Pres. Iannotta, est. Carlotti
TRIBUTARIA INTERCOMUNALE S.P.A. (avv. G. Notarnicola) c. COMUNE DI CASSANO DELLE MURGE (avv.ti F. E. Lorusso e F. Lorenzoni)

sulla giurisdizione del G.A. sulle controversie concernenti la validità di una convenzione regolante un rapporto di servizio pubblico e sulla possibilità di istituire una concessione di servizio pubblico attraverso lo schema dell’affidamento diretto a società mista

1. Contratti della P.A. – Affidamento delle attività di elaborazione e di gestione di anagrafe tributaria – Appalto di servizi – Inconfigurabilità – E’ considerata concessione di servizio pubblico

2. Servizi pubblici – Attività di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi locali – Configurabilità distinta e disgiunta come attività di servizio pubblico – Sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Controversia sulla validità della convenzione – concessione di servizio pubblico – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

4. Servizi pubblici – Affidamento diretto del servizio pubblico a società mista – Configurabilità come concessione di servizio – Sussiste – Motivi

5. Processo – Ricorso di società mista liquidata – Improcedibilità per difetto di interesse – Non sussiste – Motivi

6. Servizi pubblici – Affidamento del servizio a società mista a prevalente partecipazione privata – Illegittimità – Sussiste – Motivi

1. Le prestazioni di elaborazione e di gestione di un’anagrafe tributaria rese da una società mista all’amministrazione non rientrano nello schema degli appalti di servizi, bensì nello schema della concessione di servizio pubblico.

2. La liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono distinte e disgiunte attività di servizio pubblico.

3. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la validità della convenzione stipulata a seguito di affidamento diretto del servizio pubblico ad una società mista. Infatti, in questo caso, si è in presenza di un rapporto concessorio, regolato dalla convenzione successivamente stipulata, creato attraverso l’affidamento diretto a società mista (con socio privato individuato in base a pubblica gara).

4. Poiché la concessione di servizi rientra nelle forme di partenariato pubblico – privato “istituzionalizzato”, basate sulla cooperazione tra soggetto pubblico e soggetto privato (da individuarsi in base a procedure selettive), attraverso la creazione di un’entità distinta, caratterizzata dalla precipua missione di assicurare la fornitura del servizio, ne consegue che è possibile istituire una concessione di servizio pubblico mediante l’utilizzo dello schema dell’affidamento diretto ad una società mista.

5. Non può ritenersi improcedibile per difetto di interesse il ricorso di una società mista ormai liquidata, poiché da un lato la liquidazione non è una condizione irreversibile e, dall’altro, una eventuale pronuncia favorevole può arrecare un’indubbia utilità alla società ricorrente in termini di legittimazione a successive azioni risarcitorie.

6. È illegittimo l’affidamento di un servizio pubblico ad una società a prevalente partecipazione privata, poiché l’art. 52 D.Lgs. n. 446 del 1996 impone l’affidamento del servizio, previa adozione di un apposito regolamento comunale, soltanto a società a partecipazione pubblica maggioritaria (fattispecie in materia di servizio di anagrafe tributaria comunale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7752 del 2002 proposto dalla

TRIBUTARIA INTERCOMUNALE S.P.A., in persona del vice Presidente del Consiglio di amministrazione l.r. p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Mantegazza n. 24, presso il cav. Luigi Gardin;

contro

il COMUNE DI CASSANO DELLE MURGE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Felice Eugenio Lorusso e Fabio Lorenzoni, elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Viminale n. 43, presso lo studio del secondo difensore;

per la riforma
della sentenza n. 1659 del 20.2.2002/2.4.2002, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Bari, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza dell’8.2.2005 l’avv. G. Notarnicola per la Società appellante e gli avv.ti F. Lorenzoni e F.E. Lorusso per il Comune di Cassano delle Murge;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dalla Tributaria Intercomunale S.p.a. (d’ora innanzi, “Tributaria Intercomunale”) contro la sentenza, specificata in epigrafe, pronunciata dal T.a.r. della Puglia su tre ricorsi riuniti, di cui due proposti dalla società ricorrente (allibrati al registro generale del Tribunale barese coi nn. 304/2000 e 1711/2000) e l’altro dal Comune di Cassano delle Murge (iscritto col n. 1483/2000).

2. Nel giudizio così promosso si è costituito l’ente civico appellato, contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per l’integrale reiezione del gravame.

3. All’udienza dell’8.2.2005 parti e causa sono state assegnate in decisione.

4. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte all’esame del Collegio è indispensabile premettere alla successiva esposizione una sintetica ricostruzione della complessa vicenda sulla quale s’innesta la controversia devoluta alla cognizione della Sezione.
A tal fine è utile far riferimento alla dettagliata narrativa contenuta nel “Fatto” della decisione impugnata.

5. Con la deliberazione n. 8 del 9.3.1995 il Consiglio comunale di Cassano delle Murge, richiamato l’art. 12 della legge n. 498 del 1992, promosse la costituzione di una società a prevalente partecipazione privata, da denominare “Tributaria Intercomunale S.p.A.”, con capitale sociale ammontante a lire 200.000.000 (di cui il 60% riservato ad un socio privato da selezionarsi attraverso il previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica), «… allo scopo di realizzare e gestire un’anagrafe tributaria comunale con personale specializzato e con tecnologie avanzate sgravando il Comune da tutti gli adempimenti connessi».
Nel dispositivo della deliberazione, recante contestualmente l’approvazione dello statuto, dell’atto costitutivo della costituenda società, nonché lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione del servizio – si precisava, al punto 1), che nell’ambito dell’oggetto sociale rientrava anche la «… gestione di tutti i tributi comunali con monitoraggio dell’evasione e pianificazione finanziaria».

5.1. Con una successiva deliberazione – la n. 20 del 1°.3.1996 – il Consiglio comunale approvò modifiche allo statuto, all’atto costitutivo ed allo schema di convenzione.
In seguito la Giunta municipale, con proprio atto n. 210 del 29.7.1997, indisse un’asta pubblica col sistema di cui agli artt. 73, lett. c), e 76 del R.D. n. 827/1924, contestualmente approvandone il bando, onde «selezionare il partner privato della costituenda società mista»; nel contempo, a modifica dell’art. 12 dello schema di convenzione si riconobbe alla società concessionaria costituenda «… un rimborso forfettario commisurato a £. 4.000 per ogni unità costituente gli schedari» (ovvero gli schedari immobiliari per l’imposta comunale sugli immobili; quelli delle persone fisiche, delle società e delle associazioni per l’imposta comunale sull’industria, le arti e le professioni; lo schedario generale dei contribuenti per la tassa sulla raccolta dei rifiuti solidi urbani).

5.2. Alla gara pubblica partecipò, quale unica concorrente, la società “il Pellicano” S.r.l., corrente in Cassano delle Murge, offrendo un aggio percentuale nella misura del 28,50%, a fronte di quello pari al 30% stabilito nel bando.
5.3. Con deliberazione della Giunta municipale n. 321 del 16.11.1997 venne approvato il verbale di aggiudicazione, con autorizzazione al Sindaco ad intervenire nella stipulazione dell’atto pubblico per la costituzione della società.
5.4. Con deliberazione del Consiglio comunale n. 6 del 5.3.1998, preso atto del limite minimo stabilito dal D.P.R. 16.9.1996, n. 533, il capitale sociale fu elevato a £. 1.000.000.000, ripartito in £. 300.000.000 a carico dell’amministrazione comunale ed in £. 700.000.000 in capo al socio privato, con conseguente modifica dello statuto.
5.5. La società venne quindi costituita il 3.8.1998, con atto omologato dal Tribunale di Bari il 28.9.1998; indi iscritta al registro delle imprese, ed – una volta sottoscritta, il giorno 31.10.1998, la convenzione per l’affidamento in concessione (prot. n. 1241) rogata dal Segretario generale del Comune in forma pubblica amministrativa – la società mista venne immessa nella gestione del servizio.
5.6. Con nota sindacale, prot. n. 10260, del 4.8.1999, richiamato l’art. 52 del D.Lgs. n. 445/1997 in tema di affidamento dei servizi di accertamento e di riscossione dei tributi a società a prevalente partecipazione di capitale pubblico con soci privati iscritti nell’apposito albo di cui al successivo art. 53 (salvo che per le società già costituite alla data di entrata in vigore del decreto), si chiese un parere al Ministero delle Finanze ed al Ministero dell’Interno circa l’esistenza, nel caso della Tributaria Intercomunale, dei «… requisiti formali e sostanziali per ritenere conforme all’ordinamento» la detta società mista, a prevalente capitale privato”.
5.7. Con nota del Dipartimento delle entrate – Direzione centrale per la fiscalità locale del Ministero delle Finanze, n. 7/158604-99 di prot. del 19.11.1999, si evidenziò come, nelle more della istituzione dell’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 e dei regolamenti ministeriali di attuazione, risultasse «… evidente la totale mancanza dei requisiti prescritti dalla normativa vigente da parte della suddetta società», reputandosi «… la costituzione della società mista in questione … del tutto illegittima, con la conseguenza che la eventuale attività deve essere considerata, fin dall’inizio, svolta senza titolo».
Il Comune venne quindi invitato «… ad attivarsi prontamente ai fini del ripristino della legalità, mantenendo al corrente [la Direzione erariale] delle iniziative intraprese in tal senso, e rammentando le personali responsabilità degli amministratori che pongono in essere e mantengono situazioni illegittime».

5.8. Con deliberazione n. 48 del 18.12.1999, nel prendere atto del suddetto parere, il Consiglio comunale si determinò a «dar corso alla nota…» ministeriale, ad «… assumere le iniziative atte a garantire il totale e pieno ripristino della legalità nella gestione della funzione tributaria … uniformandosi alle prescrizioni in tal senso fornite dal Ministero delle Finanze», ad «… attivare le procedure … necessarie per definire i consequenziali rapporti con il contribuente, in primo luogo recuperando al Comune la funzione tributaria», a «… provvedere in tal senso a porre in essere le iniziative volte ad assicurare la presenza dell’Ufficio Tributi all’interno dell’apparato attualmente esistente…» ed, infine, a «…dichiarare e significare sin d’ora la volontà di ripristinare, nelle forme e nei modi consentiti, la legalità dal Ministero assunta, nella fattispecie, come violata, riservandosi per il prosieguo ogni eventuale occorrendo atto deliberativo».
5.9. Con nota, prot. n. 134, del 4.1.2000 l’ente chiese alla Tributaria Intercomunale di fornire «… i dati relativi alla gestione dei tributi effettuata in virtù della convenzione … con riferimento agli esercizi 1998 e 1999, suddivisi per tipo di tributo e per anno», con produzione «senza indugio» degli archivi informatici e cartacei depositati presso la società «… al fine di consentire … lo svolgimento dell’attività di accertamento e riscossione dei tributi, della TARSU, ICI e ICIAP», significando che «… a partire dal 3.1.2000 ogni attività riguardante l’attività in corso [dovesse] necessariamente essere sospesa».
5.10. Con nota, prot. n. 125, del 5.1.2000 il Sindaco – ribaditi i contenuti della deliberazione consiliare n. 48 del 18.12.1999 e richiamate le ragioni di illegittimità divisate nel parere del Ministero, oltre ai profili di non economicità della gestione per l’amministrazione – comunicò «… l’avvio del procedimento di autotutela in materia da parte dei competenti organi municipali…» nonché il nominativo del relativo responsabile, con facoltà della società di «… proporre eventuali memorie e/o osservazioni».
5.11. Con un primo ricorso, iscritto al n. 304/2000 r.r., la società Tributaria Intercomunale impugnò tanto la deliberazione consiliare n. 48 del 18.12.1999, quanto le note dianzi indicate n. 134 del 4.1.2000 e n. 125 del 5.1.2000, ma non anche il parere ministeriale. 5.12. Con successiva deliberazione di Consiglio comunale n. 30 del 13.6.2000, richiamati gli sviluppi amministrativi della vicenda ed evidenziati i profili di illegittimità relativi alla costituzione della società mista ed all’affidamento della gestione del servizio (in relazione alla violazione di varie disposizioni del D.P.R. n. 533 del 1996, sia con riferimento al capitale sociale iniziale e alla sua composizione per omessa previsione di quota da destinare all’azionariato diffuso, sia alle modalità della gara svolta per la scelta del socio privato di maggioranza, sia alla carenza dei requisiti soggettivi in capo a quest’ultimo in violazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, sia a profili di sostanziale onerosità della gestione affidata alla società mista rispetto alla gestione diretta comunale, sulla scorta di apposita relazione dell’ufficio tributi), si dispose l’annullamento in via di autotutela delle deliberazioni consiliari n. 8 del 9.3.1995, n. 20 del 1°.3.1996 e n. 6 del 5.3.1998, rinviando alla Giunta municipale per l’annullamento degli atti ad esse consequenziali, nonché di «… procedere dinanzi le competenti sedi giurisdizionali, proponendo le necessarie azioni giudiziarie per l’accertamento della sussistenza di cause di nullità e/o di annullabilità nella concessione-convenzione», riservando a separati provvedimenti le iniziative conseguenti.
5.13. Con deliberazione di Giunta municipale n. 115 del 14.6.2000 venne quindi disposto l’annullamento in autotutela delle deliberazioni n. 210 del 29.7.1997 e n. 321 del 14.11.1997.
5.14. Con ulteriore ricorso, iscritto al n. 1711/2000 r.r., la società Tributaria Intercomunale impugnò gli atti deliberativi da ultimo richiamati.
5.15. Con ricorso, iscritto al n. 1483/2000 r.r., il Comune di Cassano delle Murge propose domande dirette ad ottenere la declaratoria della nullità della convenzione stipulata il 3.8.1998 o, alternativamente, l’annullamento della stessa.
5.16. Con atto notificato il 25.12001 la società Tributaria Intercomunale controdedusse alle domande avversarie e spiegò, a sua volta, domanda riconvenzionale, con cui chiese in via successivamente gradata:
– il rigetto delle avverse domande con declaratoria della piena validità ed efficacia della concessione-convenzione sino alla scadenza contrattuale e la condanna del Comune di Cassano delle Murge al pagamento della somma di £. 1.408.850.035 a titolo di co
– in caso di declaratoria di annullamento della concessione-convenzione, la condanna del Comune di Cassano delle Murge al pagamento della somma di £. 1.408.850.035 a titolo di corrispettivo per le prestazioni rese dalla società sino alla fine dell’anno 19
– in caso di declaratoria di nullità della concessione-convenzione, l’accertamento della responsabilità del Comune di Cassano delle Murge in ordine al danno cagionato alla società, esclusa ogni responsabilità della medesima, con condanna del Comune di Cas
– con aggiunta, in ogni caso, della rivalutazione monetaria e degli interessi e con riserva di richiedere e di quantificare in corso di giudizio gli ulteriori crediti maturati e maturandi.
5.17. Con la sentenza specificata in epigrafe il T.a.r. della Puglia si pronunciò in via definitiva sui tre ricorsi riuniti e, segnatamente:
– rigettò i ricorsi n. 304/2000 e 1711/2000 promossi dalla Tributaria Intercomunale;

– accolse in parte il ricorso n. 1483/2000 del Comune e, per l’effetto, dichiarò la nullità della convenzione stipulata tra il Comune di Cassano delle Murge e la Tributaria Intercomunale; condannò quest’ultima alla restituzione al Comune di Cassano delle Murge degli archivi informatici e cartacei depositati presso la sede della stessa società nonché degli elaborati concernenti la gestione dei tributi negli anni 1998, 1999 e 2000;

– respinse sia la domanda di condanna alla restituzione al Comune di Cassano delle Murge di quanto percepito a titolo di compensi derivanti dall’esecuzione della convenzione da parte della Tributaria Intercomunale sia le domande riconvenzionali da questa spiegate.

6. Tanto doverosamente premesso, occorre principiare l’esame dell’appello interposto dalla Tributaria Intercomunale, accordando preferenza allo scrutinio della pregiudiziale eccezione di difetto di giurisdizione.
6.1. L’eccezione è infondata.

7. Va detto che il T.a.r. della Puglia rinvenne la base legislativa della propria cognizione nell’art. 33, comma 2, lett. a) e b) del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, opinando che le domande proposte dal Comune di Cassano delle Murge afferissero all’ambito delle controversie concernenti la istituzione, la modificazione o l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi (lett. a)) e, comunque, inerissero in via residuale a quelle instaurate tra i ridetti gestori e le amministrazioni pubbliche (lett. b)).
7.1. Di contro la Tributaria Intercomunale patrocina la tesi che il servizio affidatole dal Comune di Cassano delle Murge non avesse alcuna attinenza con la materia dei “servizi pubblici” propriamente intesi secondo la nozione delineata dalla dottrina oltre che dai numerosi pronunciamenti della giustizia amministrativa, consistendo piuttosto i “servizi” affidatile dall’ente civico appellato in mere attività di supporto all’esercizio di una funzione pubblica.
7.2. Il Collegio osserva che sulla questione, testé esposta nei suoi termini essenziali, interferisce il portato precettivo della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.
L’interpretazione teleologica del principio stabilito dall’art. 5 del c.p.c. impedisce difatti al giudice d’appello di annullare una sentenza per motivi di giurisdizione, qualora la juris dictio, seppur ipoteticamente carente in origine e tuttavia ritenuta dal primo decidente, sia nondimeno sopravvenuta nel corso del giudizio di seconde cure. In linea generale deve invero stimarsi che l’irrilevanza, ai fini della distribuzione della giurisdizione tra le magistrature civile ed amministrativa, dei mutamenti legislativi successivi alla proposizione della domanda, sancita dall’art. 5 succitato, operi soltanto nel caso in cui il sopravvenuto mutamento dello stato di diritto privi il giudice della giurisdizione da questo avuta al momento dell’introduzione del giudizio e non anche nella fattispecie inversa, in cui i nova comportino l’attribuzione al giudice che ne fosse stato inizialmente privo della potestà di conoscere la specifica controversia.

È quindi indifferente che la norma o il fatto cui si riconnette l’effetto attributivo della giurisdizione intervenga nel corso del processo d’impugnazione, dovendosi in ogni caso accordare preminente rilievo al principio di economia processuale che è alla base di ogni sana amministrazione della giustizia: sarebbe davvero irragionevole pensare che il giudice d’appello, una volta investito in via devolutiva di tutte le questioni non passate in cosa giudicata, non possa decidere alla stregua del diritto da applicarsi, per aver medio tempore acquisito vigenza e forza tali da consentirgli di disciplinare anche situazioni od effetti di situazioni prodottisi anteriormente. (in termini, Cass., sez. un., 19.2.2002, n. 2415).

7.3. Siffatti principi vanno ribaditi con maggior forza in quei casi, come quello di specie, in cui il fattore sopravvenuto, modificativo delle regole allocative della juris dictio, non sia consistito in un mutamento normativo, in genere valevole solo per l’avvenire, ma in una pronuncia del Giudice delle leggi che, limitamente ai processi in corso ed in relazione alle vicende non esaurite, spiega di fatto un’efficacia propriamente retroattiva.
7.4. Doverosamente, pertanto, il Collegio, chiamato dall’appellante a pronunciarsi sulla giurisdizione, non deve tanto interrogarsi sulla correttezza del ragionamento a suo tempo sviluppato dal T.a.r. della Puglia, quanto piuttosto sull’effettiva spettanza, allo stato attuale, al giudice amministrativo della potestà di conoscere del genere di liti introdotte dal Comune di Cassano delle Murge.
7.5. Una volta nitidamente precisate le linee lungo le quali può svilupparsi l’iter decisorio della Sezione, occorre prendere le mosse dal nuovo testo dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, risultante dal penetrante intervento manipolativo su di esso operato dalla Consulta.
È noto che il Giudice delle leggi, oltre ad aver dichiarato costituzionalmente illegittimo l’intero secondo comma della disposizione, ha riscritto il primo nei seguenti termini: «Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481».

7.6. A questo Collegio spetta dunque il compito di verificare se la domanda avanzata dall’ente civico appellato, intesa ad ottenere la declaratoria di nullità della concessione-convenzione regolante il servizio pubblico di elaborazione e gestione dell’anagrafe tributaria comunale, rientri o no entro i confini del campo di giurisdizione del giudice amministrativo siccome tracciati dal Corte costituzionale.
Non coglie quindi nel segno l’eccezione, sollevata dal Comune appellato, in ordine all’asserita inammissibilità dello specifico motivo formulato dalla Tributaria Intercomunale: invero, quand’anche il profilo attinente all’esatta qualificazione dell’oggetto della convenzione non fosse stato prospettato in prime cure, nondimeno la Sezione non potrebbe ritenersi esonerata dall’affrontarne d’ufficio l’esame, in quanto imposto dal prioritario ed indefettibile scrutinio sulla giurisdizione.

7.7. Sul punto, l’appellante, con vari argomenti, mira a sostenere che:
– l’attività dedotta nella convenzione in parola non fosse qualificabile come “pubblico servizio” e nemmeno come “attività strumentale a pubblico servizio” (semmai a “pubblica funzione”);
– per l’effetto, il rapporto instaurato tra il Comune e la società non integrasse una “concessione di pubblico servizio”, trattandosi invece di “appalto di servizi”.
7.8. In particolare, la critica articolata dell’appellante prende l’abbrivo dalla nozione generale di “concessione di pubblico servizio”, nei termini delineati dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recenti, e tenta quindi di dimostrare come siffatta nozione non si attagli alla specifica fattispecie in esame. Ed invero, a detta della Tributaria Intercomunale, le attività di elaborazione e di gestione di un’anagrafe tributaria, delle quali si controverte, esulerebbero completamente dal concetto di servizio pubblico, perché dedotte in un rapporto convenzionale di natura esclusivamente bilaterale (intercorrente tra l’amministrazione ed il soggetto affidatario) e comunque non diretto a soddisfare veruna esigenza della collettività locale di riferimento, in quanto unicamente finalizzato ad ausiliare la p.a. committente, onde consentirle, attraverso lo svolgimento di tutte le attività prodromiche alla gestione dei tributi comunali, un più efficace ed efficiente esercizio della funzione pubblica impositiva.

8. Le prospettazioni della società appellante non convincono; ad avviso del Collegio sia l’esegesi del quadro normativo rilevante sia l’analisi del contenuto delle prestazioni affidate dal Comune di Cassano delle Murge alla Tributaria Intercomunale convergono, di contro, nella qualificazione della complessa fattispecie in disamina alla stregua di un affidamento di servizio pubblico e vieppiù in una vera e propria concessione di servizi.
8.1. Prima di tutto occorre soffermarsi a considerare il contenuto e la fisionomia delle attività assegnate dal Comune alla Tributaria Intercomunale.
8.2. Al riguardo si condivide quanto osservato dal T.a.r.: in effetti, ad una lettura obiettiva del regolamento dedotto nella convenzione stipulata e degli atti del procedimento di selezione ad essa prodromico, si evince che alla società appellante vennero affidati, non soltanto compiti di mero censimento anagrafico a fini fiscali, bensì tutte le attività preparatorie relative alla gestione dei tributi comunali (poteri istruttori e di verifica, di liquidazione e di predisposizione degli atti di accertamento), con unica salvezza della firma degli atti a rilevanza esterna (ossia degli atti di accertamento) demandata al responsabile del servizio in doverosa applicazione delle pertinenti disposizioni tributarie (in tema di ICI, TOSAP, TARSU, dell’imposta sulle pubbliche affissioni e dell’ICIAP).
Eloquenti in tal senso sono gli artt. 5 e 7 della concessione suddetta: il primo, in disparte la rubrica intitolata “Gestione anagrafe tributaria”, precisa che l’oggetto dell’affidamento in via esclusiva alla Tributaria si estende ad ogni adempimento ed operazione materiale concernenti «l’accertamento dei tributi presenti e futuri, i poteri d’indagine (questionari, richiesta di dati su soggetti passivi presso gli uffici pubblici competenti, ecc.), la liquidazione, la rettifica delle dichiarazioni, l’irrogazione delle sanzioni e degli interessi, e di quanto altro di competenza comunale nel settore in questione», mentre il secondo contempla anche la possibilità di un futuro affidamento del servizio di riscossione dei tributi locali.

Ancora va richiamato l’art. 4 dello statuto secondo cui la società si prefigge «… la formazione di una “Anagrafe Tributaria Comunale” e conseguente gestione di tutti i tributi comunali, con monitoraggio dell’evasione e pianificazione finanziaria … [e] una efficiente gestione delle imposte e tasse comunali e una decisa caccia alle evasioni».

8.3. Orbene, non v’è dubbio che gli adempimenti testé richiamati, lungi dal consistere in mere operazioni preparatorie rispetto al successivo esercizio della potestà impositiva dell’ente comunale, costituissero diretto svolgimento delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi.

9. Si pone dunque il problema di verificare se esse possano considerarsi attinenti ad un “pubblico servizio” o, di converso, in attività strumentali all’esercizio di una funzione pubblica, affidabili a privati tramite appalto.
9.1. Per una corretta disamina della questione va però ripudiato il metodo sillogistico prospettato dalla Tributaria Intercomunale, teso a negare la sussumibilità dell’oggetto della convenzione nella nozione generale del “pubblico servizio”.
9.2. In realtà, in questa parte l’intero sviluppo argomentativo delle critiche dell’appellante risulta mal calibrato rispetto al tema centrale della contesa.
9.3. Secondo il Collegio la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono altrettante distinte (e “disgiunte”) attività di “servizio pubblico”, sebbene l’affermazione postuli un’accezione del sintagma in un senso affatto peculiare, non perfettamente collimante con il concetto teorico sul quale ha lungamente insistito la Tributaria Intercomunale.
9.4. Invero quest’ultimo (al pari della connessa problematica sui tratti distintivi dell’idea antitetica di “funzione”) mal si attaglia alle attività in parola, né ad esse è possibile adattare perfettamente la disciplina generale sui servizi pubblici, e tutte le ricostruzioni sistematiche su di essa radicate.
La regolamentazione dell’accertamento e della liquidazione dei tributi comunali deve piuttosto rinvenirsi nella distinta ed autonoma normativa settoriale ad essi dedicata. Non è, tuttavia, priva di rilevanza esegetica la circostanza che tale normativa preveda, nella parte d’interesse per il presente giudizio, forme di affidamento e di gestione analoghe a quelle dei servizi pubblici locali (v., infra, l’art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997) e che rinvii alle relative prescrizioni (come l’art. 22 della L. n.142/1990) legislative (ed, implicitamente, anche quelle regolamentari di attuazione).

10. Una volta chiarita la natura del “servizio” deputato alla società appellante, occorre individuare esattamente, in una corretta prospettiva diacronica, la normativa applicabile alla vicenda in contenzioso, tenendo presente che la promozione della costituzione di una società a prevalente partecipazione privata rimonta alla delibera n. 8 del 1995, la costituzione della Tributaria Intercomunale alla data del 3.8.1998 e la stipula della convenzione al giorno 31.10.1998.
10.1. L’indagine investe due differenti aspetti della controversia e, segnatamente, da un lato, è necessario verificare se nel 1998 le attività sopra descritte potessero formare oggetto di una concessione e, dall’altro lato, se quella stipulata dal Comune di Cassano delle Murge fosse realmente nulla per contrarietà a norme imperative, siccome divisato dal primo decidente.
10.2. Ad entrambi i quesiti va data risposta affermativa.
10.3. Il quadro normativo di riferimento è stato analiticamente e compiutamente ricostruito dal T.a.r. della Puglia.
Il primo giudice ha condivisibilmente osservato che, nel settore specifico delle forme organizzatorie di gestione dei tributi locali, assumono preminente rilievo le disposizioni del D.Lgs. 15.12.1997, n. 446 (Istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali), entrato in vigore, ai sensi dell’art. 66, il 1°.1.1998.

In dettaglio, il quinto comma dell’art. 52 di siffatto decreto, all’epoca dei fatti dei quali è causa, stabiliva che «I regolamenti [dei comuni e delle province], per quanto attiene all’accertamento e alla riscossione dei tributi e delle altre entrate, sono informati ai seguenti criteri:

a) l’accertamento dei tributi può essere effettuato dall’ente locale anche nelle forme associate previste negli articoli 24, 25, 26 e 28 della legge 8 giugno 1990, n. 142;
b) qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate, le relative attività sono affidate: 1) mediante convenzione alle aziende speciali di cui all’articolo 22, comma 3, lettera c), della legge 8 giugno 1990, n. 142, e, nel rispetto delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, alle società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale previste dall’articolo 22, comma 3, lettera e), della citata legge n. 142 del 1990, i cui soci privati siano prescelti tra i soggetti iscritti all’albo di cui all’articolo; 2) nel rispetto delle procedure vigenti in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, alle società miste, per la gestione presso altri comuni, ai concessionari di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, ai soggetti iscritti nell’albo di cui al predetto articolo 53;
c) l’affidamento di cui alla precedente lettera b) non deve comportare oneri aggiuntivi per il contribuente;
d) il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione».
10.4. Il chiaro tenore del quinto comma dell’art. 52 (le cui successive modifiche non hanno eliminato i rinvii alla L. n. 142/1990) fuga ogni dubbio relativo alla giurisdizione del giudice amministrativo, posto che la disposizione indubbiamente disciplina una forma di affidamento di un servizio pubblico (v. l’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 siccome riscritto dalla Corte costituzionale).
10.5. Sennonché la conclusione appena rassegnata non è del tutto appagante, dal momento che le critiche della Tributaria Intercomunale alla sentenza impugnata non si rivolgono tanto (o, meglio, non soltanto) contro la ritenuta giurisdizione in ordine alla procedura di affidamento del servizio (traguardo esegetico agevolmente raggiungibile anche percorrendo la via alternativa di una non impossibile interpretazione estensiva dell’art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000), ma investono la questione dal lato, ben più problematico, della sussistenza in capo al giudice amministrativo di un potere di conoscere dell’invalidità della convenzione, ossia dell’atto “negoziale” stipulato dopo il perfezionamento della sequela procedimentale conclusasi con la costituzione della società.
Occorre quindi sindacare l’effettiva resistenza logica delle premesse su cui riposano le argomentazioni dell’appellante; più in particolare, deve verificarsi se la vicenda amministrativa si presti realmente ad una disamina parcellizzata (come quella suggerita dalla ricorrente), fondata cioè sulla netta separazione, giuridica e cronologica, degli aspetti relativi alla costituzione della società mista da quelli attinenti alla validità della convenzione-concessione.

10.6. Ad avviso del Collegio, l’opzione ermeneutica da preferire è quella del ripudio di ogni artificiosa disarticolazione di una fattispecie sostanzialmente unitaria, al di là dell’apparente autonomia dei plurimi atti giuridici nei quali è scomponibile.
Per spiegare le ragioni di siffatto convincimento bisogna prendere le mosse dalla considerazione che l’affidamento di un servizio pubblico ad una società mista, seppure costituente un modello apparentemente alternativo alla “concessione” (intesa nel senso ristretto e formalistico di “provvedimento” costitutivo, traslativo o derivativo-costitutivo), a ben riflettere non si pone in radicale antitesi con il più generale e variegato fenomeno, in uno organizzatorio ed autoritativo, di tipo concessorio, qualora i tratti distintivi di quest’ultimo siano ricostruiti interpretando i dati del diritto interno al lume del formante comunitario.

10.7. All’uopo deve farsi riferimento a quanto chiarito dalla Commissione europea con il “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni” (COM) 2004-327, presentato in Bruxelles il 30.4.2004, secondo cui attengono al partenariato pubblico-privato (“PPP”) tutte le forme di cooperazione, tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese, che mirino a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.
Più in particolare la Commissione ha distinto due tipi di partenariato: quello “puramente contrattuale” e quello “istituzionalizzato”.

Al primo, basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti, debbono sicuramente ricondursi l’appalto e la concessione di lavori pubblici.
Presenta invece talune peculiarità il caso della concessione di servizi.

Al riguardo la Commissione ha, in primo luogo, osservato come anche l’art. 17 della dir. 2004/18/CE (Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in G.U.C.E. n. L 134 del 30.4.2004, entrata in vigore in pari data ma non ancora recepita in Italia) preveda l’inapplicabilità delle nuove disposizioni di coordinamento alla concessione di servizi (ora definita dall’art. 1, § 4. della direttiva come il «contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo»), ad eccezione di quelle di cui all’art. 3 (sul principio di non discriminazione).

Si è così ribadito che non esistono norme specifiche di diritto comunitario per dette concessioni (v., in argomento, la comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12.4.2000, nella G.U.C.E. 121/5 del 29.4.2000, alla quale si è rifatta la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, del 1°.3.2002, n. 3944), soggette unicamente alle norme ed ai principi procedurali derivanti dal Trattato.

Di maggiore interesse per il tema della presente controversia è tuttavia la considerazione che la concessione di servizi va ascritta, come species, al secondo modello di PPP, quello istituzionalizzato; essa, invero, implica una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato che si attua mediante la creazione di un’entità distinta, in genere un’impresa compartecipata dal pubblico e dal privato (quest’ultimo da scegliersi in base a procedure selettive), investita della precipua mission di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio.

Proprio facendo leva sul concetto di “missione” assegnata alla società mista, la Commissione ha ampiamente valorizzato il collegamento che deve indefettibilmente intercorrere tra la funzionalità dell’entità interposta e la concessione affidata, quasi configurando la prima come un particolare ed essenziale strumento di esercizio della seconda («… l’operazione consistente nel creare tale impresa non solleva generalmente problemi riguardo al diritto comunitario applicabile, qualora costituisca una modalità d’esecuzione dell’incarico affidato nel quadro di un contratto ad un partner privato»; v. il § 59).

In altre parole, volendo utilizzare un’espressione icastica, tale tipo di PPP altro non è che una “concessione” esercitata sotto forma di società, attribuita in esito ad una selezione competitiva che si svolge a monte della costituzione del soggetto interposto (soltanto incidentalmente si osserva che la fattispecie in esame nulla ha a che spartire con il diverso fenomeno dell’in house providing, regolato dai differenti principi affermati dalla giurisprudenza “Teckal” e “Stadt Halle”, tra i quali qui viene soprattutto in rilievo l’esigenza che sull’organismo in house l’ente pubblico eserciti un controllo – analogo a quello che esercita sui propri servizi – presupponente una partecipazione pubblica totalitaria).

10.8. Tirando le fila di tutto quanto fin qui considerato, deve pertanto concludersi che la convenzione, della cui validità si controverte, aveva ad oggetto attività di pubblico servizio e che, soprattutto, essa perfezionava un rapporto concessorio, regolato dalla convenzione successivamente stipulata, la cui fattispecie costitutiva – a formazione progressiva – si era realizzata attraverso il modello dell’affidamento diretto a società mista (con socio privato individuato in base a pubblica gara).
Non inficia il percorso argomentativo svolto la circostanza che, da un punto di vista esclusivamente contabile, i ricavi della Tributaria Intercomunale consistessero in un corrispettivo versato dal Comune: in realtà, la struttura di tali corrispettivi secondo la convenzione in esame si articolava in un rimborso fisso, di natura forfetaria, per unità di schedario compilata, nonché in due compensi, entrambi annui, l’uno sul volume delle entrate gestite, risultanti dal conto consuntivo approvato, e l’altro – aggiuntivo – sulle maggiori imposte accertate.

Sebbene per il tramite delle operazioni contabili riservate al Comune, l’entità dei ricavi conseguibili della Tributaria Intercomunale dipendeva quindi in gran parte – da un punto di vista economico – dall’alea “gestionale” dei servizi affidatile, quantunque inerenti l’attuazione di prestazioni patrimoniali imposte.

Non residua dunque alcun dubbio in ordine all’appartenenza della giurisdizione in materia al giudice amministrativo.

Le conclusioni appena rassegnate sono, d’altronde, coerenti con la tendenza, ormai in atto da diversi decenni e sempre più accelerata dalle suggestioni interne e comunitarie (v. le modifiche all’art. 11 della L. n. 241/1990, apportate dalla recente L. n. 15/2005), verso la progressiva “contrattualizzazione” e la parallela “detipicizzazione” dei rapporti concessori.

11. L’approdo esegetico del Collegio nemmeno è scalfito dalla circostanza che la convenzione in discorso recasse, all’art. 25, una clausola compromissoria, sul deferimento ad un collegio arbitrale di «qualsiasi controversia … in ordine alla interpretazione, esecuzione o risoluzione delle clausole» in essa dedotte.
Sul punto possono svolgersi alcuni dirimenti riflessioni.

In primo luogo la Tributaria Intercomunale erroneamente configura l’eccezione come una pregiudiziale, è noto infatti che la questione del riparto della cognizione tra giurisdizione e “giustizia privata” appartiene al novero delle cc.dd. “preliminari di merito”, in quanto i rapporti tra i giudici e gli arbitri non si pongono sul piano della distribuzione della juris dictio.

L’effetto giuridico della clausola compromissoria consiste, infatti, proprio nella rinuncia alla giurisdizione ed all’azione giudiziaria.

In secondo luogo, l’oggetto della clausola compromissoria sopra riportata non riguarda anche i casi di nullità della convenzione.

Inoltre, quand’anche fosse superabile quest’ultimo aspetto, dovrebbe comunque ritenersi la nullità e la conseguente inefficacia della clausola in discorso (la cui validità è autonomamente scrutinabile ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 808 c.p.c.), dacché convenuta in vigenza della L. 6.12.1971, n. 1034 e prima dell’entrata in vigore della L. 21.7.2000, n. 205, ovvero in un’epoca in cui l’ordinamento non consentiva di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere, durante la concessione, in merito all’interpretazione ed all’esecuzione di una convenzione “di diritto pubblico”, laddove si trattasse di questioni afferenti a materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Né vale in contrario invocare la norma inserita nell’art. 6, comma 2, della L. n. 205/2000, giacché la disposizione, pur innovativamente introduttiva anche in tali materie della facoltà di avvalersi di un arbitrato rituale di diritto, rimane comunque priva di portata retroattiva.

Di qui la conseguenza dell’irrimediabile nullità di tutte le clausole compromissorie precedentemente stipulate e non rinnovate con autonoma pattuizione in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 6 succitato.

12. Ribadita la sussistenza della giurisdizione amministrativa, è d’uopo esaminare, prima di procedere oltre, l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dal Comune di Cassano delle Murge.
12.1. Sostiene l’ente civico appellato che la sopravvenuta liquidazione della Tributaria Intercomunale avrebbe determinato la carenza di interesse della società alla coltivazione del gravame o, almeno, l’interruzione del processo.
12.2. Non è conferente il richiamo all’interruzione, che è una peculiare vicenda estintiva del processo ricorrente unicamente nelle ipotesi tassative individuate dal legislatore (tra le quali non è compreso il caso della messa in liquidazione che, come noto, implica sul piano logico e giuridico una limitata sopravvivenza della personalità societaria).
12.3. È altresì destituito di fondamento l’argomento della improcedibilità per difetto di interesse, non soltanto perché la liquidazione non è una condizione irreversibile (arg. ex art. 2487-ter c.c.), ma anche perché l’eventuale accoglimento dell’appello, ancorché nella sola parte relativa alla contestazione della pronuncia di legittimità, arrecherebbe un’indubbia utilità alla Tributaria Intercomunale in termini di legittimazione a successive azioni risarcitorie.

13. È allora possibile esaminare il secondo dei profili delineati nel precedente § 10.1., propriamente attinente al merito della controversia.
13.1. A tal proposito meritano piena adesione i rilievi del primo giudice che, con ampia motivazione, ha ritenuto che la convenzione in questione, avendo affidato la gestione del servizio a società a prevalente partecipazione privata (peraltro nemmeno iscritta nell’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997), fosse manifestamente in contrasto con l’art. 52 del medesimo decreto (imponente l’affidamento del servizio, previa adozione di apposito regolamento comunale – nella specie perfino mancante -, soltanto a società a partecipazione pubblica maggioritaria), norma sicuramente imperativa, in quanto diretta a restringere l’ambito dell’autonomia negoziale dei comuni e dei privati attraverso la previsione di forma societaria tipica.
13.2. D’altronde il T.a.r. non ha mancato di evidenziare anche la radicale illegittimità della sequenza procedimentale presupposta alla convenzione (costituita dalla deliberazione del Consiglio comunale n. 8 del 9.3.1995 e degli atti deliberativi conseguenti, quali la deliberazione consiliare n. 20 del 1°.3.1996 e n. 6 del 5.3.1998; le deliberazioni di Giunta municipale n. 210 del 29.7.1997 e n. 321 del 14.11.1997, oltre agli atti della gara pubblica), sia per aver promosso – con l’approvazione dell’atto costitutivo, dello statuto e della convenzione per l’affidamento del servizio – la costituzione di una società mista a prevalente capitale privato in violazione del disposto normativo dell’art. 12 della legge n. 498 del 1992 (non immediatamente applicabile, ma divenuto efficace solo a seguito dell’emanazione, in virtù della previsione dell’art. 4 del D.L. 31.1.1995, n. 26, del regolamento di cui al D.P.R. 16.9.1996, n. 533), mancando totalmente nella specie i presupposti normativi cui collegare la concreta operatività della previsione relativa alla costituzione delle società miste a partecipazione pubblica minoritaria, sia per aver (mediante le deliberazioni giuntali di attuazione) provveduto a indire e ad approvare gli atti di gara pubblica col metodo del massimo ribasso in totale violazione delle disposizioni del D.P.R. testé citato.
13.3. Coerentemente, pertanto, il primo giudice ha altresì accolto, la domanda di condanna della Tributaria Intercomunale alla restituzione degli archivi informatici e cartacei depositati presso la sede della società, nonché degli elaborati concernenti la gestione dei tributi negli anni 1998, 1999 e 2000, stante il difetto di un valido titolo alla detenzione degli stessi, mercé la pronuncia di nullità della convenzione.

14. Destituita di fondamento è pure la censura diretta contro il capo della sentenza con cui, disattendendo le doglianze dell’odierna appellante, il primo giudice ritenne legittimamente esercitata la potestà comunale di autotutela.
14.1. A tal proposito la Tributaria Intercomunale critica la decisione del T.a.r. pugliese per aver ritenuto “doveroso” il ritiro dei precedenti atti rivolti alla costituzione della società in ragione della radicale illegittimità degli stessi, quantunque l’autotutela amministrazione, tipica espressione di discrezionalità amministrativa, postuli sempre l’esistenza di uno specifico interesse pubblico, concreto, attuale ed, in ogni caso, differente dalla mera esigenza di ripristino della legalità violata.
14.2. La censura è priva di pregio.
14.3. L’affermazione della “doverosità” dell’annullamento utilizzata dal primo giudice è bensì impropria dal punto di vista terminologico, nondimeno si rammostra indubbiamente corretta qualora intesa nel senso della “piena giustificabilità” dell’esercizio della potestà amministrativa attivata.
14.4. Innanzitutto non può obliterarsi che, nell’articolata e complessa motivazione della delibera di annullamento, il Consiglio comunale di Cassano delle Murge ha dato atto della antieconomicità della gestione svolta dalla Tributaria Intercomunale, avendo messo in luce – mediante la relazione tecnica allegata alla delibera – un profilo di interesse all’annullamento d’ufficio sicuramente concreto ed attuale nonché idoneo a sostanziare un quid pluris rispetto alla mera esigenza di ripristino della legalità violata.
14.5. D’altra parte l’annullamento in discorso ben resiste alle critiche dell’appellante anche a prescindere dall’effettuazione di una verifica comparativa tra i costi del servizio gestito alla Tributaria Intercomunale e quelli di altre società operanti sul mercato.
Per scrutinare la legittimità dell’operato del Comune di Cassano delle Murge, non v’è infatti alcuna necessità di svolgere un’indagine preliminare sugli aggi correnti nel mercato od in altre realtà territoriali, dal momento che l’onerosità della gestione può risultare anche dal confronto tra i “costi”, non soltanto finanziari, della scelta di esternalizzare il servizio e l’alternativa, giuridicamente praticabile, di una gestione diretta dello stesso da parte dell’amministrazione (v. il terzo punto della relazione sunnominata).

In aggiunta, vale osservare come, nel caso di specie, l’onerosità della gestione, per l’ente civico appellato, fosse obiettivamente sussistente, consistendo nell’immobilizzazione di un capitale, corrispondente alla partecipazione azionaria detenuta, in una società unicamente costituita per lo svolgimento di un servizio affidato contra legem.

Non occorre, pertanto, dilungarsi sulla patente diseconomia che sarebbe derivata dall’ipotetica protrazione di un investimento finanziario irrecuperabilmente in perdita.

15. Restano da scrutinare le domande, subordinate, con cui la società appellante ha riproposto le domande riconvenzionali, respinte dal T.a.r., intese ad ottenere la condanna dell’amministrazione al pagamento delle prestazioni già rese in favore del Comune per indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. o per arricchimento senza causa a norma dell’art. 2041 c.c., nonché al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per esser stato predisposta una convenzione radicalmente invalida.
15.1. Tali domande erano tutte irricevibili, siccome già eccepito dal Comune avanti al T.a.r. con la memoria depositata il 13.2.2002 (nel fascicolo relativo al ricorso n. 1483/2000), dacché non introdotte con tempestivo ricorso incidentale.
15.2. Invero, l’appartenenza di una controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non esonera la parte interessata dal rispetto delle forme processuali imposte dal rito, la cui liturgia esige che la riconvenzionale (v. Cons. St., sez. V, 31.1.2001, n. 353) venga promossa nel rispetto del termine di notificazione cui all’art. 22 della L. 6.12.1971, n. 1034 (peraltro, nemmeno soggetto a dimidiazione ai sensi dell’art. 23-bis della stessa legge).
Né vale obiettare, in contrario, che il Comune, avendo accettato il contradditorio sul punto, avrebbe “sanato” il vizio d’irricevibilità, giacché, in disparte il rilievo dirimente del difetto in concreto del presupposto sul quale poggia l’obiezione (ossia l’avvenuta accettazione del contraddittorio), le determinazioni volontaristiche delle parti del giudizio amministrativo non sono in grado di interferire sull’applicazione delle regole in tema di proposizione del ricorso principale o incidentale, la cui violazione è sempre rilevabile d’ufficio dal giudice, anche in grado d’appello.

15.3. Oltretutto le riconvenzionali introdotte dalla Tributaria Intercomunale erano inammissibili anche per una diversa e preminente ragione.
Occorre invero considerare che la giurisdizione amministrativa sugli affidamenti e le concessioni di servizi sussiste soltanto in presenza di un titolo valido.

Di converso, qualora il giudice amministrativo abbia accertato, come nel caso in esame, la nullità del rapporto concessorio ed, in generale, della sua fattispecie costitutiva, viene meno anche il connesso ed esteso potere cognitorio.

In altri termini, una volta verificata la legittimità degli atti di annullamento e dopo aver dichiarato la nullità della concessione, il Collegio barese avrebbe dovuto arrestare il suo sindacato, essendo “sostanzialmente” mutata la causa petendi che sorreggeva le domande avanzate in riconvenzione dalla società appellante: l’accertamento della radicale inefficacia del titolo postulato dall’affidamento, confermata in questo grado, ha infatti comportato la conseguenza di recidere definitivamente ogni possibile nesso della vicenda con un’espressione di “autoritatività” in grado di legittimare la speciale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, determinando di contro l’automatica riespansione della generale potestà cognitoria del giudice ordinario.

I diritti riconosciuti dagli artt. 1337, 1338, 2033 o 2041 c.c. presuppongono infatti, almeno nei termini prospettati dalla Tributaria Intercomunale, la radicale inefficacia dell’affidamento del servizio.

16. In conclusione, l’appello è infondato ed il ricorso emarginato merita integrale reiezione.

17. La complessità delle questioni scrutinate giustifica la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.2.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/7/2005 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. Simonetti, est. Mastropasqua

sull’inidoneità come atto di costituzione in mora, ai fini della interruzione del decorso della prescrizione, della contestazione di responsabilità svolta in sede di indagine amministrativa da un ispettore ministeriale

1. Responsabilità amministrativo–contabile – Corte dei Conti – Appello incidentale tardivo – Termini di proposizione

2. Responsabilità amministrativo–contabile – Instaurazione del giudizio – Atto di citazione – Art. 5 L. 19 del 1994 – Emissione dell’atto di citazione – Interpretazione

3. Responsabilità amministrativo–contabile – Contestazione di responsabilità – Modalità – Svolta da un ispettore ministeriale in sede di indagine amministrativa – Idoneità come atto di costituzione in mora – Va esclusa – Motivi

1. L’appello incidentale tardivo deve proporsi entro i normali termini per proporre appello con l’unica deroga che il dies a quo del termine di sessanta giorni per notificare il gravame va fissato alla data di ricezione dell’appello proposto da parte avversa. Il deposito del gravame deve avvenire poi nei successivi trenta giorni dalla notifica o ed in un termine più breve ove debba comunque rispettarsi il termine di venti giorni prima dell’udienza di comparizione.

2. L’art. 5 L. 19 del 1994 deve essere interpretato nel senso che l’emissione dell’atto di citazione si concreta nel deposito dell’atto introduttivo del giudizio nella Segreteria della Sezione adita. Successivamente il Presidente della Sezione fisserà la data di discussione del giudizio. Al convenuto dovrà essere poi notificato l’atto di citazione munito del pedissequo decreto di fissazione d’udienza.

3. La contestazione di responsabilità amministrativo – contabile svolta in sede di indagine amministrativa da un ispettore ministeriale non è atto idoneo a costituire in mora il soggetto indagato. Infatti, ai fini della costituzione in mora, occorre un formale atto, scritto dall’organo competente ad esprimere la volontà dell’amministrazione di richiesta di pagamento di una somma di denaro in relazione ad individuate ragioni creditorie.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI
Sezione Prima Giurisdizionale Centrale

composta dai Magistrati:
DOTT. TULLIO SIMONETTI PRESIDENTE
#NOME?
#NOME?
#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di appello avverso la sentenza della Sez. Giur. Reg. Lombardia n. 393/03 del 4 aprile 2003:

n. 18086, proposto da
Rossana Romano, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Galleano;

– n. 18087, proposto da
Maurizio Bozzoni, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Barboni, Anna Nardoni, Marina Messina, Alessandro Foschiani;

– n. 18118, proposto da Pietro Antonio Fiorillo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Luigi Giuliano;

– n.20839, proposto dal Procuratore Generale.

Visti gli atti e documenti di causa:

Uditi alla pubblica udienza del 15 febbraio 2005 il relatore cons. Nicola Mastropasqua, gli avv. Angelo Clarizia, Marina Messina, Sergio Galleano per gli appellanti nonché il Pubblico Ministero nella persona del Vice Procuratore Generale dott. Emma Rosati.

Ritenuto in

FATTO

Avverso la sentenza della Sezione Giurisdizionale Regione Lombardia n. 393/03 del 4 aprile 2003 hanno proposto appello:

– con atto depositato in data 4 luglio 2003 ed iscritto al n. 18086 del registro di segreteria Rossana Romano, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Galleano;
– con atto depositato in data 7 luglio 2003 ed iscritto al n. 18087 del registro di segreteria Maurizio Bozzoni, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Barboni, Anna Nardoni, Marina Messina, Alesssandro Foschiani;
– con atto depositato in data 9 luglio 2003 e iscritto al n. 18118 del registro di segreteria Pietro Antonio Fiorillo, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Luigi Giuliano;
– con atto depositato in data 20 luglio 2004 ed iscritto al n. 20839 del registro di segreteria il Procuratore Generale.
Con la sentenza impugnata i signori Rossana Romano, Maurizio Bozzoni e Pietro Fiorillo sono stati condannati al pagamento a favore dell’Erario delle somme rispettivamente di euro 108.301,01, 48.133,78 e 84.234,12.

Questi i fatti di causa:

Nel novembre del 1984 la allora Amministrazione delle Poste (oggi Poste s.p.a.) acquistava un edificio in Varese allo scopo di dare sistemazione ai servizi di movimento postale allora ubicati in locali dichiarati inidonei.
La redazione del progetto di ristrutturazione dell’edificio, per sistemare e rendere agibile l’edificio ed ospitare servizi, tra cui l’autorimessa, la sala telex, la polizia postale, fu affidata all’Ufficio IV Lavori e Patrimonio della Direzione compartimentale Lombardia. Il progetto – firmato dall’Architetto Rossana Romano – fu approvato con D.M. del 20.2. 1989 ed aggiudicato, con licitazione privata, per l’imposto di £. 4.108.800.000, alla ditta Cerami. La Direzione dei lavori venne quindi affidata, in data 23.5.1990, all’Arch. Romano, con contestuale consegna dei lavori, da ultimarsi il 14.11.1991.

Tali lavori, peraltro, vennero ultimati il 18.8.1994, dopo 7 interruzioni per complessivi 907 giorni, senza alcuna emissione di stati di avanzamento lavori, senza alcun collaudo dell’opera ( che non è stata portata a termine) e, al momento del deposito della citazione, l’immobile in questione non risultava utilizzato neppure parzialmente.

A tale situazione, secondo l’originario atto di citazione del Procuratore Regionale si era addivenuti per tre ordini di motivi:

– carenza ed inadeguatezza del progetto, sia per mancata ed approfondita istruttoria funzionale, sia per nuove e variate esigenze della Amministrazione P.T.;
– difficoltà operative della ditta aggiudicataria, avente sede operativa a Roma e quindi lontana dai luoghi di lavoro;
– incidenza causale nelle numerose sospensioni (ben 7 per oltre 900 giorni) di interferenze con altri impianti progettati e dietti dallo stesso direttore dei lavori.
Il danno sarebbe stato determinato dalle somme che l’Amministrazione ha dovuto corrispondere, a titolo di affitto locali presso altri immobili, per i servizi che non si sono potuti allocare nel fabbricato in questione.

Venivano chiamati a rispondere del danno l’Arch. Rossana Romano, progettista e direttore dei lavori, il Direttore dell’Ufficio IV, ing. Maurizio Bozzoni (per non aver posto in essere il necessario coordinamento degli appalti affidati all’ufficio da lui diretto), e l’Arch. Pietro Antonio Fiorillo, per il suo coinvolgimento in tutta la vicenda, sia nella fase dell’acquisto, sia nella fase della ristrutturazione dell’immobile (stanti i molteplici sopralluoghi effettuati a Varese nonché le missioni della Romano a Roma per discutere dei problemi operativi).

La Sezione di primo grado ha accolto parzialmente l’impianto argomentativo della Procura Regionale, circoscrivendo la propria giurisdizione fino alla data del 31.12.1993 (posto che dal 1 gennaio 1994 l’Ente Poste si è trasformato in ente pubblico economico), respingendo le altre eccezioni pregiudiziali attinenti alla mancata notifica della istanza di proroga ai destinatari dell’invito a dedurre ed alla (asserita) improcedibilità dell’azione per violazione del termine di proroga concesso; veniva altresì respinta la eccezione di prescrizione poiché i fatti della presente controversia erano stati oggetto di una indagine amministrativa da parte di un ispettore ministeriale (dr. Pica) che, oltre ad aver redatto una relazione finale, aveva formulato apposita contestazione di responsabilità amministrativa a ciascuno dei responsabili, con efficacia equivalente alla costituzione in mora, in quanto tale interruttiva del decorso della prescrizione.

Nel merito, riconosciuta la totale assenza di una ispirazione organica e unitaria del progetto, veniva riconosciuta la responsabilità amministrativa dell’Architetto Romano, nella sua duplice veste di progettista e direttore dei lavori, dell’Ingegner Bozzoni, nella sua qualità di direttore dell’Ufficio IV Compartimentale per la Lombardia e dell’Architetto Fiorillo, direttore della divisione II della Direzione centrale lavori e Impianti Tecnologici, per essersi astenuti dai dovuti interventi operativi nei confronti della impresa aggiudicataria.

La ripartizione del danno veniva stabilita in base al contributo causale alla verificazione dell’evento (tenuto, altresì, conto del fatto che l’ambito temporale del danno è stato circoscritto fino al 31.12.1993 ), nella misura del 45% a carico della Romano (per euro 108.301,01), del 35% a carico del Fiorillo (per euro 84.234,12) e del 20% a carico del Bozzoni (per euro 48.133,78), oltre rivalutazione monetaria ed interessi a decorrere dal deposito della sentenza fino al soddisfo.

Avverso la sentenza, della quale chiedono l’annullamento, si gravano ora gli appellanti per i seguenti motivi:

A) appello dell’Arch. Rossana Romano:
1) prescrizione della azione di responsabilità nei suoi confronti, posto che non può essere “estesa” alla sua persona la contestazione di responsabilità ( che equivale ad espressa costituzione in mora) effettuata nei confronti del solo Arch. Fiorillo;
2) contraddittorietà della sentenza nella parte in cui dà per scontata la sua responsabilità sulla scorta delle sole dichiarazioni dell’Ing. Bozzoni (non aventi alcun carattere di oggettività, in quanto provenienti da convenuto in giudizio) e della sola relazione ispettiva dell’Ispettore Pica, che non trova adeguato riscontro documentale, considerando anche che, dal punto di vista probatorio, le due emergenze documentali palesano considerazioni opposte nei contenuti l’una all’altra.
3) Vi sono state interferenze o/e condizionamenti “esterni” nei lavori del tutto imprevedibili e non dipendenti dalla volontà dell’appellante (interventi dei direttori centrali, del direttore provinciale di Varese, delle OO.SS. ecc) che hanno inciso sulla qualità e sui tempi di realizzazione del progetto; tipico esempio, in tal senso, è dato dai problemi riferiti all’impianto di condizionamento, di certo non prevedibili, in quanto nascenti dalle richieste della P.A. in corso di lavorazione.
4) Con riferimento alla sua funzione di direttore dei lavori, la Corte, dopo aver riconosciuto che tale carica implica la possibilità di imporre decisioni all’impresa appaltatrice (ex art. 23 del R.D. 25.5.1895, n. 350), non ha considerato che, nella specie, tale impresa non aveva adempiuto o, il che è lo stesso, aveva adempiuto negligentemente.
5) Non vi era alcun limite normativo alla durata delle sospensioni.
6) Non sussistono, in atti, prove di alcuna violazione di obblighi di servizio né alcun nesso di causalità tra la pretesa condotta colposa dell’appellante e il supposto danno.
7) In via subordinata si chiede una ampia applicazione del potere riduttivo dell’addebito.
B) Con un unico ed assai articolato appello l’Ing. Maurizio Bozzoni si grava per contraddittorietà ed erroneità della sentenza; per disparità di trattamento, difetto assoluto di istruttoria, difetto dei presupposti e difetto di motivazione con particolare riferimento ai seguenti punti:
1)Sul preteso ruolo di Ingegnere Capo. L’appellante afferma che, in concreto, le funzioni di Ingegnere capo non furono assolte da lui, ma nall’ambito della Direzione Centrale L.I.T. (Ing. Orlandi) anche in ragione della “soglia” superiore a 1,2 miliardi di lire che gli precludevano la cura di tale appalto in qualità, appunto, di Ingegnere capo.
2) Sulla condotta del suo predecessore (Ing. Schepisi), l’odierno appellante lamenta un totale disconoscimento, soprattutto con riguardo alla mancata rescissione del contratto con la ditta aggiudicataria dell’appalto, al primo manifestarsi della inettitudine ed inadeguatezza organizzativa di questa, unita ad una condotta immediatamente dilatoria. Non è stato considerato che, in tale periodo, sono stati autorizzati ben 15 lavori extracontrattuali.
3) Sulle sospensioni pretese indebite si afferma che esse sono risultate in parte imprevedibili perché collegate a situazioni metereologiche, tecniche, finanziarie, ed in parte sono risultate positive per fronteggiare imprevisti nel frattempo sopravvenuti.L’appellante si dilunga poi, in dettaglio, su ciascuna sospensione, rintracciando lentezze altrui con particolare riferimento alla verifiche formali e di deliberazione che sono mancate a livello centrale, ritenendone altre perfettamente legittime (ad esempio per cause atmosferiche e per compresenza di lavoratori dell’amministrazione postale nel periodo dei lavori).
4)-Sulla asserita insufficiente informativa alla Direzione Centrale P.T. si afferma, in sostanza, che essa non si era mai verificata.
5) Si respinge l’accusa di pretesa negligenza nella sorveglianza dei lavori, nonché l’addebito di mancata proposta di rescissione, ritenuta antieconomica.
6) Quanto all’addebito relativo al protarsi dei pagamenti degli affitti di altre unità immobiliari non si può addebitare al Bozzoni la responsabilità per aver contribuito alle spese di affitto se i fatti dimostrano che non vi era volontà da parte delle P.T. di completare l’edificio, ma solo di chiudere il contratto in corso.
7) Da quanto sopra deriva la assenza di colpa grave del Bozzoni, che è entrato in carica dal 3.6.1991, mentre la ristrutturazione dell’edificio è stata compromessa in nuce dalla assenza di una ispirazione organica e unitaria. Non può poi tralasciarsi di considerare che l’Ing. Bozzoni non è stato sottoposto ad alcun procedimento disciplinare per i fatti qui in contestazione.
8) Vi è quindi stato, a suo giudizio, un difetto assoluto di motivazione e di attività istruttoria della sentenza, attribuendosi a carico dell’Ing. Bozzoni esiti asseritamene dannosi di decisioni operative prese antecedentemente da altri soggetti, non convenuti in giudizio.
9) In via subordinata, si chiede una riduzione dell’addebito.
C) L’appello dell’Ing. Fiorillo si incentra sui seguenti motivi.
1) prescrizione del credito risarcitorio, posto che la “contestazione” dell’ispettore è generica, priva dei requisiti di formalità richiesti e non proveniente dal legittimo creditore,
2) la notificazione della citazione è avvenuta dopo il termine di 60 giorni fissato nella ordinanza di proroga e come tale inammissibile;
3) nel merito si afferma (con ampia novizia di supporti normativi) che all’appellante non può essere attribuito alcun contributo causale al danno, atteso che le attivitò decisionali erano di pertinenza della Direzione Centrale e non erano contemplate attività autonome delle singole Divisioni (assai più circoscritte).
4) Il danno ipotizzato è inesistente, atteso che le sospensioni (illecite e come tali foriere di danno erariale secondo parte attrice) non sono state ritenute illegittime dagli organi di controllo. In ogni caso l’Arch. Fiorillo non avrebbe potuto influire sul regime delle sospensioni.
5) Infine, si contesta la ripartizione dell’addebito, ritenuta immotivata e contraddittoria.
6) In via subordinata, si chiede un largo uso del potere riduttivo dell’addebito.
Nel proprio appello incidentale, definito tardivo, il Procuratore Generale si grava sul punto di sentenza relativo al dichiarato difetto di giurisdizione della Corte dei conti sul danno sentito dalle Poste dopo la trasformazione da azienda di Stato in ente pubblico economico.

L’appellante afferma che anche per tale danno sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti, secondo consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Quanto all’ammissibilità del proprio appello tardivo il Procuratore Generale innanzitutto ritiene che le questioni relative alla giurisdizione sono rilevabili d’ufficio salvo espresso giudicato sul punto.

Ritiene inoltre che il proprio appello incidentale, tardivo sia ammissibile perché depositato entro i venti giorni anteriori alla discussione della causa così interpretando la sentenza delle Sezioni Riunite di questa Corte n. 18/ Q.M. del 31 ottobre 2003.

Contestualmente il Procuratore Generale ha depositato le proprie conclusioni chiedendo per il resto la conferma della sentenza impugnata.

Tutti gli appellanti hanno depositato per l’odierna udienza ulteriore memoria, nella quale innanzi tutto contestano la lettura data dal Procuratore Generale della sentenza delle Sezioni Riunite n. 18/QM del 2003 concludendo per la inammissibilità dell’appello incidentale tardivo. Nel resto ribadiscono i motivi di gravame.

Nell’udienza di discussione le parti hanno illustrato i rispettivi atti scritti.

Considerato in

DIRITTO

I giudizi vanno riuniti in rito ai sensi dell’art. 335 c.p.c.

Va innanzitutto esaminata l’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo del Procuratore Generale in quanto investe l’ambito cognitorio di questo giudice.

L’appellante innanzitutto sostiene che in ogni caso è ammissibile la questione proposta con l’appello incidentale, in quanto si tratta di questione attinente alla giurisdizione e perciò rilevabile d’ufficio.

Il problema nei termini è mal posto. Il giudice può pronunciarsi sulla propria giurisdizione, anche d’ufficio, in quanto questa venga in rilievo, perché contestata o contestabile, rispetto alla pronuncia da rendere e cioè alla domanda proposta.

Negli appelli proposti dai condannati in primo grado l’ambito del giudizio è segnato dalle contestazioni mosse alla condanna pronunciata dal giudice di primo grado per il danno arrecato sino al 31 dicembre 1993, data di trasformazione dell’amministrazione postale in ente pubblico economico. In quest’ambito non vi è alcuna contestazione in ordine alla giurisdizione, mentre non forma oggetto dei giudizi d’appello, in mancanza d’apposito gravame sul punto, il danno per il periodo successivo e la sua conoscibilità da parte di questo giudice. Una pronuncia sulla giurisdizione presuppone pertanto che la questione venga introdotta nel giudizio mediante un apposito gravame.

Nel caso di specie ciò può avvenire solo contestando la pronuncia del primo giudice sul punto, dal momento che questi si è limitato ad affermare il proprio difetto di giurisdizione per i danni successivi alla trasformazione delle Poste in ente pubblico economico.

Questa affermazione costituisce un punto di decisione, ancorchè erroneamente non sia stata riportata nel dispositivo della sentenza di primo grado, dal momento che in tal modo è stata rigettata la domanda dal Procuratore regionale relativa ai supposti danni successivi al 31 dicembre 1993.

Va, quindi, esaminata l’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo.

Nella sentenza delle Sezioni Riunite di questa Corte n. 18/QM del 31 ottobre 2003, citata dallo stesso appellante, è chiaramente affermato che l’appello incidentale tardivo deve proporsi entro i normali termini per proporre appello con l’unica deroga che il dies a quo del termine di sessanta giorni per notificare il gravame va fissato alla data di ricezione dell’appello proposto da parte avversa. Il deposito del gravame deve avvenire poi nei successivi trenta giorni dalla notifica o ed in un termine più breve ove debba comunque rispettarsi il termine di venti giorni prima dell’udienza di comparizione. Da detta esaustiva ricostruzione dell’istituto questo giudice non ha motivi di discostarsi. Nel caso di specie l’appello del Procuratore Generale è stato notificato agli appellanti principali ben oltre i termini di legge.

L’appello incidentale tardivo, è pertanto, inammissibile .

L’appellante Fiorillo ha dedotto, preliminarmente, la inammissibilità dell’atto di citazione perché tardivo rispetto al termine di 120 giorni, ulteriormente prorogato di 60 giorni, fissato dall’art. 5 della l. 19/94. In proposito l’appellante assume che il dies ad quem deve essere fissato nella data di notifica della citazione, così interpretando il termine “emettere”.

Come è stato posto in rilievo da consolidata e pressochè unanime giurisprudenza, l’emissione dell’atto di citazione si concreta nel deposito dell’atto introduttivo del giudizio nella Segreteria della Sezione adita, il cui Presidente, fisserà la data di discussione del giudizio.

Al convenuto dovrà essere poi notificato l’atto di citazione munito del pedissequo decreto di fissazione d’udienza. Stante il sistema processuale innanzi descritto sarebbe in contrasto con il vigente sistema giuridico prevedere termini decadenziali rapportati non all’attività del titolare dell’azione, ma all’attività di un organo terzo necessariamente adito (cfr. Sez. I° n. 293/2001/R del 26 settembre 2001).

L’eccezione va, pertanto, respinta.

Tutti gli appellanti deducono la intervenuta prescrizione del diritto.

In proposito va, innanzitutto, precisato che il Procuratore regionale ha fatto valere un danno costituito dal pagamento di canoni di locazione resi necessari dal ritardo nella ristrutturazione e nella consegna di un edificio acquistato dall’Amministrazione postale e perciò di un danno che si andava formando con il pagamento dei singoli canoni di locazione per il tempo successivo alla prevista data di consegna dell’immobile ristrutturato.

In ciò l’attore, e sulla sua scia il giudice di primo grado, ha pedissequamente seguito la parziale e parziaria relazione dell’ispettore dell’ente Poste, anche per quanto riguarda l’individuazione delle responsabilità e della tipologia di danno.

Per vero risulta già dagli atti di causa, pur in assenza di necessari e doverosi approfondimenti istruttori, che era mancato il collaudo dell’edificio, inutilizzabile non è dato conoscere se totalmente o parzialmente ed in quest’ultimo caso in quali limiti rispetto alle previste utilizzazioni.

Da ciò sembrerebbe doversi dedurre la necessità di accertamenti per stabilire:

– se l’edificio acquistato era idoneo alla prevista localizzazione di uffici;
– se le successive previsioni di diversa e più ampia utilizzazione erano coerenti con la struttura dell’edificio;
– se il primitivo progetto di ristrutturazione era o meno idoneo agli scopi inizialmente previsti e se erano stati redatti successivi progetti, previo accertamento di fattibilità, per rendere agibili i locali secondo la nuova diversa e più ampia ipotesi d
– se a fronte delle nuove richieste erano stati stanziati sufficienti fondi;
– come e perché si era proseguito nei lavori, tra l’altro con commistione tra lavori di muratura ed impiantistica, senza un previo accertamento tecnico progettuale.
In tal senso il danno, salvo l’accertamento dei suoi autori, sembra essere costituito dalle spese per l’acquisto e la ristrutturazione di un immobile non rispondente alle esigenze dell’ente. In tal caso il dies e quo della prescrizione avrebbe potuto essere anche diversamente fissato, essendo il danno stesso emerso nel momento del mancato collaudo.

L’attore ha invece inteso far valere un danno da ritardo (peraltro rispetto ad un evento irrealizzato e sembra irrealizzabile). Ne consegue che il dies a quo della prescrizione va fissato nella data di scadenza di ogni singolo canone di locazione.

La sentenza impugnata afferma che i termini prescrizionali sono stati interrotti dalla contestazione di responsabilità formulata nei confronti della Romano e del Bozzoni in sede di indagine amministrativa svolta da un ispettore ministeriale. Questi poi in sede di interrogatorio, di cui è stato redatto processo verbale, avrebbe contestato al Fiorillo il danno arrecato quantificandolo.

Il giudice di primo grado testualmente afferma che “tutti questi atti, che hanno efficacia equivalente di costituzione in mora, hanno determinato con effetti permanenti, l’interruzione del decorso della prescrizione nei confronti dei convenuti”.

In proposito appaiono necessarie talune precisazioni.

Ai sensi del quarto comma dell’art. 2943 c.c. la prescrizione è interrotta da ogni atto che valga a costituire in mora il debitore.

Ai sensi dell’art. 1219 c.c. il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto. Per quanto riguarda i c.d. “effetti permanenti” della prescrizione, il secondo comma dell’art. 2945 c.c. afferma che se l’interruzione è avvenuta mediante la notifica dell’atto introduttivo di un giudizio ovvero mediante la domanda proposta nel corso di un giudizio la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.

In tutto gli altri casi, e perciò anche sul presente ove possano essere qualificati come costituzione in mora gli atti innanzi indicati, l’interruzione ha effetti c.d. “istantanei”, decorrendo un nuovo termine prescrizionale dall’atto interruttivo.

Ora, anche a voler considerare validi atti di costituzione in mora quelli innanzi indicati, è trascorso oltre un quinquennio tra le contestazioni rivolte alla Romano ed al Bozzoni il 17 marzo 1994 ed al Fiorillo il 19 aprile 1994 e la notifica dell’atto di citazione ai convenuti avvenuta tra il maggio ed il luglio 1999.

Va ancora soggiunto che gli atti indicati alla sentenza impugnata non possono qualificarsi di costituzione in mora.

Sarebbe stato all’uopo necessario un formale atto scritto dell’organo competente ad esprimere la volontà dell’amministrazione di richiesta di pagamento di una somma di denaro in relazione ad individuate ragioni creditarie.

Nella specie vi sono state solo contestazioni in sede di indagine ispettiva, le cui risultanze dovevano essere vagliate dai competenti organi dell’Amministrazione per accertare le ragioni di inadempienze e ritardi ed eventualmente contestare le varie responsabilità (amministrativo contabile o disciplinare) ai soggetti ritenuti autori del danno e chiamati a risponderne.

Da ciò consegue che gli atti indicati nella sentenza impugnata non hanno interrotto la prescrizione.

Conclusivamente va accolta l’eccezione di prescrizione avanzata dagli appellanti.

La posizione istituzionale del Procuratore Generale non consente pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

La Corte di Conti – Sezione Prima Giurisdizionale Centrale di appello definitivamente pronunciando sui gravami in epigrafe, riuniti in rito ai sensi dell’art. 335 c.p.c.

1) dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto dal Procuratore Generale con atto del 20 luglio 2004;
2) dichiara prescritto il diritto fatto valere dal Procuratore Regionale per la Lombardia con atto di citazione depositato il 19 aprile 1999 e per l’effetto annulla sul punto la sentenza di primo grado ed assolve Rossana Romano, Maurizio Bozzoli e Pietro Antonio Fiorillo dalla domanda attrice.
Nulla per le spese.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 febbraio 2005.

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