Pres. Aldo FINATI, Est. Nicola DURANTE
GATTO COSTRUZIONI s.p.a. (avv. A. Gualtieri, V. Donato) c. MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (Avv. Stato), COMUNE DI CATANZARO (n.c.), PERSANO e altro (n.c.), VECCHIO COSTRUZIONI GENERALI s.r.l. (n.c.), A.S.T. s.c. a r.l. (avv. E. Izzi)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di lavori – Commissione giudicatrice – Componenti – Incompatibilità – Fattispecie.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di lavori – Commissione giudicatrice – Invalida composizione – Effetti.

1. In forza dell’art. 21 comma 5, l. 11 febbraio 1994 n. 109, vi è incompatibilità a ricoprire la carica di presidente della commissione giudicatrice per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici secondo il sistema dell’appalto-concorso in capo a chi ha partecipato ad un comitato tecnico amministrativo che ha reso parere favorevole al responsabile del procedimento sul declassamento del progetto dei lavori, da definitivo a preliminare.

2. In caso di invalida composizione di una commissione giudicatrice di un appalto di lavori, l’accertamento dell’illegittimità si traduce nel radicale difetto di legittimazione ad operare della medesima, con conseguente illegittimità di tutte le operazioni compiute e degli atti adottati, rispetto ai quali può solo ipotizzarsi la rinnovazione, ad opera di altra commissione.

in tema di incompatibilità riguardanti componenti di una commissione giudicatrice di un appalto di lavori pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1484 Reg. Dec.
N. 274/04 Reg. Ric. ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
– SEDE DI CATANZARO – Sezione Prima –

composto dai magistrati dr. Aldo Finati, presidente; dr. Nicola Durante, estensore; dr. Giulio Castriota Scanderbeg, componente

ha pronunziato

SENTENZA

sul ricorso n. 274/04 R.G., proposto da
Gatto Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Gualtieri e Valerio Donato, elettivamente domiciliata in Catanzaro presso lo studio del primo difensore, alla via Nuova Bellavista n. 9;

contro

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso cui domicilia ex lege;

e nei confronti di

– comune di Catanzaro, non costituito in giudizio;

– Persano Livio ed Apa Alfredo, non costituiti in giudizio;

– Vecchio costruzioni generali s.r.l., non costituita in giudizio;

– A.S.T. s.c.a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Emma Izzi, nel cui studio in Catanzaro, alla via G. Alberti n. 24, elettivamente domicilia;

per l’annullamento
del decreto del Provveditore alle opere pubbliche per la Calabria n. 7044 del 13 novembre 2003, con il quale è stata costituita la commissione giudicatrice dell’appalto-concorso per l’affidamento dei lavori di costruzione del 2° lotto del complesso edilizio da destinare a nuova sede degli Uffici giudiziari di Catanzaro e di ogni atto da questa adottato ed in particolare dei verbali di gara del 3 dicembre 2003, del 10 dicembre 2003 e del 26 febbraio 2004, quest’ultimo nella parte in cui fissa le prescrizioni inderogabili ed arresta di fatto il procedimento, nonché per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso, i controricorsi, i motivi aggiunti e gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 giugno 2004, il dr. Nicola Durante;
Uditi, altresì, i difensori delle parti, come da verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in

FATTO E DIRITTO

1. Il 31 luglio 2003, il Provveditore alle opere pubbliche per la Calabria bandiva, per conto del comune di Catanzaro, una procedura di appalto-concorso, per l’affidamento dei lavori di costruzione del 2° lotto di un complesso edilizio da destinare a nuova sede degli Uffici giudiziari di Catanzaro, alla cui base era posto un progetto, inizialmente approvato come definitivo, ma che, prima dell’indizione della gara, il responsabile del procedimento aveva declassato a preliminare, sulla scorta del parere favorevole espresso dal comitato tecnico amministrativo istituito presso il Provveditorato.
Con decreto n. 7044 del 13 novembre 2003, la stazione appaltante provvedeva a costituire la commissione giudicatrice, nominando, tra i tre componenti, l’ing. Livio Persano, già relatore all’adunanza del comitato tecnico amministrativo del Provveditorato dell’11 settembre 2003, che si era espressa positivamente sul declassamento del progetto.
Alla gara partecipava, in qualità di mandataria di una riunione di concorrenti, l’odierna ricorrente, presentando tempestiva offerta.
Questa, in data 26 febbraio 2004, mediante interpello notificato per il tramite di ufficiale giudiziario, domandava al capo ufficio amministrativo del Provveditorato notizie in ordine allo stato della gara.
Prendeva così cognizione del fatto che la commissione giudicatrice aveva di fatto arrestato l’iter procedimentale, ritenendo “non valutabili” tutte e tre le offerte tecniche in gara.

2. Con ricorso notificato il 4 marzo 2004, la società Gatto Costruzioni chiedeva l’annullamento di tutti gli atti di gara, per violazione dell’art. 215 L. 11 febbraio 1994 n. 109, attesa l’illegittima presenza, nella commissione giudicatrice, dell’ing. Persano che, per come visto, aveva partecipato, in qualità di relatore, all’adunanza dell’11 settembre 2003, del comitato tecnico amministrativo presso il Provveditorato.
Il medesimo atto di nomina veniva ulteriormente censurato con motivi aggiunti notificati il 22 marzo 2004, dove si rilevava l’illegittima designazione del componente ing. Alfredo Apa, per violazione dell’art. 216 della citata legge quadro sui lavori pubblici e dell’art. 922, del relativo regolamento generale.
Infine, con successivi motivi aggiunti, notificati il 27 aprile 2004, venivano impugnati per vizi propri i verbali in cui la commissione di gara aveva dato luogo al deprecato arresto procedimentale.
Si costituiva in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, concludendo per l’infondatezza del ricorso.
Concludeva ad adiuvandum, invece, la società consortile A.S.T., altra concorrente rimasta esclusa.
Alla pubblica udienza del 25 giugno 2004, il ricorso veniva ritenuto per la decisione.

3. Il ricorso è fondato e va accolto, salvo che per il capo di domanda concernente il risarcimento del danno.
Deve opportunamente premettersi che, nella specie concreta, l’unico atto impugnabile, perché dotato di efficacia esterna consiste nella decisione assunta dalla commissione giudicatrice, di non procedere all’apertura delle buste n. 3 e n. 4, avendo riscontrato la “non valutabilità” dell’offerta tecnica (busta n. 2) presentata da tutte le tre ditte concorrenti.
Tale decisione comporta infatti l’arresto del procedimento amministrativo di aggiudicazione e, come tale, riveste valenza immediatamente lesiva di situazioni giuridiche esterne d’interesse pretensivo, che non potrebbero essere tutelate altrimenti, se non azionando il potere strumentale di eliminazione processuale dell’atto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001 n. 1902).
Non ha quindi fondamento l’eccezione d’irricevibilità, formulata dall’Avvocatura dello Stato sul rilievo che la nomina della commissione risale al 13 novembre 2003.
Per vero, l’atto di nomina della commissione giudicatrice, essendo privo di efficacia esterna, può essere impugnato solo unitamente al provvedimento che esaurisce il procedimento di gara, perché solo allora la lesione della sfera giuridica dell’interessato diviene compiutamente riscontrabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2002 n. 5279).
Precisato ciò in via pregiudiziale, va ora affrontato il merito delle questioni relative alla legittimità della nomina dei commissari.
Con il ricorso notificato il 4 marzo 2004, è evidenziata l’incompatibilità dell’ing. Persano a ricoprire la carica di presidente della commissione giudicatrice, avendo egli partecipato, per altro come relatore, al comitato tecnico amministrativo che ha reso parere favorevole al responsabile del procedimento sul declassamento del progetto dei lavori, da definitivo a preliminare.
Secondo la ricorrente, tale situazione contrasterebbe con l’art. 215 L. 109/94, per la quale i componenti delle commissioni di gara non debbono avere svolto, né possono svolgere, alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, né possono fare parte di organismi con funzioni di vigilanza e controllo rispetto ai lavori stessi.
Con motivi aggiunti notificati il 22 marzo 2004 si sostiene, poi, il contrasto della nomina del commissario ing. Apa con l’art. 216 L. 109/94, che prescrive il requisito dell’iscrizione all’albo da almeno dieci anni, non posseduto dal menzionato tecnico.
Ritiene il collegio fondate entrambe le doglianze.
In merito alla posizione dell’ing. Persano, si osserva che la lettera della legge fa inequivocabilmente discendere la condizione soggettiva di incompatibilità dallo svolgimento, attuale o pregresso, di qualsivoglia funzione od incarico tecnico o amministrativo relativo all’appalto dei lavori oggetto della procedura.
Sicché è stato esattamente affermato che persino l’adozione di atti preparatori (quali l’indizione della gara, l’approvazione del bando e della lettera di invito o la nomina della commissione) identifica una situazione giuridica di incompatibilità assoluta ad assumere la qualità di commissario, componente o presidente (cfr. T.A.R. Bari, sez. I, 28 gennaio 2003 n. 394, annullata in appello da Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2004 n. 1812, sul mero rilievo che l’art. 21, comma 5, L. 109/94 non si applica agli enti locali, dove la promiscuità di funzioni discende dal tipo di ordinamento).
In altri termini, l’incompatibilità dell’ing. Persano a rivestire la carica di componente – ed a maggior ragione di presidente – della commissione giudicatrice sussiste in ragione della precedente funzione (di evidente natura tecnico-amministrativa) di componente e relatore in seno al comitato tecnico amministrativo presso il Provveditorato occupatosi di esprimere valutazione sulla qualificazione del progetto da porre a base della gara.
E si badi che, ai sensi dell’art. 204 L. 109/94, il declassamento del progetto a preliminare costituiva condicio sine qua non all’utilizzo del metodo selettivo dell’appalto-concorso.
Ancora più marcata è l’illegittimità riguardante la nomina dell’ing. Apa.
Invero, l’art. 216 L. 109/94 prevede che “i commissari siano scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’ambito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali…”.
Al contrario, il tecnico nominato ha meno di 10 anni di iscrizione all’Albo.
Rileva sul punto l’Avvocatura che la doglianza sarebbe tardiva, in quanto il nominativo dell’ing. Apa era già noto da tempo all’impresa ed inoltre che il requisito dell’iscrizione decennale non sarebbe operante allorquando la scelta del professionista sia effettuata direttamente dalla stazione appaltante.
Ambedue le eccezioni, tuttavia, non hanno pregio:
– quella processuale, poiché il termine di decadenza non può che decorrere dalla presa di conoscenza dell’unico atto impugnabile, ossia dalla presa di conoscenza della decisione di non procedere all’apertura delle buste n. 3 e n. 4;
– quella sostanziale, perché si fonda su un’errata interpretazione dell’art. 922 DPR 554/99, che così recita: “qualora nel termine di trenta giorni non siano pervenuti i nominativi richiesti, la stazione appaltante può scegliere i commissari a propria dis
Opina al riguardo la Sezione che la norma regolamentare, ove correttamente intesa, non apporta deroga alcuna alla legge (né potrebbe farlo, per il principio di gerarchia tra le fonti), che, nell’iscrizione almeno decennale all’albo, individua lo standard minimo di affidabilità professionale richiesto al componente della commissione, giustificato dalla particolare delicatezza e complessità delle operazioni di scrutinio della procedura di appalto-concorso.
In definitiva, rammentato che l’interesse dell’impresa è quello, strumentale, ad essere giudicata da una commissione legalmente costituita, ribadisce il collegio, per le viste ragioni, la fondatezza dell’impugnativa della nomina della commissione giudicatrice, che va dunque annullata.
L’accertamento dell’illegittimità di questa, riferendosi all’invalida composizione della commissione giudicatrice, si traduce, poi, nel radicale difetto di legittimazione ad operare della medesima, con conseguente illegittimità di tutte le operazioni compiute e degli atti adottati, rispetto ai quali può solo ipotizzarsi la rinnovazione, ad opera di altra commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2002 n. 5279; T.A.R. Milano, sez. III, 3 luglio 2003 n. 3553).
Non merita, infine, di essere accolta la domanda di risarcimento del danno, quantificata in ricorso nei costi progettuali sostenuti per la partecipazione alla gara, atteso che la portata demolitoria dell’odierna pronuncia è di per sé idonea a condurre alla ripetizione, in veste stavolta legittima, di quell’attività procedimentale nel cui alveo s’inserisce la domanda di partecipazione della ricorrente.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di censura.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi restando i successivi provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 25 giugno 2004.

Depositata in Segreteria l’1 luglio 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 1/7/2004 n.1484 proviene da Giustamm.

Pres. Michele Perrelli, Est. Alessandro Pagano
Ferraro Mirella (Avv. A. Lamberti) contro Comune di Capri (n.c.) Ministero per i Beni e le attività culturali (Avvocatura distr.)

1. Beni architettonici e paesistici – Decreto Soprintendenza di annullamento autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune – Decreto illegittimo – Per carenza di una congrua ed adeguata motivazione – Insufficienza del rimando normativo.
2. Beni architettonici e paesistici – Divieti e limitazioni – Realizzazione di una vasca ornamentale – Requisiti – Rientra tra gli interventi di qualificazione estetica – Consentiti in “tutte la zone”.

1. Nel caso in cui la Sopraintendenza per i Beni architettonici e paesistici annulli l’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune è necessario che la disposta caducazione sia legittimata da una congrua ed adeguata motivazione. In particolare per evidenziare l’illegittimità dell’atto sindacale non soddisfa lo stringato rimando normativo.

2. Per la decisiva ragione che i vietati “incrementi dei volumi esistenti” si rapportano a vere e proprie attività edilizie che in quanto modificative di immobili inesistenti nella zona normata sono oggetto di rigorosa disciplina del P.T.P, è incontestabile che la realizzazione di una “vasca ornamentale”, come tale in primo luogo per definizione inamovibile e soprattutto di sola portata decorativa è astrattamente riconducibile a quegli interventi di qualificazione estetica che, se propriamente tali, devono ritenersi consentiti in “tutte la Zone”.

annullamento da parte della Sopraintendenza per i Beni architettonici e paesistici dell’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli (sezione VIª)

composto da:
Michele Perrelli – Presidente,
Alessandro Pagano – Consigliere rel. est.,
Sergio Zeuli – Comp.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7430/2004 proposto da:

Ferraro Mirella
rappresentata e difesa dall’avv.to A. Lamberti ed elettivamente domiciliata alla v. S. Pasquale a Chiaja n. 55, Napoli;

contro

il Comune di Capri, in persona del legale rappresentante p.t., (n.c.)

il Ministero per i Beni e le attività culturali in persona del legale rappresentante p.t., domiciliato ex lege presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, in Napoli, v. Diaz n. 11,

per l’annullamento
del decreto del 24.3.2004 con il quale il Soprintendente per i beni architettonici ed il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia ha annullato il provvedimento n. 119 del 7.11.2003 del sindaco del Comune di Capri con cui si autorizza la ricorrente a realizzare una vasca ornamentale alla v. Castello nr. 29,

visti tutti gli atti e documenti di causa;
uditi all’udienza del 21.06.2004 – rel. il cons. A. Pagano – gli avv.ti: come da verbale di udienza;

ritenuto in fatto e considerato in diritto

1. – Con il presente ricorso, Ferraro Mirella si duole dell’annullamento disposto dalla Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di Napoli nei confronti del decreto del sindaco di Capri con il quale si autorizzava la attuale ricorrente a realizzare una vasca ornamentale alla via Castello nr. 29 di quel Comune.
Articola pertanto tre motivi con cui deduce:
I. – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – violazione e falsa applicazione dell’art. 151 del Dlgs 490/99; violazione dell’art. 2 L. 7.8.1990 n. 241 – eccesso di potere – ingiustizia manifesta – sviamento.
II. – Violazione degli artt. 3 e 37 Cost. – violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 L. 7.8.1990 n. 241 e degli artt. 11 e 12 del P.T.P. – eccesso di potere per difetto di istruttoria – omesso esame di circostanze di risolvente rilievo – difetto di motivazione – ingiustizia manifesta – disparità di trattamento.
III.- Violazione dell’art. 97 Cost.- Violazione degli artt. 7 e ss. L. 241/1990 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2. – Resiste l’amministrazione.
3. – All’udienza indicata, in sede di decisione della relativa domanda cautelare, la causa –sentite sul punto le parti costituite ed acquisito il loro assenso- è stata trattenuta per la decisione di merito, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 21 L. 1034/1971. (Cfr., in generale, CdS VI 4 gennaio 2002 n. 35; CdS IV 29 agosto 2000 n. 4561).

4. – Il ricorso è fondato stante il difetto di motivazione della disposta caducazione.
4.1.- La evidente illegittimità dell’atto gravato consente di ritenere superabili le questioni procedimentali proposte dalla parte ricorrente con il primo ed il terzo motivo.
Solo per completezza espositiva, si accenna alla circostanza che è indubbia la partecipazione completa e dialettica della Ferraro al procedimento e quindi, per l’avviso dell’avvio procedimentale opera il criterio della equipollenza; appare invece dotata di pregio la distinzione introdotta fra sospensione e interruzione del termine perentorio per il controllo di legittimità della Soprintendenza, stante anche l’indicazione (non operante temporalmente nella presente fattispecie) del Codice dei beni culturali ove ha sancito (art. 159) che la richiesta (come nel caso in esame) di integrazione documentale ovvero di accertamenti, produce solo effetti sospensivi.
4.2.- Venendo al merito, si osserva che, in sintesi, parte ricorrente lamenta che la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici abbia annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Capri per la realizzazione di una vasca ornamentale alla via Castello n. 29 di quel Comune.
Specificamente l’amministrazione, richiamato il provvedimento sindacale che autorizza in zona P.I.R. del P.T.P. la realizzazione di una vasca prevista su area pavimentata, ha annullato tale provvedimento osservando quanto segue:
Esaminati gli elaborati si ritiene che l’opera non sia ascrivibile alle categorie di interventi ammissibili dall’art. 12.3. del P.T.P. vigente.
Si evidenzia che dalla documentazione trasmessa non è dimostrabile la legittimità paesistica dell’area pavimentata realizzata.
Ad avviso del Tribunale, entrambi i rilievi così formulati non appagano l’esigenza di una congrua ed adeguata motivazione, tale da legittimare la disposta caducazione.
In particolare, non soddisfa lo stringato rimando normativo, per evidenziare la illegittimità dell’atto sindacale, all’art. 12.3 del P.T.P vigente.
Come si evince da tale testo, nel disciplinare gli “interventi ammissibili” (art. 12.3) ed ”i divieti e limitazioni” (12.4), effettivamente non vi è riferimento ad un intervento quale quello inizialmente autorizzato alla ricorrente: tanto però, ad avviso del Tribunale, per la decisiva ragione che i vietati “incrementi dei volumi esistenti” si rapportano a vere e proprie attività edilizie che, in quanto modificative di immobili insistenti nella zona normata, sono oggetto di rigorosa disciplina del P.T.P.
Nel caso di specie, per contro, è incontestato che trattasi di una “vasca ornamentale” come tale in primo luogo per definizione amovibile e, soprattutto, (posto che non vi è alcun riferimento a dimensioni eccessive ovvero ad altri elementi che possano lasciar supporre un utilizzo improprio) di sola portata decorativa e pertanto astrattamente riconducibile a quegli interventi di qualificazione estetica che, se propriamente tali, devono ritenersi consentiti in “tutte le zone”, così come recita il punto 9 del predetto P.T.P.
Perplesso è poi il rilievo conclusivo della Soprintendenza ove afferma, come già indicato, che “non è dimostrabile la legittimità paesistica dell’area pavimentata realizzata”.
In argomento si osserva che, in vero, non è dato comprendere con precisione che cosa l’amministrazione abbia inteso evidenziare, specie in relazione alle osservazioni espresse dalla ricorrente sul punto.
Come si evince dalla nota di chiarimenti trasmessa alla Soprintendente, la attuale istante ebbe infatti a riferire che “la preesistenza del terrazzo è remota” e che la pavimentazione, secondo documentazione fotografica allegata, era costituita “da lastre di quarzite semplicemente poggiate sul terreno”.
L’assenza di una puntuale confutazione di tali elementi, rende dunque incerta la motivazione adottata.
In definitiva, l’atto impugnato va annullato per difetto di motivazione.

5. – Le spese di causa si possono interamente compensare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo della Campania – Napoli (sezione sesta) pronunciando sul ricorso summenzionato, lo accoglie e per l’effetto annulla il decreto della Soprintendenza per i Beni architettonici ed il paesaggio del 24.3.2004 impugnato.
Spese di causa interamente compensate.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.

Così deciso in Napoli, il 21.06.2004, nella camera di consiglio del TAR.

Michele Perrelli, pres.
Alessandro Pagano rel. est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 1/7/2004 n.9861 proviene da Giustamm.

Pres. Michele Perrelli, Est. Maria Abbruzzese
Valentino Sergio e Valentino Alexander (Avv. Vincenzo Spagnolo Vigorita) contro Comune di Pozzuoli (Avv. Giuseppe Sartorio) Società Nuova Vigna L. Bova s.a.s.(Avv. Giorgio Cardito)

eccezione di tardività del ricorso sollevata nel giudizio proposto per l’annullamento di una concessione edilizia in sanatoria

1. Concessione edilizia in sanatoria – Ricorso per annullamento – Eccezione di tardività – Disattesa – Se la conoscenza del provvedimento di sanatoria è addebitale ad un soggetto non ricorrente né convivente con entrambi i ricorrenti
2. Concessione in sanatoria – Condizione – Ultimazione delle costruzioni abusive alla data del 31.10.1983 – Ex art. 31 L. 47/85 – Nel caso di più unità immobiliari – Sanatoria riferita a ciascuna di esse – Non si richiede la perfetta funzionalità e abitabilità delle singole unità – E’ necessario che l’immobile nel suo complesso sia ultimato allo stato di rustico e che le singole unità siano individuabili.

3. Ultimazione dell’opera in data 31.10.1983 – Irrilevanza – Della data di ultimazione dichiarata – Effetti sulla sola entità dell’oblazione – Eventuale decadenza della concessione edilizia originaria – Del pari irrilevante – Confermata dalla intervenuta variante.
4. Istanza di sanatoria – Richiesta di integrazione dei documenti da parte del Comune – Regime anteriore all’entrata in vigore della L. 662/96 – Termine di tre mesi – Non è perentorio – Conseguenze – Mancata formazione del silenzio assenso alla richiesta sanatoria.

1. Nel giudizio proposto per la revoca/annullamento di una concessione edilizia in sanatoria l’eccezione di tardività del ricorso sollevata sul presupposto della perfetta conoscenza dell’esistenza del provvedimento di sanatoria da parte di un soggetto non ricorrente e peraltro non convivente con entrambi i ricorrenti va disattesa poiché, come è noto, la tardività va provata da chi la eccepisce.2. La sanatoria è consentita in relazione alle costruzioni abusive (siano esse realizzate in assenza di titolo abilitativo ovvero in difformità dello stesso) con la sola condizione della loro ultimazione alla data del 31.10.1983. Per ultimazione la disposizione prevista all’art. 31 L. 47/85 distingue tra nuove costruzioni (per le quali si richiede la chiara definizione dei volumi e delle superfici da condonare) e opere interne (con riferimento al grado di avanzamento dei lavori tali da definire lo scostamento rispetto alla costruzione già assentita). Di conseguenza, anche nel caso di condono riferito a più unità immobiliari comprese in un unico immobile, la legge consente che la sanatoria sia riferita a ciascuna di esse, ma non richiede affatto la perfetta funzionalità e abitabilità delle singole unità; è viceversa richiesto che l’immobile nel suo complesso sia ultimato allo stato di rustico e che le singole unità siano individuabili.

3. L’avvenuta ultimazione dell’opera in data 31.10.1983 per conseguire la concessione o l’autorizzazione in sanatoria comporta che sono del pari irrilevanti la data di ultimazione dichiarata (che inciderebbe, non sulla legittimità della concessione in sanatoria ma sull’entità dell’oblazione) e dell’eventuale decadenza della concessione edilizia originaria (consolidata dal successivo rilascio della variante).
4. Nel regime anteriore all’entrata in vigore della L. 662/96, il termine di tre mesi per l’integrazione dei documenti dalla espressa richiesta notificata dal comune non è perentorio per cui non comporta conseguenze di tipo sanzionatorio o decisorio come l’improcedibilità dell’istanza di sanatoria ma solo la mancata formazione del silenzio assenso alla richiesta sanatoria. Infatti, alla prodotta integrazione si è necessariamente fatto conseguire l’obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi in maniera espressa.

eccezione di tardività del ricorso sollevata nel giudizio proposto per l’annullamento di una concessione edilizia in sanatoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8191 del 1996 proposto da

VALENTINO SERGIO e VALENTINO ALEXANDER, rappresentati e difesi dall’avv.Vincenzo Spagnolo Vigorita, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli alla via Pergolesi n.1,

CONTRO

COMUNE DI POZZUOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via dei Mille n. 16,
e nei confronti di

SOCIETA’ NUOVA VIGNA di L.Bova s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Giorgio Cardito, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via dei Mille n. 16,

per l’annullamento
e/o la revoca della concessione edilizia in sanatoria n.1 del 23.5.1995 rilasciata dal Comune di Pozzuoli al sig. Ludovico Bova, legale rappresentante della s.a.s. Nuova Vigna, per la costruzione ubicata in via Vecchia delle Vigne, località S.Elmo, nonché di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli e della società Nuova Vigna s.a.s.;
Vista l’Ordinanza della III Sezione del TAR Campania n.825 del 1996;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza del 24 maggio 2004, il I Ref. Maria Abbruzzese;
Uditi gli avv.ti F. Ceglio, su delega dell’avv. V. Spagnolo Vigorita, G. Sartorio e M. Provera, su delega dell’avv.G.Cardito;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 25 ottobre e 4 novembre 1996, i ricorrente indicati in epigrafe proponevano il ricorso sopra individuato chiedendo l’annullamento della concessione in sanatoria rilasciata dal Comune di Pozzuoli alla controinteressata società Nuova Vigna s.a.s. in data 23.5.1995, assumendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.
Esponevano di essere, Valentino Sergio, usufruttuario e, Valentino Alexander, nudo proprietario di un villino unifamiliare ubicato in Pozzuoli alla via Vecchia delle Vigne, Località S.Elmo; nel 1978 i coniugi Sorvillo, proprietari di un appezzamento di superficie pari a quello dei Valentino, diedero inizio a lavori edilizi sulla scorta di una concessione (n.106 del 18.11.1975) rilasciata dal Comune di Pozzuoli per la edificazione di un villino unifamiliare di consistenza identica a quello dei propri vicini; in data 12.2.1991 i Sorvillo alienavano alla società Nuova Vigna s.a.s di Ludovico Bova “un rustico di fabbricato per civili abitazioni sviluppantesi su tre livelli: piano cantinato, seminterrato e rialzato, per un totale, ad ultimazione avvenuta, di circa venti vani ed accessori, allo stato costituito dalle sole strutture esterne e tramezzature interne, privo quindi di intonaci, servizi, pavimentazioni ed infissi interni ed esterni”; in relazione a detto manufatto, i Sorvillo avevano ottenuto in data 1.2.1979 una variante alla originaria concessione e poi in data 30.9.1986 (prot. n.52271/2626) avevano inoltrato domanda di condono per le difformità nelle quali avevano dichiarato di essere incorsi in fase di esecuzione dei lavori; il Comune di Pozzuoli rilasciava la impugnata concessione, divenuta nota ai ricorrenti solo a seguito degli sviluppi di una denuncia sporta alla Procura della Repubblica di Napoli dalla signora Isabella Valentino, “ai sensi della L.47 del 1985 per aver realizzato, in difformità alla licenza edilizia n.106 del 1975 e successiva variante, il manufatto sito alla via Vecchia delle Vigne. Detto edificio, realizzato in c.a., si compone di un unico corpo di fabbrica, disposto su due livelli fuori terra e comprendenti n.5 unità abitative. Il prosieguo dei lavori deve essere effettuato in conformità dei grafici”.
Da qui il ricorso che deduce:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e ss. Della L.47/85 – Eccesso di potere per erroneità dei presupposti – travisamento dei fatti: ai sensi dell’art.31 e ss. della L. n.47/85, nel procedimento di sanatoria il richiedente ha l’onere di allegare e di fornire un principio di prova in ordine alla preesistenza del manufatto dalla data dell’1.10.1983, restando a carico della P.A. di controllare l’attendibilità degli elementi forniti ed eventualmente di contrapporre le risultanze delle proprie verifiche; nel caso di specie, il Comune si è avvalso solo delle dichiarazioni della parte, evitando qualsiasi riscontro ai documenti prodotti dal richiedente; la verifica omessa avrebbe consentito di accertare la falsità delle dichiarazioni rese dal dott. Sorvillo che, nella certificazione resa ai sensi della L. 15 del 1968, aveva affermato che la costruzione era stata ultimata, quanto alle strutture, nell’anno 1976, circostanza categoricamente smentita dall’esame dei rilievi aerofotogrammetrici del territorio comunale dei quali era in possesso il Comune e delle foto scattate dal ricorrente Sergio Valentino nel 1978; l’originaria licenza della quale era titolare il dante causa del controinteressato, ottenuta nel novembre 1975, non era stata azionata nei termini di legge e il Comune di Pozzuoli, invece di dichiararne la decadenza, ha dapprima autorizzato una variante (nel febbraio 1979) e successivamente condonato l’abuso, ottenendo peraltro un’oblazione inferiore a quella dovuta sulla base della collocazione cronologica dell’abuso stesso (sul presupposto che la costruzione fosse da collocarsi non tra il 30.1.1977 e l’1.10.1983 bensì tra il 2.9.1967 ed il 29.1.1977);
2) Violazione e falsa applicazione dell’art.35 della L. 47/85 – Eccesso di potere per illogicità manifesta – travisamento dei fatti – presupposti erronei: con nota della Sezione Urbanistica (prot. n.52271/2626 del 9.5.1987) veniva richiesta al Sorvillo documentazione integrativa a completamento dell’istruttoria; detta integrazione è avvenuta solo in data 22.3.1991 (peraltro in maniera incompleta, mancando la richiesta documentazione fotografica), mentre sarebbe dovuta avvenire entro 120 giorni dalla presentazione della domanda a termini dell’art.35, comma VI, della L. n.47/85; sotto altro profilo, ancora in data 19.6.1995 un tecnico comunale accertava l’impossibilità di individuare in loco le cinque unità abitative oggetto del condono, nonostante la produzione di una perizia giurata in data 7.12.1990 a firma dell’ing. Schiano, nella quale si attestava appunto l’esistenza dei cinque appartamenti; d’altra parte, la compravendita perfezionata in data 29.1.1991 tra i Sorvillo e la s.a.s. Nuova Vigna aveva ad oggetto non già i cinque appartamenti oggetto del condono bensì un fabbricato allo stato rustico; emerge da tali circostanze vieppiù la palese insufficienza istruttoria del procedimento di sanatoria.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e della incidentale domanda cautelare di sospensione dell’esecutività del provvedimento impugnato.
Si costituiva il Comune di Pozzuoli che eccepiva in primo luogo la irricevibilità del ricorso per tardività; esponeva che già quantomeno in data 20.5.1996 i ricorrenti erano a conoscenza del provvedimento, posto che la signora Isabella Valentino, loro parente e convivente, in tale data aveva sollecitato il Comune a revocare la concessione in sanatoria rilasciata, sulla base di quanto emerso dalla consulenza tecnica disposta dalla Procura della Repubblica di Napoli in ordine alla procedura da essa stessa attivata a seguito di denuncia; il ricorso invece è stato notificato solo in data 29.10.1996, quindi oltre i termini di decadenza; deduceva, inoltre, la infondatezza del gravame, posto che il provvedimento di sanatoria era stato emesso all’esito di una complessa e laboriosa istruttoria svolta nel corso di diversi anni.
Concludeva pertanto per il rigetto di ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva altresì la controinteressata società che chiedeva il rigetto del ricorso; deduceva la piena legittimità della sanatoria rilasciata atteso che, come risultante dalla strisciata aerofotogrammetrica del 21.10.1981, a tale data (dunque prima della data dell’1.10.1983, utile per ottenere il condono) tutte le superfici ed i volumi in questione erano stati realizzati; da qui l’irrilevanza della eventuale realizzazione o meno nel periodo compreso tra il 1975 e il 1978 e della pretesa decadenza della originaria concessione (peraltro non dichiarata e non dichiarabile a termini del disposto dell’art.18 della L. 10/77 che facultizza i titolari di concessione edilizia già rilasciata alla data di entrata in vigore della legge di ultimare i lavori relativi entro quattro anni dalla stessa data con obbligo di richiesta di concessione per la parte non ultimata); quanto al secondo motivo, lo stesso era da ritenersi infondato posto che la norma richiamata (art.35 L. 47/85) non prevede la perentorietà del termine per la integrazione documentale né la decadenza dalla domanda di condono, ma piuttosto (e soltanto) esclude la possibilità della formazione del silenzio assenso in caso di mancata integrazione della domanda entro i 120 giorni dalla sua presentazione; peraltro, nel caso di specie, lo stesso Sindaco aveva richiesto l’integrazione documentale senza fissare nessun termine, disponendo espressamente che la pratica sarebbe rimasta sospesa a tutti gli effetti fino al deposito di tale integrazione; nessun rilievo poteva infine essere attribuito alla pretesa mancata realizzazione degli appartamenti da condonare, posto che la L. 47/85 prescinde dal numero degli appartamenti e si concentra unicamente sulla superficie complessiva del manufatto, restando irrilevanti le divisioni interne.
Concludeva per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.
Con Ordinanza della sez.III, n.825/1996, l’adito TAR respingeva la proposta istanza cautelare.
Con Ordinanza della Sezione quinta del Consiglio di Stato, n.369/97, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto e per l’effetto sospendeva l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado.
Le parti depositavano ampie memorie e documentazione, in particolare inerente al processo penale instaurato nei confronti dell’originario richiedente la sanatoria (Sorvillo Eugenio), del firmatario della perizia giurata allegata all’istanza di condono (ing.Schiano Visconte Vincenzo) e del legale rappresentante della società controinteressata (Bova Ludovico).
All’esito della udienza del 24 maggio 2004, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. I ricorrenti impugnano l’atto con il quale il Comune di Pozzuoli ha rilasciato alla società controinteressata la concessione in sanatoria in relazione ad un fabbricato realizzato in Pozzuoli, località S. Elmo.

II. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di tardività sollevata dal Comune di Pozzuoli sul rilievo che Valentino Isabella, rispettivamente figlia e sorella dei ricorrenti, sarebbe stata perfettamente a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di sanatoria quantomeno dal 3.7.1995, data in cui ne avrebbe avuto copia dal Comune.

II.1) L’eccezione è infondata.
Com’è noto, la tardività va provata da chi la eccepisce.
Orbene, nel caso di specie, può solo darsi per certo che Valentino Isabella conoscesse l’esistenza del provvedimento di sanatoria alla data del 3.7.1995, non già che ne fossero a conoscenza i ricorrenti Sergio e Alexander Valentino (il primo, peraltro, neppure convivente di Isabella, come da documentazione versata in atti), nei confronti dei quali l’Amministrazione resistente non può indicare alcun termine certo dal quale far decorrere quello, decadenziale, di impugnazione.

III. Occorre pertanto passare alla disamina del merito del ricorso.

III.1) Con il primo motivo, deducono i ricorrenti che il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto rilasciato in difetto di adeguata istruttoria in ordine alla data di realizzazione dell’abuso, certamente diversa da quella del 1976 (falsamente) indicata dall’istante Sorvillo Eugenio, dante causa della società controinteressata; in tale situazione, la P.A. avrebbe dovuto utilizzare tutti gli strumenti a sua disposizione per accertare le circostanze di fatto, disponendo, peraltro, dei rilievi aerofotogrammetrici ricavati dalla fotografia datata 3.5.1977 – zona Pozzuoli, sud ovest Astroni, strisciata 8, fotogramma 1020, dai quali risulterebbe che il manufatto, a tale data, non era stato realizzato; il Comune addirittura avrebbe dovuto dichiarare la decadenza della concessione originaria (risalente al 1975) invece che consentire la sanatoria ed avrebbe dovuto ricalcolare l’oblazione dovuta in ragione della diversa collocazione temporale dell’abuso (non realizzato tra il 1967 e il 1977).

III.2) Mette conto anzitutto osservare che, a termini dell’art.31 L. 47/85, “…possono, su loro richiesta, conseguire la concessione o l’autorizzazione in sanatoria i proprietari di costruzioni e di altre opere che risultino essere state ultimate entro la data dell’1 ottobre 1983 ed eseguite:
a) senza licenza o concessione edilizia o autorizzazione a costruire prescritte da norme di legge o di regolamento ovvero in difformità dalle stesse;
b) in base a licenza o concessione edilizia o autorizzazione annullata, decaduta o comunque divenuta inefficace…Ai fini delle disposizioni del comma precedente, si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico o completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Le soprariportate disposizioni chiariscono che la sanatoria è consentita in relazione alle costruzioni abusive (siano esse realizzate in assenza di titolo abilitativo ovvero in difformità dello stesso) con la sola condizione della loro ultimazione alla data del 31.10.1983.
Quanto al requisito della “ultimazione”, la stessa disposizione (art.31 L. 47/85) distingue tra “nuove costruzioni” e opere interne, quanto alle prime richiedendo la realizzazione (almeno) del rustico, ossia, nell’intenzione del legislatore, la chiara definizione dei volumi e delle superfici da condonare, quanto alle seconde richiedendo (invece) il completamento funzionale, ossia un grado di avanzamento dei lavori tali da definire compiutamente lo scostamento rispetto alla costruzione già assentita; nel caso, ad esempio, di opere comportanti mutamento di destinazione d’uso, la realizzazione di opere idonee in concreto a rendere possibile un uso diverso da quello già assentito.
Il che, tuttavia, come non ha mancato di osservare la più avvertita giurisprudenza, non significa che le opere (interne) debbano essere “completate” ovvero “abitabili”, giacché, così opinando, si incorrerebbe in evidente disparità di trattamento rispetto proprio alla diversa fattispecie delle “nuove opere” interamente abusive, per le quali è sufficiente, come sopra detto, la realizzazione al rustico (cfr. Cons. di Stato, sez.V, 14.7.1995, n.1071).

III.3) Orbene, nel caso di condono riferito a più unità immobiliari comprese in un unico immobile, la legge, ad avviso del Collegio, consente anche che la sanatoria sia riferita a ciascuna di esse, non ma richiede affatto la perfetta funzionalità e abitabilità delle singole unità; è viceversa richiesto che l’immobile nel suo complesso sia ultimato allo stato di rustico e che le singole unità siano individuabili (cfr. Cass. Pen., 3.10.1997, n.9011).

III.4) Passando al caso di specie, mette conto osservare che l’istante ha chiesto la sanatoria di un fabbricato composto di cinque appartamenti (“Il manufatto in oggetto, realizzato in cemento armato, si compone di un unico corpo di fabbrica con sviluppo su due livelli fuoriterra e comprendenti n.5 (cinque) unità immobiliari con accessi indipendenti e da destinare a civili abitazioni”; cfr. perizia giurata Schiano Visconti Vincenzo asseverata con giuramento 7.12.1990 cron. n.237/90).
Orbene, non è in discussione che alla data del 31.10.1983 l’immobile nel suo complesso fosse stato realizzato al rustico – essendovi contestazione solo sulla sua anteriorità rispetto al 1977, data della prima aerofotogrammetria comunale (cfr. relazione redatta dal C.T. incaricato dalla Procura di Napoli, pag.80 del doc. agg. n.1: “La costruzione oggetto di indagine sul rilievo del ’77 non compare, mentre compare sul rilievo aggiornato all’81 e su quello datato ‘83”) -, e neppure che i singoli appartamenti fossero “tracciati”, come chiarito, con dovizia di particolari, dall’istruttoria dibattimentale penale (cfr. sentenza Tribunale penale di Napoli, Sezione distaccata di Pozzuoli, n.198 del 7.4.2003, in atti: ”Anche se non esistevano nella loro piena consistenza esteriore, i cinque appartamenti esistevano tuttavia nella predisposizione potenziale delle superfici e dei perimetri nonché negli abbozzi delle tramezzature e dei varchi di accesso. La loro predelineazione e riconoscibilità è ampiamente testimoniata, non solo, dalle attendibili valutazioni tecniche del consulente di parte, arch.Bucchignani, e dagli stessi titolari delle imprese chiamate per l’esecuzione dei lavori, ma perfino dal tecnico comunale incaricato dei sopralluoghi….Mentre per i primi la visibilità degli appartamenti era resa possibile dalla “tracciatura” del fabbricato e dal diverso spessore dei muri divisori, per il secondo l’esistenza delle distinte unità abitative, benché non rilevata nei rapporti di sopralluogo del 16 e 19 giugno 1994 era, più che presumibilmente, evidenziata dai cinque vani di ingresso”), con ciò intendendo che fossero, quantomeno nella loro consistenza fisica, “definiti”; mentre è del pari pacifico, ma per quanto sopra detto non rilevante, che non fossero perfettamente funzionali, mancando tramezzature interne e infissi; tale stato dei luoghi, è, peraltro, perfettamente compatibile con la descrizione contenuta nell’atto di compravendita per notar Santangelo stipulato tra i coniugi Sorvillo e la società controinteressata in data 21 gennaio 1991 (“a) rustico di fabbricato per civili abitazioni sviluppatesi su tre livelli: piano cantinato, seminterrato e rialzato, per un totale, ad ultimazione avvenuta di circa 20 vani ed accessori; allo stato costituito dalle sole strutture esterne e tramezzature interne, privo quindi di intonaci, servizi, pavimentazioni ed infissi, interni ed esterni” (v. doc. agg. n.1 della produzione di parte ricorrente).

III.5) Del pari irrilevanti sono, per un verso, la data di ultimazione dichiarata (che inciderebbe non sulla legittimità della concessione in sanatoria, comunque conseguibile per effetto dell’avvenuta ultimazione, nei sensi sopra precisati, alla data del 31.10.1983, ma solo sull’entità dell’oblazione), per altro verso la eventuale decadenza della concessione edilizia originaria (n.106 del 18.11.1975 ), peraltro consolidata, sul piano amministrativo, dal successivo rilascio della variante in data 16.2.1979, considerato che, come rilevato esattamente dalla difesa della controinteressata, il condono non importa affatto – a monte – un’opera per la quale sia stato rilasciato un titolo abilitativo, bensì un’opera comunque ultimata alla data appunto del 31.10.1983; vale a dire che perfino la dichiarazione di decadenza, ora per allora, della concessione originaria non implicherebbe affatto la non condonabilità dell’opera.

III.6) Il motivo, in tutte le sue articolazioni, è pertanto infondato.

IV. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità della sanatoria consentita benché l’istante originario (Sorvillo Eugenio) fosse rimasto inottemperante all’ordine di integrazione istruttoria dello stesso Comune (nota Sez. Urbanistica prot. n.52771/2624 del 9.5.1987), ordine che, relativo a documento che già avrebbe dovuto corredare la domanda di condono, andava eseguito nel termine di 120 giorni dalla presentazione della domanda o, comunque, di 120 giorni dalla richiesta istruttoria, da considerarsi perentorio, mentre risulta ottemperato solo nel 1991 da parte della società odierna controinteressata.

IV.1) L’art. 35 della L. 47/85 prevede che “la domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria deve essere presentata al comune interessato entro il termine perentorio del 30 novembre 1985…Alla domanda devono essere allegati: a) una descrizione delle opere per le quali si chiede la concessione o l’autorizzazione in sanatoria; b) un’apposita dichiarazione corredata di documentazione fotografica, dalla quale risulti lo stato dei lavori relativi…Entro centoventi giorni dalla presentazione della domanda, l’interessato integra, ove necessario, la domanda a suo tempo presentata …Il sindaco, esaminata la domanda di concessione o di autorizzazione, previ i necessari accertamenti, invita, ove lo ritenga necessario, l’interessato a produrre l’ulteriore documentazione..”.
Giova altresì ricordare che il disposto dell’articolo sopra riportato è stato modificato dall’art.39 L. n.724/94, come a sua volta modificato dall’art.2 comma 37 della L. 662/96, così come segue: “La mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune comporta l’improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione”.

IV.2) Ne discende che è anzitutto infondata in diritto la conclusione cui perviene il ricorrente in ordine alla assunta perentorietà del termine per l’integrazione documentale normativamente sancita solo con la citata modifica, sul punto innovativa (art.2, comma 37 della L. 662/96).

IV.3) Ad analoga conclusione è pervenuta anche altra giurisprudenza che, come conseguenza della mancata integrazione, nel regime anteriore all’entrata in vigore della L.662/96, ha fatto derivare non già l’improcedibilità dell’istanza di sanatoria, come preteso da parte ricorrente, ma solo la mancata formazione del silenzio assenso alla richiesta sanatoria (cfr. TAR Toscana, sez.I, 7.2.1992, n.37 e TAR Lazio, sez.II, 27.11.1991, n.1814).
Per converso, alla prodotta integrazione, la stessa giurisprudenza ha necessariamente fatto conseguire l’obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi in maniera espressa.

IV.4) Sotto altro profilo, il Collegio non può non rilevare che la ridetta perentorietà era stata esclusa, in concreto, dallo stesso Comune che, nel richiedere la integrazione (nota del 9 maggio 1987, prot. n.52771/2624 U.T.C., in fascicolo di parte resistente), aveva unicamente prospettato la sospensione del procedimento (“..non pervenendo quanto richiesto la pratica rimane sospesa a tutti gli effetti”) e non già conseguenze di tipo sanzionatorio o decisorie allo stato degli atti; la pretesa dichiarazione di improcedibilità sarebbe pertanto stata del tutto illegittima, giacché, come detto, esclusa dalla stessa Amministrazione.

IV.5) Richiamando le conclusioni sopra esposte (al punto III) che precede), risulta del pari infondato il rilievo di difetto di istruttoria, avendo il Comune richiesto ed ottenuto le necessarie integrazioni documentali e non avendo da opporre alcunché, in via di fatto, alle circostanze allegate e provate dalla società richiedente, con precipuo riferimento alle aerofotogrammetrie richiamate nel corso del giudizio, l’una, quella risalente al 1977, irrilevante, giacché relativa ad uno stato dei luoghi precedente a quello pertinente alla fattispecie (da detta aerofotogrammetria non è possibile evincere, tuttavia, alcuna certezza: cfr. sentenza Tribunale di Napoli cit.: “ dalle risultanze delle aerotogrammetrie relative all’anno 1977…non appare, invero, possibile trarre indicazioni decisive né a favore né contro la tesi accusatoria”), l’altra, quella relativa al volo del 28.10.1981 (cfr. all.3 in fascicolo di parte controinteressata), viceversa attestante uno stato dei lavori ben compatibile con la dedotta ultimazione delle opere all’unica data rilevante per la loro condonabilità, ossia il 31.10.1983.

IV.6) Il motivo pertanto è infondato.

V. Ne consegue il complessivo rigetto del ricorso, giacché infondato.

VI. Sussistono giusti motivi per la integrale compensazione delle spese di giudizio, tenuto anche conto della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa integralmente inter partes le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente Ordinanza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 24 maggio 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Michele PERRELLI – Presidente
Leonardo PASANISI – Componente
Maria ABBRUZZESE – Componente est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 1/7/2004 n.9857 proviene da Giustamm.

Pubblica istruzione – organizzazione generale – definizione norme generali relative alle attivita’ scolastiche del 2004 – necessita’ di garantire lo svolgimento delle prossime attività scolastiche disciplinate appunto dalla riforma in contestazione – rilevanza della copertura finanziaria della legge – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 3250 del 13 luglio 2004

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 1/7/2004 n.3645 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio, Est. Pupilella
Ric. Pomi ed altri contro Azienda Ospedaliera Ospedale S. Martino

sull’errore scusabile che giustifica la rimessione in termini

Concorsi – Concorsi interni e procedure di promozione – Proposizione del ricorso al giudice ordinario – Giurisdizione amministrativa – Errore scusabile – Rimessione in termini

Costituisce errore scusabile, che giustifica la rimessione in termini dei ricorrenti, la proposizione del ricorso dinanzi al giudice ordinario anteriormente al revirement della Corte di Cassazione secondo cui ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo non solo le controversie in materia di concorsi pubblici per l’accesso dall’esterno, ma anche quelle in tema di concorsi interni e procedure di promozione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA
SEZIONE SECONDA

nelle persone dei Signori:
Mario AROSIO, Presidente,
Roberto PUPILELLA, Consigliere, rel. ed est.,
Sergio FINA, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 224/2004 proposto da:

Pomi Rita, Bertone Giuseppe, Casamassima Gianfranco e Vaggi Marcello, tutti rappresentati e difesi dall’avv.to Andrea Bava, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Genova, Via alla Porta degli Archi 106;- ricorrenti –

CONTRO

Azienda Ospedaliera Ospedale S. Martino e cliniche universitarie convenzionate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv.to Carlo Ciminelli, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Genova, Via SS. Giacomo e Filippo, 155;
– resistente –

E NEI CONFRONTI

Villa Massimo,
– non costituito controinteressato –

PER L’ANNULLAMENTO
previa rimessione in termini e concessione della misura cautelare necessaria ai fini del rinnovo d’urgenza della procedura selettiva di cui alla delibera n.1913 del 282002 e l’annullamento della citata delibera e delle deliberazioni n.2799 del 9122002 di approvazione dell’esito della selezione e della delibera n. 2413 del 16102002 di nomina della commissione esaminatrice.

Visti gli atti della causa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Sentiti all’udienza del 01/07/2004, relatore il Consigliere Roberto Pupilella, gli avvocati A. Bava per i ricorrenti e C. Spettoli per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’impugnativa in discussione i ricorrenti, dipendenti dell’azienda ospedaliera presentavano domanda di partecipazione alla selezione interna di cui è causa.
Una volta ammessi, tuttavia, venivano considerati non sufficienti nella prova teorico-pratica e non ammessi alla successiva prova orale in data 2122002.
Soltanto in data 1322003 insorgevano contro la loro esclusione dando inizio alla procedura di conciliazione e scegliendo il giudice del lavoro quale organo competente a decidere sul concorso.
Nel successivo mese di giugno 2003 venivano depositati tre distinti ricorsi presso il tribunale del lavoro a seguito del decorso del termine di procedibilità previsto dalla legge e del mancato espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione.
All’udienza del 01/07/2004 il giudice adito dichiarava il proprio difetto di giurisdizione (doc. 11 ricorrenti).
A seguito della citata pronuncia, i ricorrenti presentavano ricorso al Tar Liguria nei termini di legge, invocando la rimessione in termini per errore scusabile e chiedendo l’annullamento della procedura concorsuale sulla base di tre distinti motivi di censura.
Con il primo si lamenta la violazione dell’art. 97 della Costituzione e la violazione del punto sette del bando di gara poiché i membri della commissione non avrebbero avuto la qualifica di esperti nella materia come richiesto.
Con il secondo si lamenta la mancata valutazione dei ricorrenti in violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa e degli artt. 3 della l.n.24190 e del punto otto del bando di gara;
Con l’ultimo motivo infine si lamenta l’omessa predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove selettive, in violazione del principio d’imparzialità e sintomo di eccesso di potere dell’azione amministrativa.
Si costituiva in giudizio l’azienda ospedaliera intimata che contestava nel merito i motivi di ricorso ed avanzava pregiudizialmente una eccezione di tardività della impugnativa per mancato rispetto del termine di decadenza dell’azione, ritenendo non scusabile l’errore commesso dai ricorrenti nella scelta del giudice adito.
All’udienza del 172004 la causa veniva mandata in decisione dalle parti senza discussione.

DIRITTO

La controversia posta all’attenzione del Tribunale riguarda una procedura concorsuale interna bandita dall’azienda ospedaliera S. Martino per l’assegnazione di un posto del profilo professionale di “collaboratore tecnico professionale informatico da assegnare al S.I.A..
Il Tribunale deve darsi preliminarmente carico della censura di tardività, avanzata dall’azienda ospedaliera poiché il ricorso risulta depositato oltre un anno dopo l’atto lesivo supposto illegittimo, costituito dalla non ammissione degli odierni ricorrenti alla fase orale del concorso.
La questione giuridica posta dalle parti al giudice è costituita dalla esistenza o meno di un errore scusabile che avrebbe determinato la parte ad adire inizialmente il giudice civile, anziché il giudice amministrativo.
Il Collegio ritiene, nella fattispecie qui rappresentata, esistente un errore scusabile, determinato dall’intervenuto mutamento di opinione della Cassazione che con la sentenza n.15403 del 15102003 ha ritenuto la competenza del giudice amministrativo non solo ai concorsi di accesso alla carriera nell’amministrazione, ma ha statuito che “rientrano nella giurisdizione della GA.non solo le controversie in materia di concorsi pubblici, ma anche quelle in materia di concorsi interni e procedure di promozione”.
Quindi poiché la sentenza è intervenuta quando il deposito dei ricorsi individuali dei tre ricorrenti avanti al giudice del lavoro era già avvenuto sin dal mese di giugno il relatore delle cause non ha potuto che prenderne atto, dichiarando il proprio difetto di giurisdizione.
Né si può affermare, come fa la difesa dell’amministrazione, che i ricorrenti avrebbero dovuto adire contemporaneamente entrambi i giudici nell’incertezza della giurisdizione, o che esistevano già alcune pronunce dello stesso tribunale di Genova che avevano negato la giurisdizione, anteriori alla pronuncia delle sezioni unite.
Quanto a quest’ultima eccezione essa non prova nulla se non che esisteva una obiettiva incertezza della magistratura circa l’interpretazione del dettato dell’art. 63 del decreto legislativo 1652001 che attribuisce la giurisdizione ai due ordini giudiziari.
Contrapposti all’orientamento del giudice di merito infatti si possono citare numerose sentenze della cassazione che con ben altra autorità, sul punto giurisdizione, avevano confermato l’interpretazione dell’attribuzione, al giudice del lavoro, dei concorsi interni ( Cass.SS.UU. 10122001 n.15602; SS.UU. 2122002 n.2514; SS.UU.2662002 n.9334;).
In particolare la norma nel suo dettato letterale afferma al quarto comma: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.
E’ indubbio pertanto che la Cassazione con il proprio revirement, peraltro espressamente ammesso nella sentenza, ha valorizzato il momento concorsuale rispetto al (più limitato) momento dell’accesso nella carriera dei dipendenti pubblici.
Del tutto non condivisibile è poi la tesi difensiva secondo la quale, prima dell’intervento della sentenza del 15 ottobre 2003 della cassazione SS.UU. la norma autorizzasse il ricorrente a scegliere il giudice cui rivolgersi in base al tipo di domanda formulata, con la possibilità di proporre il giudizio dinnanzi ad entrambi.
Innanzitutto una simile proposizione si scontra con i principi cardine del processo e con la stessa funzione attribuita al giudice.
Infatti adire giudici diversi, comporta il rischio di esiti processuali diversi, con buona pace della certezza del diritto.
Ma ancor prima che questa ragione, vi è la necessità di tutela dell’utente del servizio giustizia, che verrebbe obbligato a duplicare gli sforzi processuali ed economici conseguenti, se non vi fosse una chiara scelta del legislatore sulla giurisdizione cui risultano affidate le controversie per le quali chiede giustizia.
Quanto poi alle pronunce del tribunale di Genova, il presunto orientamento negativo risulta smentito dalla pronuncia che declina la giurisdizione nella quale si compensano le spese processuali “considerata la novità della questione trattata”.
Ciò premesso, risultano esistere tutte le condizioni che secondo la giurisprudenza amministrativa (CdS V 3102003 n.5758) giustificano la rimessione in termini dei ricorrenti per l’esistenza di un errore nella individuazione del giudice competente, dovuto a difficoltà obiettive nella interpretazione di una norma che hanno dato origine ad oscillazioni giurisprudenziali che hanno determinato la scelta erronea del giudice adito.
Ciò premesso il Tribunale prescinde dalle ulteriori richieste di parte resistente di integrazione del contraddittorio per ragioni di economia processuale, risultando il ricorso infondato in punto di diritto.
Va anzitutto respinto il primo motivo di ricorso che si fonda su di una lettura erronea del punto sette del bando di selezione che afferma che la commissione incaricata della selezione sia formata da tre componenti individuati tra il personale dipendente esperto per materia”.
Contrariamente a quanto ritenuto la norma non richiede la presenza di tre esperti in informatica ma personale esperto nella materia del concorso.
Dei tre membri della commissione esclusa la dott.ssa Rossi riconosciuta dagli stessi ricorrenti quale esperta (laurea in informatica) la dottoressa Sereni era certamente da considerarsi esperta in quanto responsabile dell’unità operativa sistemi informatici dell’azienda.
Infine il dott. Rossi, che svolgeva funzioni di verbalizzante, risultava scelto secondo le indicazioni dell’art. 5 reg.naz. per i concorsi interni.
Il Collegio ritiene poi infondati gli altri due motivi posti a sostegno della richiesta di annullamento del concorso che lamentano sotto diversi profili l’assenza della predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali e l’assenza di una adeguata motivazione.
L’assunto è smentito in punto di fatto dai documenti depositati dall’amministrazione.
Si rinviene infatti in essi fin dal verbale di costituzione della commissione il 2112002 una puntuale osservanza delle norme del CCNL del comparto sanità in relazione ai punti da attribuire alla valutazione della prova pratica (40 punti) al colloquio (20 punti) ai titoli posseduti (quaranta punti)
Quanto poi alla adeguata valutazione degli stessi ed alla sufficienza della motivazione, è nota la posizione della giurisprudenza amministrativa che in maniera predominante ritiene sufficiente il voto numerico quale motivazione dell’elaborato concorsuale, mentre per ciò che riguarda la valutazione dei titoli risulta dai verbali la minuziosa distinzione tra titoli di servizio, di studio, pubblicazioni, e corsi di aggiornamento.
Entrambe le censure rappresentate risultano perciò infondate e, con esse il ricorso che va, conclusivamente respinto.
Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova, nella camera di consiglio dell’172004.

Mario AROSIO Presidente

Roberto PUPILELLA Consigliere, estensore.

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