Pres. Riggio – Est. Ferrari
C.L. (Avv. F.S. Marini, G.M. Gentile, C. Petrillo) c. F.I.G.C. (Avv.ti L. Medugno e L. Mazzarelli) e altri

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie concernenti la sospensione cautelare dalla carica negli organismi centrali del CONI

1. Giurisdizione e competenza – Giustizia sportiva – Codice Comportamento Sportivo Organismi centrali del CONI – Sospensione cautelare della carica ex art. 11 – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Ordinamento Sportivo – Alta Corte di giustizia Sportiva – Organo amministrativo del CONI – Esclusione – Conseguenze

3. Giurisdizione e competenza – Giustizia sportiva – Codice Comportamento Sportivo – Impugnazione – Alta Corte di Giustizia Sportiva- Declaratoria di inammissibilità – Conseguenze – Giudizio amministrativo – Potere del G.A. di conoscere nel merito l’impugnazione – Esclusione

4. Ordinamento Sportivo – Codice Comportamento Sportivo Organismi centrali del CONI – Sospensione cautelare della carica ex art. 11 – In caso di condanne non definitive – Legittimità – Ragioni

1. Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia concernente l’annullamento dei provvedimenti cautelari di sospensione dalla carica negli organismi centrali del CONI o presso organismi delle Federazioni sportive, adottati ai sensi dell’art. 11 del Codice di Comportamento Sportivo (e correlati alla sussistenza di una sentenza di condanna anche non definitiva o di misure di prevenzione o di sicurezza personale). Infatti la natura cautelare della misura adottata esclude la riconducibilità della controversia all’ambito della giurisdizione sportiva ex art. 2, D.L. 220/2003, predicabile nei soli casi tassativi di comportamenti rilevanti sul piano disciplinare oppure di misure connesse a garantire tecnicamente lo svolgimento delle competizioni sportive.

2. L’Alta Corte di giustizia Sportiva non rappresenta un organo amministrativo del CONI, in quanto, pur essendo istituita presso il CONI, è espressione dell’autonomia dell’ordinamento sportivo ex D.L. 220/2003 ed art. 1, co. 14, D.Lgs. 15/2004 ed esercita le proprie funzioni in piena autonoma ed indipendenza. Ne consegue che in caso di controversie presso l’Alta Corte di Giustizia Sportiva concernenti l’impugnazione del nuovo Codice di Comportamento Sportivo del CONI, quest’ultimo va necessariamente evocato in giudizio, a pena di inammissibilità del ricorso sportivo

3. Qualora l’Alta Corte di Giustizia Sportiva dichiari inammissibile l’impugnazione del nuovo Codice di Comportamento Sportivo del CONI, senza pronunciarsi nel merito, è precluso al G.A., in applicazione del principio della pregiudiziale sportiva, di conoscere dei motivi di impugnazione.

4. E’ legittimo il provvedimento cautelare di sospensione dalla carica negli organismi centrali del CONI ex art. 11 del Codice di Comportamento Sportivo motivato dalla sussistenza di una sentenza di condanna non definitiva. Proprio il carattere cautelare della sospensione dalla carica giustifica la circostanza che la misura venga disposta allorchè il giudizio penale non si sia ancora concluso con sentenza definitiva, poichè già la sussistenza di una condanna non definitiva incide sotto il profilo etico sulle decisioni da assumere in ordine all’andamento della vita associata sportiva.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/6/2012 n.4981 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
Società Cam Srl, in (Avv.ti R. Izzo, M. Frontoni) c/ Comune di Roma, (Avv. P. Patriarca), Cmb – Coop Muratori e Braccianti di Carpi, (Avv.ti G. Pallottino, F. Nardocci)

sulla immediata impugnabilità dell’atto di esclusione della proposta per inidoneità tecnica nella prima fase di scelta del promotore

1.Contratti della P.A. – Project financing – Procedura ex Art. 37-bis, l. n. 109/1994 – Scelta del promotore – Proposta – Non è di pubblico interesse – Atto di esclusione – Immediata impugnabilità

2. Contratti della P.A. – Project financing – Procedura ex art. 37 –bis l.109 /1994 – Scelta promotore – Immediata impugnabilità – Onere – Sussiste – Ragioni – Posizione di vantaggio

3. Contratti della P.A. – Project financing – Procedura ex Art. 37-bis, l. n. 109/1994 – Scelta del promotore – Proposta – Inidoneità tecnica – Atto di esclusione – Immediata impugnabilità – Ragioni – Arresto procedimentale

1. Nel procedimento di project financing delineato dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, è autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile da parte del soggetto escluso, senza attendere l’esito degli ulteriori sub-procedimenti di aggiudicazione della concessione, l’atto con cui la stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse (Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75);

2. Nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, il bene della vita è rappresentato dal conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, di tal che l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti, che sono dunque legittimati ad impugnare immediatamente l’atto di scelta (A.P. 1/2012).

3. Nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, allorché la prima fase di scelta del promotore non sia ancora conclusa ma si sia comunque già verificata l’esclusione della proposta del concorrente per inidoneità sotto il profilo tecnico, l’atto di esclusione è pienamente ed immediatamente lesivo e pertanto direttamente impugnabile; e infatti l’effetto di arresto procedimentale certamente consegue anche alla prodromica valutazione di non idoneità tecnica della proposta, essendo questa tale da impedire anche la successiva valutazione di rispondenza del progetto al pubblico interesse. Nel procedimento di project financing artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, la verifica della fattibilità tecnica delle proposte viene condotta in assoluto, cioè con esclusivo riferimento al contenuto di ciascuna proposta (Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2008, n. 2355 e n. 6287/05) e pertanto l’eventuale esito negativo della stessa è preclusivo del passaggio alle altre verifiche, ivi inclusa anche la comparazione delle varie proposte in relazione alla loro maggiore o minore rispondenza all’interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005, n. 1802); a tanto consegue che la presenza di una proposta concorrente non può incidere sul giudizio di non idoneità della proposta che ha condotto alla esclusione della impresa, di tal che la modificazione soggettiva del raggruppamento avversario non esplica alcun effetto lesivo della sfera di attribuzioni della esclusa, ogni contestazione al riguardo restando inammissibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1604 del 2008, come integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Cam Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo, 2;

Comune di Roma, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pierludovico Patriarca, domiciliato per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21; Commissario Governativo Delegato per l’Attuazione degli Interventi volti a fronteggiare l’Emergenza nel settore del Traffico e della Mobilità nella città di Roma, non costituito;

Cmb – Coop Muratori e Braccianti di Carpi, in persona del legale rappresentante p.t., + Ati, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Pallottino e Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso Giovanni Pallottino in Roma, via Oslavia, 14;
Ccc- Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante p.t., + Ati, non costituite; Società Dicos Spa, in persona del legale rappresentante p.t., + Ati, non costituite;
Società Isveur – Istituto per lo Sviluppo Edilizio e Urbanistico Spa, in persona del legale rappresentante p.t., + Ati, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Frisina, con domicilio eletto presso Pasquale Frisina in Roma, via Donizetti N.7;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale n. 163 del 21 dicembre 2007, con la quale è stata comunicata la conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte in relazione all’avviso pubblico indicativo di project financing ai sensi dell’art. 37 bis e ss. della legge 109/94 per la progettazione, attuazione e gestione del nodo di scambio Marconi, pubblicato all’albo pretorio e sulla G.U.R.I. in data 20 aprile 2005;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale n. 132 del 19 novembre 2007, con la quale si è provveduto alla riattivazione della commissione per la valutazione delle proposte;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale n. 129 del 16 novembre 2007, con la quale sono stati disposti i provvedimenti preliminari di cui all’art. 153 del d.lgs 163/2006 per l’esame delle proposte aggiornate;

– della nota dell’Ufficio extradipartimentale n. 4809 del 7 novembre 2007, con la quale sono stati trasmessi lo schema di convenzione e di capitolato speciale;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale Parcheggi n. 96 del 21 settembre 2007, con la quale è stato prorogato il termine di scadenza per la presentazione di una proposta rimodulata;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale Parcheggi n. 79 del 16 luglio 2007, con la quale è stata disposta la fissazione del termine per la presentazione di eventuali proposte rimodulate;

– della nota dell’Ufficio extradipartimentale Parcheggi n.2975 del 6 luglio 2007, con la quale i proponenti sono stati convocati alla riunione dell’11 luglio 2007;

– della determinazione dirigenziale dell’Ufficio extradipartimentale Parcheggi n. 75 del 5 luglio 2007, con la quale è stato riattivato il procedimento volto alla verifica dell’interesse pubblico delle proposte presentate dai proponenti;

– di ogni altro atto presupposto connesso e collegato inclusi i verbali atti e provvedimenti relativi alla procedura di gara; e

per il risarcimento del danno in forma specifica e, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma, di Cmb – Coop Muratori e Braccianti di Carpi +Ati e di Isveur – Istituto per lo Sviluppo Edilizio e Urbanistico Spa +Ati;

Visto l’atto di motivi integrativi e aggiunti notificato in data 14 marzo 2008;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierna causa origina dalla complessa vicenda riguardante la procedura, posta in essere dall’Amministrazione comunale di Roma, per l’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione del “Nodo di Scambio Marconi” in regime di project financing, ai sensi degli artt. 37 bis e ss. della legge 11.2.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni) e poi degli artt. 153 e ss. del d.lgs 12.4.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici).

Il Nodo di Scambio Marconi era previsto dall’aggiornamento del Progetto Urbano Ostiense Marconi, approvato con Accordo di Programma sottoscritto, in data 28 dicembre 2004, dal Comune di Roma, dalla Regione Lazio e dal Rettore dell’Università Roma Tre, e ratificato con delibera di C.C. n. 17 del 24/25 gennaio 2005.

All’interno dell’Accordo di Programma l’opera veniva definita come “….programma di intervento per la realizzazione del “Nodo di Scambio Marconi” della Metro B e relativi servizi, connesso all’ambito di confluenza del Lungotevere Dante con l’Ostiense – Via del Mare, e con Viale Marconi – Via Colombo. Tale nodo sarà subordinato alla definizione del sistema delle intersezioni derivanti dal prolungamento del Lungotevere Dante sino a Viale Marconi e Via del Mare”.

Con deliberazione di C.C. n. 16 del 24/25 gennaio 2005 l’Amministrazione Comunale approvava l’assestamento del Piano degli Investimenti Triennale 2005 – 2007 all’ interno del quale, nell’ elenco annuale dei lavori 2005, era compresa la “Realizzazione del Nodo di Scambio Marconi” – OP 0524170001 – Importo lavori indicativo: € 38.500.000, da realizzarsi con il concorso di capitali privati e suscettibili di gestione economica, ai sensi dell’ art. 37 bis della legge 109/94.

A seguito dell’inserimento del Nodo in programmazione, si procedeva alla pubblicazione, il 30.04.2005, di un Avviso pubblico indicativo di Project financing per la “Progettazione, realizzazione e gestione di: Nodo di Scambio Marconi”.

La documentazione con gli obiettivi, i contenuti e i criteri a cui le proposte dovevano rispondere, veniva pubblicata sul sito del Dipartimento VII del Comune di Roma; in particolare, nel documento preliminare alla Progettazione era indicato che la proposta: “….peraltro dovrà prevedere fasi di realizzazione coerenti con l’attuazione dell’assetto urbano e delle strutture per la mobilità sopra elencate, con particolare riferimento alla soluzione dell’innesto della via del Mare – Ostiense sul previsto Lungotevere Dante, che nelle previsioni dovrà assorbire il maggior carico di traffico. Pur senza poter prefigurare soluzioni definitive dell’assetto viario futuro, è necessario prevedere un accesso al Nodo soprattutto per le provenienze da sud, e quindi da fuori Roma, che sia compatibile con la situazione attuale e con quella programmata”.

Sempre nel suddetto documento si precisava che: “ …. Qualora le proposte siano comprensive del “prezzo” (ex art. 19 co. 2 Legge 109/94 e s. m. ed i.) richiesto all’Amministrazione per assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario degli investimenti e delle connesse gestioni, lo stesso “prezzo” dovrà essere chiaramente evidenziato nel piano economico-finanziario e non potrà comunque essere superiore al 50% dell’importo totale delle opere: a titolo di prezzo potrà essere richiesta la concessione di un diritto di superficie da parte della Amministrazione. ”

Alla scadenza del 30 giugno 2005 pervenivano al Dipartimento VII – U.O. PROG, tre differenti proposte, da parte di: – ATI costituita da C.M.B., C.C.C. e DLCOS. S.p.A.; – C.A.M. S.r.l.; I.S.V.E.UR. S.p.A..

Apposita Commissione presso il Dipartimento VII, nominata con d.d. n.1909 del 16.11.2005, valutava le proposte pervenute e, nel Documento Conclusivo trasmesso all’Amministrazione con nota n. 53125 del 29.12.2005, riassumeva l’esame tecnico delle stesse.

In particolare, riguardo la proposta del proponente CAM, odierna ricorrente, si rilevavano vari elementi di criticità:

– la richiesta di un diritto di superficie a tempo indeterminato era contraria alle norme che lo regolano;

– il mancato inserimento delle attività accessorie, sia per quanto riguarda il costo di investimento che i ricavi di gestione, il rendimento, la manutenzione, non rendeva valutabile il complesso dell’opera proposta;

– il prezzo chiesto al concedente sotto forma di diritto di superficie, pari a circa il 91% dell’investimento rappresentato, era ben oltre al limite del 50% comunque fissato in sede di avviso;

– l’accessibilità da sud verso il nodo, nel breve periodo risultava non idonea.

Poiché anche le altre due proposte presentavano vari elementi di criticità, con Determinazione Dirigenziale n. 1210 del 17.07.2006, il Direttore della U.O. PROG. determinava “.. di non ritenere sussistenti, allo stato degli atti, le condizioni per la procedibilità di alcuna delle proposte

presentate …”.

Successivamente, con deliberazione G.C. n. 578 del 25.10.2006, veniva istituito l’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi, nel quale confluivano alcune competenze del Dipartimento VII, tra cui quelle relative ai Nodi di Scambio.

Poiché nel frattempo l’interesse dell’Amministrazione alla realizzazione dell’ intervento in argomento persisteva, con Determinazione Dirigenziale U.E.P n. 75 del 5.7.2007, notificata ai tre proponenti, veniva riattivato il procedimento volto alla verifica dell’interesse pubblico delle proposte presentate, consentendo ai medesimi proponenti “di rimodulare e riformulare la propria proposta all’Amministrazione comunale”, tenendo conto:

1) delle valutazioni e considerazioni espresse dalla Commissione istituita con DD Dip.to VII 1909/2005 incaricata di valutare le proposte;

2) delle ulteriori indicazioni e degli approfondimenti che fossero emerse dal necessario confronto con gli Uffici dell’Amministrazione, anche in previsione della necessità di attuazione della Centralità Ostiense Marconi, in cui il medesimo Nodo Marconi è collocato;

3) delle necessarie specifiche verifiche di compatibilità e fattibilità che le proposte come sopra aggiornate dovevano contenere;

4) dell’intervenuto aggiornamento (D. Lgs. vo 163/2006) del quadro normativo di riferimento per il procedimento in questione.

Successivamente, tutti e tre i proponenti venivano convocati per una riunione, tenutasi il giorno 11 luglio 2007 presso l’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi, all’esito della quale il Direttore della U.O. Parcheggi Pubblici, con Determinazione n. 79 del 16.07.2007, fissava al 30 settembre 2007 il termine di scadenza per l’eventuale presentazione di una proposta rimodulata e riformulata.

Con Ordinanza sindacale n. 52 del 27 luglio 2007, il Nodo di Scambio Marconi veniva inserito nel Piano Parcheggi del Commissario Delegato all’Emergenza Traffico.

A seguito di istanze di proroga presentate da I.SV.E.UR. S.p.a. e dall’ATI costituita da C.M.B. ed altri, con Determinazione Dirigenziale U.E.P. n. 96 del 21.09.2007, il suddetto termine di scadenza veniva prorogato al 15 novembre 2007.

Alla scadenza fissata pervenivano all’ Amministrazione due proposte aggiornate, relative all’intervento in oggetto, presentate da: – ISVEUR Spa e la costituenda ATI CMB – CCC – DI.COS. Spa, in forma di proposta congiunta, quale aggiornamento alle singole originarie proposte, con riserva di costituirsi in ATI ; – C.A.M. S.r.l..

Con Determinazione Dirigenziale U.E.P. n. 132 del 19.11.2007 si provvedeva alla riattivazione della Commissione per la valutazione delle proposte, in precedenza costituita, la quale procedeva quindi all’esame delle nuove proposte sotto il profilo tecnico e concludeva i lavori in data 19.12.2007, trasmettendo i propri atti all’Amministrazione con nota prot. UEP n. 5620 del 20.12.2007.

In esito alle valutazioni della Commissione, il Direttore della U.O. Parcheggi Pubblici adottava la determinazione dirigenziale U.E.P. n. 163 del 21.12.2007 – inviata ai soggetti proponenti con nota n 230 del 17.01.2008 – con la quale determinava quanto segue:

1) quanto alla proposta del concorrente CAM, “che la proposta …. non possa essere considerata né fattibile, né idonea; si ritiene che le suddette condizioni precludano il passaggio di tale proposta alla ulteriore fase della valutazione della rispondenza al pubblico interesse e di comparazione con altra eventuale proposta; si dispone, conseguentemente, la esclusione della proposta dalla successiva fase del procedimento, consistente – giusta Determinazione dell’Authority n. 20 del 04.10.2001 – nella c.d. “Fase 2 “: “Valutazione della sussistenza del carattere di pubblico interesse nella singola proposta”.

2) quanto alla proposta del Concorrente ISVEUR-CMB, “che la proposta formulata – come sinteticamente descritta in premessa e dettagliatamente illustrata negli elaborati progettuali ed economico-finanziari facenti parte della proposta medesima – possa essere considerata idonea ed ammissibile; si ritiene che la suddetta proposta – fermo quanto detto al punto successivo – debba essere sottoposta alla successiva fase del procedimento, consistente nella valutazione della sussistenza o meno del carattere di pubblico interesse della proposta stessa” […].

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 8-13 febbraio 2008 e depositato il 19 febbraio successivo, CAM S.r.l ha impugnato: 1) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 163 del 21 dicembre 2007, con la quale è stata comunicata la conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte presentate in relazione all’ avviso pubblico indicativo di project financing, ai sensi dell’art. 37 bis e ss. L. 109/94 per la progettazione, attuazione e gestione del Nodo di Scambio Marconi pubblicato nell’albo pretorio e in G.U.R.I. in data 20 aprile 2005; 2) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 132 del 19 novembre 2007, con la quale si è provveduto alla riattivazione della commissione nominata per la valutazione delle proposte presentate; 3) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 129 del 16 novembre 2007, con la quale sono stati disposti i provvedimenti preliminari di cui all’art. 153 e SS. D. Lgs 163/06 e ss.mm.ii, per l’esame delle proposte aggiornate; 4) la nota dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma prot. n. 4809 del 7 novembre 2007, con la quale sono stati trasmessi lo schema di convenzione e di capitolato speciale; 5) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 96 del 21 settembre 2007, con la quale è stato prorogato il termine di scadenza per la presentazione di una proposta rimodulata; 6) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 79 del 16 luglio 2007, con la quale è stata disposta la fissazione del termine per la presentazione di eventuali proposte rimodulate; 7) la nota dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma prot. n. 2975 del 6 luglio 2007, con la quale i proponenti sono stati convocati alla riunione dell’1l luglio 2007; 8) la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi del Comune di Roma n. 75 del 5 luglio 2007, con la quale è stato riattivato il procedimento volto alla verifica dell’interesse pubblico delle proposte presentate; 9) ogni altro atto presupposto, preordinato, collegato, connesso e consequenziale ai precedenti.

La ricorrente ha spiegato altresì domanda di risarcimento del danno in forma specifica e, in via subordinata, per equivalente.

Questi i motivi dedotti con il ricorso:

Violazione art. 37 bis e ss. della l. 109/94, oggi 152 ss. del d.lgs 163/06, violazione dell’art. 13 della l. 109/94, oggi 37 del d.lgs 163/06, violazione della lex specialis, eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, illogicità e contraddittorietà;

violazione della lex specialis, eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, illogicità e contraddittorietà sotto ulteriore profilo, travisamento dei fatti;

violazione art. 37 bis e ss. della l. 109/94, oggi 152 ss. del d.lgs 163/06, violazione della lex specialis, eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, illogicità e contraddittorietà sotto ulteriore profilo.

Per resistere al ricorso in epigrafe si sono costituiti il Comune di Roma e le controinteressate ISVE.UR e CMB-COOP in ATI, che hanno variamente eccepito sia la tardività sia l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse a ricorrere della società CAM; tutti hanno insistito per il rigetto nel merito.

Con separata istanza in corso di causa, presentata ai sensi dell’art. 25, comma 5, legge 241/90, la ricorrente ha proposto ricorso avverso la nota del Comune di Roma – U.E.P. – U.O. Parcheggi Pubblici prot. n. 1161 del 3.3.2008, con cui l’Amministrazione, in riscontro all’istanza di accesso formulata dalla medesima CAM S.r.l. in data 2 febbraio 2008 e precisata in data 8.2.2008, dopo aver consentito l’accesso a tutti gli atti del procedimento e l’estrazione delle copie richieste, comunicava all’istante il diniego limitatamente all’estrazione di copie del progetto relativo alla proposta presentata dalla I.SV.E.UR.

Con sentenza n. 6488/2008, la Sezione ha rigettato l’istanza dichiarandola inammissibile, per carenza in capo alla ricorrente della necessaria posizione legittimante; con la decisione n. 3319/2009 il Consiglio di Stato (Sez. V) ha rigettato l’appello proposto avverso la suddetta sentenza.

Frattanto, in esito all’acquisizione degli atti di gara, con atto notificato in data 14 marzo 2008 la CAM s.r.l. ha proposto “Motivi integrativi ed aggiunti” con i quali, per un verso, ha integrato i motivi d’illegittimità già dedotti e, per altro verso, nei confronti dei provvedimenti già gravati ha dedotto il seguente nuovo motivo di illegittimità:

violazione art. 37 bis e ss. della l. 109/94, oggi 152 ss. del d.lgs 163/06, violazione della lex specialis, eccesso di potere sotto il profilo della arbitrarietà, illogicità e contraddittorietà: la proposta inviata da ISVEUR –ATI non era completa, in quanto carente della asseverazione del piano economico finanziario da parte di un istituto di credito.

Anche nei confronti dei motivi aggiunti il resistente Comune di Roma e le controinteressate hanno eccepito la tardività e la inammissibilità.

In prossimità dell’udienza pubblica fissata per la discussione della causa, in data 14 marzo 2012 il Comune di Roma ha depositato la nota del Dip. Mobilità e Trasporti prot. 9384 dell’8 marzo 2012, che segnala che “il progetto preliminare dell’intervento in questione è all’esame della Conferenza dei Servizi, di conseguenza l’intervento non è stato ancora dichiarato di pubblico interesse”.

L’ente intimato e le odierne controinteressate hanno pertanto insistito nella eccezione di inammissibilità del gravame.

Alla Pubblica Udienza del 4 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 18 aprile 2012.

DIRITTO

1. Il Collegio deve previamente esaminare le eccezioni pregiudiziali complessivamente proposte, variamente sollevate dalle odierne resistenti.

E’ fondata, e va accolta, l’eccezione di inammissibilità (recte: irricevibilità) del gravame per tardività, nei limiti di seguito indicati.

E’da ritenere tardiva l’impugnazione di tutti gli atti della procedura, anteriori e presupposti alla determinazione n. 163 del 21.12.2007 (che comunica la conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte de quibus), siano essi precedenti o successivi alla riattivazione del procedimento volto alla verifica dell’interesse pubblico delle proposte presentate.

Il ricorso si manifesta dunque irricevibile nella parte in cui è proposto avverso la riattivazione del procedimento, l’ammissione della proposta aggiornata presentata in forma congiunta da ISVEUR Spa e la costituenda ATI CMB – CCC – DI.COS. Spa, la riattivazione della commissione nonché gli atti presupposti e conseguenti.

Dagli atti di causa risulta infatti che la CAM partecipava attivamente alla procedura riattivata, senza sollevare alcuna doglianza in proposito; anzi, la ricorrente prendeva parte alle riunioni convocate presentando la propria proposta progettuale aggiornata e si avvaleva, altresì, della proroga concessa dall’Amministrazione per la presentazione delle nuove proposte riformulate, fissato al 15.11.2007, presentando la propria offerta in data 14.11.2007. A tale ultima data, pertanto, la società CAM, non solo era pienamente consapevole di tutti gli atti della procedura adottati dall’Amministrazione, ma era anche acquiescente ad essi, di tal che, ove pure il ricorso in epigrafe fosse stato proposto tempestivo, lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per la preclusione formatasi a seguito dell’intervenuta acquiescenza ai medesimi atti.

Alle superiori considerazioni consegue che il ricorso in epigrafe risulta tempestivamente proposto solo nella parte in cui impugna la determinazione dirigenziale dell’Ufficio Extradipartimentale n. 163 del 21.12.2007, relativa alla conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte.

Tardivi sono infine i motivi aggiunti, notificati in data 18.3.2008, atteso che con essi si sollevano ulteriori doglianze e motivi in ordine ad atti e valutazioni già da tempo conosciuti dalla ricorrente, siccome contenuti nella determinazione dirigenziale n. 163 del 21.12.2007 impugnata con l’originario ricorso e, pertanto, anche rispetto ad essi l’eccezione di irricevibilità va accolta.

A sostegno dell’eccezione di inammissibilità, viene rappresentato che la società ricorrente ha impugnato gli atti della procedura, sia per la parte in cui la proposta aggiornata, dalla stessa CAM presentata, è stata dichiarata né fattibile, né idonea, sia nella parte con cui la proposta aggiornata della concorrente ISVEUR-CMB è stata dichiarata idonea ed ammissibile e, pertanto, ammessa alla successiva fase del procedimento, consistente nella valutazione della sussistenza o meno del carattere di pubblico interesse, fase che, peraltro, è tuttora in corso.

L’Ente intimato e le imprese controinteressate, dunque, eccepiscono che la ricorrente, con riferimento all’ammissione dell’ATI concorrente, non potrebbe vantare alcun interesse a ricorrere in quanto essa, essendo stata espressamente esclusa dalla successiva fase del procedimento, dall’ammissione della proposta avversaria non subirebbe alcuna lesione alla propria sfera giuridica, non vantando alcun bene della vita suscettibile di essere leso e, pertanto, da un eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe trarre neppure alcuna utilità.

Inoltre, il fatto stesso che la ricorrente possa partecipare – ove la proposta della ISVEUR-CMB superasse la valutazione in ordine al pubblico interesse – all’eventuale successiva fase per l’affidamento della concessione, dimostrerebbe come la stessa CAM sia in realtà priva di interesse a ricorrere anche avverso l’avvenuta valutazione della propria proposta, sotto un profilo essenzialmente tecnico, né fattibile, né idonea.

Di contro, la ricorrente insiste nel sostenere di essere titolare di un interesse qualificato a censurare gli atti con cui l’Amministrazione ha ritenuto l’offerta CMB-ISVEUR fattibile, e, a sostegno della propria posizione, nelle ultime memorie difensive richiama il recente arresto giurisprudenziale n. 1/2012 dell’Adunanza Plenaria, che afferma l’immediata lesività per il concorrente non prescelto dell’atto di designazione del Promotore.

Sennonché, le controparti osservano che, nel procedimento in controversia, il Promotore non è stato ancora designato, atteso che la proposta di CMB-ISVEUR è ancora all’esame per il profilo della rispondenza all’interesse pubblico e quindi la fase che si chiude con la designazione del Promotore non è al momento conclusa.

Il corretto inquadramento da parte dell’adito Giudice delle suindicate eccezioni di inammissibilità del gravame rende necessario un preliminare inquadramento del procedimento amministrativo sotteso alla controversia de qua.

Secondo la disciplina applicabile ratione temporis (art. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994) al procedimento in controversia, la procedura di project financing si articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara (seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due migliori proposte selezionate nella precedente gara.

Come affermato da A.P. n. 1/2012, il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: (i) era il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; (ii) rimaneva aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater, legge n. 109 del 1994; (iii) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di prelazione, ossia il diritto di “adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione” (art. 37-ter, legge n. 109 del 1994).

Come osservato nella pronuncia in rassegna, non è controverso in giurisprudenza che la scelta del promotore finanziario, ossia della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, è atto sì discrezionale della stazione appaltante, tuttavia sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di legittimità (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 n. 4811; in termini, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741, Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155); così come non è controverso che sia autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile, da parte del soggetto escluso, l’atto con cui la stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse (Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75).

Ancora, non è controverso, avuto riguardo al procedimento delineato dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, che l’interesse a contestare l’ammissione alla gara intermedia che segue la scelta del promotore sorga solo all’esito della conclusione della terza fase (la procedura negoziata) (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2006 n. 6727; Cons. St., sez. V, 5 luglio 2007 n. 3814; Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155).

Sempre secondo il Supremo Consesso, in base al richiamato quadro normativo il procedimento di project financing è articolato in sub-procedimenti, il primo dei quali, che si conclude con la selezione del promotore, rappresenta il “cuore” dell’intera procedura.

E, invero, la fase di scelta del promotore – che l’adunanza plenaria già in passato aveva ritenuto fase autonoma rispetto alla successiva fase articolata in gara e procedura negoziata (A.P. 15 aprile 2010, n. 2155) – riveste un ruolo centrale e preponderante nell’intera procedura, quel che conta essendo, non tanto il controverso e sfumato concetto di “autonomia”, quanto la lesività o meno dell’atto di chiusura di questa prima fase.

A questo punto, la pronuncia in esame individua una pluralità di elementi che inducono a ritenere l’esistenza e l’attualità della lesione dell’atto di scelta del promotore nei confronti dei concorrenti non prescelti, osservando che: “Da un lato, infatti, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguandola propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).

Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.

E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore”.

Sullo specifico punto, d’interesse in questa sede, la decisione conclude quindi nel senso che, in definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto viene immediatamente leso.

E pertanto A.P. n. 1/2012 afferma il seguente principio di diritto: “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori sub-procedimenti di aggiudicazione della concessione”.

Con riguardo alla dedotta inammissibilità del ricorso in epigrafe, il Collegio, anche alla luce della richiamata pronuncia, ritiene di dover respingere le eccezioni al riguardo sollevate.

Si osservi infatti che l’Adunanza Plenaria n. 1/2012 ha affermato l’ammissibilità dell’impugnazione dell’atto di scelta del promotore che conclude la prima fase nel procedimento di project financing, stante che l’atto di scelta determina un arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti ed è quindi immediatamente lesivo; si consideri, altresì, che, per giurisprudenza pacifica, anche l’atto che dichiara la proposta del concorrente non rispondente al pubblico interesse è autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile da parte del soggetto escluso.

Coniugando i suddetti principi e riportandoli al caso di specie, in cui la prima fase di scelta del promotore non è ancora conclusa – per essere ancora pendente la valutazione della rispondenza all’interesse pubblico della proposta dell’ATI concorrente – ma in cui si è comunque già verificata la esclusione della proposta della CAM in quanto reputata né fattibile, né idonea sotto il profilo tecnico, si deve concludere nel senso della piena ed immediata lesività dell’atto di esclusione della proposta della suddetta società e, per l’effetto, dell’ammissibilità della impugnazione dalla stessa spiegata con il proposto ricorso.

Ciò, in quanto, dovendosi individuare il bene della vita, nel procedimento di project financing, nel conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, di tal che, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto, ne consegue che per il concorrente non prescelto, la selezione di altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il suo progetto non sarà posto a base della successiva gara, alla quale egli potrà pur sempre partecipare ma in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore.

E l’indicato effetto di arresto procedimentale, sicuramente conseguente alla mancata selezione del progetto come di pubblico interesse, a ben vedere, certamente consegue anche alla prodromica valutazione di non idoneità tecnica della proposta, essendo questa tale da impedire anche la successiva valutazione di rispondenza del progetto al pubblico interesse.

In definitiva, nel caso di specie la proposta della CAM è stata esclusa perché ritenuta non idonea sotto il profilo tecnico, laddove la proposta presentata dalla concorrente superava il giudizio di idoneità tecnica per essere ammessa alla successiva valutazione di rispondenza al pubblico interesse, ancora in via di definizione.

Può pertanto ritenersi che, seppure, con riguardo alla valutazione favorevole della proposta del concorrente, la legittimazione e l’interesse al ricorso sorgono, in capo al concorrente escluso, all’esito e per l’effetto dell’atto di scelta del Promotore – atto che nelle specie non è stato ancora adottato – diversamente, rispetto allo stesso atto di esclusione, la legittimazione e l’interesse ad impugnarlo sorgono immediatamente e direttamente per effetto della sua adozione, in tale momento determinandosi, per il soggetto il cui progetto è stato escluso, il descritto arresto procedimentale.

E, nel caso di specie, la esclusione del progetto conseguiva subitaneamente alla valutazione di inidoneità tecnica del medesimo e pertanto in quel momento si determinava la lesione che legittimava la ricorrente CAM alla impugnazione della delibera che comunicava la conclusione della fase di valutazione tecnica delle proposte, impugnazione che, dunque, è da ritenere ammissibile.

Venendo all’esame del merito, con il primo motivo CAM deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, per violazione degli artt. 37 bis e ss. della legge 109/94, oggi sostituiti dagli art. 152 e ss. del d.lgs 163/2006 nonché per eccesso di potere, nella parte in cui hanno consentito, dopo la scelta effettuata all’inizio della procedura, la modificazione soggettiva delle imprese concorrenti titolari della proposta (riformulata) presentata a firma congiunta.

A dire della ricorrente, la fase di scelta del promotore dovrebbe rispondere ai canoni procedimentali che connotano le vere e proprie gare, e ciò osterebbe alla modificazione soggettiva di cui sopra, in quanto a questa fase sarebbe applicabile il disposto dell’art. 13, comma 5 bis, nella parte in cui (comma 9) vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.

La censura è tardiva in quanto intempestivamente spiegata avverso l’ammissione della proposta aggiornata, presentata in forma congiunta da ISVEUR Spa e dalla costituenda ATI CMB – CCC – DI.COS. Spa, essendo terminata la procedura alla quale la ricorrente ha pienamente partecipato, prestando acquiescenza.

In ogni caso, la doglianza è inammissibile per carenza di interesse, in quanto essa è volta a contestare, non già i profili di illegittimità afferenti la valutazione della proposta della stessa ricorrente, bensì i profili soggettivi riguardanti la proposta delle concorrenti.

Orbene, tenuto conto che la verifica della fattibilità tecnica delle proposte viene condotta in assoluto, cioè con esclusivo riferimento al contenuto di ciascuna proposta (Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2008, n. 2355 e n. 6287/05) e pertanto l’eventuale esito negativo della stessa è preclusivo del passaggio alle altre verifiche, ivi inclusa anche la comparazione delle varie proposte in relazione alla loro maggiore o minore rispondenza all’interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005, n. 1802), risulta evidente che la presenza di una proposta concorrente non poteva incidere sul giudizio di non idoneità della proposta che ha condotto alla esclusione della ricorrente, e pertanto la modificazione soggettiva del raggruppamento avversario non ha esplicato alcun effetto lesivo della sfera di attribuzioni della CAM; ogni contestazione al riguardo è dunque inammissibile.

Con il secondo motivo si censurano, in quanto violative della lex specialis e viziate da eccesso di potere, sia la decisione dell’Amministrazione, di cui alla determinazione dirigenziale n. 75/2007, di riattivare la procedura di valutazione delle proposte e consentirne la rimodulazione e riformulazione dai rispettivi titolari; sia la circostanza che l’Ente intimato abbia ritenuto ammissibile la proposta di CMB-ISVEUR, malgrado questa presentasse un contenuto radicalmente difforme da quello della originaria offerta, così stravolgendo i criteri ed i contenuti esposti nell’avviso pubblico di project financing.

Come già osservato in relazione al primo motivo, la prima censura è irricevibile per tardività e, in secondo luogo, inammissibile per intervenuta preclusione all’impugnazione, essendo terminata la procedura alla quale la ricorrente ha pienamente partecipato, prestando acquiescenza.

La doglianza diretta avverso la valutazione di ammissibilità della proposta di CMB-ISVEUR è inammissibile per carenza di interesse, non potendo la CAM trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del motivo in questione, non potendo esso incidere sul giudizio di non idoneità della proposta che ha condotto alla esclusione della ricorrente.

Come affermato dalla Sezione con la sentenza n. 6488/2008, pronunciata sull’istanza per l’accesso agli atti avanzata in corso di giudizio, “se, nella fattispecie, tale situazione è rappresentata (unicamente) dalla contestata legittimità della disposta esclusione, rimangono prive di rilevanza, per la posizione giuridica al riguardo vantata dal ricorrente (e dal medesimo azionata mediante proposizione di impugnativa avverso la relativa determinazione dirigenziale), le successive vicende della procedura di project financing: dovendosi, conseguentemente, dare atto dell’attuale carenza di interesse alcuno in capo alla C.A.M. ai fini della conoscenza dei progetti presentati dalla controinteressata I.S.V.E.UR. ed ammessi al prosieguo della procedura.

Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti (differimento ex art. 13 D.Lgs. 163/2006), consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e, conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle offerte”.

L’esclusione della proposta della società C.A.M. è avvenuta nella primissima fase della valutazione dell’esistenza dei requisiti di fattibilità e dell’assenza di elementi ostativi della proposta.

Ne consegue logicamente che, anche un eventuale accoglimento della censura in esame non potrebbe comportare alcun vantaggio per la ricorrente, la cui proposta è stata ritenuta inidonea e non fattibile sulla base, non di una valutazione comparativa, ma di una valutazione che ha tenuto conto dei soli elementi contenuti nella proposta stessa.

In tale sottofase del procedimento, quindi, l’interesse del proponente è diretto ad ottenere un corretto esame della propria proposta, perché soltanto una valutazione di idoneità e di fattibilità può consentirgli il passaggio alla fase successiva.

Con il terzo motivo di ricorso la CAM censura la determinazione dirigenziale n.163/2007 nella parte in cui, recependo le valutazione della Commissione e del responsabile del procedimento, ha ritenuto la sua proposta né fattibile, né idonea.

In particolare, essa deduce di essersi attenuta alle disposizioni impartite dall’Amministrazione, avendo riproposto la proposta iniziale del 2005, rimodulata e riformulata alla luce delle osservazioni tecniche della Commissione e della sopravvenuta normativa e che, tuttavia, la Commissione tecnica avrebbe rilevato ulteriori vizi e difformità, mai eccepiti prima.

Va premesso che la procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di merito, per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’ Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata.

Per quanto riguarda la proposta della CAM, le valutazione effettuate dalla Commissione – come riportate nei verbali n.2 e n. 3 del 29 e 30 novembre 2007 – non sembrano né illogiche, né contraddittorie ma si basano sull’analitico esame della proposta presentata dalla ricorrente a seguito della riattivazione del procedimento e risultano congruamente motivate.

Tali valutazioni rilevavano criticità talmente gravi da far affermare, in ordine agli aspetti economici e finanziari, che “Le osservazioni sopra esposte non consentono una valutazione circa la sussistenza dell’equilibrio economico e finanziario del piano e la congruità del rendimento dell’investimento e dell’Equity’ .

Detta valutazione veniva condivisa dal responsabile del procedimento che affermava che “….la valutazione del sottoscritto responsabile del procedimento sulla idoneità tecnica del PEF è che la conclusione della commissione – vedi punto a-6)- sia condivisibile e che gli elementi rilevati siano tali da far ritenere il PEF non attendibile e non idoneo dal punto di vista tecnico. Peraltro, la rettifica dei succitati aspetti richiederebbe un forte intervento modificativo del PEF e di alcune ipotesi assunte nello stesso, tale da alterarlo significativamente” e conclude affermando “Che in considerazione di quanto precede sussistono – ad avviso del Responsabile del Procedimento – numerosi elementi ostativi alla realizzabilità del progetto proposto dalla concorrente CAM s.r.l. e vari elementi tali da far giudicare la proposta formulata non ammissibile”.

Le medesime valutazioni venivano poi fatte proprie dall’ Amministrazione che con la determinazione dirigenziale n. 163 del 21.12.2007, ampiamente motivata, escludeva la proposta della CAM dalla successiva fase del procedimento consistente nella valutazione del pubblico interesse della proposta; e pertanto le censure in esame non sono suscettibili di favorevole considerazione.

Non meritano nemmeno adesione le doglianze svolte dalla ricorrente avverso i rilievi mossi dalla Commissione alla proposta riformulata dalla stessa presentata.

A riguardo si osserva che, con determinazione dirigenziale 75/2007, nel riattivare il procedimento volto alla verifica dell’interesse pubblico delle proposte presentate, si consentiva ai proponenti di rimodulare e riformulare la propria proposta tenendo conto:1) delle valutazioni e considerazioni espresse dalla Commissione già istituita; 2) delle ulteriori indicazioni e degli approfondimenti emersi; 3) delle necessarie specifiche verifiche di compatibilità e fattibilità che le proposte sopra aggiornate dovevano contenere; 4) dell’intervenuto aggiornamento (D. Lgs. vo 163/2006) del quadro normativo di riferimento per il procedimento in questione.

Riguardo alla proposta originaria della CAM, una delle fondamentali criticità e carenze del progetto era la inidoneità della accessibilità al Nodo da sud – come riportato nel documento conclusivo dei lavori della Commissione, datato 29.12.2005 – e, nonostante le indicazioni date e i rilievi critici effettuati in relazione alla originaria proposta, la ricorrente ripresentava gli stessi elaborati progettuali, come rappresentato anche nel ricorso.

Per le esposte considerazioni il terzo motivo di gravame è da disattendere e pertanto il ricorso, in quanto proposto avverso la determinazione dirigenziale n. 163/2007, si appalesa infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– quanto al ricorso introduttivo, in parte lo dichiara irricevibile in parte lo rigetta;

– quanto ai motivi aggiunti, li dichiara irricevibili;

– quanto alle spese di lite, le determina complessivamente e forfetariamente in euro 9.000,00 (=novemila/00) ponendole a carico della ricorrente e, in parti uguali, a favore delle altre parti costituite nel presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/6/2012 n.5005 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, S. De Mattia – Estensore

sull’applicazione, anche ad una procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando, del principio secondo cui sono illegittime le clausole che impongono adempimenti illogici e sproporzionati e non rispondono a finalità di interesse pubblico

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Clausole che impongono adempimenti illogici e sproporzionati – Illegittimità – Principio – Applicazione – Anche ad una procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Questionario dei dati tecnici – Sottoscrittore – Documento di identità – Fotocopia – Allegazione – Adempimento imposto dal capitolato – Non è né illogico, né sproporzionato.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Sottoscrittore – Valido documento di identità – Fotocopia – Mancata allegazione – Fattispecie ex art.46 comma 1-bis, d. lg. n.163 del 2006 – E’ concretata.

1. Anche in presenza di una procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando, trova applicazione il principio secondo cui sono illegittime le clausole previste dalla stazione appaltante che impongono adempimenti illogici e sproporzionati e non rispondono a finalità di interesse pubblico, nel qual caso, ove poste a pena di esclusione, va accordata preferenza al principio del favor partecipationis.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico (nel caso di specie, con procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando) l’adempimento imposto dal capitolato di allegare la fotocopia del documento di identità del sottoscrittore del questionario dei dati tecnici al questionario medesimo non è né illogico, né sproporzionato.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.46 comma 1-bis, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, ancorché contenga una disciplina più restrittiva rispetto a quella precedente, prevede, tra i casi di esclusione, quello dell’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; ne consegue che la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista da detta norma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 62 del 2012, proposto da:

Sidem Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Augusto Loffreda e Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso l’avv. Augusto Loffreda in Lecce, via F. Ribezzo, 4;

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola D’Ecclesis, con domicilio eletto presso l’Azienda U.S.L. Le/1 – Ufficio Legale in Lecce, via Miglietta, 5;

Medical Partner Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Macrì, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR in Lecce, via F. Rubichi, 23;

I – della deliberazione del Commissario Straordinario n. 2947/GC num. prop. 3170/11, notificata il 13 dicembre 2011, con la quale è stato reso noto alla ricorrente che, in relazione alla “Procedura negoziata per l’acquisto di nr. 9 defibrillatori da destinare alle sale operatorie di rianimazione e medicina nucleare del P.O. Perrino di Brindisi”, la stessa è stata affidata alla Medicalpartner srl (doc.1);

II – del verbale di gara n.1 del 22/08/2011, nella parte in cui il Seggio di gara ha ammesso/non ha escluso le società Medical Partner srl e Seda srl (documento non conosciuto);

III – del verbale di gara n. 2 del 22/09/2011 nella parte in cui il Seggio di gara ha ammesso/non ha escluso le società Medical Partner srl e Seda srl, ed ha aggiudicato la gara alla ditta Medical Partner srl (doc.2);

IV – del parere del legale dell’Asl di Brindisi prot. nr. 53098 del 30/08/2011, di risposta alla nota 52163 del 24/08/2011 formulata dall’Ing. Palumbo, entrambe richiamate e fatte proprie dal Seggio di gara nel verbale n. 2 del 22/09/2011;

V – di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso agli atti qui impugnati, allo stato non conosciuti, con particolare riferimento all’eventuale ordine di consegna dei 9 defibrillatori e alla stipula del contratto (circostanze non note alla ricorrente);

Nonché per la condanna dei resistenti al risarcimento in forma specifica, con espressa domanda di acquisire l’aggiudicazione della fornitura ed il contratto o, in subordine, per equivalente, dei danni subiti da SIDEM s.p.a. dagli atti e comportamenti amministrativi impugnati, nella misura che sarà provata in corso di causa o, in subordine, in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi e di Medical Partner Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti F. Indelicato, in sostituzione dell’avv. G. Rusconi, e V. Parato, in sostituzione dell’avv. A. Macrì;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’ASL di Brindisi ha indetto una procedura negoziata per l’acquisto di n. 9 defibrillatori da fornire alle sale operatorie, di rianimazione e di medicina nucleare dell’Ospedale Perrino di Brindisi; a tal fine ha consultato n. 5 operatori, tra cui la SIDEM s.p.a. e la Medical Partner s.r.l., quest’ultima risultata aggiudicataria, mentre la ricorrente seconda classificata.

All’atto dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, il Seggio di gara ha rilevato che in quella prodotta dalla Medical Partner s.r.l. (così come per altra partecipante) non era stata allegata la copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante, in qualità di sottoscrittore del questionario dei dati tecnici relativi all’apparecchiatura proposta, così come prescritto all’art. 5 del Capitolato speciale.

Tuttavia, l’Azienda sanitaria ha deciso di ammettere ugualmente le ditte alla gara, conformandosi al parere reso dall’Ufficio legale dell’Ente, secondo cui detta omissione non avrebbe dovuto comportare l’esclusione delle partecipanti in quanto l’identità del sottoscrittore dei dati tecnici, qualora esso (come nel caso in esame) fosse il legale rappresentante della società, avrebbe potuto essere accertata attraverso l’esame del certificato di iscrizione alla CC.II.AA.; ciò anche in ossequio al principio del favor partecipationis.

Nonostante il preavviso di ricorso inoltrato dalla SIDEM ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006, l’Amministrazione ha deciso di approvare gli atti di gara e di aggiudicare in via definitiva l’appalto alla Medical Partner s.r.l.

La SIDEM ha inoltrato nuovo preavviso di ricorso per contestare detta aggiudicazione definitiva, al quale l’Amministrazione non ha dato riscontro.

Di qui il presente ricorso, con cui la ricorrente impugna l’aggiudicazione in favore della società Medical Partner e tutti gli atti di gara, chiedendone, in via principale, l’annullamento; in via subordinata, chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Con atto depositato il 30.1.2012 si è costituita in giudizio l’ASL intimata.

Successivamente, con atto depositato l’1.2.2012, si è costituita in giudizio anche la controinteressata Medical Partner s.r.l.

Con ordinanza n. 149 pronunciata nella camera di consiglio del 16.2.2012 è stata accolta la domanda di sospensione avanzata in via incidentale dalla ricorrente.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I. La domanda principale contenuta nel ricorso è fondata e va accolta.

Con un unico motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 38 del DPR n. 445/2000 e degli artt. 5 e 14 della legge di gara, nonché l’eccesso di potere; essa si duole, in sostanza, del fatto che l’aggiudicataria Medical Partner avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché avrebbe omesso di allegare, al questionario dei dati tecnici relativi all’apparecchiatura proposta contenuto nella busta “A”, la copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante della società e sottoscrittore del questionario medesimo, così come prescritto dall’art. 5 del Capitolato speciale a pena di esclusione.

Sostiene la ricorrente che erroneamente l’ASL ha ritenuto che l’identità del sottoscrittore potesse essere ugualmente accertata attraverso il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, atteso che quest’ultimo non ha alcun valore di documento legale di riconoscimento, ma solo la funzione di indicare i dati della società.

La doglianza proposta dalla ricorrente merita di essere condivisa nei termini di cui appresso.

Il Capitolato speciale prevede, all’art. 5, che la documentazione di gara avrebbe dovuto comprendere, tra l’altro, “n. 1 BUSTA (A), chiusa e sigillata sui lembi, riportante la dicitura…DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA, documentazione che dovrà contenere pena l’esclusione: … B. Questionario Dati Tecnici dell’apparecchiatura proposta, debitamente compilato e sottoscritto dal titolare o dal rappresentante legale della ditta (accompagnata da una fotocopia del documento di riconoscimento del soggetto che firma)…”.

In generale si osserva che, in base ad un orientamento pacifico nella giurisprudenza amministrativa (ex multis, C. Stato, sez. VI, 27.4.2011, n. 2478; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13.1.2011, n. 15), le clausole del bando di gara possono ritenersi illegittime se impongono adempimenti illogici e sproporzionati e non rispondono a finalità di interesse pubblico, nel qual caso, ove poste a pena di esclusione, va accordata preferenza al principio del favor partecipationis.

Nella fattispecie in esame, ancorchè si sia in presenza di una procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando, il principio può trovare ugualmente applicazione con riferimento alle prescrizioni contenute nel Capitolato speciale.

Occorre quindi stabilire se l’adempimento imposto dall’art. 5 del Capitolato – ossia quello di allegare la fotocopia del documento di identità del sottoscrittore del questionario dei dati tecnici al questionario medesimo – sia da ritenere illogico o sproporzionato.

Il Collegio, aderendo a quanto già più volte espresso dalla giurisprudenza amministrativa, reputa che il predetto adempimento non sia né illogico, né sproporzionato: “non illogico, atteso che essa [fotocopia] giova a verificare l’attribuibilità dell’offerta al soggetto offerente e, soprattutto, la sua impegnatività; non sproporzionato, atteso la minimalità della prescrizione imposta, presidiata con la clausola di esclusione proprio per rimarcare l’interesse della amministrazione al rispetto della prescrizione stessa e la allertata diligenza nel rispettarla. Tale prescrizione soddisfa pertanto l’interesse pubblico volto alla certezza della imputabilità dell’offerta, per cui non può dirsi come irragionevolmente posto a restrizione della massima concorrenza, ma come onere da osservare, nel rispetto della par condicio” (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 23 aprile 2012, n. 1888; nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4967).

La copia del documento di identità, in altri termini, non costituisce un elemento estrinseco rispetto alla sottoscrizione della dichiarazione, ma è elemento centrale della volontà, poiché concorre a dare legale certezza che la sottoscrizione è autentica, ovvero è stata apposta proprio da colui che ne appare l’autore (C. Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 2761).

Peraltro, a conferma di quanto appena esposto, va citata la novella introdotta al codice dei contratti pubblici dall’art. 4, comma 2, lett. d) del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011; l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La citata disposizione, ancorchè contenga una disciplina più restrittiva rispetto a quella precedente, prevede, tra i casi di esclusione, quello dell’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa appena richiamata.

Le considerazioni che precedono valgono anche se la gara in questione è una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando; ai sensi della normativa innanzi indicata, infatti, pure nell’ambito di una procedura negoziata è legittima l’esclusione dalla gara disposta nei confronti del soggetto offerente laddove risulti una incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I,6 dicembre 2011, n. 9597).

Né a diverse conclusioni porta il fatto che l’aggiudicataria Medical Partner ha provveduto, solo in allegato alla dichiarazione del 19.9.2011, a produrre all’Amministrazione copia del documento di riconoscimento dell’Amministratore Unico, dott. Bianco Lorenzo, sia perché il chiaro ed univoco tenore letterale dell’art. 5 del Capitolato speciale e la valenza sostanzialistica della disposizione non lascia spazio alcuno alla possibilità di attenuare il rigore della stessa mediante la produzione del documento ad altri fini, sia perché la produzione di detto documento è successiva alla presentazione delle offerte.

Va, peraltro, evidenziato che non vi è riscontro, agli atti, rispetto a quanto sostenuto dall’Azienda Sanitaria nell’atto di costituzione in giudizio, ossia del fatto che la copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante sarebbe stata prodotta nella Busta “A” anche se non allegata al questionario contenente i dati tecnici; la circostanza, invero, risulta smentita per tabulas, atteso che lo stesso Seggio di gara, all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, ha verificato che l’offerta presentata dall’aggiudicataria Medical Partner era priva della copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante (cfr. verbale n. 1 del 22.8.2011), tanto che l’Ufficio legale dell’Ente ha ritenuto che l’irregolarità fosse sanabile per il fatto che l’identità del legale rappresentante e sottoscrittore del questionario contenente i dati tecnici potesse essere accertata attraverso l’esame del certificato di iscrizione alla CC.I.AA., senza fare riferimento alcuno alla presenza di una copia del documento di riconoscimento nella busta contenente la documentazione amministrativa (cfr. verbale n. 2 del 22.9.2011).

Per tutto quanto esposto, quindi, il ricorso va accolto.

II. Tenuto conto della natura della controversia, le spese del giudizio vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Simona De Mattia, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 1/6/2012 n.1001 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, S. De Mattia – Estensore

sull’esigenza di effettuare una indagine in concreto degli elementi essenziali al fine di individuare l’esistenza di un consorzio stabile

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Requisiti al momento di presentazione della domanda – Possesso – Attivazione per mantenerli durante la gara e durante l’affidamento del servizio – Soggetto – Non può essere escluso dalla gara.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – Consorzi stabili e non – Nessuna distinzione – Termine generico di “Consorzio” – Interpretazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Consorzio stabile – Elementi essenziali – Individuazione – Indagine – Va effettuata in concreto.

1. Se è consentito alla Stazione appaltante di appurare la sussistenza dei requisiti di partecipazione non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma anche nelle successive fasi dell’espletamento delle operazioni di gara, dell’affidamento e dell’esecuzione del servizio, essendo immanente nel sistema degli appalti pubblici il principio che il contratto può essere stipulato e proseguito solo con il soggetto che conserva i requisiti idoneativi previsti dalla legge e dalla disciplina di gara, argomentando “a contrario” non può essere disposta l’esclusione di un soggetto che possegga detti requisiti al momento di presentazione della domanda e che si attivi, nel corso della gara, a mantenerli e garantirli anche durante l’affidamento del servizio, senza mai perderli.

2. Nel caso in cui il disciplinare di gara non operi alcuna distinzione tra Consorzi stabili e non, nel termine generico di “Consorzio” vanno intesi tutti i Consorzi indifferentemente.

3. Al fine di individuare gli elementi essenziali del Consorzio stabile, l’indagine va effettuata in concreto, a prescindere dall’assenza della denominazione di “Consorzio stabile” nella ragione sociale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1649 del 2011, proposto da:

Consorzio Stabile Trasporti Diversamente Abili (in Sigla Consorzio TRA.D.A.), rappresentato e difeso dagli avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Taurino in Lecce, Corte Conte Accardo, 2;

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari, 5;

O.S.M.A.I.R.M. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi, 43;

del provvedimento prot. n. FC/5021 del 4 ottobre 2011 a firma del Direttore dell’Area, dott. Paolo Quarato, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva alla O.S.M.A.I.R.M. dell’affidamento del servizio di trasporto assistito di utenti diversamente abili per le necessità della ASL TA di cui al bando di gara indetto con determinazione nr. 3770 del 3 novembre 2009 e del connesso provvedimento prot. n. FC/5022 del 4 ottobre 2011 a firma del Direttore dell’Area, dott. Paolo Quarato, con cui è stato comunicato al Consorzio Tra.D.A. di essere risultato secondo classificato;

della deliberazione n. 2843 del 29/9/2011 adottata dalla ASL TA – Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del Commissario Straordinario, di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI OSMAIRM s.r.l. in proprio e quale impresa mandataria della Padovano Vittorio e Tundo Vincenzo s.r.l., già aggiudicataria provvisoria;

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto, ivi compresi il provvedimento di aggiudicazione provvisoria nonché di tutti i verbali di gara della commissione giudicatrice, inclusi i provvedimenti di ammissione alla gara della società risultata aggiudicataria;

nonché per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato ed eventualmente a stipularsi e per il risarcimento del danno in forma specifica mercé aggiudicazione della gara di appalto in favore dell’odierno ricorrente e condanna alla consequenziale stipulazione del contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e di O.S.M.A.I.R.M. Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale O.S.M.A.I.R.M. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi, 43;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti G. V. Nardelli, F. Caricato e P. Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio il Consorzio ricorrente, secondo classificato, ha impugnato gli atti con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI OSMAIRM, dell’affidamento del servizio di trasporto assistito di utenti diversamente abili per le necessità dell’ASL di Taranto, di cui al bando di gara indetta dalla medesima ASL con determinazione n. 3770 del 3.11.2009 e tutti gli atti connessi.

A sostegno del gravame adduce i seguenti motivi di illegittimità:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della normativa di gara, con particolare riferimento al punto 5.2, lett. c) del Disciplinare ed alla parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale; il ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non in possesso dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria indicati nelle disposizioni innanzi richiamate, atteso che avrebbe dovuto possedere il 60% del fatturato specifico relativo al servizio di trasporto riferito agli esercizi 2007, 2008 e 2009 (non inferiore, cioè, ad € 7 milioni, iva esclusa, quale cifra complessiva del triennio), in luogo di quello dichiarato – di € 5.040.000,00 – sia a comprova dei requisiti di capacità finanziaria, sia a comprova dei requisiti di capacità professionale (fatturato peraltro relativo ad un servizio svolto in assenza di gara pubblica e quindi di una regolare copertura contrattuale, tanto da determinare l’impossibilità, per l’ATI OSMAIRM, di allegare alla domanda di partecipazione l’elenco dei contratti eseguiti);

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione della normativa di gara, con particolare riferimento alla parte in cui prevede la dimostrazione dei requisiti di idoneità economica, finanziaria e professionale; sostiene il Consorzio TRA.D.A. che l’aggiudicataria non sarebbe in possesso dei requisiti minimi per aggiudicarsi l’appalto atteso che avrebbe ottenuto le licenze per il servizio pubblico di noleggio autobus con conducente il 23.3.2010 e che l’attività di accompagnamento disabili, svolta sin dal 26.10.2006, sarebbe stata dichiarata presso la CCIAA solo in data 9.4.2010;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e delle norme di gara, con particolare riferimento all’allegato III del disciplinare; parte ricorrente asserisce che la OSMAIRM non avrebbe indicato, tra i soggetti muniti del potere di rappresentanza, il sig. Antonio Vito Ladisi nella sua qualità di vice presidente, sul quale incombeva l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m) ter del d.lgs. n. 163/2006.

Con atto depositato il 14.12.2011, seguito da successive memorie, si è costituita l’Azienda sanitaria intimata, la quale ha controdedotto a tutti i motivi di ricorso.

Con atto depositato in data 19.12.2011 si è costituita, altresì, la controinteressata OSMAIRM per contestare le censure sollevate in ricorso; con il medesimo atto quest’ultima ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti dell’ASL di Taranto con cui è stata disposta l’ammissione alla gara del Consorzio TRA.D.A., deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

I) Violazione del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per errata presupposizione;

II) violazione dell’art. 5.2 e dell’art. 9 del Disciplinare di gara;

III) eccesso di potere per errata presupposizione; violazione della lex specialis; falsa applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006;

IV) violazione del capitolato di gara ed eccesso di potere.

Sia il ricorrente principale che quello incidentale hanno depositato memorie in vista dell’udienza di discussione.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2012, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

0. Il Collegio, in considerazione delle censure sollevate dalla ricorrente incidentale, volte a contestare il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara in capo al Consorzio TRA.D.A. e quindi la sua legittimazione al ricorso principale, ed in applicazione dei principi contenuti nell’ormai nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7.4.2011, reputa di dovere esaminare con priorità logica il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria ATI O.S.M.A.I.R.M. s.r.l.

I. Con il primo motivo la ricorrente incidentale si duole del fatto che il Consorzio TRA.D.A. ha partecipato alla gara producendo copia dello Statuto del 14.3.2003, da cui si evince (art. 3) che la durata del Consorzio era fissata sino al 31.12.2010, mentre il termine ultimo di presentazione della domanda di partecipazione era previsto per il 29.3.2010. Il ricorrente principale, quindi, non avrebbe dimostrato il possesso di una condizione minima di partecipazione, ossia l’idoneità a svolgere il servizio oggetto di gara per tutto il periodo dell’appalto, poiché non avrebbe garantito l’esistenza della società per l’intera durata di esso, né la copertura del servizio per tutto il triennio previsto. A nulla rileverebbe, a dire della ricorrente incidentale, che nell’ottobre del 2010 è intervenuta la proroga della durata del Consorzio (possibilità prevista dal medesimo art. 3 dello Statuto sopra citato), poiché tale circostanza, al contrario, sarebbe a maggior ragione idonea a dimostrare l’assenza del requisito di partecipazione in capo al ricorrente principale.

La censura, ad avviso del Collegio, non può essere condivisa.

Il Consorzio TRA.D.A., infatti, ha partecipato alla gara quale soggetto regolarmente costituito ed esistente nel mondo giuridico; non rileva, quindi, il fatto che lo Statuto allegato alla domanda di partecipazione indicasse quale data di scadenza del Consorzio quella del 31.12.2010, atteso che il medesimo Statuto prevedeva la possibilità di prorogare la durata della società e che detta proroga è effettivamente avvenuta con l’approvazione del nuovo Statuto in data 29.10.2010 (quindi prima della scadenza), che ha stabilito la durata del Consorzio fino al 31.12.2030.

Pertanto, l’esistenza in vita del Consorzio all’atto di presentazione della domanda e la previsione espressamente contenuta nell’art. 3 dello Statuto della possibilità di prorogare la durata della società sono elementi idonei a soddisfare il requisito minimo di partecipazione alla gara in questione, ferme restando le successive verifiche in ordine alla permanenza di detto requisito per tutta la durata dell’appalto da parte della Stazione appaltante.

In altri termini, se è consentito alla Stazione appaltante di appurare la sussistenza dei requisiti di partecipazione non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma anche nelle successive fasi dell’espletamento delle operazioni di gara, dell’affidamento e dell’esecuzione del servizio, essendo immanente nel sistema degli appalti pubblici il principio che il contratto può essere stipulato e proseguito solo con il soggetto che conserva i requisiti idoneativi previsti dalla legge e dalla disciplina di gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 24 febbraio 2011, n. 1094), argomentando “a contrario” non può essere disposta l’esclusione di un soggetto che possegga detti requisiti al momento di presentazione della domanda e che si attivi, nel corso della gara, a mantenerli e garantirli anche durante l’affidamento del servizio, senza mai perderli.

II. Fondato è invece il secondo motivo di ricorso incidentale sotto il profilo della violazione dell’art. 5.2. del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede, al punto C.10, tra i requisiti richiesti a pena di esclusione, il possesso di un fatturato specifico di importo non inferiore ad € 7 milioni, IVA esclusa, da intendersi quale cifra complessiva del triennio, con la precisazione che, in caso di Consorzio, “l’importo di fatturato di cui al n. C.10 dovrà essere soddisfatto nel complesso da tutte le imprese designate”.

Ed infatti, prescindendo dalla questione se TRA.D.A. possa essere o meno ritenuto un Consorzio stabile, la disposizione di cui all’art. 5.2 citato è chiara e non lascia adito a dubbi: l’importo di fatturato specifico indicato al punto C.10 tra i requisiti previsti a pena di esclusione, nel caso di “Consorzio” (termine adoperato in maniera generica dal Disciplinare e quindi da intendersi riferito a tutte le tipologie di Consorzio), doveva essere posseduto da tutte le imprese designate.

Al contrario, dalla domanda di partecipazione presentata da TRA.D.A., si evince che le cinque imprese designate (Autonoleggi Digiulio s.r.l., Capogna Autoservizi s.r.l., Donato Trasporti s.r.l., Grieco Autoservizi e Lopedote Filomeno & c. s.a.s.) hanno dichiarato, relativamente al triennio 2007-2009, un importo di fatturato specifico per complessivi € 4.035.722,00, così non soddisfacendo quanto richiesto dal Disciplinare.

Né può condividersi l’affermazione del ricorrente principale secondo cui l’art. 5.2 del Disciplinare non si riferirebbe ai Consorzi stabili, in quanto rispetto ad essi il requisito di idoneità tecnica e finanziaria è richiesto in capo al Consorzio e non alle imprese che lo costituiscono; ne sarebbe prova il fatto che l’art. 9 del Disciplinare prevede che i Consorzi stabili non possono partecipare alla gara se due o più delle imprese consorziate siano da sole in grado di soddisfare i requisiti tecnici ed economici richiesti per la partecipazione. TRA.D.A., quindi, proprio al fine di evitare di incorrere in detto divieto, si sarebbe premurata di dichiarare il fatturato posseduto dalle imprese designate, onde dimostrare che nessuna di esse fosse da sola in grado di soddisfare il requisito.

Il ricorrente principale offre una interpretazione delle disposizioni di gara che si discosta dal dato letterale, ritenendo che con il termine “Consorzio” l’art. 5.2 abbia inteso riferirsi ai soli Consorzi ordinari; è evidente che così non è, poiché il riferimento ad un solo tipo di Consorzio piuttosto che all’altro avrebbe richiesto una specificazione che nella norma in esame manca del tutto. Ciò, peraltro, trova conferma dalla lettura sistematica delle diverse disposizioni della legge di gara, che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente principale nella memoria del 23.3.2010, ove hanno inteso riferirsi ora al Consorzio stabile ed ora a quello ordinario, lo hanno fatto espressamente. L’art. 9 del Disciplinare, ad esempio, distingue tra i Consorzi di cui all’art.34, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 ed i Consorzi costituiti ai sensi dell’articolo 2602 c.c., al fine di stabilire le modalità di partecipazione alla gara degli uni e degli altri.

Né il Disciplinare è stato impugnato in parte qua, cosicché, in assenza di una specifica e puntuale impugnazione, le relative clausole – che sono di stretta interpretazione –, in forza del principio della par condicio tra i concorrenti, non possono essere applicate in senso estensivo o comunque difforme dal contenuto letterale delle relative disposizioni; il ricorso all’interpretazione presuppone, infatti, che la disposizione oggetto del contendere sia ambigua o di difficile cognizione. In particolare, le clausole del bando di gara possono essere considerate ambigue se, oggettivamente intese – in relazione al loro contenuto letterale e alla finalità perseguita e nel confronto con altre prescrizioni procedimentali contenute nello stesso bando – effettivamente si prestano a letture diverse e tali da indurre in errore i concorrenti. Al contrario, la lettera dell’art. 5.2 del Disciplinare è chiara e non si presta ad essere interpretata in maniera diversa da quello che discende dalla mera lettura del suo testo; essa, infatti, non opera alcuna distinzione tra Consorzi stabili e non, così che con il termine generico di “Consorzio” vanno intesi tutti i Consorzi indifferentemente (Consiglio di Stato sez. V, 5 settembre 2011, n. 4980; T.A.R. Bologna Emilia Romagna sez. I, 17 giugno 2011, n. 532; T.A.R. Roma Lazio sez. III, 2 febbraio 2010, n. 1376).

III. Le considerazioni che precedono valgono ad escludere il possesso del requisito di partecipazione in capo al Consorzio TRA.D.A., sia che lo si intenda come un Consorzio stabile, sia che lo si intenda come un Consorzio ordinario.

Con il terzo motivo, tuttavia, la ricorrente incidentale si duole del fatto che TRA.D.A., all’atto della partecipazione alla gara, non fosse un Consorzio stabile, atteso che solo in data 29.10.2010 (ossia successivamente alla partecipazione alla gara) quest’ultimo avrebbe operato una modifica statutaria mutando la propria natura, lo scopo, la destinazione del fondo consortile e la durata del vincolo associativo ed assumendo la denominazione di “Consorzio stabile”.

Come è noto, i requisiti di partecipazione ad una gara vanno posseduti e mantenuti dai partecipanti sia al momento della presentazione dell’offerta, sia nelle successive fasi dell’espletamento delle operazioni di gara, dell’affidamento e dell’esecuzione del servizio; la ricorrente incidentale lamenta che proprio all’atto di presentazione dell’offerta TRA.D.A. non possedesse le caratteristiche per essere considerato un Consorzio stabile e ciò emergerebbe in maniera evidente dal raffronto tra lo Statuto del 2003 (prodotto in sede di gara) e quello del 2010, sottoscritto successivamente.

Le censure meritano di essere condivise.

III. a. L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Al fine di individuare gli elementi essenziali del Consorzio stabile, il Collegio, in adesione all’orientamento più sostanzialistico affermatosi nella giurisprudenza amministrativa, reputa che l’indagine vada effettuata in concreto, a prescindere dall’assenza della denominazione di “Consorzio stabile” nella ragione sociale (TAR Piemonte, sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958; TAR Sicilia Catania, sez. IV, 10 gennaio 2007, n. 36; TAR Sardegna, sez. I, 7 aprile 2006, n. 507; TAR Lecce, sez. II, 20 gennaio 2003, n. 202).

L’interpretazione sostanzialistica è maggiormente in linea con il principio del favor partecipationis e va effettuata con riferimento al contenuto dell’atto costitutivo del Consorzio e dello Statuto, al fine di valutare la sussistenza di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale in questione (Consiglio Stato sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524).

Nel caso in esame fondamentale importanza, ai fini che ci occupano, assume il raffronto fra lo Statuto del 2003 e quello del 2010, da cui emerge che solo successivamente alla partecipazione alla gara TRA.D.A. ha acquisito le caratteristiche sostanziali per essere considerato un Consorzio stabile.

Questi ultimi si ispirano al modello organizzativo dei consorzi con attività esterna di cui agli artt. 2612 e ss. c.c. e si distinguono da quelli ordinari costituiti a norma degli artt. 1602 e ss. c.c.; essi costituiscono soggetti giuridici diversi rispetto alle imprese consorziate e possono autonomamente interloquire con la Stazione appaltante, con facoltà di agire in nome proprio e per conto proprio e delle entità socie in relazione all’intero oggetto sociale, generalmente dotati di una propria organizzazione di impresa.

III. b. Ebbene, stante quanto sopra, sotto il profilo sostanziale-contenutistico, dallo Statuto del 2003 si evince che il Consorzio ricorrente, all’atto della partecipazione alla gara, non aveva i requisiti per essere considerato un Consorzio stabile.

Innanzitutto si osserva che TRA.D.A. è stato costituito a norma degli artt. 2602 e seguenti del codice civile (e quindi come un Consorzio ordinario), mentre solo con lo Statuto del 2010 viene specificato che trattasi di un Consorzio costituito ai sensi degli artt. 2612 e ss. c.c., norme che disciplinano i Consorzi con attività esterna, al cui modello organizzativo si ispirano appunto i Consorzi stabili (TAR Lazio, II, 9 agosto 2011, n. 7071); lo scopo principale da esso perseguito era l’anticoncorrenzialità, mentre solo nello Statuto del 2010 si fa per la prima volta riferimento ad “una comune struttura di impresa al fine di operare in maniera congiunta esclusivamente nel settore dei contratti di pubblici lavori, servizi, forniture, relativi al trasporto di persone”, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. art. 2).

In nessuna norma dello Statuto del 2003 si prevede che TRA.D.A. potesse agire per proprio conto, ma solo per conto dei propri consorziati, ancorchè in nome proprio, tanto che anche il Fondo consortile era destinato “esclusivamente a garantire le obbligazioni assunte dal Consorzio verso i terzi a nome e per conto dei propri associati” (cfr. art. 13).

Solo con lo Statuto del 2010 è stato previsto un vincolo associativo per i consorziati non inferiore a cinque anni (art. 8), mentre lo Statuto del 2003 prevedeva che l’adesione avesse una durata minima di tre anni prorogabili.

Pertanto, TRA.D.A. avrebbe dovuto partecipare alla gara come un Consorzio ordinario e presentare la propria offerta con le modalità indicate dall’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006.

Per tutte le considerazioni che precedono, quindi, il ricorso incidentale proposto da O.S.M.A.I.R.M. s.r.l. va accolto e, conseguentemente, va dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto da TRA.D.A. per difetto di interesse.

IV. Sussistono tuttavia valide ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti, tenuto conto della novità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale proposto dalla O.S.M.A.I.R.M. s.r.l. e dichiara inammissibile il ricorso principale proposto dal Consorzio TRA.D.A.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Simona De Mattia, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 1/6/2012 n.1002 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di Anas S.p.A. per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di costruzione del nuovo tunnel a doppio fornice del Colle di Tenda, ritenuto ad un primo esame che l’eccezione pregiudiziale di incompetenza territoriale non appare fondata, atteso che: I) la procedura di gara è destinata a produrre effetti – sul territorio nazionale – che non esorbitano l’ambito della regione Piemonte, in quanto i lavori (della legittimita’ del cui appalto si discute) devono essere eseguiti interamente nel territorio della regione; II) in tema di procedure di gara, laddove il provvedimento di aggiudicazione concerna l’affidamento di lavori localizzati territorialmente, deve ritenersi che l’effetto tipico dell’atto e’ destinato a prodursi nel territorio della regione in cui i lavori si svolgeranno; III) non si ravvisano nel caso di specie profili di interferenza tra diversi ambiti regionali che possano giustificare il richiamo al criterio sussidiario delle sede dell’ente (art. 13 del codice del processo amministrativo); IV) l’importanza strategica dell’opera – in relazione agli interessi nazionali – non costituisce criterio contemplato nel c.p.a. ai fini della determinazione della competenza; V) la soluzione qui accolta appare in linea con la ratio sottesa all’art. 14 c.p.a., volta alla finalità di “non accrescere oltremodo il carico del Tar del Lazio, Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali” (cfr. relazione illustrativa alla prima bozza del Codice); Considerato che l’intervenuta cessione del ramo d’azienda, di cui la stazione appaltante ha preso atto prima dell’aggiudicazione definitiva, è avvenuta in costanza dei requisiti di partecipazione, riscontrabili tanto in capo all’impresa cedente quanto in capo all’impresa cessionaria, come documentato in atti; ritenuto che il modus procedendi della stazione appaltante appare in linea con il principio contemplato dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, il quale non stabilisce un espresso obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione (a differenza dell’art. 116) e non proceduralizza in modo puntuale le modalità di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate – pur imponendo all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario (ex art. 38 e 48 del d.lgs. 163/2006) anteriormente all’aggiudicazione o alla stipulazione del contratto, che nella specie non è ancora intervenuta. (G.S.)

N. 00345/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00426/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2012, proposto da:

Consorzio Stabile Edilmaco – in proprio e quale Mandatario del R.T.I. con Consorzio Stabile Italtunnel S.C. A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Alessandro Caretta, con domicilio eletto presso Alberto Alessandro Caretta in Torino, via Grassi, 9;

contro

Anas S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Tornusciolo, Claudio Borello, con domicilio eletto presso Daniele Tornusciolo in Torino, c.so Matteotti, 8;

nei confronti di

A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.A. / Toto S.p.A. Costruzioni Generali, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Gili, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Luigi Gili in Torino, via Vela, 29; Toto Holding S.p.A.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1. del provvedimento 9.3.2012 (disposizione n. 24) di aggiudicazione definitiva della gara “To 07/09”, con cui l’Amministratore unico di Anas S.p.A. ha aggiudicato definitivamente all’ATI Grandi Lavori Fincosit S.p.A./Toto S.p.A. Costruzioni Generali, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di costruzione del nuovo tunnel a doppio fornice del Colle di Tenda e delle opere accessorie comprensive della costruzione dell’opera di presa della sorgente S.Macario;

2. della nota r.r.r. 13.3.2012, prot. CDG-0033894-P;

3. per quanto di ragione, del verbale della Commissione di gara n. 6308 G.C. in data 24.2.2012;

4. dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale sub 3;

5. dell’approvazione (allo stato non noto al ricorrente) della suddetta aggiudicazione provvisoria, che è stata “formalizzata in data 27.2.2012”, nonchè del relativo visto, pure non noto al ricorrente;

6. anche avverso il risultato della verifica, da parte di Anas, della sussistenza dei requisiti prescritti in capo al soggetto agggiudicatario

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.A. / Toto S.p.A. Costruzioni Generali;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Grandi Lavori Spa – Mandataria con Toto Spa Costruzioni Generali -, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Gili, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Luigi Gili in Torino, via Vela, 29;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto ad un primo esame che l’eccezione pregiudiziale di incompetenza territoriale non appare fondata, atteso che: I) la procedura di gara è destinata a produrre effetti – sul territorio nazionale – che non esorbitano l’ambito della regione Piemonte, in quanto i lavori (della legittimita’ del cui appalto si discute) devono essere eseguiti interamente nel territorio della regione; II) in tema di procedure di gara, laddove il provvedimento di aggiudicazione concerna l’affidamento di lavori localizzati territorialmente, deve ritenersi che l’effetto tipico dell’atto e’ destinato a prodursi nel territorio della regione in cui i lavori si svolgeranno; III) non si ravvisano nel caso di specie profili di interferenza tra diversi ambiti regionali che possano giustificare il richiamo al criterio sussidiario delle sede dell’ente (art. 13 del codice del processo amministrativo); IV) l’importanza strategica dell’opera – in relazione agli interessi nazionali – non costituisce criterio contemplato nel c.p.a. ai fini della determinazione della competenza; V) la soluzione qui accolta appare in linea con la ratio sottesa all’art. 14 c.p.a., volta alla finalità di “non accrescere oltremodo il carico del Tar del Lazio, Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali” (cfr. relazione illustrativa alla prima bozza del Codice);

considerato che analoga valutazione di carenza di fumus boni iuris va svolta con riguardo alle censure dedotte a supporto del ricorso cautelare;

considerato, infatti, che l’intervenuta cessione del ramo d’azienda, di cui la stazione appaltante ha preso atto prima dell’aggiudicazione definitiva, è avvenuta in costanza dei requisiti di partecipazione, riscontrabili tanto in capo all’impresa cedente quanto in capo all’impresa cessionaria, come documentato in atti;

ritenuto che il modus procedendi della stazione appaltante appare in linea con il principio contemplato dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, il quale non stabilisce un espresso obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione (a differenza dell’art. 116) e non proceduralizza in modo puntuale le modalità di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate – pur imponendo all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario (ex art. 38 e 48 del d.lgs. 163/2006) anteriormente all’aggiudicazione o alla stipulazione del contratto, che nella specie non è ancora intervenuta (cfr. Cons. St., Sez., Consiglio di Stato sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849);

ritenuto, pertanto, che il ricorso cautelare non possa trovare accoglimento;

ritenuto che le spese della presente fase cautelare debbano seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

Respinge.

Condanna la parte ricorrente a rifondere alle parti resistenti le spese della presente fase cautelare che vengono liquidate in euro 4.000,00 oltre Iva e Cpa, per ciascuna parte.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.345 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con ammissione alla gara con riserva, il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta indetta da una ASL di Padova circa la fornitura di materiale vario per oculistica, sostanze viscoelastiche, soluzione salina per la durata di cinque anni, ritenuto che il provvedimento di esclusione si fonda sulla rilevata mancata presentazione, “a corredo della dichiarazione sostitutiva”, dell’ “allegato B4, a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e di capacità tecnica come richiesti nel bando di gara e secondo gli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006”; che, nondimeno, risulta che la ricorrente “Carl Zeiss s.p.a.” ha prodotto all’interno della busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000, con la quale ha attestato di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa stabiliti dal bando di gara; che, pertanto, a fronte di tale tipo di incompletezza documentale, non idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto far uso dei propri poteri di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, chiedendo alla società ricorrente di integrare il contenuto della documentazione in questione, al fine di garantire il rispetto dei principi di massima partecipazione e di concorrenza nelle procedura di gara. (G.S.)

N. 00338/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00704/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 704 del 2012, proposto da:

Carl Zeiss S.P.A, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Zoppellari, Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;

contro

Azienda Ospedaliera di Padova, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Cali’, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), D.Lgs 2.7.2010 n. 104;

Azienda Ulss N. 16 Padova;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta dall’asl intimata ad oggetto l’affidamento della fornitura di materiale vario per oculistica, sostanze viscoelastiche, soluzione salina bilanciata per oftalmologia, secondo i quantitativi indicati nel capitolato d’oneri per la durata di cinque anni in favore dell’asl n. 16 e dell’azienda ospedaliera di padova, comunicato con nota prot. 18352/adp/lb del 5.4.2012; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Padova;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 il dott. Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il provvedimento di esclusione impugnato adottato nell’ambito della procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera di Padova, lotto n. 31, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura di “soluzione viscoelastica per uso intraoculare ad alta viscosità”, si fonda sulla rilevata mancata presentazione, “a corredo della dichiarazione sostitutiva”, dell’ “allegato B4, a dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e di capacità tecnica come richiesti nel bando di gara e secondo gli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006”;

che, nondimeno, risulta che la ricorrente “Carl Zeiss s.p.a.” ha prodotto all’interno della busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000, con la quale ha attestato di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa stabiliti dal bando di gara;

che, pertanto, a fronte di tale tipo di incompletezza documentale, non idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto far uso dei propri poteri di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, chiedendo alla società ricorrente di integrare il contenuto della documentazione in questione, al fine di garantire il rispetto dei principi di massima partecipazione e di concorrenza nelle procedura di gara;

che, conseguentemente, sussistono i presupposti per l’accoglimento della richiesta di sospensione dell’atto impugnato, con conseguente ammissione con riserva della ditta alla gara;

che ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, (Sezione Prima), Accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento di esclusione e ammette con riserva la società ricorrente alla gara

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.338 proviene da Giustamm.

Va respinta l’istanza cautelare avanzata da una societa’ privata di onoranze funebri con “domanda riconvenzionale” verso un’ Azienda servizi municipalizzati che aveva ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti della societa’. La domanda riconvenzionale era stata proposta nell’ambito di un ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo. Con la citata “domanda riconvenzionale” nel giudizio di opposizione, la societa’ privata di onoranze funebri chiede “l’annullamento, previa sospensiva, degli atti richiamati nel ricorso per decreto ingiuntivo ottenuto dell’Azienda pubblica ed in particolare del decreto sindacale n. 11 del 12.04.2011 a firma del Sindaco del Comune di Rovigo avente ad oggetto la sottoscrizione atti di polizia mortuaria connessi all’esercizio delle attività di Polizia Mortuaria di competenza del Comune di Rovigo e del Sindaco quale Ufficiale di Stato civile, comunque esercitati e delegati alla ASM ROVIGO SPA, nonché qualsivoglia richiesta di pagamento da parte di ASM Rovigo s.p.a. di diritti, tariffe comunque denominati escussi per conto del Comune di Rovigo ovvero su delega di questo ovvero da questi direttamente richiesti, non suffragati dal corrispondente servizio”. A prescindere da qualunque considerazione in ordine alla stessa ammissibilità della domanda riconvenzionale, l’istanza cautelare introdotta in sede riconvenzionale non risulta sorretta da alcuna specifica allegazione in ordine al pregiudizio grave e irreparabile che deriverebbe durante il tempo necessario a giungere alla decisione nel merito dell’opposizione al decreto ingiuntivo. L’opponente societa’ privata di onoranze si è, infatti, limitata a dedurre genericamente al riguardo che: “la permanenza del decreto sindacale n. 11 del 2011 obbliga l’Azienda privata ricorrente a ricorrere necessariamente e quotidianamente alle disposizioni impartite da ASM ROVIGO SPA nella gestione delle tumulazioni di salme nei cimiteri dalla stessa ASM gestite, che chiaramente privilegia i funerali della propria azienda controllata ed opera azione di disturbo e di operatività in ambiti che spettano all’Ufficiale di Stato civile del Comune esigendo balzelli non previsti e soprattutto non dovuti”; inoltre, proprio il “decreto sindacale n. 11 del 12.04.2011 a firma del Sindaco del Comune di Rovigo”, “atto presupposto” dell’opposto decreto ingiuntivo, forma oggetto di autonoma impugnativa proposta dall’odierno ricorrente e già incardinata avanti il TAR con ricorso la cui udienza di discussione per la decisione del merito è fissata al 29.11.2012, con conseguente necessità di rinviare anche la trattazione del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo (e della relativa domanda riconvenzionale) alla medesima udienza al fine di adottare una decisione unitaria sul punto. (G.S.)

N. 00343/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00161/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2012, proposto da:

Asm Rovigo Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Vidale, Francesco Mazzarolli, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR ex art. 25. comma 1, del c.p.a.;

contro

Ferrari Onoranze Funebri S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Daniele Toffanin, con domicilio eletto presso Maurizio Scattolin in Venezia, San Marco, 4714; Comune di Rovigo, rappresentato e difeso dall’avv. Ferruccio Lembo, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR ex art. 25. comma 1, del c.p.a.;

nell’ambito del quale

è stato proposto ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo n. 177/12 reg. prov. pres. emesso nei confronti della società opponente (“Ferrari Onoranze Funebri S.r.l.”); nonché, in via riconvenzionale, è stato chiesto l’annullamento, previa sospensiva, degli atti presupposti e conseguenti richiamati nel ricorso per decreto ingiuntivo ed in particolare del decreto sindacale n. 11 del 12.04.2011 a firma del sindaco del comune di Rovigo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con domanda riconvenzionale;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 il dott. Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– l’odierna istanza cautelare è stata introdotta con “domanda riconvenzionale” proposta nell’ambito del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo n. 177/12 reg. prov. pres., emesso nei confronti della Società opponente (Ferrari Onoranze Funebri S.r.l.);

– con la citata “domanda riconvenzionale”, l’opponente chiede: “l’annullamento, previa sospensiva, degli atti presupposti e conseguenti richiamati nel ricorso per decreto ingiuntivo ed in particolare del decreto sindacale n. 11 del 12.04.2011 a firma del Sindaco del Comune di Rovigo avente ad oggetto: sottoscrizione atti di polizia mortuaria, di tutti gli atti presupposti e conseguenti connessi all’esercizio delle attività di Polizia Mortuaria di competenza del Comune di Rovigo e del Sindaco quale Ufficiale di Stato civile, comunque esercitati e delegati alla ASM ROVIGO SPA, anche se non esplicitamente individuati o richiamati, ivi compresi i provvedimenti consiliari dell’11.3. del 2008 (non conosciuto) e del 18.12.2008, nonché qualsivoglia richiesta di pagamento da parte di ASM Rovigo s.p.a. di diritti, tariffe comunque denominati escussi per conto del Comune di Rovigo ovvero su delega di questo ovvero da questi direttamente richiesti, non suffragati dal corrispondente servizio”;

– a prescindere da qualunque considerazione in ordine alla stessa ammissibilità della domanda riconvenzionale, l’odierna istanza cautelare con essa introdotta, non risulta sorretta da alcuna specifica allegazione in ordine al pregiudizio grave e irreparabile che deriverebbe durante il tempo necessario a giungere alla decisione nel merito dell’opposizione al decreto ingiuntivo;

– l’opponente si è, infatti, limitato a dedurre genericamente al riguardo che: “la permanenza del decreto sindacale n. 11 del 2011 obbliga l’Azienda ricorrente a ricorrere necessariamente e quotidianamente alle disposizioni impartite da ASM ROVIGO SPA nella gestione delle tumulazioni di salme nei cimiteri dalla stessa gestite che chiaramente privilegia i funerali della propria azienda controllata ed opera azione di disturbo e di operatività in ambiti che spettano all’Ufficiale di Stato civile del Comune esigendo balzelli non previsti e soprattutto non dovuti”;

– che, inoltre, proprio il “decreto sindacale n. 11 del 12.04.2011 a firma del Sindaco del Comune di Rovigo”, “atto presupposto” dell’opposto decreto ingiuntivo, forma oggetto di autonoma impugnativa proposta dall’odierno ricorrente e già incardinata avanti a questo TAR con ricorso iscritto al numero del Registro dei Ricorso 793/2011, la cui udienza di discussione per la decisione del merito è fissata al 29.11.2012, con conseguente necessità di rinviare anche la trattazione del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo (e della relativa domanda riconvenzionale) alla medesima udienza al fine di adottare una decisione unitaria sul punto.

– sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

a) Respinge l’istanza cautelare,

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 29.11.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.343 proviene da Giustamm.

Va sospesa la nota dell’Agenzia delle Entrate Direttore Provinciale contenente il “rigetto dell’istanza presentata all’Ufficio Territoriale di Trani e tendente ad ottenere l’autorizzazione alla emissione e vendita di contrassegni sostitutivi di marche da bollo presso il proprio esercizio commerciale denominato Bar Pretura, considerato che la lettura sistematica e comunitariamente orientata degli artt.39, comma 1, D.P.R. n.642/72 (nel testo modificato dal D.L. n.168/2004) e dell’art.4, l. n.25/86 induce a ritenere che il menzionato art.39 non abbia inteso precludere il rilascio di nuove autorizzazioni cd. “in deroga” dopo il 30.6.2004, ma piuttosto disciplinare il passaggio al nuovo sistema telematico dei rivenditori già autorizzati a quella data;-ritenuto pertanto che il rilascio di nuove autorizzazioni in deroga ad esercizi diversi dalle rivendite di generi di monopolio resti disciplinato dal richiamato art.4;-ritenuto altresì sussistere il periculum in mora alla luce della compressione del reddito documentata in giudizio. (G.S.)

N. 00365/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00625/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 625 del 2012, proposto da:

Giovanni Lorenzo Giuliani, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Tarantini, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Francesco Saverio Abbrescia n. 83/B;

contro

Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale di Barletta-Andria e Trani e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa domiciliati in Bari, alla via Melo n. 97;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 2012/15952 del 20.03.2011, a firma del Direttore Provinciale, dott. Gennaro Delli Santi, notificata in data 21.03.2012 e contenente il “rigetto dell’istanza presentata all’Ufficio Territoriale di Trani e per conoscenza alla Direzione
– ove lesivi degli interessi del ricorrente, dei seguenti atti presupposti e connessi: a) della nota prot. n. 2012/36710 del 07.03.2012 richiamata ob relationem nel summenzionato diniego – ma non allegata e giammai resa nota e/o notificata al sig. Giulian
– ove lesiva della nota prot. n. 2012/12556 del 05.03.2012 a firma del Direttore Provinciale, dott. Gennaro Delli Santi, notificata in data 07.03.2012, con la quale la P.A., a riscontro della missiva del ricorrente del 20.12.2011, comunicava di non poter
– di ogni altro atto, connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato, ancorchè non conosciuto, ivi compresi, ove occorra ed ove lesivi degli interessi del ricorrente, le eventuali relazioni istruttorie endoprocedimentali, la proposta del resp

nonché per l’accertamento

della fondatezza della pretesa azionata, con soddisfazione della posizione sostanziale di interesse legittimo di che trattasi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale di Barletta Andria Trani e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. G. Tarantini e avv. dello Stato G. Matteo;

-considerato che la lettura sistematica e comunitariamente orientata degli artt.39, comma 1, D.P.R. n.642/72 (nel testo modificato dal D.L. n.168/2004) e dell’art.4, l. n.25/86 induce a ritenere che il menzionato art.39 non abbia inteso precludere il rila
-ritenuto pertanto che il rilascio di nuove autorizzazioni in deroga ad esercizi diversi dalle rivendite di generi di monopolio resti disciplinato dal richiamato art.4;

-ritenuto altresì sussistere il periculum in mora alla luce della compressione del reddito documentata in giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende gli atti gravati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 28 febbraio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Giacinta Serlenga, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.365 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con nuovo e piu’ ampio termine, la determinazione del Dirigente Servizio Programmazione Assistenza Prevenzione della Regione Puglia, recante approvazione definitiva della Graduatoria regionale di medicina generale per l’anno 2011: i ricorrenti hanno partecipato alla formazione delle graduatorie per il conferimento di incarichi di medici di medicina generale e le loro domande sono state smarrite. La Regione, resasi conto che alcune domande non erano state più reperite, nonostante l’invio da parte dei medici concorrenti ha, con successiva determina (Avviso pubblico – Informativa, impugnata in questa sede), disposto “la riapertura dei termini”, prevedendo che, a pena di esclusione definitiva, entro 15 giorni dalla pubblicazione del nuovo avviso, si provvedesse, a cura degli interessati a inoltrare copia della domanda e copia della ricevuta AR. I ricorrenti impugnano tale previsione dell’avviso e ne deducono la irragionevolezza perché il termine di 15 giorni, rispetto a quello di 30 giorni (previsto per la presentazione delle domande sarebbe eccessivamente esiguo, tenuto conto che lo smarrimento delle domande è imputabile alla Regione). Il Collegio ritiene sussistente il fumus. In primo luogo sussiste la giurisdizione in base al principio che vede la fase di individuazione delle zone carenti di medicina generale, con posizione giuridica di interesse legittimo vantata dai candidati. Quanto alla clausola di riapertura dei termini, essa va correttamente qualificata: non si tratta di “riapertura di termini” , bensì di un nuovo provvedimento (la cui inosservanza determina l’esclusione) che impone ai soggetti le cui domande sono state smarrite un onere probatorio aggiuntivo. Tale clausola, limitatamente alla previsione di un termine quindicinale non appare ragionevole e per ciò l’esercizio della discrezionalità trasmoda nell’eccesso di potere, in quanto il favor partecipationis impone, a fronte di uno smarrimento non imputabile ai ricorrenti che risultano essere stati diligenti, di porre rimedio alla situazione con la previsione di un termine congruo, quantomeno pari a quello previsto per la presentazione delle domande. Ciò in quanto, posto che la congruità del termine di 30 giorni risulta dalla scelta operata dall’art. 15 dell’Accordo collettivo 2005, la individuazione di un termine inferiore si pone per tabulas come incongrua, salvo una puntuale spiegazione delle ragioni che la impongono (spiegazione che manca anche negli scritti difensivi).La clausola contenuta nell’avviso pubblicato sul Burp n. 179 del 17.11.2011 va, pertanto, sospesa nella parte in cui prevede un termine quindicinale e non di trenta giorni. Il fumus riconosciuto in ordine all’illegittimità della clausola in esame travolge anche gli atti consequenziali impugnati con il ricorso e cioè la graduatoria in primo luogo. (G.S.)

N. 00361/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00531/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2012, proposto da:

Anna Alba e Salvatore Antonio Del Pozzo, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Langiulli, con domicilio eletto presso Maurizio Sportelli in Bari, via G. Re David, n.1/E;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Sabina Ornella Di Lecce, con domicilio eletto presso Sabina Ornella Di Lecce in Bari, Lungomare Nazario Sauro, n.31-33;

nei confronti di

Mariano Monopoli, Valentino Baldari;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del Dirigente Servizio Programmazione Assistenza Territoriale Prevenzione della Regione Puglia 22 dicembre 2011 n. 553, pubblicata sul BUR Puglia n. 11 del 24.01.2012, recante l’approvazione definitiva della Graduatoria regionale di
– ove occorra, della determinazione del Dirigente Servizio Programmazione Assistenza Territoriale Prevenzione della Regione Puglia 29 settembre 2011 n. 343, pubblicata sul BUR Puglia n. 158 del 11.10.2011, recante l’approvazione provvisoria della Graduato
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, in quanto lesivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv.ti M. Langiulli e S. O. Di Lecce;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue;

I ricorrenti hanno partecipato alla formazione delle graduatorie per il conferimento di incarichi di medici di medicina generale.

Le loro domande sono state smarrite.

La Regione, resasi conto che alcune domande non erano state più reperite, nonostante l’invio da parte dei medici concorrenti ha, con successiva determina (Avviso pubblico pubblicato sul BUR Puglia n. 179 del 17.11.2011, recante “Approvazione provvisoria – Informativa”, impugnata in questa sede), disposto “la riapertura dei termini”, prevedendo che, a pena di esclusione definitiva, entro 15 giorni dalla pubblicazione del nuovo avviso, si provvedesse, a cura degli interessati a inoltrare copia della domanda e copia della ricevuta AR.

I ricorrenti impugnano tale previsione dell’avviso e ne deducono la irragionevolezza perché il termine di 15 giorni, rispetto a quello di 30 giorni (previsto per la presentazione delle domande sarebbe eccessivamente esiguo, tenuto conto che lo smarrimento delle domande è imputabile alla Regione).

Il Collegio ritiene sussistente il fumus.

In primo luogo sussiste la giurisdizione in base al seguente principio già affermato in giurisprudenza: “rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la fase di individuazione delle zone carenti di medicina generale che l’Amministrazione intende ricoprire e culminante nella pubblicazione delle stesse con atto avente natura di bando pubblico, nonché la fase relativa alla formazione delle graduatorie per il successivo conferimento degli incarichi di medicina generale su dette zone, atteso che in tali fattispecie la posizione giuridica vantata dai candidati è quella di interesse legittimo.” (Consiglio Stato sez. V, 12 giugno 2009, n. 3754).

Quanto alla clausola di riapertura dei termini, essa va correttamente qualificata.

Non si tratta di “riapertura di termini” , bensì di un nuovo provvedimento (la cui inosservanza determina l’esclusione) che impone ai soggetti le cui domande sono state smarrite un onere probatorio aggiuntivo.

Tale clausola, limitatamente alla previsione di un termine quindicinale non appare ragionevole e per ciò l’esercizio della discrezionalità trasmoda nell’eccesso di potere, in quanto il favor partecipationis impone, a fronte di uno smarrimento non imputabile ai ricorrenti che risultano essere stati diligenti, di porre rimedio alla situazione con la previsione di un termine congruo, quantomeno pari a quello previsto per la presentazione delle domande.

Ciò in quanto, posto che la congruità del termine di 30 giorni risulta dalla scelta operata dall’art. 15 dell’Accordo collettivo 2005, la individuazione di un termine inferiore si pone per tabulas come incongrua, salvo una puntuale spiegazione delle ragioni che la impongono (spiegazione che manca anche negli scritti difensivi).

La clausola contenuta nell’avviso pubblicato sul Burp n. 179 del 17.11.2011 va, pertanto, sospesa nella parte in cui prevede un termine quindicinale e non di trenta giorni.

Il fumus riconosciuto in ordine all’illegittimità della clausola in esame travolge anche gli atti consequenziali impugnati con il ricorso e cioè la graduatoria in primo luogo.

Le spese della presente fase possono essere integralmente compensate, stante la peculiarità della situazione di fatto e l’assenza di precedenti giurisprudenziali in termini.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende gli atti impugnati, per come precisato in parte motiva.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6.12.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.361 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza di primo grado che annulla, su istanza di un concorrente, l’aggiudicazione di una gara per il servizio di centro unico prenotazioni, accettazione, cassa ed altri servizi amministrativi di un’azienda sanitaria universitaria, annullamento chiesto dal ricorrente per avere l’aggiudicatario omesso le dichiarazioni di cui all’art. 38 cod appalti anche relativamente agli amministratori cessati nel triennio, adempimento che risultava prescritto a pena di esclusione dalle norme di partecipazione. (In primo grado, l’istanza cautelare era stata accolta su appello cautelare. La pronuncia e’ anteriore all’indirizzo dell’Adunanza plenaria 10 del maggio 2012 che ritiene legittima la richiesta del requisito). (G.S.)

N. 02126/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03738/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3738 del 2012, proposto da:

Cosm Consorzio Operativo Salute Mentale Società Cooperativa Sociale in proprio e quale Capogruppo Mandatario R.T.I. con Confini Impresa Sociale – Società Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dagli avv. ti Guido Barzazi, Giovanni Borgna e Bruna D’Amario Pallottino, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Varrone n. 9;

contro

Anthesys Servizi Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Manzi e Stefania Lago, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

Azienda Ospedaliero Universitaria Santa Maria della Misericordia di Udine – Dip. Servizi Condivisi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA: sezione I n. 168/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di centro unico prenotazioni, accettazione prestazioni, cassa ed altri servizi amministrativi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anthesys Servizi Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2012 il Cons. Hadrian Simonetti e uditi per le parti gli Avvocati Barzazi e Manzi Luigi su delega di Manzi Andrea;

Rilevato, ad un primo esame, che:

l’eccezione in rito ribadita in questa sede dalla parte appellante, sulla omessa notifica nei confronti anche dell’Azienda per i servizi sanitari n. 2 Isontina di Gorizia potrà essere approfondita nella sede del merito, non senza osservare in questa sede come alla data del ricorso introduttivo nessun contratto di appalto fosse stato ancora sottoscritto;

alla luce dell’art. 3 delle Norme di partecipazione, che prescriveva a pena di esclusione di rendere le dichiarazioni anche relativamente agli amministratori cessati nel triennio, indicandone i nominativi, la sentenza del Giudice di primo grado appare immune dalle censure dedotte in questa sede;

Ritenuto che la domanda cautelare non possa essere accolta, sussistendo giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3738/2012).

Compensa le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 1/6/2012 n.2126 proviene da Giustamm.