S. Scudeller Pres. G. Caprini Est. PARTI: (N.. spa rapp. avv.ti Giovanni Leone, Benedetta Leone c. Compagnia Trasporti Pubblici rapp. avv.to Bruno De Maria)

I rapporti tra socio pubblico e società  mista alla luce delle sopravvento disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 175/2016 .

1.- Società  pubbliche – Società  a partecipazione mista pubblica-privata -art. 17, c. 6 DLgs. n. 175/2016 – inapplicabilità  del DLgs. n. 50/2016 (cod. Appalti Pubblici) – data della loro costituzione – rilevanza ai fini della applicabilità  dell’art. 17, c. 6 DLgs. n. 175/2016 – insussistenza.

L’art. 17 del DLgs. n. 175/2016, comma 6, in tema di società  a partecipazione mista pubblica-privata – secondo cui “Alle società  di cui al presente articolo&. non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: &– costituisce normativa applicabile a tutte le società  a partecipazione pubblica, indipendentemente dalla data della loro costituzione, posto che l’art. 26 del medesimo decreto stabilisce che “Le società  a controllo pubblico giù  costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017”.

Pubblicato il 01/04/2019

N. 01803/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02687/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2687 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da N. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Leone e Benedetta Leone, con domicilio digitale come da PEC avv.prof.giovannileone@postecert.it; avv.benedettaleone@postecert.it e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Napoli, viale Gramsci, 23;

contro

Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno De Maria, con domicilio digitale PEC brunodemaria@pec.it e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza della Repubblica, 2;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo come integrato, in data 5.10.2018, dai motivi aggiunti:

– della delibera del Consiglio di amministrazione della Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a. del 3 maggio 2018, depositata in data 23 luglio 2018, con la quale si è stabilito di indire una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione “full service” in due lotti su veicoli di proprietà  della Compagnia (denominata gara 006-CTP-2018);

– nonchè di ogni ulteriore atto preordinato, connesso e conseguenziale, ivi compreso il bando di gara, il disciplinare di gara, il progetto tecnico e lo schema di contratto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso introduttivo, integrato, quanto alle censure, con motivi aggiunti, la società  N. S.p.a. (sigla di “omissis“), società  partecipata per il 60% del suo capitale sociale dalla resistente Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a. (“C.T.P.”) e per il restante 40% da privati, ha impugnato gli atti con cui la predetta C.T.P., pur avendo deciso di rinnovarle l’affidamento dell’attività  di manutenzione degli autobus alimentati a gasolio stanziati nel deposito di Arzano, ha proceduto alla indizione di una gara per l’acquisizione del servizio Full Services di manutenzione di ulteriori veicoli, anche a diversa trazione e ubicati in altri siti, parimenti utilizzati dalla stessa società  resistente per lo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale cui è preposta.

I.1. Assume la ricorrente che per l’acquisizione di quest’ultimi servizi, alla C.T.P. sarebbe impedito ricorrere al mercato, dovendo questa affidarli direttamente, senza gara, ad essa società  mista, individuata, nel 2003, all’esito di una gara pubblica a cd. doppio oggetto (ovvero di scelta del socio privato e di affidamento del servizio pubblico).

Sulla base di tale presupposto, dunque, la N., parte ricorrente, rivendica il proprio diritto ad assumere direttamente i servizi banditi dalla C.T.P., e, conseguentemente, chiede che sia dichiarata l’illegittimità  della delibera impugnata e degli atti conseguenti.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 990, n. 241, degli artt. 149 ss. del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 97 Cost. nonchè dell’art. 17, comma 6, del d.lgs. 19.08.2016 n. 175 e, più¹ in generale, del d.lgs. n. 50/2016, sul Codice dei contratti;

b) eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza, incongruità  e contraddittorietà  della motivazione, contraddittorietà  manifesta, irragionevolezza, illogicità  del comportamento e sviamento di potere.

III. Si è costituita la compagnia di trasporti intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica dell’8.01.2019, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Ai fini del decidere occorre premettere in fatto la vicenda che ha portato alla costituzione della N., attuale ricorrente, secondo la ricostruzione, non smentita, nei fatti, fornita dalla Compagnia resistente:

a) con delibera n. 46 del 24.04.2002, il C.d.A. di CTP ha approvato l’indizione di una gara per la scelta di un socio privato per la costituzione di una società  per azioni “alla quale affidare la gestione del servizio di erogazione del gas-metano per la flotta di automezzi della C.T.P. S.p.A. e per l’utenza privata da effettuarsi in un impianto da realizzarsi nel deposito C.T.P. di Arzano, nonchè la manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi della C.T.P. alimentati a metano”;

b) l’avviso approvato per l’indizione della selezione pubblica finalizzata alla scelta del socio, precisava che la costituenda società , di cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto sottoscrivere il 40% del capitale, sarebbe subentrata “alla C.T.P. nel contratto di appalto per la realizzazione dell’impianto di erogazione del metano” per autotrazione “di cui alla indicenda gara europea”, sopportandone tutti i costi di realizzazione, “divenendone proprietaria”;

c) il disciplinare della gara per la scelta del socio privato di N., chiariva, pertanto, che quest’ultima avrebbe avuto ad oggetto: i) “la realizzazione di impianti di rifornimento, stoccaggio e distribuzione di gas metano, di idrogeno ed altri sistemi energetici”; ii) “la gestione del servizio di erogazione del gas metano sia per i propri automezzi sia per l’utenza privata”; iii) “lo svolgimento di ogni altra attività  e servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a gas metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano della C.T.P. S.p.a.”;

d) il contratto” di servizio C.T.P./N., coerentemente con l’avviso pubblico e il disciplinare di gara, circoscriveva le attività  al servizio di erogazione del gas metano, alla manutenzione dei veicoli alimentati a metano nonchè ai servizi correlati;

e) nel corso degli anni si sono affiancati alcuni contratti diversi, ad essa direttamente conferiti dal socio pubblico, comprensivi delle attività  di manutenzione di autobus non necessariamente alimentati a metano. Tali affidamenti hanno avuto ad oggetto sempre ed esclusivamente i veicoli di proprietà  di C.T.P. stanziati nel deposito di Arzano, sede in cui N. è operativa. I servizi per gli autobus appartenenti alla flotta degli automezzi della C.T.P. ubicati, perà², in altri depositi sparsi nel territorio provinciale sono stati invece affidati a ditte selezionate mediante gara pubblica;

f) la proprietà  del capitale della società  privata Viaggiare Domani, che ha sottoscritto il 40% di N., è cambiata nel tempo, essendo venute meno alcune delle imprese che avevano partecipato in A.T.I. alla gara indetta da C.T.P. per la scelta del socio privato, con conseguente modifica dei requisiti soggettivi in base ai quali era stata aggiudicata la gara cd. “a doppio oggetto”. Ed invero, i soci che detengono il capitale sociale di Viaggiare Domani sono: Esposito Veicoli Industriali S.r.l. (45,76%), Autocarrozzeria Pucillo & C. S.r.l. (13,56%), CIMEP S.r.l. (13,56%), EUROBUS S.r.l. (13,56%), M.C.M. S.n.c. di Marino Raffaele e Cimmino Michele (13,56%);

g) la struttura operativa di N. è stata mantenuta in condizioni adeguate alla gestione dei servizi che formarono oggetto della originaria gara per la scelta del socio privato a suo tempo indetta da CTP; le attività  di manutenzione sono in concreto eseguite, per conto di N., dai soci privati che detengono il 40% del suo capitale sociale, con la loro autonoma organizzazione di impresa;

h) su impulso dei soci privati, N. si è proposta come manutentore esclusivo del parco circolante di autobus di CTP, offrendo un prezzo che, secondo la medesima parte ricorrente, sarebbe inferiore a quello posto a base della procedura di gara mentre, secondo la Compagnia di trasporti resistente, sarebbe pari a circa il doppio del medesimo importo, considerando, tra gli altri profili, la durata del rapporto;

i) i nuovi vertici di CTP hanno allora ritenuto necessario approfondire la possibilità  di servirsi di N. per le attività  di manutenzione che nel tempo le erano state affidate, attese la peculiarità  della vicenda che aveva portato alla costituzione di questa società , la specificità  dell’oggetto della gara a doppio oggetto, oltre che la presunta assenza, negli atti di quella gara di un limite di tempo di efficacia del contratto di servizio che la società  mista avrebbe dovuto sottoscrivere dopo la selezione dei suoi soci privati;

l) in attesa di risolvere questa complessa vicenda e di verificare la legittimità  e la correttezza dell’impiego della N., attuale ricorrente, per attività  diverse da quelle che furono oggetto della gara per la scelta del socio privato, l’organo amministrativo di C.T.P., con la medesima delibera impugnata di indizione della gara i cui atti sono stati impugnati con il presente ricorso, ha comunque prorogato i contratti di manutenzione giù  affidati alla N. e che riguardano, come detto, gli autobus presenti nel deposito di Arzano.

V.1. Ciù² posto, con l’atto introduttivo del presente gravame parte ricorrente ha, in particolare, sostenuto che:

1. avendo costituito una società  mista “affidataria dei suoi servizi pubblici di manutenzione della propria flotta aziendale” previa scelta del partner privato all’esito di una procedura pubblica, la C.T.P. non avrebbe potuto esternalizzare i relativi servizi rivolgendosi al mercato e bandendo un’ulteriore gara per la scelta dei contraenti cui affidarli. Posta, cioè, la sostanziale equiparazione tra la gara per la scelta del socio “operativo” che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico e la gara per l’affidamento del servizio pubblico, l’effettuazione di una gara a doppio oggetto, definisce, con la scelta del socio, anche l’affidamento del servizio. Ciù² sarebbe tanto vero che la corrispondenza tra l’oggetto sociale, previsto nello statuto, e il bando di gara, inteso come affidamento di specifici servizi, è destinata a proiettarsi sino alla cessazione del rapporto di partenariato. Ora, il comportamento della Compagnia di trasporti resistente, asseritamente riducendo, con la gravata esternalizzazione, le attività  stabilite nell’oggetto sociale sarebbe destinato a condurre la società  mista ricorrente alla liquidazione ed estinzione;

2. ove una simile scelta autonoma fosse, comunque, ammissibile, sarebbe stata, di contro, necessaria una adeguata motivazione idonea, cioè, a dare conto delle specifiche ragioni poste a suo fondamento, in termini di maggiore efficienza e di minori costi che il mercato sarebbe stato in grado di offrire al committente rispetto a quelli propri o, da ultimo, proposti dalla società  mista, tenuto altresì conto del personale giù  assunto, soggetto inevitabilmente a futuro licenziamento;

3. in relazione, poi, ai costi, il socio privato di N. S.p.a. aveva, infatti, avanzato alla C.T.P. un nuovo “piano industriale” per la manutenzione di tutti i veicoli dell’Azienda ad un prezzo ritenuto inferiore (circa € 6.000.000,00) a quello posto a base d’asta con la gara deliberata (€ 7.820.600,00) e per un periodo maggiore (triennio anzichè biennio).

V.2. A seguito del deposito in giudizio da parte della C.T.P. di un parere legale acquisito nell’ambito dell’istruttoria svolta sui rapporti con la società  mista, N. S.p.a. ha, poi, formulato motivi aggiunti al ricorso, censurando ulteriormente gli atti impugnati per eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta contraddittorietà  e carenza di motivazione.

V.2.1. Secondo parte ricorrente, a fronte delle conclusioni cui era giunto il legale consultato dalla C.T.P. – il quale non aveva escluso la possibilità  di affidare direttamente a N. i servizi di manutenzione di autobus alimentati a gasolio, siccome analoghi ai servizi che costituivano oggetto della gara con cui fu selezionato il socio privato della società  mista -, l’organo di Amministrazione di CTP sarebbe stato parimenti vincolato ad affidare detti servizi a N. o, quantomeno, avrebbe dovuto supportare la decisione di rivolgersi al mercato con una motivazione idonea a dar conto delle ragioni per le quali aveva ritenuto di non adeguarsi alle indicazioni ricevute dal suo consulente.

VI. Con il primo motivo del gravame introduttivo, la società  ricorrente lamenta, a sostegno del necessario affidamento ad essa società  mista e dell’illegittimità  della scelta di bandire un’ulteriore procedura ad evidenza pubblica, la specifica violazione dell’art. 17, comma 6, del d.lgs. 19.08.2016 n. 175 e, più¹ in generale, del d.lgs. n. 50/2016, sul Codice dei contratti.

Dispone, per quanto d’interesse, la citata norma, inserita nel Testo Unico in materia di società  a partecipazione pubblica:

“6. Alle società  di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni:

a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;

b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società  è stata costituita;

c) la società  provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”.

VI.1. La censura è priva di pregio.

VI.1.1. Ora, vero è che la fattispecie dedotta in giudizio ricade nell’ambito della disciplina introdotta dal cd. T.U. sulle società  partecipate introdotto dal d.lgs. n. 175/2016 il quale, all’art. 17, pone norme specificamente orientate a regolare le società  a partecipazione mista pubblico-privata. Trattasi, in particolare, di norme applicabili a tutte le società  a partecipazione pubblica, indipendentemente dalla data della loro costituzione, posto che l’art. 26 del medesimo Decreto stabilisce che “Le società  a controllo pubblico giù  costituite all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 luglio 2017. Per le disposizioni dell’articolo 17, comma 1, il termine per l’adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017”.

VI.1.2. Ciù² posto, secondo assunto non contestato, la N., società  ricorrente non si è, tuttavia, adeguata alle sopravvenienze normative, sicchè non può, allo stato, fruire dei benefici e delle specificità  che l’ordinamento riserva a queste speciali forme di partenariato pubblico/privato e, nella specie, proprio delle auspicate deroghe, nell’ambito dei rapporti con il socio pubblico, al codice dei contratti.

Invero, lo statuto della N. S.p.a. non è conforme alle previsioni del predetto d.lgs. n. 175/16, così come non lo sono la sua organizzazione e la disciplina negoziale dei suoi rapporti con il suo socio pubblico di maggioranza.

Infatti, in base al comma 3 del medesimo art. 17, del citato T.U.S.P., “la durata della partecipazione privata alla società , aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo (rectius, selezione con procedure di evidenza pubblica), non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”:

Ora, benchè la scelta del socio privato di N., Avvenire Domani S.r.l., sia avvenuta attraverso una gara pubblica a “doppio oggetto”, la durata della partecipazione societaria è stata statutariamente determinata fino al 2050 mentre, di contro, il periodo di efficacia del contratto di servizio appaltato, stabilito, dagli atti della gara, in sei anni, rinnovabile per ugual periodo a discrezione del committente, è ormai da tempo scaduto.

Lo statuto, peraltro, non contiene alcuna previsione in ordine allo scioglimento del rapporto societario in caso di cessazione degli effetti del contratto di servizio, nè tantomeno regola l’avvicendamento dei soci privati nella titolarità  delle quote sociali che formarono oggetto della gara a doppio oggetto.

Ciù² contrariamente ai principi desumibili dal predetto corpo normativo, in base ai quali, invece, alla scadenza del contratto di servizio, per conferire alla società  un nuovo contratto, è indispensabile rinnovare la gara a doppio oggetto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, V Sez., sent. n. 7214 del 30.09.2010).

L’intervenuta scadenza dei contratti che furono conferiti alla N. all’esito della gara che ha portato alla scelta dei suoi soci privati, fa, dunque, sorgere l’obbligo, per la C.T.P. resistente, di rinnovare la composizione del capitale sociale di N., ovvero procedere eventualmente ad una nuova procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto, con conseguente impossibilità , nelle more, di continuare a riferirsi alla società  mista per l’affidamento diretto di nuove commesse.

E’ dunque dalla durata del rapporto di servizio che dipende il tempo entro cui deve essere contenuta la relazione societaria tra il committente e il privato aggiudicatario della selezione, essendo invece indispensabile rinnovare la procedura di gara “alla scadenza del periodo di affidamento”, indipendentemente da quanto statuito nello statuto della società  mista.

Proseguire per l’intera durata statutaria della società  specie ove di lungo periodo, di contro, sarebbe in contrasto con i principi di tutela della concorrenza, vanificandosi, altresì, il senso logico della gara a doppio oggetto, ove, nell’ambito dell’oggetto della gara, assumerebbe valore assorbente la scelta del socio privato chiamato a sottoscrivere il capitale della società  mista, apparendo irragionevolmente recessivo l’interesse sotteso all’affidamento del servizio.

Peraltro, dal punto di vista della tutela dell’interesse pubblico, appare prevalente il rapporto di servizio, nei contenuti precisati dal contratto, rispetto alle previsioni statutarie della società  mista. Quest’ultime statuizioni, quali strumenti propri dell’autonomia negoziale, hanno rilievo per quegli aspetti delle vicende societarie che, invece, ricadono nell’ambito di applicazione del diritto comune societario (Cons. di St., sez. V, del 31.01.2018, n. 655).

VI.1.3. In conclusione, non può darsi rilievo alla durata del rapporto societario stabilita dallo statuto di N., dovendosi piuttosto assumere come punti di riferimento per le questioni sottoposte all’esame il contenuto degli atti posti alla base della gara a doppio oggetto che fu indetta dalla C.T.P. per la scelta del socio privato cui affidare la partecipazione al capitale sociale della società  Napoletana Metano (ora N. S.p.a.). Pertanto, essendo i contratti di servizio che formarono oggetto di quella gara scaduti, N. non può avanzare la pretesa di ricevere ulteriori affidamenti dal socio pubblico.

VI.2. Non appare ultroneo specificare, altresì, sotto il profilo della rivendicata adeguatezza dell’organizzazione, che se è vero che la Commissione di gara, valutà², in capo al soggetto prescelto, la sussistenza del requisito richiesto dal Disciplinare di gara (“esperienza diretta nel settore della gestione del servizio di manutenzione di autobus per un fatturato minimo nel triennio 1999/2001 di euro 2.500.000,00”: lettera c) dell’art. 2), la proprietà  del capitale delle società  privata Viaggiare Domani, che ha sottoscritto il 40% di N., è, come visto, cambiata nel tempo: venute meno alcune delle imprese che avevano partecipato in A.T.I. alla gara indetta dalla C.T.P. per la scelta del socio privato, vi è stata anche la modifica dei requisiti soggettivi in base ai quali era stata aggiudicata la gara a “doppio oggetto”. Nel capitale sociale di Viaggiare Domani s.r.l., infatti, come si può constatare dalla visura camerale della società  depositata agli atti del giudizio, la Thecla S.r.l. non è più¹ presente e la Eurobus mantiene una quota minima, pari a poco più¹ del 13%.

VI.2.1. Non sembrerebbe, peraltro, ricorrere nemmeno la condizione di cui alla lett. c), del citato comma 6 dell’art. 17 del d.lgs. n. 175/16, che, nella specie, consente al socio pubblico di affidare direttamente, senza gara, un servizio ad una sua società  mista costituita all’esito di una selezione pubblica “a doppio oggetto” del contraente, purchè la società  mista provveda in via diretta alla realizzazione del servizio in misura superiore al 70% del relativo importo.

VI.2.2. Invero, la N. non sembra possedere una propria organizzazione adeguata allo svolgimento diretto dei servizi di manutenzione di autobus a gasolio conferiti fino ad oggi dal socio pubblico, tanto che ha evaso le commesse esternalizzandole quasi integralmente ben oltre la soglia legale.

Come può desumersi dai bilanci della società  depositati agli atti, la N. nel 2014 è stata messa in liquidazione volontaria, per poi rientrare in bonis nel 2015 ed essere ricapitalizzata nel 2017, in assenza di utili rilevanti (2015) e in presenza di una forte perdita nella chiusura dell’esercizio 2016. La proposta di bilancio N. per l’anno 2017, per il momento approvata solo dall’organo di amministrazione della società , presenta con un utile di € 2.641. La N. ha oggi alle sue dipendenze n. 24 addetti, tra i quali solo 4 unità  hanno la qualifica di meccanico.

Questa situazione ha determinato la necessità  per la stessa N. di esternalizzare le attività  di manutenzione, con assenza di sostanziale produzione di manutenzione interna e dipendenza dal mercato esterno delle forniture di manutenzioni per quote superiori alla soglia del 70% fissata dalla legge (art. 17, co. 6, lett. c, del d.lgs. n. 175/16).

La circostanza, poi, che i subfornitori corrispondano ai soci di Viaggiare Domani s.r.l. – e dunque, comunque, al socio privato di N. – non rappresenta un argomento sufficiente ad integrare il requisito di legge.

In proposito, il Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: “la prestazione di partenariato, funzionale alla prestazione del servizio, è finalizzata all’apporto di un know-how da riversarsi dal partner industriale nella conduzione manageriale della società  mista. L’imprenditore, dunque, rende il servizio, del quale assume l’intera alea economica ovvero il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, non direttamente, ma attraverso la gestione del management della società  mista, alla quale imprime una certa direzione in base alla propria capacità  tecnico-organizzativa e professionale”; “il partner industriale non esegue in proprio il servizio, che è reso, invece, dalla società  mista sotto la guida tecnica, organizzativa e professionale del partner privato, divenutone socio” (Cons. di St., sez. V, n. 655/2018).

In buona sostanza, è, dunque, la società  mista a dovere eseguire direttamente, quanto meno nella percentuale indicata, il contratto di servizio conferito dal socio pubblico, e non il solo socio privato o il suo subfornitore.

Tanto precisato, diviene irrilevante la circostanza che la Commissione della gara a doppio oggetto che portಠalla scelta del socio privato di N. valutಠla sussistenza dei requisiti richiesti dal Disciplinare di gara in capo ai soggetti prescelti sul presupposto che solo i soci privati erano in grado di assolvere alle funzioni richieste: costituito il nuovo soggetto giuridico non è infatti il socio privato a dovere eseguire i servizi affidati ma la società  mista nella sua interezza, che deve essere organizzata e strutturata in modo adeguato all’esecuzione.

VI.3. Esaminata la struttura societaria che pone l’attuale ricorrente nell’impossibilità  giuridica, allo stato, di ottenere alcun affidamento diretto, non appare ultroneo sottolineare, diversamente da quanto sostenuto dalla stessa parte ricorrente, anche l’estraneità , rispetto agli atti della gara a doppio oggetto all’esito della quale fu costituita la N. S.p.a., dell’attuale servizio di manutenzione degli autobus per i quale è stato disposto l’espletamento della gara pubblica.

VI.3.1. Ed invero, gli eventuali affidamenti diretti di servizi a società  miste sono ammissibili solo entro i limiti dell’oggetto della gara attraverso cui si è svolta la selezione del contraente, con la conseguenza che la società  mista non può ottenere, senza gara, ulteriori affidamenti che non siano stati giù  previsti nel bando originario.

Proprio a tali fini l’oggetto della gara deve essere “predeterminato e non genericamente descritto, poichè altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza” (TAR Lazio, Roma, sez. II Bis, 6.07.2018, n. 7524). L’affidamento diretto di servizi ad una società  mista è, cioè, “ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto” (Cons. di St., sez. III, del 22.02.2018 n. 1136).

VI.3.2. Ciù² posto, si appalesa allora la non fondatezza della pretesa dell’attuale ricorrente, N., di diventare il manutentore esclusivo del parco autobus della C.T.P., asserendo di avere titolo ad essere scelta come fornitore di un servizio, che invero, era diverso da quello che formò oggetto della gara indetta dall’Azienda di trasporto pubblico locale per la scelta del socio privato.

La N. fu costituita a valle di una gara a doppio oggetto che prevedeva l’affidamento alla società  mista dei servizi connessi alla gestione del deposito e dell’impianto di distribuzione del metano per autotrazione che l’Azienda stava realizzando, oltre che la manutenzione degli autobus alimentati con questa speciale forma di carburante e/o con forme alternative.

Disponeva l’art. 1 del predetto disciplinare:

“la C.T.P. S.p.a. & intende costituire una società  avente ad oggetto:

– La realizzazione di impianti di rifornimento, compressione, stoccaggio e distribuzione di gas metano, di idrogeno ed altri sistemi energetici;

– La gestione del servizio di erogazione del gas metano sia per i propri automezzi sia per l’utenza privata;

– Lo svolgimento di ogni altra attività  e servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a gas metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano dalla C.T.P. S.p.A.”.

VI.3.3. Ora, la tesi prospettata in giudizio si fonda su una discutibile interpretazione di una previsione del disciplinare, in cui, nella specie, fu prevista la possibilità  che fossero affidati alla costituenda società  mista, oltre che la gestione del deposito del metano per autotrazione, come detto, anche “ogni altra attività  o servizi correlati all’utilizzo di veicoli alimentati a metano, od altre trazioni alternative, ivi compresa la manutenzione della flotta automezzi alimentati a metano dalla C.T.P. S.p.a.”.

La ricorrente assume che il gasolio sia un carburante “alternativo” al metano e che, pertanto, il bando e il disciplinare intendessero riferirsi all’estensione dell’oggetto della gara anche agli autobus alimentati con gasolio, secondo un supposto concetto di alternatività  dei carburanti al metano.

VI.3.4. Appare, invece, ragionevole ritenere che, con tale ultima espressione, il bando e il disciplinare di gara intendessero valorizzare la natura del metano per autotrazione come carburante alternativo al gasolio, ricomprendendo, quindi, nel concetto di “altre trazioni alternative” tutte le soluzioni, aventi, come giù  il metano per autotrazione, carattere di carburante alternativo al gasolio medesimo (che è, invece, il carburante “tradizionale” per autotrazione di autobus) e, in definitiva, ai derivati del petrolio. Trattasi di fonti energetiche tutte caratterizzate, quale elemento comune, da un minore impatto ambientale, pertanto, non analoghe ai predetti derivati.

Lo stesso impianto di rifornimento da realizzarsi si riferisce esclusivamente alla distribuzione di gas metano, di idrogeno ed “altri sistemi energetici”.

Tale ultima interpretazione trova ancoraggio, come osservato dalla Compagnia resistente, nel linguaggio comune fatto proprio anche da specifiche previsioni contenute in atti normativi, di livello interno e sovranazionale, tra i quali si riportano, a titolo esemplificativo: il D.M. Ambiente 27.03.1998 (in G.U. 3.08.1998 n. 179), rubricato “Mobilità  sostenibile nelle aree urbane” (spec. artt. 5 e 6); il D.M. Ambiente 21.04.1999 n. 163, “Regolamento recante norme per l’individuazione dei criteri ambientali e sanitari in base ai quali i sindaci adottano le misure di limitazione della circolazione”, art. 4; il D.M. Ambiente e Tutela del territorio 4.04.2002, n. 60, “Recepimento della direttiva 1999/30/CE del 22 aprile 1999 del Consiglio concernente i valori limite di qualità  dell’aria ambiente per il biossido di zolfo, il biossido di azoto, gli ossidi di azoto, le particelle e il piombo e della direttiva 2000/69/CE relativa ai valori limite di qualità  dell’aria ambiente per il benzene ed il monossido di carbonio”; la Direttiva 2014/94/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 22.10.2014, «sulla realizzazione di un’infrastruttura per i combustibili alternativi», recepita nel nostro ordinamento con d.lgs. 16.12.2016, n. 257; la Comunicazione della Commissione UE del 3/10/2010 intitolata «Europa 2020: una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»; il Libro bianco della Commissione UE del 28 marzo 2011 intitolato «Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei trasporti Per una politica dei trasporti competitiva e sostenibile» e, infine, la Comunicazione della Commissione UE del 24/1/2013, intitolata «Energia pulita per il trasporto, una strategia europea in materia di combustibili alternativi».

Orbene, in tutti questi casi si fa uso del concetto di “carburanti alternativi”, individuandosi, tra questi, l’elettricità , l’idrogeno, i biocarburanti, il gas naturale e il GPL, tutti intesi come i principali combustibili “alternativi” al petrolio e ai suoi derivati.

VI.3.5. In conclusione, se è vero che il socio privato di N. fu effettivamente selezionato con gara, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, questa ebbe ad oggetto la costituzione di una società  che avrebbe dovuto svolgere attività  circoscritte e diverse da quelle per le quali è deliberata l’indizione di una nuova gara.

Le prime attenevano, come detto, alla sola gestione dell’impianto del deposito di Arzano, che la Compagnia di trasporti intimata stava realizzando, in una allo stoccaggio e all’erogazione del metano per autotrazione e per l’utenza privata, sia pure con i servizi connessi alla presenza nel parco autobus di veicoli alimentati a metano (disciplinare della gara a doppio oggetto).

Il servizio da mettere attualmente a gara concerne il “Servizio di manutenzione in Full Service su n. 54 veicoli IRISBUS (Lotto 1) e su n. 27 veicoli MAN (Lotto 2)” (“Breve descrizione”, inserita nel bando di gara), con trazione non necessariamente a metano, individuandosi quale luogo di svolgimento del servizio le diverse sedi di Pozzuoli e Teverola, quanto al primo lotto, e unicamente di Teverola, quanto al secondo lotto (cfr. disciplinare di gara).

VII. Esclusa l’affidabilità , dal punto di vista giuridico, del servizio posto a base dell’impugnata gara alla società  mista ricorrente, diviene inammissibile, per carenza di interesse, l’ulteriore censura con la quale la medesima società  deduce l’asserita l’antieconomicità  della scelta, invero, ordinaria, di acquisire dal mercato, tramite gara, i servizi al cui affidamento la stessa aspira per il tramite, come detto, del piano industriale proposto dal socio privato, Viaggiare Domani S.r.l..

VIII. Infondato è, altresì, l’ulteriore motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione insito nella scelta, a fronte della costituita società  mista, di esternalizzare il servizio di manutenzione mediante l’indizione di una gara pubblica.

VIII.1. In disparte le sovra illustrate considerazioni sulla impossibilità  giuridica di affidare all’attuale ricorrente, società  mista, le attività  ora oggetto di prossima procedura ad evidenza pubblica, non essendosi la stessa adeguata alla normativa sopravvenuta oltre ad essere stata costituita per svolgere attività  diverse, il verbale dell’Amministratore Unico della CTP, gravato, fornisce, al punto 3, concernente, la “problematica contratti manutentivi e determinazioni conseguenti”, amplia esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, hanno determinato la decisione dell’Amministrazione.

Invero, la Compagnia di trasporti resistente:

a) nel tempo strettamente necessario all’espletamento di una procedura di gara per la scelta del nuovo contraente, ha approvato le proroghe dei contratti con la controllata N. (Manutenzione autobus deposito Arzano + rifornimento mezzi) e con l’ATI Tecnoidro + altri (manutenzione autobus deposito Pozzuoli) sino al 31.05.2018;

b) con l’apporto dell’Amministratore Unico, ha concordato con le Dirigenze competenti di avviare la procedura ad evidenza pubblica solo per i due lotti per i quali erano giù  stati predisposti i capitolati tecnici (autobus Irisbus e MAN);

c) mediante le strutture competenti, ha elaborato i documenti per l’indizione della suddetta gara (capitolati tecnici), disciplinare di gara, DUVRI, prevedendo una durata di due anni prorogabile, a discrezione della CTP, di ulteriori 2 anni, 12 mesi in 12 mesi, distinguendo:

– il Lotto I per l’affidamento del servizio di “manutenzione” con la formula del full service per n. 54 autobus di marca IRISBUS (n. 18 modello Citelis, a 9 modello Cityclass, n. 26 modello Europolà­s, n. 1 modello Happy), per un importo complessivo a base di gara pari ad € 4.094.600,00, oltre IVA ed oneri di sicurezza (importo biennale pari ad curo 2.047.300).

– il Lotto 2 per l’affidamento del servizio di manutenzione con la formula del full service per n. 54 autobus di marca per n. 27 autobus di marca MAN modello LION’ S CITY A20, per un importo complessivo a base di gara pari ad € 3.726.000,00, oltre IVA ed oneri di sicurezza (importo biennale pari ad euro 1.863.000);

d) una volta acquisito il parere favorevole del Dirigente tecnico e di esercizio e del Dirigente Affari generali, ha approvato l’indizione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione per gli autobus distinto nei sopra riportati due lotti (autobus Irisbus e MAN);

e) preso meramente atto del parere del prof. Laudadio circa la verifica dell’affidamento diretto a N. del servizio di manutenzione e erogazione autobus in oggetto al fine di consentire un appropriato approfondimento da parte dell’Organo di Controllo e dei Dirigenti;

f) ribadito medio tempore, la necessità  di predisporre, comunque, gli atti per bandire la gara qualora l’affidamento alla controllata dei servizi de quo si ritenesse una "strada" non percorribile dal punto di vista giuridico.

VIII.2. D’altro canto, rientra pienamente nell’esercizio della discrezionalità  amministrativa la scelta di esternalizzare anche in toto il servizio, una volta scaduto il relativo contratto riferentesi a precedenti affidamenti, con indizione, quindi, di una ordinaria gara pubblica -procedimento che, invero, costituisce la regola-, senza che, all’uopo, sia necessaria alcuna specifica motivazione in ordine all’efficienza di quello, precedentemente e parzialmente, svolto dalla società  mista partecipata ricorrente. Tale scelta, “non risulta affatto immotivata o irragionevole e rientra, anzi, nel corretto esercizio della discrezionalità  amministrativa, intesa come facoltà  dell’amministrazione di scegliere modi, tempi e strumenti attraversi i quali perseguire la realizzazione dell’interesse non solo pubblico, ma, talvolta, generale” (Cons. di St., sez. III, 18.07.2017, n.3540).

IX. Ciù² posto, con successivi motivi aggiunti la società  N. ricorrente si duole dell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta contraddittorietà  e carenza di motivazione.

IX.1. Osserva, in particolare, parte ricorrente che il parere del prof. Laudadio “per quanto concerne il possibile affidamento diretto alla controllata N. del servizio di manutenzione degli autobus”, è stato espresso in termini favorevoli, così confermando la tesi contenuta nel ricorso introduttivo, e dunque la sussistenza dei dedotti vizi nella delibera impugnata.

L’Amministrazione della C.T.P., pur avendo riconosciuto che occorreva tener conto della problematica dei contratti manutentivi e della posizione di NA.MET. non avrebbe tenuto nella minima considerazione le conclusioni cui è giunto il medesimo esperto, limitandosi a consegnare il predetto parere all’organo di controllo per le successive valutazioni.

Ricorrerebbero, invece, entrambe le condizioni previste dall’ordinamento: la prima, descritta nell’oggetto sociale ed indicata da tutti gli atti di gara quale servizio di manutenzione di tutti gli autobus di proprietà  CTP e non solo di quelli alimentati a metano; la seconda, anche a voler offrire una lettura estremamente restrittiva dell’oggetto sociale che si sarebbe limitato ad affidare a NA.MET il solo servizio di manutenzione degli autobus alimentati a metano, che consentirebbe di considerare che il servizio di manutenzione degli autobus alimentati a gasolio (o a idrogeno, benzina ed elettrici) analogo a quello offerto per gli autobus alimentati a metano, stante la “omogeneità  strutturale con quelli affidati”.

Ove dissenziente, la medesima Amministrazione, avrebbe dovuto motivare adeguatamente, in modo da far comprendere quale l’iter logico seguito. Ed invero, “L’Amministrazione che abbia richiesto e ottenuto un parere, sia pure solo facoltativo, non può adottare determinazioni in contrasto con l’avviso dell’organo consultato, senza esternare, mediante congrua motivazione, le ragioni che la inducono a disattendere le considerazioni e le conclusioni contenute nel parere medesimo” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 24 agosto 2018, n. 475).

IX.1.1. La censura è infondata.

IX.1.2. Rileva in primo luogo una non assimilabilità , quanto a valore ed effetti giuridici tra il parere fornito da un organo consultivo a ciù² deputato, con competenze legislativamente previste, e quello pro veritate reso da un professionista esperto.

IX.1.3. Ciù² posto, il parere legale richiesto ha valore meramente istruttorio vertendo sulla possibilità , anche alla luce delle sopravvenienze normative esaminate, di verificare la sussistenza delle condizioni di un eventuale affidamento diretto. Come tale, lo stesso non è vincolante per l’Amministrazione richiedente, specie laddove il medesimo organo procedente abbia ritenuto opportuno, nelle more della indizione della gara, un approfondimento volto a verificare l’esatta corrispondenza della fattispecie astratta al caso concreto all’esame, presumibilmente quanto a durata ed oggetto del servizio.

X. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, non è meritevole di accoglimento.

XI. La complessità  della vicenda fattuale e giuridica sottostante, giustifica, tuttavia, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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R. Potenza Pres., D, Carrarelli Est. PARTI: (XX rapp. avv.to Attilio Marra c. Ministero della Giustizia rapp. Avv.ra distr.le)

In tema di penalità  di mora ex art. 114 CPA comma 4 lett e), va escluso ogni automatismo nel giudizio di applicazione della penalità , dovendo il giudice tener conto delle circostanze esimenti stabilite dalla normativa.

1.- Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – ambito – esperibilità  – doverosità  esecutiva per la pubblica Amministrazione.

2.- Processo amministrativo – ottemperanza – penalità  di mora ex art. 114 comma 4, lett. e) CPA – applicabilità  automatica – esclusione – rilevanza di “ragioni ostative” connesse alla crisi congiunturale della finanza pubblica – rilievo.

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