Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso di un Comune avverso il regolamento regionale che disciplina i rapporti patrimoniali economici finanziari tra il Comune stesso (Statte) e quello da cui deriva (Taranto), in quanto la sentenza appellata non entra nel merito dei motivi di ricorso di primo grado, con riferimento ai quali non può escludersi l’esistenza di ragioni di fondatezza del ricorso medesimo quanto alla fonte della disciplina in questione. Il merito del ricorso è inoltre fissato per il mese successivo. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1746/08
Registro Generale: 6073/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Aldo Fera Est.
Cons. Marzio Branca
Cons. Michele Corradino
Cons. Adolfo Metro
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 01 Aprile 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI STATTErappresentato e difeso da:Avv. MARIA CRISTINA LENOCI con domicilio eletto in RomaVIA COLA DI RIENZO N. 271 pressoMARIA CRISTINA LENOCI

contro

REGIONE PUGLIA
rappresentato e difeso da:Avv. GABRIELLA DE GIORGI CEZZIcon domicilio eletto in RomaVIA MANTEGAZZA N.24pressoLUIGI GARDIN
e nei confronti di
COMUNE DI TARANTO
rappresentato e difeso da:Avv. ANNALISA DE TOMMASOcon domicilio eletto in RomaPIAZZA DEI CARRACCI 1 pressoVINCENZO DRAGONE
GIGANTE COSIMO IN Q. DI COMMISSARIO AD ACTA
non costituitosi;
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II 462/2007, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO REGOLAM. REG.LE DISCIPLINA RAPPORTI PATRIM. ECONOM. FINANZ. TRA COMUNI.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI TARANTO
REGIONE PUGLIA
Udito il relatore Cons. Aldo Fera e udito, altresì, per la parte l’avv. Lenoci;

Considerato che la sentenza appellata non entra nel merito dei motivi di ricorso di primo grado, con riferimento ai quali non può escludersi l’esistenza di ragioni di fondatezza del ricorso medesimo quanto alla fonte della disciplina in questione;
che l’udienza di merito comunque è già fissata per il giorno 27 maggio 2008, per cui non appare opportuno pregiudicare nelle more i rapporti giuridici in corso;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6073/2007) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 01 Aprile 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 1/4/2008 n.1746 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esclusione di un consorzio da una gara comunale per lavori di urbanizzazione, disposta per irregolarita’ contributiva, con decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, atteso che l’ordine di esibizione della documentazione concernente i pretesi debiti d’imposta di una società del gruppo consorziato non è stato eseguito dall’Agenzia delle entrate e che, pertanto, l’inadempimento dell’Amministrazione finanziaria, avvalora, sotto il profilo processuale, la tesi prospettata dalla parte ricorrente in primo grado e quindi da concretezza al “fumus boni iuris”. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 3 maggio 2007 n. 353

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 1/4/2008 n.1745 proviene da Giustamm.

Pres/Est. Santoro
Partito Democrazia Cristiana(Avv.ti Schiano, Di Martino, Frascaroli) c/ Ministero dell’ Interno(n.c.)ed altri

fattispecie relativa alla riammissione della Democrazia cristiana alla competizione elettorale

1. Giurisdizione e Competenza – Elezioni – Ammissione alle liste – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

2. Giurisdizione e Competenza – Elezioni- Verifica dei titoli di ammissione dei componenti – Giurisdizione domestica – Sussite.

1. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alla fase antecedente le elezioni “nella specie ammissione delle liste

2. Rientrano nella giurisdizione cd. domestica, le questioni relative alla verifica dei titoli di ammissione dei componenti.

sulla giurisdizione amministrativa in materia di provvedimenti di ammissione alle liste (fattispecie relativa alla riammissione della Democrazia cristiana alla competizione elettorale)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 1/4/2008 n.1744 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini – Est. G. Sapone
Impresa Ingegner Alberto Fagotti s.r.l. (Avv. ti G. Tagliatatela e F. Bindi) c/ Autorità di Vigilanza sui LL. PP. (Avv. Stato) ed altri.

sull’illegittimità dell’annotazione sul casellario informatico effettuata senza la preventiva esclusione della concorrente dalla gara

Contratti P. A. – Autorità contratti – Casellario informatico – Annotazione –Esclusione – Adozione preventiva – Necessità.

E’ illegittima l’annotazione effettuata dall’Autorità di Vigilanza dei LL.PP. sul casellario informatico sulla base della mera comunicazione della stazione appaltante senza che quest’ultima abbia provveduto alla previa adozione di un provvedimento di esclusione.

sull’illegittimità dell’annotazione sul casellario informatico effettuata senza la preventiva esclusione della concorrente dalla gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9615 RGR
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.9615 del 2007 proposto dalla
srl Impresa Ingegner Alberto Fagotti, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tagliatatela e Flavio Bindi presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castrense n.7;

CONTRO

a) l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

b) l’Agenzia delle Entrate di Perugia, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono domiciliate;

c) il comune di Castiglione del Lago, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:
1) dell’annotazione nel casellario informatico della segnalazione con cui il Comune di Castiglione del Lago ha comunicato che in sede di verifica del possesso in capo alla società ricorrente dei requisiti per la partecipazione alla gara di appalto relativa ai lavori di realizzazione intersezione viaria tra la S.S. 72 e Via F.lli Rosselli è risultato che ricorrevano gli estremi previsti da norme di legge e di regolamenti che disciplinavano l’esclusione delle imprese che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse;
2) di tutti gli atti presupposti, e in particolare la citata comunicazione dell’amministrazione comunale nonché la certificazione prot. 18856 del 16/2/2007 dell’Agenzia delle Entrate di Perugia che attestava l’esistenza di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorità e dell’Agenzia delle Entrate di Perugia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la srl Impresa Ingegner Alberto Fagotti ha impugnato l’annotazione nel casellario informatico, disposta dalla resistente autorità sulla base della segnalazione inviata dal Comune di Castiglione del Lago, in cui è stato fatto presente che in sede di accertamenti dei requisiti in capo alla società ricorrente, la quale aveva partecipato alla gara indetta dalla citata amministrazione comunale per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’intersezione viaria tra la S.S. 72 e Via F.lli Rosselli classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria, è risultata a carico della stessa una violazione definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, così come attestato dalla certificazione prot. 18856 del 16/2/2007 dell’Agenzia delle Entrate di Perugia.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt.38 e 48 del D.lgvo n.163/2006 e della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 6 maggio 2003, nonché dell’art.27 DPR 25.01..2000 n.34. Eccesso di potere manifesto per assenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Infondatezza e manifesta violazione del giusto procedimento.
Si sono costituite sia l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture sia l’Agenzia delle Entrate di Perugia prospettando l’improcedibilità del proposto gravame e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la srl Impresa Ingegner Alberto Fagotti ha impugnato l’annotazione nel casellario informatico, disposta dalla resistente autorità sulla base della segnalazione inviata dal Comune di Castiglione del Lago, in cui è stato fatto presente che in sede di accertamenti dei requisiti in capo alla società ricorrente, la quale aveva partecipato alla gara indetta dalla citata amministrazione comunale per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’intersezione viaria tra la S.S. 72 e Via F.lli Rosselli classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria, è risultata a carico della stessa una violazione definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, così come attestato dalla certificazione prot. 18856 del 16/2/2007 dell’Agenzia delle Entrate di Perugia.
In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con cui le resistenti amministrazioni hanno prospettato l’improcedibilità del proposto gravame atteso che, come si evince dalla nota del 21 gennaio 2008 dell’intimata Autorità, versata agli atti, la suddetta Autorità ha provveduto alla cancellazione della contestata annotazione..
La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame in quanto la cancellazione ha efficacia ex nunc, e quindi in relazione al periodo antecedente la data in cui è stata effettuata, ben può ritenersi sussistente un interesse in capo all’odierna ricorrente ad ottenerne l’annullamento.
Nel merito risulta fondata la doglianza con cui è stata contestata la legittimità della gravata annotazione in quanto assunta sulla base della comunicazione della stazione appaltante ed in assenza della previa adozione da parte di quest’ultima di un provvedimento di esclusione.
Al riguardo è sufficiente richiamare l’art.48 del D.lgvo n.163/2006, il cui primo comma prevede che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”
In tale contesto, quindi, nella fattispecie in esame è palese l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante e di riflesso della resistente Autorità, atteso che è stata effettuata la contestata annotazione in assenza della previa adozione di un provvedimento di esclusione, che nella dinamica procedimentale di cui alla richiamata disposizione ne costituisce un presupposto essenziale.
Ciò premesso, il proposto gravame và accolto con assorbimento dell’altra doglianza dedotta.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.9615 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, annulla la contestata annotazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 marzo 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Alessandro TOMASSETTI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 1/4/2008 n.2773 proviene da Giustamm.

Pres. S. Baccarini – Est. G. Sapone
CPM Gestioni Tecniche s.r.l. e A.P.S. Company s.r.l. (Avv.ti A. Calzolaio e L. Medugno) c/ CONSIP s.p.A. (Avv. A. Clarizia) e altri.

sulla verifica dell’offerta anomala e sul carattere vincolante della clausola della “lex specialis” nei confronti dell’Amministrazione

1. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Tempestività – Documentazione – Conoscenza concreta.

2. Contratti P.A. – Gara – Termine generico – Interpretazione.

3. Contratti P.A. – Gara – Offerta anomala – Verifica – Serietà e congruità – Parametri – Condizioni del mercato – Integrazioni e chiarimenti – Pluralità.

4. Contratti P.A. – Gara – Bando – Clausola – Carattere vincolante –Amministrazione – Esecuzione – Discrezionalità – Insussistenza.

1. Ciò che rileva ai fini della tempestività della proposizione dei motivi aggiunti è unicamente l’acquisita conoscenza della documentazione a tal fine necessaria, non l’astratta possibilità per il soggetto interessato di conoscerla.

2. In assenza di un’esplicita precisazione in contrario, la mera indicazione del termine generico “giorni” va inteso con riferimento ai giorni solari, così come ordinariamente tale termine è utilizzato dal legislatore in materia di computo del termine( art. 2963 c.c. e 155 c.p.c.).

3. In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non esiste alcuna norma che rigidamente ne regoli lo svolgimento, con la conseguenza che l’accertamento della serietà e congruità dell’offerta può essere condotta in relazione alle condizioni del mercato e può svolgersi in più riprese e con più richieste di integrazioni e chiarimenti.

4. Qualora l’osservanza di una clausola della “lex specialis” di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l’Amministrazione è tenute a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata e solo in caso di equivoca formulazione della clausola può esservi spazio per un’interpretazione.

sulla verifica dell’offerta anomala e sul carattere vincolante della clausola della “lex specialis” nei confronti dell’Amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9801 RGR
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.9801 del 2007 proposto dalla
srl CPM Gestioni Tecniche e dalla srl A.P.S. Company, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Calzolaio e Luigi Medugno ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Medugno in Roma, Via Panama n.58;

CONTRO

la CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è domiciliataria;

e nei confronti di:

1) il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

2) ELYO ITALIA srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti presso il cui studio in Roma, Via Sabotino n.2/A, è selettivamente domiciliata;

per ottenere:
A) l’Annullamento:
1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 6 della gara indetta dall’intimata Consip spa con bando del 29 marzo 2006, intervenuto a favore della srl Elyo Italia;
2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, .e in particolare del provvedimento datato 26 luglio 2007, prot.12570/2007, con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara, relativamente ai lotti nn.6, 7 e 8, del raggruppamento cui partecipavano le odierne ricorrenti in quanto le offerte dallo stesso presentata erano risultate anomale.;
B) la Condanna della Consip spa al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata Consip spa, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Le società ricorrenti hanno partecipato, in qualità di mandataria e di mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di cui faceva parte anche la srl Accorroni, alla gara indetta dall’intimata Consip spa e strutturata in 12 lotti territorialmente indipendenti, avente ad oggetto la fornitura a favore delle pubbliche amministrazioni del Servizio Energia, da individuare nella produzione ed erogazione dell’energia termica per la climatizzazione invernale, nella fornitura di combustibile e nell’erogazione dei beni e dei servizi gestionali e manutentivi presso i luoghi di fornitura nel rispetto della legislazione vigente in materia.
Con il proposto gravame hanno impugnato i provvedimenti, relativi al lotto n.6 ed in epigrafe indicati, con cui la stazione appaltante ha escluso dalla suddetta gara il costituendo raggruppamento in quanto l’offerta dallo stesso presentata era risultata anomala ed ha aggiudicato l’appalto in questione alla srl Elyo Italia. deducendo il seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art.19 de D.lgvo n.358 del 1992 – Violazione delle regole tecniche applicabili alla fattispecie in riferimento anche al contenuto del bando e del disciplinare di gara – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà – Falso presupposto e difetto di motivazione.
Con successivi motivi aggiunti di doglianza hanno impugnato il formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, depositato in giudizio dalla società controinteressata, nonché la convenzione stipulata nelle more del giudizio con quest’ultima dalla Consip reiterando le medesime doglianze dedotte in via principale.
Si sono costituite sia la Consip che il Ministero dell’Economia e delle Finanze contestando analiticamente e con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è costituita anche la società aggiudicataria la quale ha analiticamente confutato le dedotte doglianze ed ha proposto ricorso incidentale nonché successivi motivi aggiunti prospettando l’illegittimità sotto vari profili della mancata esclusione dell’offerta del menzionato costituendo raggruppamento.
Alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Le società ricorrenti hanno partecipato, in qualità di mandataria e di mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di cui faceva parte anche la srl Accorroni, alla gara indetta dall’intimata Consip spa e strutturata in 12 lotti territorialmente indipendenti, avente ad oggetto la fornitura a favore delle pubbliche amministrazioni del Servizio Energia, da individuare nella produzione ed erogazione dell’energia termica per la climatizzazione invernale, nella fornitura di combustibile e nell’erogazione dei beni e dei servizi gestionali e manutentivi presso i luoghi di fornitura nel rispetto della legislazione vigente in materia.
Con il proposto gravame hanno impugnato i provvedimenti, relativi al lotto n.6 ed in epigrafe indicati, con cui la stazione appaltante ha escluso dalla suddetta gara il costituendo raggruppamento in quanto l’offerta dallo stesso presentata era risultata anomala ed ha aggiudicato l’appalto in questione alla srl Elyo Italia.
Al fine di dimostrare il proprio interesse alla proposizione del presente gravame le odierne istanti hanno fatto presente che:
1) il costituendo raggruppamento di cui facevano parte si era classificato al secondo posto della relativa graduatoria dopo la spa Fen Energia e prima della spa Elyo Italia;
2) la prima graduata non ha presentato le giustificazioni richieste in quanto la sua offerta era risultata anomala, e, conseguentemente, si era autoesclusa dalla gara;
3) il raggruppamento de quo, invece, è stato escluso dopo un complesso procedimento in quanto le giustificazioni presentate non sono state ritenute idonee a dimostrare la non anomalia dell’offerta;
4) in tale contesto, pertanto, l’annullamento del gravato provvedimento di esclusione determinerebbe il reinserimento dell’offerta del suddetto raggruppamento al primo posto e l’aggiudicazione dell’appalto.
Prima di passare all’esame di merito delle dedotte doglianze il Collegio è chiamato ad esaminare le censure proposte in via incidentale con cui è stata contestata la mancata esclusione dalla gara dell’offerta del raggruppamento CPM in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “se è vero che, di regola, l’esame del ricorso incidentale è subordinato all’accoglimento del ricorso principale, è altrettanto vero che, nel caso in cui, con il ricorso incidentale vengano dedotti motivi atti a mettere in discussione l’interesse del ricorrente in principale, tali da poter troncare in limine la lite per accertata inammissibilità del ricorso principale, senza lasciare residuare alcun vantaggio all’eventuale accoglimento del ricorso principale, lo stesso ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale e va esaminato con priorità, per evidenti ragioni di economia processuale” (ex plurimis Tar Puglia, Bari, sez.I, n.1465 del 6/6/2007).
Con la prima delle suddette censure prospettata in sede di ricorso incidentale è stata contestata la legittimità dell’operato della Commissione di gara laddove tale organo dopo aver preso atto delle giustificazioni richieste al raggruppamento, invece di procedere all’esclusione dello stesso ha richiesto la produzione di ulteriori e diverse giustificazioni.
La dedotta censura deve essere rigettata, atteso che relativamente al potere della stazione appaltante di chiedere, dopo la produzione delle giustificazioni precedentemente richieste, ulteriori e diverse giustificazioni, la giurisprudenza risulta essere positivamente orientata al riguardo, in quanto è stato testualmente affermato che “In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non esiste alcuna norma che rigidamente ne regoli lo svolgimento, con la conseguenza che l’accertamento della serietà e congruità dell’offerta può esser condotta in relazione alle condizioni del mercato e può svolgersi in più riprese e con più richieste di integrazioni e chiarimenti.” (CS, sez.V, n. 4949 del 23/8/2006).
Il suddetto orientamento giurisprudenziale è stato recepito dal Codice degli appalti approvato con D.lgvo n.163/2006, il cui art.88, comma 3, prevede che. “La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.
Prima di procedere allo scrutinio delle altre doglianze incidentali prospettate con i successivi motivi aggiunti, il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui le odierne ricorrenti hanno prospettato la tardività dei suddetti motivi aggiunti sul presupposto che essendo il provvedimento di ammissione alla gara del rti noto alla società controinteressata nei suoi effetti lesivi già all’epoca della proposizione del ricorso principale, quest’ultima aveva ’onere di dedurre ogni censura sin dal primo momento e non può pretendere di dilazionare la decorrenza del termine al successivo momento in cui ha preso conoscenza dei singoli documenti ed atti che le erano accessibili e conoscibili sin dal primo momento:
La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame.
Al riguardo, premesso che il modus operandi processuale della controinteressata non presenta nulla di anomalo in quanto la proposizione dei motivi aggiunti sia di quelli dedotti in via principale che di quelli dedotti in via incidentale è correttamente giustificata dalla sopravvenuta conoscenza di documenti che evidenziano ulteriori e diverse illegittimità che non potevano essere precedentemente conosciute, il Collegio osserva che la tesi delle ricorrenti principali non è corretta sotto il profilo teorico in quanto parte dal presupposto che il termine per proporre ulteriori doglianze avverso un provvedimento già impugnato, in sede principale o in sede incidentale, non decorre dalla data in cui si presume che il ricorrente principale o incidentale abbia acquisito la conoscenza della documentazione che ne legittima la proposizione, bensì dalla data in cui avrebbe potuto acquisire tale conoscenza, onerando in sostanza il soggetto di un obbligo di acquisire la conoscenza al fine della tempestiva produzione di ulteriori censure, che in nessun caso è previsto dalla disciplina in materia.
In sostanza quello che rileva ai fini tempestività della proposizione di motivi aggiunti è unicamente l’acquisita conoscenza della documentazione a tal fine necessaria, non l’astratta possibilità per il soggetto interessato di conoscerla
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, poiché è pacifico che la ricorrente incidentale solamente a seguito dell’accesso agli atti di gara ha acquisito la possibilità di conoscere la documentazione in forza della quale ha potuto individuare ulteriori ed autonomi vizi dei provvedimenti già impugnati in via incidentale, è indubbio che da tale data iniziava a decorrere il termine per la proposizione delle relative doglianze, le quali, pertanto, non possono essere considerate tardive.
Passando all’esame di merito delle doglianze de quibus risulta palesemente fondata quella rubricata al n.2) con cui è stato fatto presente che l’offerta del raggruppamento CPM doveva essere esclusa in quanto la cauzione provvisoria prestata risultava difforme dalle prescrizioni previste a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
Al riguardo in punto di fatto deve essere rilevato che:
1) il citato art. 2 del disciplinare prevedeva a pena di esclusione che la cauzione provvisoria in caso di fideiussione bancaria o polizza assicurativa “doveva prevedere la sua operatività, entro quindici giorni, su semplice richiesta scritta della Consip senza eccezioni opponibili a questa”;
2) è pacifico che la cauzione provvisoria dell’ati CPM prevedeva l’operatività della stessa “entro 15 giorni lavorativi bancari dal ricevimento della sottoindicata richiesta”.
In tale contesto quindi, è ictu oculi palese la non conformità della cauzione provvisoria alle prescrizioni di gara, e risultano del tutto inconferenti le argomentazioni delle ricorrenti secondo cui, in assenza di un’esplicita previsione al riguardo, il termine giorni deve essere riferito non ai giorni solari bensì ai giorni bancari, avuto presente che il suddetto termine è stato utilizzato nell’ambito di una cauzione bancaria, e che, in ogni caso, la differenza tra giorni solari e giorni bancari risulta essere talmente modesta e del tutto marginale “ai fini dell’interesse sostanziale del committente di conseguire una valida garanzia di pronto pagamento in caso di della cauzione”.
Al riguardo il Collegio osserva che:
a) contrariamente a quanto prospettato dalle ricorrenti principali, in assenza di un’esplicita precisazione in contrario, la mera indicazione del termine generico “giorni” va inteso con riferimento ai giorni solari, così come ordinariamente tale termine è utilizzato dal legislatore in materia di computo del termine (art. 2963 c.c. e 155 c.p.c.);
b) per consolidata giurisprudenza “Qualora l’osservanza di una clausola della “lex specialis” di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata e solo in caso di equivoca formulazione della clausola può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti.(CS, sez.V, n.32 del 10/1/2005), ipotesi quest’ultima che nella fattispecie in esame per i motivi di cui sopra non è dato riscontrare.
Ciò considerato, la censura in esame è fondata ed il proposto gravame incidentale deve essere accolto con assorbimento delle altre censure dedotte in via incidentale.
L’accoglimento del gravame incidentale comportante l’illegittimità dell’ammissione alla gara del Rti CPM implica, poi, che il ricorso principale debba essere dichiarato improcedibile.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sulla controversia di cui in epigrafe, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 marzo 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Alessandro TOMASSETTI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 1/4/2008 n.2780 proviene da Giustamm.

Pre. Riggio – Est. Fantini
Fiera di Genova S.p.a. (Avv.ti L. Cocchi e D. Vaiano) c/ AGCOM (Avv. Stato)

sull’inapplicabilità della disciplina della pubblicità istituzionale alle S.p.a. partecipate da enti pubblici

1. Diritto delle comunicazioni – Pubblicità istituzionale – Destinazione somme – S.p.a. partecipate da enti pubblici – Applicabilità – Esclusione.
2. Enti pubblici e privati – S.p.a. partecipate da enti pubblici – Qualificazione – Società di diritto privato – Ragioni.

1. In tema di pubblicità istituzionale, l’ art. 41 del d.lgs. n. 177/2005 (T.U. della Radiotelevisione) che disciplina la destinazione delle somme per le comunicazioni istituzionali, non si applica a soggetti privati come le società per azioni partecipate da enti pubblici e prive di significativi tratti pubblicistici – nella specie Fiera di Genova S.p.a.
2. Le società per azioni partecipate da enti pubblici devono ritenersi società di diritto privato se il diritto positivo non le qualifica in termini pubblicistici ovvero non le sottopone ad una disciplina speciale. Infatti, la natura pubblica del soggetto proprietario non condiziona la natura giuridica di una società per azioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO – Presidente
Maria Luisa DE LEONI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2309 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla

Fiera di Genova S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Cocchi e Diego Vaiano, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, al Lungotevere Marzio n. 3;

CONTRO

A.G.COM. – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

dell’atto contenuto nella nota del Servizio Ispettivo e Registro in data 8/2/2007, prot. n. 8842/07, avente ad oggetto la richiesta, sotto comminatoria di sanzioni amministrative pecuniarie, di effettuare alla stessa Autorità le comunicazioni di cui all’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005 (somme impegnate per l’acquisto, a fini di pubblicità istituzionale, di spazi di comunicazione sui mezzi di massa), nonché di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

della non soggezione della società ricorrente agli obblighi stabiliti dall’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.G.COM.;
Visti i motivi aggiunti proposti avverso l’ordinanza – ingiunzione, irrogante la sanzione pecuniaria per ritenuta violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 14/2/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Resta, in sostituzione dell’Avv. Vaiano, per la ricorrente, e l’Avv. dello Stato Guizzi, in sede di preliminari, per l’Autorità resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto ritualmente notificato e depositato la società ricorrente, derivante dalla trasformazione, avvenuta nel 2003, in forza della legge n. 7/2001, dell’omonimo ente pubblico economico, premesso di svolgere attività commerciale – fieristica in regime di libertà di impresa e di concorrenza sul mercato, espone di avere subito, nel novembre ’06, un’ispezione da parte di incaricati dell’A.G.COM., nella considerazione che non avrebbe ottemperato a quanto previsto dall’art. 41 del d.lgs n. 177/2005.
Già in sede ispettiva la società esponente ha sostenuto di non essere soggetta alla predetta normativa, ma l’A.G.COM. le ha contestato, con atto del 24/1/07, la mancata indicazione delle somme destinate alla comunicazione istituzionale, nonché il mancato rispetto delle quote percentuali impiegate per l’acquisto degli spazi sui mezzi di comunicazione di massa.
Nonostante le controdeduzioni presentate in data 5/3/07, con l’atto oggetto di gravame l’A.G.COM., sotto comminatoria di sanzioni amministrative pecuniarie per il caso di mancata ottemperanza, ha chiesto di effettuare le prescritte comunicazioni nel termine di quindici giorni.
Avverso detto provvedimento deduce il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005; carenza di potere; violazione della delibera n. 139/05/CONS del 7/3/2005.
L’art. 41 del T.U.R. ha come soggetti destinatari le amministrazioni pubbliche (di cui all’art. 1, II comma, del d.lgs. n. 165/01) e gli enti pubblici anche economici.
La Fiera di Genova è stata un ente pubblico economico, ma in seguito ha visto mutare la propria natura, in applicazione dell’art. 10 della legge n. 7/2001, con la trasformazione in società per azioni avvenuta nel 2003; è dunque, attualmente, un soggetto privato costituito in forma di s.p.a.
Accanto a tale profilo formale va osservato come già l’art. 1 della legge n. 7/2001 prevedesse che l’attività fieristica è libera; tale norma è stata peraltro ritenuta incompatibile con il diritto comunitario dalla sentenza 15/1/2002, in causa C-439/99, della Corte di Giustizia; in conformità la legge n. 7/2001 è stata abrogata dall’art. 6 della legge n. 62/2005.
La Corte di Giustizia, con un’altra pronuncia, sempre riguardante l’ordinamento italiano (sentenza 10/5/2001), ha altresì escluso che gli enti fieristici possano considerarsi organismi di diritto pubblico ai fini dell’applicazione della disciplina sugli appalti pubblici.
Anche sotto il profilo sostanziale, dunque, la Fiera di Genova S.p.a. non può considerarsi un’amministrazione pubblica, ovvero un ente pubblico economico, ma un soggetto privato che opera in un settore di libero mercato concorrenziale, alla stregua di ogni altra impresa commerciale.
La società ricorrente non intrattiene alcun rapporto pubblicistico con un ente di riferimento, in forza di norme di diritto pubblico, ed il suo statuto non prevede prescrizioni esorbitanti rispetto a quelle tipiche di una società di diritto privato.
Si aggiunga a quanto precede che l’attività pubblicitaria svolta da Fiera di Genova S.p.a. non è riconducibile a quella contemplata e regolata dall’art. 41 del T.U.R.; ed invero questa disposizione ha ad oggetto non già la pubblicità commerciale, ma la comunicazione o pubblicità istituzionale, che è un qualcosa di completamente diverso sul piano funzionale, come è dato inferire dalla previsione dell’art. 1 della legge n. 150/2000.
La comunicazione istituzionale riguarda l’esercizio di funzioni e servizi pubblici, e non la pura attività di impresa, cui si addice la pubblicità commerciale finalizzata all’accaparramento della clientela.
Quindi anche sul piano dei contenuti delle attività regolate dall’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005 la Fiera di Genova risulta estranea all’ambito di applicazione della norma.
In conclusione, la Fiera di Genova S.p.a. e la sua attività pubblicitaria non possono ritenersi in alcun modo soggette alla disciplina dell’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005.
Si è costituita in giudizio l’A.G.COM. argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso.
Con successivo atto ritualmente notificato e depositato sono stati proposti motivi aggiunti avverso l’ordinanza – ingiunzione, di cui alla delibera n. 449/07/CONS in data 2/8/2007, recante una sanzione pecuniaria di euro 5.200,00 per la violazione dell’art. 41, I, III, IV comma, del d.lgs. n. 177/05, deducendosi le seguenti censure :
1) Violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 177/2005; carenza di potere; violazione dell’art. 6 della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione della delibera n. 139/05/CONS del 7/3/2005.
In aggiunta a quanto già esposto nel ricorso principale, occorre replicare al corredo motivazionale del provvedimento impugnato.
In primo luogo, non appare rilevante il fatto che Fiera di Genova S.p.a. abbia subito una mera privatizzazione formale, continuando ad essere partecipata in misura maggioritaria da Amministrazioni pubbliche (in particolare, il capitale è al 73% in mano di enti pubblici, e per il resto della FILSE s.p.a.); ed invero la titolarità della maggioranza azionaria non comporta un’influenza sulla società tale da snaturarne il carattere privato, ben potendosi riferire anche ad imprese delle quali ai pubblici poteri interessa l’esistenza sul mercato.
Nel caso di specie i soci pubblici detengono la S.p.a. Fiera affinché la Liguria e Genova abbiano un polo fieristico, ma la lasciano del tutto libera nella gestione della propria attività imprenditoriale; in altre parole, non si vede imprimere una mission di pubblico interesse.
Allo stesso modo, non appare dirimente la facoltà di nomina degli amministratori attribuita statutariamente agli enti – soci.
Si tratta di un elemento inserito privatisticamente (con lo statuto), a norma dell’art. 2449 del c.c., nell’ambito di un’organizzazione privatistica che svolge attività di diritto privato in regime di concorrenza.
La previsione statutaria è stata inserita allo scopo di consentire che, fino a quando il capitale rimane in mano agli enti pubblici attuali soci, la rappresentanza di ciascuno nel consiglio sia equilibrata, in proporzione del suo peso nella compagine azionaria, ed in corrispondenza ad un iniziale accordo intervenuto tra gli enti stessi; in altri termini, si è inteso raggiungere l’effetto di un patto parasociale per mezzo della predetta previsione statutaria.
In terzo luogo, contrariamente a quanto ritenuto dall’A.G.COM., l’oggetto sociale della Fiera di Genova S.p.a. non ha alcuna idoneità a dimostrare una pretesa “sostanza” pubblicistica.
In realtà, l’oggetto sociale della Fiera è l’esercizio dell’attività fieristica, che presenta le già evidenziate caratteristiche commerciali, industriali e concorrenziali, sebbene rivesta pure un interesse di carattere generale per lo sviluppo economico locale.
E’ improprio il riferimento ai “poteri di concessione”, espressione che richiama non già un potere pubblicistico, bensì la facoltà di disporre degli spazi attribuendone la disponibilità a terzi, in relazione ad attività di interesse fieristico.
In definitiva, tutti i pretesi indici di una sostanza pubblicistica della S.p.a. Fiera di Genova, indicati dall’Autorità a sostegno del proprio impugnato provvedimento, non hanno nel concreto caso di specie l’idoneità ad assolvere ad una siffatta funzione, essendo compatibili anche con la natura sostanzialmente privatistica della società e spiegabili in tale prospettiva.
Va al contrario evidenziato come l’A.G.COM. non ha considerato altri decisivi elementi ai fini di una corretta qualificazione della natura giuridica della società ricorrente; in primo luogo il fatto che l’organizzazione di detta società non è regolata da alcuna norma od altro atto pubblicistico; in secondo luogo la circostanza che i suoi atti non sono soggetti a controlli di pubbliche Autorità; in terzo luogo l’insussistenza di poteri di direttiva od indirizzo nei confronti di Fiera di Genova da parte di soggetti pubblici.
Inoltre la società ricorrente non fruisce di alcun finanziamento pubblico, né subisce nessun altro tipo di influenza pubblicistica nella gestione.
Occorre inoltre ribadire che l’art. 41 del d.lgs n. 177/05 non appare applicabile all’attività pubblicitaria svolta da Fiera di Genova S.p.a., avendo la norma ad oggetto non già la pubblicità commerciale, ma la comunicazione o pubblicità istituzionale (che evoca il concetto di attività amministrativa, secondo quanto può inferirsi dalla norma di cui alla legge n. 150/2000); sotto tale profilo si delinea il difetto di istruttoria del provvedimento gravato, che non ha adeguatamente accertato i fatti rilevanti per l’applicazione della norma sanzionatoria.
2) In subordine : violazione dell’art. 11 della legge n. 689/1981 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990; difetto di istruttoria e di motivazione.
Nella parametrazione dell’entità della sanzione al massimo della pena edittale l’A.G.COM. non ha affatto valorizzato i molteplici elementi a “discarico” precedentemente delineati, evidentemente incidenti sulla “gravità” dell’infrazione, di cui la norma epigrafata richiede che si tenga conto.
All’udienza del 14/2/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il thema decidendum del ricorso principale ed, analogamente, del primo motivo aggiunto, rivolti, rispettivamente, avverso la nota prot. n. 8842/07 dell’8/2/07, e la delibera n. 449/07/CONS, ruota intorno all’asseritamente erronea applicazione dell’art. 41 del T.U.R. (d.lgs. 31/7/2005, n. 177) fatta dall’A.G.COM. nella fattispecie in esame, nell’assunto che Fiera di Genova S.p.a. non sia tenuta, e sotto il profilo formale, e sotto il profilo sostanziale, nonché in ragione del tipo di pubblicità effettuata, alla disciplina sulla “destinazione della pubblicità di amministrazioni ed enti pubblici”, ed alla strumentale comunicazione all’Autorità delle somme impegnate per l’acquisto di spazi su mezzi di comunicazione di massa, con conseguente illegittimità della richiesta di effettuare le comunicazioni in materia, e soprattutto dell’ordinanza – ingiunzione che sanziona l’omissione della comunicazione.
In sintesi, a sostegno della tesi della propria non soggezione all’art. 41 del T.U.R., Fiera di Genova S.p.a. allega di essere (a fare tempo dal 2003 non più ente pubblico economico, ma) soggetto di diritto privato costituito in forma di s.p.a., privo dei connotati dell’organismo di diritto pubblico, ed operante nel contesto di un libero mercato concorrenziale; aggiunge che, sul piano oggettivo, l’attività pubblicitaria da essa svolta ha natura commerciale, e non rientra dunque nell’ambito della “comunicazione istituzionale”, predefinita dall’art. 1 della legge 7/6/2000, n. 150.
L’assunto dell’A.G.COM., chiaramente desumibile dall’articolato corredo motivazionale dell’impugnata delibera n. 449/07/CONS, e poi ribadito nei propri scritti difensivi, è che invece Fiera di Genova S.p.a. sia, nella sostanza, un ente pubblico (economico), come tale soggetto all’art. 41 del T.U.R., in quanto : a) la società è derivata da una privatizzazione meramente formale dell’ente pubblico economico “Fiera di Genova”, e ciò comporta il permanente vincolo al perseguimento del fine pubblico; b) la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale, se giustifica la previsione statutaria che rimette agli enti pubblici – soci la nomina degli amministratori della società, conferma la natura pubblicistica dell’ente, già desumibile dall’oggetto sociale; c) la natura istituzionale della comunicazione pubblicitaria deve ritenersi compatibile anche con un oggetto sociale che contempla lo svolgimento di attività economiche.
Ritiene il Collegio, pur nella consapevolezza che la questione implicata dalla fattispecie controversa prospetta problemi ermeneutici prismatici, a più facce, e non consente dunque di pervenire a soluzioni senza margini di incertezza, che debba essere preferita la prospettazione di parte ricorrente.
Procedendo per ordine, può essere anzitutto condiviso l’assunto metodologico dell’A.G.COM. alla stregua del quale, prevalendo, ai fini della qualificazione di un soggetto come pubblico o privato, il criterio della sostanza sulla forma, a fronte di una privatizzazione meramente formale dell’ente pubblico economico, occorre orientare l’indagine sulla base di “indicatori di tipo sostanziale che riflettono, da un lato, la funzionalizzazione dell’attività istituzionale della … persona giuridica alla realizzazione di finalità di interesse generale, e, dall’altro, la chiara sottoposizione della sua gestione ad un controllo pubblico”.
Ed invero, quanto meno a principiare dalla nota sentenza 28/12/1993, n. 466 della Corte costituzionale la giurisprudenza prevalente, con riferimento alle società derivate dalla privatizzazione formale degli enti pubblici economici, ha affermato il principio per cui il solo mutamento della veste giuridica non è sufficiente ad escludere il controllo della Corte dei Conti sulle società (ex art. 12 della legge 21/3/1958, n. 259); più generalmente, ha definito di “diritto speciale” le società connotate da significativi tratti pubblicistici, rinvenendo il criterio di qualificazione sul piano sostanziale (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 20/5/1995, n. 498; Cons Stato, Sez. VI, 28/10/1998, n. 1478; Cons. Stato, Sez. VI, 2/3/2001, n. 1206).
Posta questa premessa, si evince peraltro dal provvedimento sanzionatorio gravato che l’Autorità ha utilizzato, quali “indici di riconoscibilità” della natura pubblica della società, la partecipazione pubblica al capitale sociale, la previsione statutaria che rimette agli enti pubblici soci la designazione degli amministratori, nonché le finalità di interesse pubblico desunte dall’oggetto sociale.
Sotto il primo profilo, occorre tenere conto della distinzione di fondo tra enti pubblici a struttura di s.p.a. e s.p.a. costituite o partecipate da enti pubblici, che hanno però natura giuridica di diritto privato.
Secondo il consolidato orientamento di dottrina e di giurisprudenza, la natura pubblica del soggetto proprietario non condiziona la natura giuridica della società per azioni, che si pone come modello neutrale, bon à tout faire.
Ove dunque non sia il diritto positivo a qualificare in termini pubblicistici una società, ovvero a sottoporla ad una disciplina speciale, le società per azioni semplicemente partecipate devono ritenersi società di diritto privato.
Ne consegue come, di per sé, la connotazione di Fiera di Genova come società a partecipazione pubblica largamente maggioritaria non valga a qualificarla come soggetto pubblico.
D’altro canto, anche riflettendo sulle modalità di istituzione di questa società, si può evidenziare come la legge 11/1/2001, n. 7, all’art. 10, nel prevedere il riordino, da parte delle Regioni, mediante trasformazione in s.p.a., degli enti fieristici già costituiti e riconosciuti, non ne ha predeterminato né la denominazione, né la necessaria proprietà pubblica di una quota maggioritaria.
Ed infatti il secondo comma del predetto art. 10 dispone che “gli statuti delle società per azioni possono prevedere la libera circolazione delle azioni emesse a seguito della trasformazione”, potendosi dunque escludere che l’esistenza e la destinazione funzionale della società sia indisponibile alla volontà dei propri organi deliberativi.
Neppure può ritenersi indice significativo della natura pubblica della società ricorrente la circostanza per cui l’art. 16 del suo statuto preveda la designazione da parte degli enti pubblici – soci dei membri del C.d’A., tra cui vengono scelti il Presidente, i Vice Presidenti e l’Amministratore Delegato.
Ed infatti tale disposizione statutaria appare conforme alla norma dell’art. 2499 del codice civile, che, nel disciplinare le società a partecipazione pubblica, enuclea, come unico, seppure significativo, profilo derogatorio rispetto al modello generale, proprio la possibilità che lo statuto conferisca all’ente pubblico la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci, ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza.
La deroga rispetto al diritto comune, applicabile a tutte le società a partecipazione pubblica, consiste proprio nella possibilità di pattuire che la nomina e la revoca degli amministratori siano sottratte alle deliberazioni dell’assemblea e riservate all’ente pubblico azionista.
Ne discende che l’art. 2449 del codice civile consente, in via generale, all’ente pubblico di fruire di un potere di controllo non proporzionato alla sua partecipazione nel capitale sociale.
Anche a condividere che tale situazione possa suscitare dubbi sulla compatibilità comunitaria di una siffatta norma, come recentemente rilevato dalla Corte di Giustizia C.E. con la sentenza 6/12/2007, nei procedimenti riuniti C-463/04 e C-464/04, le disposizioni statutarie che ad essa si conformano non possono apprezzarsi, come ha invece ritenuto l’A.G.COM., alla stregua di “significative deviazioni rispetto allo schema legale tipico delle società di capitali, anomalie sintomatiche della sua natura sostanzialmente pubblica”.
Una previsione statutaria attuativa di una disciplina di portata generale non può, in altre parole, costituire indice sintomatico della natura sostanzialmente pubblica di una società per azioni.
Né coglie nel segno l’ulteriore assunto della delibera in esame secondo cui l’acquisizione e conservazione di posizioni di comando in favore dei pubblici poteri prescinderebbe dal mantenimento della loro qualità di soci, in quanto, in realtà, una tale possibilità risulta preclusa dall’intervenuta abrogazione dell’art. 2450 del codice civile ad opera del d.l. 15/2/2007, n. 10, convertito nella legge 6/4/2007, n. 46.
Occorre, anzi, rilevare come nel caso di specie si evinca dalle disposizioni statutarie un “contenimento delle prerogative pubblicistiche” sulla società partecipata; ed invero, a fronte della richiamata previsione dell’art. 2449 del codice, che consente all’ente pubblico di nominare e revocare gli amministratori secondo modalità extra – assembleari, lo statuto (sempre all’art. 16) stabilisce che gli amministratori sono revocabili a norma di legge, e soprattutto che “l’eventuale revoca o sostituzione degli Amministratori spettano all’Assemblea ordinaria dei soci”, e non dunque all’ente che li ha nominati.
Allo stesso modo, l’art. 2449 del codice civile consente agli enti pubblici di nominare anche i sindaci, mentre lo statuto di Fiera di Genova S.p.a., all’art. 21, prevede che questi siano nominati dall’assemblea.
Con riguardo, poi, all’ulteriore argomento, utilizzato dall’Autorità, secondo cui lo scopo sociale statutariamente predefinito evidenzierebbe “finalità di indubbio interesse pubblico, rappresentate dalla promozione dello sviluppo economico regionale attraverso la valorizzazione, a fini commerciali, dei prodotti e dei servizi forniti da imprese operanti nel suddetto bacino territoriale”, ritiene il Collegio di dover muovere dal dato normativo, secondo cui “l’attività fieristica è libera. Lo Stato e le regioni, di concerto con i comuni interessati, nell’ambito delle rispettive competenze, garantiscono la libera concorrenza, la trasparenza e la libertà d’impresa, anche tutelando la parità di condizioni per l’accesso alle strutture nonché l’adeguatezza della qualità dei servizi agli espositori ed agli utenti …” (art. 1, III comma, della legge quadro sul settore fieristico 11/1/2001, n. 7, abrogata dalla legge 18/4/2005, n. 62).
Ipotizzandola come ancora vigente, già tale prescrizione legislativa evidenzia che le società che svolgono attività fieristica (e tale è l’oggetto della ricorrente, secondo il chiaro enunciato dell’art. 4 dello statuto) sono imprese che operano in regime di concorrenza; ancora più esplicitamente, il successivo art. 2, lett. a), stabilisce che le manifestazioni fieristiche sono “attività commerciali”.
Tali elementi, di per sé, male si conciliano con un modello di società avente natura pubblica.
Al contrario, l’attribuzione alla società di compiti di rilievo pubblico è certamente compatibile con la natura privata del soggetto operatore.
Va aggiunto che la legge n. 7/2001 è stata, come premesso, abrogata dall’art. 6 della legge n. 62/2005 (legge comunitaria per il 2004), in esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia C.E. 15/1/2002, nella causa C-439/99.
Detta sentenza ha statuito che l’attività di organizzatore di fiere costituisce un’attività economica che rientra nel capitolo del Trattato relativo al diritto di stabilimento quando è svolta da un cittadino di uno Stato membro in un altro Stato membro, in maniera stabile e continuativa, mentre rientra nel capitolo del Trattato relativo ai servizi quando è svolta da un cittadino di uno Stato membro che si sposta in un altro Stato membro per esercitare tale attività in via temporanea.
In tale modo, la Corte di Giustizia, come riconosciuto anche dall’Avvocatura dello Stato nella propria memoria difensiva, ha affermato l’incompatibilità con il principio di libera prestazione dei servizi e con la libertà di stabilimento di quelle norme statali o regionali tendenti a precludere a soggetti privati l’esercizio dell’attività fieristica.
Un’ulteriore conferma della natura commerciale dell’attività svolta dagli “enti fieristici” viene da un’altra sentenza della Corte di Giustizia, la 10/5/2001, nelle cause C-223/99 e C-260/99, concernente l’ente Fiera di Milano, ma la cui portata dispositiva ha efficacia ultra partes, che ne ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico, difettando la relativa attività proprio del carattere non industriale o commerciale.
Non appare neppure fondato su solide basi l’assunto motivazionale della delibera n. 449/07/CONS secondo cui gli enti pubblici soci della S.p.a. Fiera di Genova ne orienterebbero la gestione.
Ed infatti la società non risulta intrattenere alcun rapporto pubblicistico con l’ente (melius : gli enti) di riferimento, ad instar di un contratto di servizio, tale da imprimere una specifica missione di interesse generale, quand’anche economico, alla propria attività imprenditoriale, né la società risulta soggetta ad alcun potere di direttiva da parte dell’ente ausiliato.
Al contempo, non può, quale indice di influenza dominante, parlarsi di un finanziamento pubblico (regionale), pari ad euro 3.700.000,00, avvenuto per il tramite di F.I.L.S.E. S.p.a., costituendo detto importo il conferimento iniziale di un socio pubblico per la costituzione di Fiera di Genova S.p.a., remunerato attraverso gli utili di esercizio.
Né appare condivisibile l’assunto defensionale dell’A.G.COM. secondo cui dalla funzionalizzazione dell’attività fieristica alla diffusione ed incremento dell’attività produttiva regionale, operata dalla L.R. Liguria 9/2/2000, n. 8, deriverebbe una “destinazione funzionale” anche della società ricorrente.
Una siffatta interrelazione, che sarebbe, secondo l’Avvocatura, idonea a connotare quanto meno in termini di necessarietà l’esistenza di Fiera di Genova S.p.a., non trova in realtà conforto nel testo normativo.
Ed invero l’art. 5, sia nel testo originario, che in quello derivato dalla novella apportata dalla L.R. 23/6/2005, n. 8, nell’enucleare i soggetti organizzatori, precisa che le manifestazioni fieristiche sono organizzate da soggetti pubblici e privati, senza dunque individuare un rapporto di strumentalità necessaria con Fiera di Genova S.p.a., (rapporto) escluso anche dal successivo art. 13 in tema di “politiche promozionali”, che sono affidate all’ente regionale.
Sotto il profilo soggettivo può dunque conclusivamente ritenersi che Fiera di Genova S.p.a. non rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 41 del T.U.R., che vede come destinatari le Amministrazioni pubbliche e gli enti pubblici anche economici, ma non anche i soggetti privati, tra cui vanno annoverate società per azioni partecipate da enti pubblici prive di significativi tratti pubblicistici.
2. – Ritiene il Collegio che sia fondata anche la doglianza con cui viene dedotta l’inapplicabilità dell’art. 41 del d.lgs. n. 177/05 ratione obiecti, nella considerazione che l’attività pubblicitaria svolta da Fiera di Genova S.p.a. non sia riconducibile alla comunicazione o pubblicità istituzionale.
Ora, precisato che questa censura non può ritenersi, contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura, tautologica, nel senso di meramente consequenziale alla risoluzione del problema della natura giuridica del soggetto che si avvale della pubblicità, in quanto non può escludersi che un ente pubblico economico svolga anche pubblicità non istituzionale (e dunque semplicemente commerciale, finalizzata cioè al procacciamento di clientela), è indubbio che nel caso di specie le due questioni, per la forza dell’argomento di inclusione (secondo cui il più comprende il meno), vengono a sovrapporsi.
Si intende dire che l’esclusione della natura pubblicistica della società ricorrente induce anche ad escludere che la stessa possa avere svolto pubblicità istituzionale sui mezzi di comunicazione di massa, senza comunicare le somme impegnate per l’acquisto degli spazi pubblicitari.
In ogni modo, appare al Collegio viziato l’assunto motivazionale della gravata delibera n. 449/07/CONS secondo cui “la natura istituzionale della comunicazione pubblicitaria … deve ritenersi pienamente compatibile anche con un oggetto sociale che contempli lo svolgimento di attività prevalentemente o esclusivamente economiche, atteso che la stessa norma di riferimento espressamente include tra i soggetti pubblici anche gli Enti pubblici economici, per definizione istituzionalmente votati all’ottenimento di una quota rilevante di ricavi attraverso la produzione di beni e la commercializzazione di servizi”.
Ed infatti, proprio in ragione della nozione tecnica e dei contenuti specifici della “attività di informazione e di comunicazione istituzionale”, evincibile dall’art. 1 della legge n. 150/00, l’Autorità, anche assumendo la natura pubblica della società, avrebbe dovuto tenere conto e verificare quanto espressamente rappresentato da Fiera di Genova in ordine al fatto di non avere mai svolto siffatta attività di comunicazione.
In questi termini, il provvedimento gravato, dando per scontato ciò che in realtà non lo era, è incorso anche nel difetto di istruttoria.
Anche sotto tale profilo oggettivo deve dunque affermarsi la non soggezione della società ricorrente all’art. 41 del T.U.R.
3. – Alla stregua di quanto precede il ricorso principale ed il primo motivo aggiunto devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati; il che esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo aggiunto, peraltro articolato in via subordinata, con cui si contesta la misura della sanzione pecuniaria.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14.2.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/4/2008 n.2779 proviene da Giustamm.

Pres. DI GIUSEPPE – Est. TAGLIENTI
F.S. (avv. A. Pace) c./ Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma (Avv. N. Paoletti) e C.S. (Avv.ti C. Serafini e E. Rossotti Vitale)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in materia di determinazione di somme per prestazioni di attività professionali di avvocati

Giurisdizione e competenza – Parcelle professionali – Parere del Consiglio dell’Ordine – Natura provvedimentale – Esclusione – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto coinvolge prestazioni di diritto soggettivo, la controversia che afferisce al pagamento di somme per prestazioni di attività professionali di un avvocato. Il parere del Consiglio dell’Ordine, infatti, è atto interno nella eventuale procedura di determinazione del quantum, che non ha certo natura provvedimentale non producendo alcun effetto sul cliente ed avente una limitata rilevanza solo nell’ambito dell’eventuale giudizio civile di contestazione del pagamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE III QUATER

composta dai Magistrati:
MARIO DI GIUSEPPE – Presidente

CARLO TAGLIENTI – Consigliere estensore

UMBERTO REALFONZO – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4238 del 2004 proposto da

SOLAI Fulvio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Pace, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Dora La Motta in Roma, via Carlo del Greco n. 59;

CONTRO

il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Paoletti, presso il quale ha eletto domicilio in Roma, Via B. Tortolini n. 34;

dell’avv. Claudia Serafini, rappresentata e difesa da se stessa e dall’avv. Eliana Rossotti Vitale, domiciliata presso il suo studio in Roma, Via di Santa Maria Maggiore n. 112;

PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento 28 gennaio 2004 con il quale il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma ha liquidato in sede di riesame la parcella dell’avv. Claudia Serafini per attività stragiudiziale svolta nell’interesse del ricorrente.

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma;
visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata;
visti gli atti tutti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 16 gennaio 2008 il Consigliere Carlo Taglienti;
uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

Con ricorso notificato il 1.4.2004 e depositato il 27 successivo Fulvio Solai ha impugnato l’atto con il quale il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma ha liquidato, in sede di riesame, la parcella dell’avv. Claudia Serafini per attività stragiudiziale svolta nell’interesse del ricorrente, su richiesta di quest’ultimo, dopo un tentativo di conciliazione nel quale il Consiglio aveva ritenuto congrua una cifra notevolmente inferiore (€ 7.712,09, invece di € 15.332,04).
Infatti il Consiglio revocava il precedente parere di congruità e riteneva, con l’atto impugnato, congrua la parcella presentata dall’avv. Serafini.
Premesse alcune osservazioni sulla giurisdizione, il ricorrente censura l’atto impugnato per violazione degli artt. 7 e 8 della L. 241/90 per mancato avviso dell’avvio del procedimento, dell’art. 3 della stessa legge, per carenza assoluta di motivazione; per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti presupposti, in relazione alle valutazioni dell’attività professionale svolta dall’avv. Serafini.
Costituitosi l’Ordine degli Avvocati di Roma ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, in quanto il parere di congruità non ha effetti nei confronti del cliente, in quanto non accerta l’effettiva sussistenza dell’incarico e le modalità di svolgimento dello stesso; la procedura relativa all’atto impugnato non contempla la partecipazione del cliente.
Costituitasi l’avv. Serafini, dopo aver ricostruito i fatti, ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo l’infondatezza nel merito del ricorso, escludendo dalla procedura la partecipazione del cliente e contestando la carenza di motivazione e l’eccesso di potere.
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2008 la causa è stata spedita in decisione.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella fattispecie il giudice amministrativo sia carente di giurisdizione, appartenendo essa al giudice ordinario.
Infatti il petitum sostanziale della presente controversia afferisce al pagamento di somme per prestazioni di attività professionali di un avvocato: questione che chiaramente coinvolge posizioni di diritto soggettivo.
Il parere del Consiglio dell’Ordine è atto interno nella eventuale procedura di determinazione del quantum, che non ha certo natura provvedimentale non producendo alcun effetto sul cliente ed avente una limitata rilevanza solo nell’ambito dell’eventuale giudizio civile di contestazione del pagamento.
Giudizio rimesso evidentemente al giudice ordinario che, in tale sede, valuterà anche il parere di congruità emesso dal Consiglio dell’Ordine.
Considerata la particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III quater, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/4/2008 n.2733 proviene da Giustamm.

Pres. BACCARINI – Est. LUNDINI
F.T. (Avv.ti C. Schwarzemberg e M. Antonelli) c./ Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, INPDAP, Ministero del Tesoro (Avv. Stato)

sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di accertamento del diritto di un pubblico dipendente ad un maggiore trattamento retributivo

Giurisdizione e competenza – Maggior trattamento retributivo – Effetti limitati all’ambito pensionistico – Giurisdizione della Corte dei Conti – Sussiste

Sebbene siano in astratto riconducibili nell’alveo della giurisdizione del giudice amministrativo le controversie insorte per l’accertamento del diritto di un pubblico dipendente ad un maggiore trattamento retributivo, anche quando siffatta verifica sia funzionale alla modifica della base di calcolo del trattamento pensionistico, tuttavia laddove non si verta in tema di misura della retribuzione, ma la controversia riguardi piuttosto gli effetti di tale riduzione stipendiale concretizzati in supposti provvedimenti di recupero di somme indebitamente pagate dall’Amministrazione e percepite dalla ricorrente stessa a titolo di pensione provvisoria, allora l’incidenza degli atti impugnati, appare confinata nell’ambito strettamente pensionistico, senza che venga messa in discussione la legittimità o meno dell’operata riduzione di indennità retributiva. La controversia appartiene, pertanto, alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti, in tema di emolumenti pensionistici, ai sensi del testo unico n. 1214/34.

composto dai Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Cons. rel. est.
Giuseppe Sapone – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2891/1997, proposto dalla

Dott.ssa Felicia Tomaselli, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Claudio Schwarzemberg e Maria Antonelli e presso lo studio degli stessi elettivamente domiciliata, in Roma, Via Monte delle Gioie 24;

CONTRO

– l’Università degli Sudi di Roma, “La Sapienza”, in persona del Rettore p.t.;

– l’INPDAP – Gestione Autonoma ENPAS, in persona del legale rappresentante p.t.;

– il Ministero del Tesoro, in persona del Ministro p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento
1)del provvedimento d. d. 14 dicembre 1996 a firma del Rettore dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” Rip. II – Divisione Riscatti e e Pensioni pos. A/23295 prot. G 143698 avente ad oggetto “Modifica trattamento provvisorio di pensione. Riduzione indennità art. 31 D.P.R. 761/79 a seguito applicazione parere Consiglio di Stato dell’11 ottobre 1989”, notificato i.d. 23 dicembre 1996;
2)del provvedimento d.d. 28 dicembre 1996 a firma del Rettore dell’Università degli Studi di Roma Rip. II Div. VIII Pensione e Riscatti pos. A/23295 prot. N. G144687 avente ad oggetto :”Indennità art. 31 DPR 761/79 dott.ssa Felicia Tomaselli nata a Catania il 14 dicembre 1953 già ricercatore universitario dal 23 dicembre 1993, notificato i.d. 3 gennaio 1997;
3)di ogni atto presupposto, conseguente e connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 12 dicembre 2007, il Consigliere D. Lundini;
Uditi gli Avv.ti, all’udienza predetta, come da relativo verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente, dipendente pubblica in posizione di quiescenza dal 22 dicembre 1993, contesta i provvedimenti specificati in epigrafe con i quali, a seguito di rideterminazione riduttiva dell’indennità ex art. 31 del DPR n. 761/79, è stata ricalcolata l’ultima retribuzione spettante all’interessata alla suddetta data del 22.12.1993, con conseguente modifica del trattamento provvisorio di quiescenza alla stessa spettante.
Le censure che la ricorrente propone si sostanziano in violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di recupero di somme percepite in buona fede, eccesso di potere per contraddittorietà, erronea valutazione dei presupposti, violazione del principio di affidamento.
Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che il ricorso, sotto un primo e prioritario profilo, appare inammissibile per difetto di giurisdizione.
Al riguardo, non ignora il Collegio che sono in astratto riconducibili nell’alveo della giurisdizione del giudice amministrativo le controversie insorte per l’accertamento del diritto di un pubblico dipendente ad un maggiore trattamento retributivo, anche quando siffatta verifica sia funzionale alla modifica della base di calcolo del trattamento pensionistico (vedi CdS, IV, n. 3171 del 26.5.2006).
Tuttavia nella specie non si verte in tema di misura della retribuzione (attraverso un’ipotetica contestazione della riduzione operata dall’Amministrazione in ordine all’indennità di cui all’art. 31 del DPR n. 761/79) ancorché al fine di conseguire un miglior trattamento pensionistico, ma il ricorso riguarda piuttosto gli effetti di tale riduzione stipendiale concretizzati, ad avviso della ricorrente, in supposti provvedimenti di recupero di somme indebitamente pagate dall’Amministrazione e percepite dalla ricorrente stessa a titolo di pensione provvisoria.
L’incidenza dunque degli atti impugnati, come sopra intesi ed interpretati dalla ricorrente (la quale infatti sostanzialmente deduce contro di essi violazione dei principi di tutela dell’affidamento, della buona fede, dell’adeguata motivazione, dell’avviso procedimentale, della salvaguardia della posizione personale incisa, sovente affermati, specialmente in passato, dalla giurisprudenza amministrativa in riferimento alle connotazioni degli interventi di recupero da parte dell’Amministrazione di somme indebitamente erogate), appare confinata nell’ambito strettamente pensionistico, senza che venga messa in discussione la legittimità o meno dell’operata riduzione di indennità retributiva.
Sotto tale profilo si tratta dunque di una controversia senz’altro appartenente alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti, in tema di emolumenti pensionistici, ai sensi del testo unico n. 1214/34. Nè osta poi al riconoscimento di tale giurisdizione il fatto che nella specie la ricorrente sia titolare di semplice trattamento provvisorio di pensione (vedi in proposito Co. Conti, Sez. III, 8.11.2006, n. 454; CdS, VI, 17.2.1996, n. 223; 27.2.1991, n. 102), poiché a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 64, t.u. C. conti (r.d. 12 luglio 1934 n. 1214) anche le controversie in materia di liquidazione provvisoria della pensione dei pubblici dipendenti sono devolute alla cognizione della Corte dei conti.
Sempre in ordine a tale giurisdizione, è appena il caso di evidenziare che rientrano comunque in essa anche le stesse controversie in tema di rideterminazione della base stipendiale ai fini pensionistici, quando sono proposte da soggetti cessati dal servizio ed ormai pensionati (vedi CdS VI, n. 3066 del 23.5.2006).
Da ultimo, se anche poi si volesse riferire le censure della ricorrente, che al riguardo in effetti non sembrano univocamente interpretabili, ad eventuali provvedimenti di recupero somme incidenti retroattivamente sul trattamento stipendiale a suo tempo corrisposto mediante indennità ex art. 31 del DPR n. 761/79 computata secondo gli originari criteri, il ricorso sarebbe inammissibile sotto un diverso profilo, e cioè per mancanza di lesività degli atti stessi e dunque per carenza di interesse attuale , dal momento che i provvedimenti impugnati, nonostante la diversa ricostruzione della ricorrente, nulla dispongono, allo stato, in ordine al paventato recupero di somme.
Conclusivamente, e nei termini sopra esposti, il ricorso di cui in epigrafe dev’essere dichiarato inammissibile.
Le spese e gli onorari possono essere tuttavia compensati, sussistendo giustificati motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile, come da motivazione.
Compensa le spese e gli onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso nelle Camere di Consiglio del 12.12.2007 e del 6.2.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 1/4/2008 n.2774 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Carlo Dell’Olio – Estensore
Belcastro (avv. R. Chiriano) c. Comune di San Giovanni in Fiore (avv. G. Pignatelli)

sull’illegittimità della sospensione dell’efficacia di una concessione edilizia

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Efficacia – Sospensione sine die – Illegittimità.

2. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Sospensione dell’efficacia – Norma disciplinatrice – Inesistenza – Effetti.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Sindaco – Ordinanze contingibili ed urgenti – Potere – Esercizio – Presupposti.

1. E’ illegittima la sospensione dell’efficacia sine die di una concessione edilizia, non essendo consentito alla p.a. di adottare determinazioni cautelative in vista di future modifiche della compatibilità urbanistico-edilizia delle opere da realizzare, al di fuori dei casi tassativamente previsti dalle misure di salvaguardia.

2. Posto che l’istituto della sospensione dell’efficacia della concessione edilizia a suo tempo regolarmente rilasciata non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico-edilizia, ogni ripensamento successivo all’intervenuto rilascio della suddetta concessione deve necessariamente estrinsecarsi nell’ambito del generale potere di autotutela, per cui il titolo edificatorio una volta emanato può essere soltanto annullato.

3. Il Sindaco può emanare le ordinanze contingibili ed urgenti in materia di edilizia, polizia locale ed igiene solo nei casi in cui, in mancanza di altra norma che autorizzi a provvedere altrimenti, si verifichino accadimenti, di carattere eccezionale ed imprevedibile, che determinano una situazione di pericolo per la sicurezza e l’igiene pubblica che bisogna eliminare immediatamente; pertanto, è illegittima l’ordinanza che non contiene alcun puntuale riferimento a fatti che potrebbero concretare la predetta situazione di eccezionalità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO – SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

GUIDO ROMANO – Presidente

GIUSEPPE CHINE’ – Giudice

CARLO DELL’OLIO – Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 749/1997 proposto da

Giovambattista BELCASTRO, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosario CHIRIANO, presso il cui studio in Catanzaro al Corso Mazzini n. 20 è elettivamente domiciliato;

il COMUNE DI SAN GIOVANNI IN FIORE, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano PIGNANELLI, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Catanzaro;

– dell’ordinanza sindacale n. 38 del 14 aprile 1997, con la quale è stata disposta “la sospensione immediata dell’efficacia della Concessione Edilizia N° 32/96 del 04.03.1997”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, o comunque conseguenziale;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTA l’ordinanza cautelare con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore all’udienza pubblica del 9 novembre 2007 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Con il gravame in trattazione, il ricorrente espone i seguenti fatti:
– è titolare della concessione edilizia n. 32/96 del 4 marzo 1997, rilasciata dal commissario ad acta nominato dal Presidente della Giunta Regionale, stante l’inerzia del Comune di San Giovanni in Fiore, che non provvedeva al rilascio nonostante il parere favorevole espresso dalla commissione edilizia;

– a seguito della ottenuta concessione, provvedeva agli adempimenti del caso, iniziando i lavori di scavo e di livellamento del suolo;

– con ordinanza sindacale n. 38 del 14 aprile 1997, la predetta amministrazione comunale disponeva la sospensione dell’efficacia della concessione edilizia, adducendo la necessità di adeguare il progetto assentito alle prescrizioni impartite dal commissario ad acta.

Il ricorrente impugna tale provvedimento deducendo il seguente unico motivo, articolato in più censure: violazione della Legge n. 10/1977; violazione della Legge n. 241/1990; eccesso di potere; difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti; ingiustizia manifesta; travisamento dei fatti.
Il Comune di San Giovanni in Fiore si è costituito con memoria, nella quale conclude per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza cautelare n. 506 del 5 giugno 1997, è stata accolta l’istanza di sospensione dell’atto impugnato.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 9 novembre 2007.
Prima di entrare nel merito delle questioni oggetto di trattazione, il Collegio deve rilevare che l’ordinanza gravata è stata emessa anche sulla scorta dell’art. 38 della Legge n. 142/1990, il cui comma 2 prevede testualmente quanto segue: “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può chiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica.”.
Si aggiunge che il dispositivo dell’ordinanza è così articolato: “ORDINA (…) la sospensione immediata dell’efficacia della Concessione Edilizia N° 32/96 del 04.03.1997, sino alla data in cui non sarà regolarizzato ed adeguato, nei modi di legge, ed a cura degli interessati, il progetto Edilizio secondo la prescrizione impartita dal Commissario ad acta, con riserva di ulteriori provvedimenti. (…).”.
Ciò premesso, si può dare ingresso allo scrutinio delle censure formulate nell’unico motivo di gravame.
Il ricorrente si duole, innanzitutto, della violazione della Legge n. 10/1977 e della Legge n. 241/1990, evidenziando che “nel sistema della vigente disciplina urbanistica, l’istituto della sospensione della efficacia della concessione edilizia già rilasciata non esiste; né si riesce a comprendere a quale principio in materia urbanistica il Sindaco del Comune di San Giovanni in Fiore si sia ispirato nel sospendere la efficacia della concessione edilizia n. 32/96”.
La censura è fondata e merita accoglimento.
Il Collegio osserva che la disposta sospensione della concessione edilizia si presenta anche priva di un termine finale di efficacia, essendo subordinata la risoluzione dei suoi effetti sostanzialmente alla verificazione di una condizione potestativa (adeguamento del progetto edilizio).
Orbene, la giurisprudenza ha sottolineato, con orientamento consolidato e condiviso da questo giudicante, che è illegittima la sospensione dell’efficacia sine die della concessione edilizia, non essendo consentito all’amministrazione di adottare determinazioni cautelative in vista di future modifiche della compatibilità urbanistico-edilizia delle opere da realizzare, al di fuori dei casi tassativamente previsti delle misure di salvaguardia. Infatti, un potere atipico di sospensione appare contrastante con i fondamentali principi di continuità della funzione amministrativa e non è previsto, tra l’altro, neanche dalle norme in materia edilizia (tranne le ipotesi delle misure di salvaguardia già dette); ciò, pertanto, impedisce che possa farsi ricorso, per il tramite di un provvedimento inibitorio, ad un’attività sospensiva atipica e sine die della funzione amministrativa (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. II, 14 novembre 2006 n. 9486).
Inoltre, si è anche precisato che in forza del principio di tipicità, l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione è subordinato all’esistenza di una norma primaria che conferisca espressamente il potere di adottare determinati atti in presenza dei presupposti indicati dalla legge. Ne consegue che, poiché l’istituto della sospensione dell’efficacia della concessione edilizia a suo tempo regolarmente rilasciata non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico-edilizia, ogni ripensamento successivo all’intervenuto rilascio della suddetta concessione deve necessariamente estrinsecarsi nell’ambito del generale potere di autotutela, per cui il titolo edificatorio una volta emanato può essere soltanto annullato (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. III, 15 luglio 2004 n. 10305).
Né nel caso di specie è ravvisabile, diversamente da quanto adombrato dalla difesa comunale, l’attivazione di poteri cautelari (ai sensi dell’art. 7, comma 2, della Legge n. 241/1990) in occasione dell’avvio del procedimento di autoannullamento della concessione in parola, non emergendo nel testo dell’ordinanza impugnata alcun riferimento a tale intendimento ed assumendo evidenti connotati di genericità la menzione “riserva di ulteriori provvedimenti”. E ciò senza considerare che anche l’esercizio di tali prerogative comporterebbe in ogni caso per l’amministrazione, a pena di illegittimità del provvedimento cautelare sospensivo, la fissazione di un termine finale di efficacia (come si è notato, nella fattispecie mancante).
Infine, non è condivisibile l’eccezione di parte resistente che la gravata ordinanza sarebbe comunque giustificata dal legittimo esercizio del potere sindacale di cui all’art. 38 della Legge n. 142/1990.
Il Collegio osserva che i “motivi di pubblico interesse e di ordine pubblico” posti a base dell’ordinanza sono solo apoditticamente affermati, senza che ne sia fornita in dettaglio la specificazione, e senza che sia chiarito in quali termini il progetto assentito dalla concessione edilizia n. 32/96 costituisca pericolo per la pubblica incolumità.
Soccorre, al riguardo, l’orientamento giurisprudenziale consolidatosi già sotto l’impero della normativa precedente all’entrata in vigore della Legge n. 142/1990 ed ancora applicabile alle attuali evenienze, secondo il quale il Sindaco può emanare le ordinanze contingibili ed urgenti in materia di edilizia, polizia locale ed igiene solo nei casi in cui, in mancanza di altra norma che autorizzi a provvedere altrimenti, si verifichino accadimenti, di carattere eccezionale ed imprevedibile, che determinano una situazione di pericolo per la sicurezza e l’igiene pubblica che bisogna eliminare immediatamente; ne deriva, pertanto, che è illegittima l’ordinanza che non contiene (come nel caso di specie) alcun puntuale riferimento a fatti che potrebbero concretare la predetta situazione di eccezionalità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 1984 n. 960).
In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il provvedimento impugnato si presenta in ogni sua parte illegittimo e deve essere annullato.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto, restando assorbite le censure non esaminate.
Sussistono giusti motivi, attesa la natura della presente controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 749/1997 meglio in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2007.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 1/4/2008 n.329 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Realfonzo
L. Gornati (Avv.ti C. L. Coppini, G. di Paolo) c/ Ministero della Salute (Avv. dello Stato)

sui poteri del g.a. nel giudizio avverso il  c.d. silenzio rifiuto

1. Giustizia amministrativa – Silenzio rifiuto – Ricorso – Fondatezza dell’istanza – Accertamenti istruttori – Inammissibilità.

2. Procedimento amministrativo – Sospensione – In pendenza di procedimento penale – Necessità – Non sussiste – Conseguenza – Silenzio rifiuto della p.a. – Illegittimità.

1. In tema di silenzio della, l’art. 2, co. 5, L. 241/90 e s.m.i., laddove prevede che il giudice “può” conoscere della fondatezza dell’istanza, è da intendersi nel senso che non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che non sia stato ancora svolto ovvero concluso.(Pertanto, nella specie, posto che procedimento diretto al riconoscimento di una laurea conseguita all’estero richiede accertamenti istruttori, il g.a. non si è pronunciato sulla fondatezza dell’istanza, limitandosi ad accertare la sussistenza del dovere della p.a. di pronunciarsi sulla richiesta del privato).

2. La pendenza di un procedimento penale, inerente all’oggetto di un procedimento amministrativo, non costituisce legittima ragione di sospensione di detto procedimento, con conseguente illegittimità del silenzio rifiuto serbato dalla p.a. sull’istanza del privato diretta ad ottenere un provvedimento amministrativo, conclusivo di detto procedimento.

sui poteri del g.a. nel giudizio avverso il c.d. silenzio rifiuto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente; Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore; Consigliere Umberto REALFONZO – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10499 del 2007 proposto da
GORNATI Lorenzo, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Luca Coppini e Gabriele di Paolo, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, alla Via Grotta Perfetta, n. 330;

CONTRO

il MINISTERO della SALUTE, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

per la declaratoria
della illegittimità del silenzio, e comunque del comportamento omissivo tenuto dal Ministero intimato, che non ha concluso il procedimento avviato al fine della adozione di tutte le misure e dei provvedimenti idonei a riconoscere il diploma di laurea in stomatologia conseguito da parte ricorrente presso l’Università di Novi Sad (Repubblica Serba – Jugoslavia);
degli atti connessi, presupposti e conseguenti;
nonché, previo accertamento della fondatezza della richiesta di parte ricorrente di emanazione del richiesto provvedimento, per l’emanazione dell’ordine alla Amministrazione intimata da provvedere in relazione alla domanda ricevuta il 10.7.2007, con fissazione del relativo temine e nomina, in caso di inosservanza, di un commissario ad acta;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla udienza in camera di consiglio del 30.1.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, il procuratore della parte ricorrente comparso come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 22.11.2007, depositato il 28.11.2007, il sig. Lorenzo Gornati, premesso di aver chiesto il riconoscimento della laurea in stomatologia conseguita presso l’Università degli Studi di Novi Sad (Serbia) e di aver reiterato la richiesta con atto del 3.7.2007, ha chiesto la declaratoria della illegittimità del silenzio formatosi su detta istanza e dell’inerzia del Ministero della Salute al riguardo, nonché l’accertamento e l’emanazione dell’ordine in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione dell’art. 2 della L. n. 241 del 1999 e successive modifiche. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.
2.- Eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà. Manifesta illogicità e difetto di motivazione.
Con atto depositato il 26.1.2008 si è costituito in giudizio il Ministero della Salute.
Alla udienza in camera di consiglio del 30.1.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte ricorrente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame il deducente in epigrafe indicato (premesso di aver chiesto il riconoscimento della laurea in stomatologia conseguita presso l’Università degli Studi di Novi Sad -Serbia- e di aver reiterato la richiesta con atto del 3.7.2007 indirizzato al Ministero della Salute) ha chiesto la declaratoria della illegittimità del silenzio, e comunque del comportamento omissivo tenuto al riguardo dal Ministero intimato, che non ha concluso il procedimento avviato al fine della adozione di tutte le misure e dei provvedimenti idonei a riconoscere detto diploma di laurea; inoltre ha chiesto, previo accertamento della fondatezza della richiesta di emanazione del richiesto provvedimento, l’emanazione dell’ordine alla Amministrazione intimata da provvedere in relazione alla domanda ricevuta il 10.7.2007, con fissazione del relativo temine e nomina, in caso di inosservanza, di un commissario ad acta.

2.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 2 della L. n. 241 del 1999 e successive modifiche, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.
Premesso che il Ministero della Salute ha sottoposto alla competente Autorità penale i fascicoli istruttori relativi al conseguimento da parte di vari soggetti del titolo di studio universitario presso l’Università di Novi Sad, sarebbe illegittimo il silenzio di detta Amministrazione con riguardo alla domanda di riconoscimento del citato titolo, nonostante la comunicazione che il procedimento al riguardo avviato era da considerarsi sospeso per l’avvio di indagini penali in proposito, tenuto conto del principio di rango costituzionale della presunzione di innocenza, della circostanza che parte ricorrente non risulta essere destinataria di informazioni di natura penale e della irrilevanza della pregiudizialità penale nel processo amministrativo. Non sussisterebbero, quindi, i presupposti giustificanti l’omessa adozione del provvedimento finale, conclusivo del procedimento avviato con la domanda di riconoscimento cui in precedenza si è fatto cenno, in assenza di legittime ragioni di sospensione del procedimento stesso.

3.- Osserva preliminarmente il Collegio che l’apprezzamento in termini giuridici del comportamento omissivo tenuto dalla pubblica amministrazione in presenza di una istanza del privato intesa a ottenere, allo scopo di soddisfare un interesse “pretensivo” giuridicamente protetto, l’emanazione di un provvedimento discrezionale a proprio favore (provvedimento discrezionale nel contenuto, ma vincolato da una norma positiva quanto alla sua adozione) ha origine (inizialmente pretoria) dalla esigenza di risolvere non tanto i casi di consapevole scelta della pubblica amministrazione, quanto i casi di disinteresse della stessa per le istanze del cittadino, indipendentemente dalla loro infondatezza.
Al riguardo, il legislatore è intervenuto con la legge n. 241 del 1990 per canonizzare gli obblighi di comportamento della p.a. dinanzi alle richieste del cittadino, al cui servizio essa è istituzionalmente preposta.
L’attuale testo dell’art. 2, V c., della L. n. 241 del 1990, oltre a stabilire che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto senza necessità di diffida all’Amministrazione inadempiente, prevede che “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
L’espressione “può” implica il permanere di limiti al sindacato giurisdizionale, in quanto, da un lato, nel caso di attività discrezionale “pura”, il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione, stabilendo l’an o il quomodo del provvedimento da adottare, pena un’indebita ingerenza nell’attività amministrativa; dall’altro, al fine di conoscere della fondatezza nel merito della pretesa del ricorrente, ai sensi dell’art. 112 c.p.c, occorre un’esplicita domanda di parte.
Rimane poi il fatto che il giudizio sul silenzio ha pur sempre carattere semplificato, sicchè, ove siano necessari complessi accertamenti istruttori, il Giudice non può che limitarsi a verificare l’esistenza di un obbligo di provvedere e a dare impulso ai successivi adempimenti di competenza dell’Amministrazione.
In tema di silenzio, il citato art. 2, V c., della L. n. 241 del 1990, laddove prevede che il Giudice « può » conoscere della fondatezza dell’istanza, è quindi da intendersi nel senso che non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che, o non si è mai svolto, o si è svolto in modo incompleto senza giungere alla sua naturale conclusione con l’emanazione del provvedimento; infatti, in questi casi, il ricorrente non potrà ottenere una pronuncia sulla fondatezza della propria istanza perché il sorgere della situazione soggettiva che vuole conseguire è, strutturalmente, condizionato alla formazione di atti e provvedimenti non ancora esistenti o all’effettuazione di valutazioni discrezionali non ancora compiute (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 20 ottobre 2006, n. 2352).
Nella fattispecie, l’istanza del ricorrente non corrisponde ad un procedimento amministrativo tipizzato atteso che, in sostanza, esso ha chiesto al Ministero della Salute il riconoscimento della laurea in stomatologia conseguita presso l’Università degli Studi di Novi Sad (Serbia) e l’accertamento della fondatezza dell’istanza richiederebbe complessi accertamenti istruttori, sicché questo Giudice non può pronunciarsi riguardo a detta fondatezza, ma deve limitarsi ad accertare se sussista un generico dovere dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta di cui trattasi.
E’ giurisprudenza consolidata in materia quella secondo cui il dovere di provvedere può scaturire, non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari, ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti o comunque lo svolgimento di un’attività amministrativa, alla stregua dei principi posti, in via generale, dall’art. 97 della Costituzione (Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 1986 n. 237; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 giugno 1992 n. 321). Si tratta di una condivisibile e ragionevole affermazione giurisprudenziale, della quale rappresenta la consacrazione normativa l’ampia formulazione degli artt. 2 e 3 della L. n. 241 del 1990.
Parte della giurisprudenza ha anzi espresso l’avviso che, dopo la legge sul procedimento, l’obbligo per la pubblica amministrazione di fornire una risposta all’istanza del cittadino discenda dalla semplice presentazione della stessa, e non richieda più neanche la sussistenza di una specifica situazione legittimante (T.A.R. Lecce, Sez. I, 10 gennaio 1997 n. 10).
Ciò in quanto le norme surrichiamate hanno definitivamente sancito l’intrinseca illegittimità del silenzio – rifiuto, riconnettendolo ad una situazione, per così dire, di lesione sintomatica dell’interesse legittimo (procedimentale) di colui che avrebbe dovuto comunque essere destinatario di una pronuncia – non importa se positiva, negativa o interlocutoria – da parte dall’Autorità adita (T.A.R. Lazio, II Sez., 23 novembre 1993, n. 1440).
La legge n. 241 del 1990, ancorché legge di principi, esplica poi un effetto precettivo direttivo (atteggiandosi in tal modo a vera e propria legge “del” procedimento amministrativo) in tutti i casi in cui le esigenze partecipative, di trasparenza e buona amministrazione non abbiano uno specifico riscontro nella disciplina del singolo procedimento.
In merito alla sussistenza del dovere del Ministero della Salute di pronunciarsi sulla istanza del ricorrente cui in precedenza si è fatto cenno, ribadisce il Collegio che, come risulta dalla esposizione in fatto, che non è contestata dall’Amministrazione intimata, con detta istanza esso chiedeva il riconoscimento della laurea in stomatologia conseguita presso l’Università degli Studi di Novi Sad (Serbia).
Detto atto ha dato avvio al relativo procedimento amministrativo, che, pertanto, avrebbe dovuto porre capo ad un provvedimento finale che avesse come contenuto disposizioni conclusive del procedimento avviato.
Ciò posto, va considerato altresì che presupposto indispensabile per la sospensione del giudizio amministrativo in pendenza di procedimento penale (art. 3 c.p.p.) è l’influenza dell’esito del processo penale, ovvero della cognizione del reato sulla decisione della controversia amministrativa. E’ da escludere, pertanto, che detto presupposto sussista qualora si controverta circa la sussistenza dell’obbligo della p.a. a pronunciarsi sulla domanda di un provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento -e, quindi, circa la legittimità del silenzio rifiuto della stessa amministrazione- non avendo alcuna influenza il procedimento penale su controversia di tale genere (T.A.R. Campania Salerno, 25 maggio 1987, n. 182)
Ammesso pure che, ove si verifichi una situazione penalmente rilevante durante una procedura amministrativa, l’amministrazione possa applicare, in via di interpretazione estensiva, l’art. 21 quater, della L. n. 241 del 1990 (che letteralmente si riferisce a provvedimenti già adottati e non a procedimenti in itinere), sospendendo il procedimento per il solo tempo occorrente all’approfondimento delle circostanze e alla acquisizione degli elementi necessari alla sua decisione, deve comunque ritenersi che non possa l’Amministrazione invece procedere ad una sospensione a tempo indeterminato in attesa della conclusione delle indagini in sede penale, atteso che in tal modo si violerebbe il dovere generale, di cui al citato art. 2, della L. n. 241 del 1990, di concludere il procedimento con provvedimento espresso (T.A.R. Lazio Latina, 06 dicembre 2005, n. 1653).
Deve quindi ritenersi che non possano ostare alla pronuncia espressa del Ministero della Salute sulla richiesta del ricorrente i provvedimenti (prodotti in atti) di cui alle note del Ministero stesso del 27.2.2007, prot. n. DGRUPS/VII 56851.5HA5.2 e del 5.4.2007, prot. DGRUPS/VII21299P/1.5.h.a.7.2., con cui è stato comunicato l’intento di sospendere il procedimento di riconoscimento del diploma di laurea in questione indefinitivamente fino alla conclusione delle verifiche ed accertamenti penali in proposito.
Deve di conseguenza qualificarsi come illegittimo il silenzio serbato dal Ministero della Salute sull’istanza presentata dal ricorrente.
Va precisato che la presente sentenza è limitata, per le considerazioni in precedenza svolte, all’accertamento dell’obbligo di detto Ministero di adottare un espresso provvedimento che definisca il procedimento cui si riferiva la istanza del ricorrente, sia esso di contenuto positivo o negativo, e alla conseguente condanna a provvedere.
Il giudizio sulla legittimità del silenzio-rifiuto della pubblica amministrazione non ha, infatti, nel caso che occupa, accertato la fondatezza della pretesa sostanziale, ma solo, in astratto, se sussistessero gli elementi formali minimi perché possa addebitarsi all’Amministrazione l’obbligo di pronuncia e del clare loqui. Nel caso di specie, l’amministrazione aveva l’obbligo di dare riscontro all’istanza del privato, o adottando un provvedimento avente contenuto satisfattorio dell’interesse sostanziale fatto valere, ovvero esplicando puntualmente le ragioni che hanno ritardato, oppure, allo stato, ostavano alla definizione del procedimento in senso favorevole alle aspettative dell’istante, fatte salve ovviamente tutte le iniziative che il ricorrente potrà all’esito far valere per tutelare efficacemente le sue ragioni sostanziali.

4.- In conclusione il ricorso deve essere accolto nei termini e nei limiti sopra indicati, con ordine al Ministero della Salute di provvedere sulla istanza del ricorrente, definendo, con provvedimento espresso (di contenuto positivo o negativo), il procedimento così avviatosi entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta del ricorrente, un Commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della sentenza stessa. Resta assorbito l’ulteriore motivo di ricorso.

5.- Le spese di giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – pronunciandosi sul gravame in epigrafe ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034del 1971, come introdotto dall’art. 2 della legge 205/2000, accoglie il ricorso nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Ministero della Salute di provvedere (positivamente o negativamente) sulla istanza del ricorrente volta ad ottenere il riconoscimento della laurea in stomatologia conseguita presso l’Università degli Studi di Novi Sad (Serbia), entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione (se anteriore) della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta dei ricorrenti, un Commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater, nella camera di consiglio del 30.1.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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