Pres. Scognamiglio, Est. Amicuzzi
PRESENZA SOCIALE, SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE ONLUS (Avv. M. Racco) c/ Comune di Fiumicino (Avv. R. Frascaroli).

sull’insussistenza di un obbligo di comunicare l’esclusione dalla gara; sugli obblighi di specificazione ex art. 11 co. 2 l. 157/95, in caso di offerta congiunta; sui termini e contenuti del ricorso incidentale

1. Contratti della p.a.- Appalto di servizi- Provvedimento di esclusione- Comunicazione tempestiva- Non è necessaria- Ragioni- Art. 10bis l. 241/90- Inapplicabilità.

2. Contratti della p.a.- Appalto di servizi- Presentazione di offerta congiunta- Art. 11 co. 2 d. lgs. 157/95- Specificazione della parte del bando cui partecipa la singola impresa associata- Necessità- Indicazione di attività non attinente alla gara affidata all’impresa raggruppata – Insufficienza.

3. Giustizia amministrativa- Gare d’Appalto- Interesse a ricorrere- Interesse di concorrente legittimamente escluso all’annullamento a censurare i criteri di valutazione delle offerte- Non sussiste- Ragioni.

4. Giurisdizione e competenza- Appalti – Controversie relative alla fase anteriore alla conclusione del contratto- Giurisdizione g.a.- Sussiste- Stipula del contratto in pendenza del giudizio- Irrilevanza.

5. Giustizia amministrativa- Ricorso incidentale- Termine per il deposito- Dimidiazione ex art. 23bis l. 1034/71- Sussiste.

6. Giustizia amministrativa- Ricorso incidentale- Proposizione avverso capo distinto del provvedimento impugnato in via principale- Ammissibilità- Limiti.

1. Nella gara d’appalto a licitazione privata per l’affidamento di servizi pubblici, la mancata comunicazione del provvedimento di esclusione non ne pregiudica la legittimità per violazione dell’art. 10bis l. 241/90 in quanto il procedimento de quo si configura come una “procedura concorsuale”, esclusa dall’applicazione dell’articolo citato.

2. A norma dell’art. 11 co. 2 d. lgs. 157/95, qualora alla gara per l’aggiudicazione di servizi sia presentata offerta congiunta, questa deve specificare l’apporto in percentuale di ciascuna impresa raggruppata allo svolgimento del servizio nonché l’impegno, in caso di aggiudicazione della gara, a conformarsi alla disciplina prevista dalla predetta disposizione; di conseguenza è insufficiente, ai fini dell’osservanza di tale norma, un’offerta contenente l’indicazione dello svolgimento di un servizio non attinente alla gara cui si intende partecipare.

3. Una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente alla gara d’appalto, devono ritenersi inammissibili le censure riguardanti l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti ed i criteri di assegnazione degli stessi, giacchè il concorrente escluso dalla procedura non ha più interesse all’accoglimento su tali punti del gravame.

4. In tema di appalti, sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie che attengano esclusivamente alla fase anteriore alla conclusione del contratto, essendo irrilevante l’eventuale stipula del contratto con l’aggiudicataria.

5. Il termine per il deposito del ricorso incidentale previsto a pena di decadenza dall’art. 37 co. 2 e 3, t.u. 1054/24 va ridotto alla metà ex. art. 23bis co.2 l.1034/71(introdotto dall’art. 4 co. 1 l. 205/00), in quanto l’eccezione alla dimidiazione dei termini processuali prevista nella suddetta norma si riferisce solo al termine per la notificazione del ricorso.

6. Deve ritenersi inammissibile il ricorso incidentale azionato contro un capo distinto del provvedimento impugnato in via principale laddove esso miri non già a conservare una situazione giuridica di vantaggio ma a conseguire un’ulteriore e diversa posizione giuridica, che avrebbe dovuto essere oggetto di ricorso principale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

Primo Referendario Floriana RIZZETTO – Correlatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11156 del 2005 proposto dalla

società PRESENZA SOCIALE, SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con COTRAD, SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE ONLUS, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Racco, unitamente al quale sono elettivamente domiciliati in Roma, al Viale Mazzini, n. 114/B;

CONTRO

il COMUNE di FIUMICINO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Ruggero Frascaroli, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Regina Margherita n. 46;
il DIRIGENTE dell’AREA SOCIO SANITARIA del COMUNE di FIUMICINO, in persona del titolare dell’Ufficio pro tempore, n.c.;

e nei confronti

della costituenda A.T.I. tra la COOPERATIVA SOCIALE INTEGRATA PROGETTO COLONNA s.r.l. e la SANITA’ EMERGENZA AMBULANZE s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa, la prima, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I., dagli avv. Alberto Colabianchi e Massimo Colabianchi, unitamente ai quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Oslavia n. 30;

della costituenda A.T.I. tra la COOPERATIVA SOCIALE NUOVA SAIR, la COOPERATIVA SOCIALE ROMA e la COOPERATIVA SOCIALE SS. PIETRO e PAOLO Patroni di ROMA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa la prima (anche ricorrente incidentale), in proprio e quale mandataria delle altre, dall’avv. Dante Grossi, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale Giulio Cesare n. 14;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza alla persona rivolti ai minori, ai disabili ed agli anziani per il territorio del Comune di Fiumicino, di cui alla nota prot. n. 75033 del 23.11.2005, del Dirigente dell’Area socio sanitaria del Comune di Fiumicino;
della determinazione di aggiudicazione definitiva della gara alla costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., prot. n. 76665 del 29.11.2005;
dell’eventuale contratto di appalto di servizi sottoscritto a seguito dell’aggiudicazione;
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, inclusi i verbali redatti dalla Commissione aggiudicatrice;
nonché per la condanna al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione;
nonché, a seguito di ricorso incidentale presentato dalla costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus,
di tutti gli atti sopra indicati;
del provvedimento di ammissione della aggiudicataria alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi;
nonché per la condanna al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino, della costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l. e della costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus ;
Visto il ricorso incidentale presentato dalla costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo Patroni di Roma Onlus;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti i decreti presidenziali 5 dicembre 2005, n. 7073 e 2 gennaio 2006, n. 1;
Viste le proprie ordinanze 19/21 dicembre 2005, n. 7498 e 9 gennaio 2006, n. 32;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20.2.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 2.12.2005, depositato il 2.12.2005, la società Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Cotrad, Società Cooperativa Sociale Onlus, premesso di aver presentato la propria offerta in relazione alla gara d’appalto, a licitazione privata ai sensi della direttiva 92/50 CEE e del D. Lgs. n. 157 del 1995, per l’affidamento dei servizi di assistenza alla persona rivolti ai minori, ai disabili ed agli anziani per il territorio del Comune di Fiumicino, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara suddetta, di cui alla nota prot. n. 75033 del 23.11.2005, del Dirigente dell’Area socio sanitaria del Comune di Fiumicino, la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara alla costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., prot. n. 76665 del 29.11.2005, l’eventuale contratto di appalto di servizi sottoscritto a seguito dell’aggiudicazione ed ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, inclusi i verbali redatti dalla Commissione aggiudicatrice. Inoltre ha chiesto la condanna della intimata Amministrazione al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990.
Non è stata effettuata alcun comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara e della possibilità di fornire chiarimenti.
2.- Violazione ed erronea applicazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157 del 1995.
L’esclusione della ricorrente è stata effettuata a seguito di una distorta lettura ed applicazione della norma in epigrafe indicata da parte della Commissione di gara (che ha ritenuto necessaria la indicazione delle percentuali di attività affidate a ciascun partecipante) atteso che la offerta presentata dalla A.T.I. di cui è mandataria la Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus, conteneva la specificazione delle attività che ciascun partecipante si impegnava a svolgere; il che, in base alla citata legge, è sufficiente, senza bisogno di indicazione di alcuna percentuale.
3.- Illogicità dei criteri di valutazione dei progetti offerta. Errata valutazione dei progetti presentati dalle imprese accorrenti. Difetto di motivazione.
I criteri di valutazione delle offerte elaborati dalla Commissione di gara appaiono incongrui essendo stati valutati progetti di elevata complessità attraverso graduazione di giudizi inadeguati ed apodittici, con conseguente difetto di motivazione
In particolare con riferimento alla lettera A della griglia di valutazione la prima in graduatoria non ha la esperienza richiesta, con riferimento alla seguente lettera B sono ingiustificati gli otto punti assegnati alla prima in graduatoria ed i due punti in più assegnati alla seconda, con riferimento alla seguente lettera C è ingiustificata l’attribuzione di ventitre punti assegnati alla prima in graduatoria e, con riferimento alle seguenti lettere F e G, non sono stati indicati i sottocriteri di valutazione.
Con decreto presidenziale 5 dicembre 2005, n. 7073 è stata accolta la domanda di adozione di misure cautelari provvisorie.
Con memoria depositata il 14.12.2005 si è costituito in giudizio il Comune di Fiumicino, che ha eccepito la inammissibilità del ricorso, con riferimento alla tardiva impugnazione dei criteri adottati in data 12.9.2005, e ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con atto depositato il 19.12.2005 si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I con la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus, che, premesso di aver conseguito il secondo punteggio di gara, ha aderito al motivo di ricorso che prospetta la nullità degli atti della Commissione di gara, del provvedimento di aggiudicazione e dei punti di cui alle lettere A, F e G della griglia di valutazione; ha inoltre dedotto la infondatezza delle censure relative al personale della deducente ed ha concluso per l’accoglimento del terzo motivo di ricorso in parte qua.
Con atto depositato il 17.12.2005 si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., che ha eccepito la inammissibilità e la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 17.12.2005 la appena sopra citata Cooperativa ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 17.12.2005 la ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Con ordinanza 19/21 dicembre 2005 n. 7498 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con decreto presidenziale 2 gennaio 2006, n. 1 è stata accolta la domanda di adozione di misure cautelari provvisorie.
Con motivi aggiunti notificati il 23/24/27.12.2005, successivamente depositati anche in data 5.1.2006, parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1.- Illegittimità della esclusione della ricorrente.
L’offerta della ricorrente conteneva analitica esposizione dei compiti affidati a ciascuna società cooperativa temporaneamente associatasi, dei beni strumentali messi a disposizione da esse e la specificazione delle attività di competenza di ciascuno degli operatori da impiegare.
2.- Violazione dei principi in tema di segretezza delle offerte e di par condicio tra i concorrenti e omessa predisposizione di misure idonee a prevenire la possibilità di manomissione dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti. Violazione dei principi di buona ed imparziale amministrazione.
Dal verbale n. 7 del 17.11.2005 si evince che l’ultima sessione di valutazione si è svolta al di fuori dei locali in cui erano custodite le offerte e comunque in un ufficio estraneo a quelli dell’Amministrazione appaltante, con invalidità della valutazione dell’offerta in assenza di certezza sulle modalità di trasporto e conservazione del plico, a nulla valendo la concreta omessa manomissione dei plichi, atteso che la tutela dell’interesse al corretto svolgimento della gara doveva essere assicurato in astratto.
3.- Illegittima ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata.
Dall’esame della domanda di partecipazione pare trovarsi di fronte ad una A.T.I. già costituita (come da carta intestata) ed in tal caso non è stato prodotto mandato speciale con rappresentanza.
Dalla lettura delle certificazioni C.C.I.A.A., presentate dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e dalla Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., risulta che queste attualmente non svolgono alcuna attività, mentre il bando di gara, Sezione III, punto III.2.1, ed il disciplinare, Sezione 5, punto 5.1, situazione giuridica, alla lettera a), punto 6, prevedono che in detto certificato debba essere indicata l’attività economica svolta, che deve essere inerente all’oggetto della gara, pena l’esclusione.
Al riguardo erroneamente nel verbale di gara n. 2 del 13.9.2005 è affermato che detta attività è indicata nei citati certificati.
Le aggiudicatarie non hanno risposto a quanto richiesto dal bando alla sezione III, punto III.2.1, nonché dal disciplinare, Sezione 5, punto 5.1, prove richieste alla lettera f), non avendo formulato la dichiarazione di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 157 del 1995.
La Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. è iscritta nella sezione B dell’Albo regionale delle cooperative, collocazione che non consente di gestire servizi socio assistenziali ai sensi dell’art. 1, I c., lett. a) e b), della L. n. 381 del 1991 e degli artt. 2, I c., lett. a), e 3, II c., lettera a), della Legge della Regione Lazio n. 24 del 1996, nonché dell’art. 16, II c., della L. R. Lazio n. 38 del 1996.
Nel verbale n. 2 erroneamente è riportato che anche la impresa SEA è iscritta in detto Albo, pur non essendo essa una cooperativa.
4.- Errata, incongrua ed incoerente valutazione del progetto presentato dall’A.T.I. aggiudicataria e di quello presentato dalla ricorrente. Difetto di motivazione.
La valutazione del progetto presentato dalla ricorrente è errata ed arbitraria così come l’attribuzione del punteggio alle imprese controinteressate, sia con riferimento alla lettera A della griglia di valutazione, documentata esperienza nel campo dei servizi socio assistenziali (la prima in graduatoria opera nel settore sanitario e la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l., non solo è di piccole dimensioni, ma non ha presentato dichiarazione relativamente agli anni precedenti), sia con riferimento alla lettera B della griglia di valutazione, organizzazione e promozione sociale, aggiornamento operativo (la aggiudicataria non ha svolto attività di promozione sociale sul territorio), sia con riferimento alla lettera C della griglia di valutazione, organizzazione aziendale, centrale operativa e personale (è ingiustificata l’attribuzione di 23 punti all’A.T.I Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., perché sono stati valutati proposte innovative e centri aggiuntivi, poiché la prima classificata non dispone di personale comparabile con quello delle ricorrenti e la relativa documentazione è irregolare, nonché perché i curricula sono privi di indicazione delle esperienze lavorative), sia con riferimento alla lettera F della griglia di valutazione, validità del progetto in relazione agli obiettivi indicati (nel progetto aggiudicatario sono inserite attività non previste, esso progetto è scarsamente qualificato ed è incongrua la differenza di punteggio).
5.- Errata, incongrua ed incoerente valutazione del progetto presentato dall’A.T.I. seconda classificata e di quello presentato dalle ricorrenti. Difetto di motivazione.
In ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.1, del disciplinare di gara la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus non ha indicato il titolare, in ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.2, lettera j), del disciplinare di gara le dichiarazioni di tutte e tre le società non consentono l’esame del fatturato globale e di quello relativo alle forniture identiche a quelle in gara; Inoltre, in ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.3, lettera P, del disciplinare di gara, gli importi dichiarati dalla Nuova S.A.I.R. e dalla Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus non trovano corrispondenza negli attestati e poi la Cooperativa R.O.M.A. ha svolto servizi non valutabili; infine, in ordine alla valutazione del progetto, non è stata valutata l’attività di promozione sociale delle ricorrenti, sono stati erroneamente attribuiti 11 punti per 52 persone e non è stato tenuto conto della circostanza che nessun automezzo presentato dalla seconda in graduatoria è debitamente attrezzato per il trasporto di disabili.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 27/28.12.2005, depositati il 31.12.2005 – 3/5/26.1.2006, parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1.- Illegittima ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata. Errore decisivo relativamente ai requisiti posseduti dall’aggiudicataria. False attestazioni negli atti di gara. Turbativa d’asta.
L’A.T.I. aggiudicataria non possiede i requisiti richiesti dal bando di gara con riferimento alle risorse umane (stante la pressante richiesta di assorbimento del personale facente parte della Cooperativa Presenza Sociale) e le dichiarazioni rese dalla stessa in sede di offerta tecnico progettuale sono “false”.
2.- Illegittima ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata. Errore decisivo relativamente ai requisiti posseduti dall’aggiudicataria. False attestazioni negli atti di gara. Turbativa d’asta. Violazione dei principi di buona ed imparziale amministrazione.
La mancata disponibilità del personale necessario per lo svolgimento del servizio da appaltarsi comporta la necessità della esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria e l’annullamento dell’aggiudicazione stessa.
Come già in precedenza rilevato, dalla lettura delle certificazioni C.C.I.A.A., presentate dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e dalla Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., risulta che queste attualmente non svolgono alcuna attività, inoltre la prima in graduatoria opera nel settore sanitario e la Progetto Colonna non solo è di piccole dimensioni, ma non ha presentato dichiarazione relativamente agli anni precedenti. E’ inoltre ingiustificata l’attribuzione di 23 punti all’A.T.I Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., perché sono stati valutati proposte innovative e centri aggiuntivi, poiché la prima classificata non dispone di personale comparabile con quello delle ricorrenti e la relativa documentazione è irregolare, infine perché i curricula sono privi della indicazione di esperienze lavorative.
Con memoria depositata il 5.1.2006 la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., ha eccepito la carenza di interesse della ricorrente a sindacare il provvedimento di aggiudicazione, considerato che essa è stata esclusa dalla gara, e la carenza di giurisdizione dell’adito giudice, atteso che è stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria; nel merito ha contestato in fatto e diritto la fondatezza dei primi e dei secondi motivi aggiunti, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 9.1.2006 la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I con la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus, ha sostenuto la legittimità della esclusione dalla gara della ricorrente e, quanto ai motivi aggiunti, la fondatezza della tesi secondo cui la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sia perché la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. non svolge alcuna attività riguardante l’oggetto dell’appalto e la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l. non risulta svolgere alcuna attività, sia in quanto la prima è iscritta nella sezione B dell’Albo regionale delle cooperative; ha poi sostenuto che la offerta della aggiudicataria è stata sopravvalutata, che il relativo personale non possiede esperienze lavorative nel settore oggetto della gara. Quanto ai primi motivi aggiunti ha asserito che la aggiudicataria ha inserito attività sanitarie non previste e, quanto ai secondi motivi aggiunti, che è sproporzionato il punteggio ad essa attribuito per il personale, Ha poi affermato che erroneamente la Commissione ha ritenuto che dalle visure presso la C.C.I.A.A. risultava che la attività economica svolta dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e dalla Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l. era inerente all’oggetto della gara e che la seconda era iscritta nell’albo regionale delle cooperative. Ha inoltre aggiunto che detta Commissione ha attribuito il punteggio tenendo conto solo del fatturato globale d’impresa, che l’A.T.I. aggiudicataria non ha indicato il centro aggiuntivo, che il suo progetto era più succinto di quello della deducente e che i servizi sanitari prospettati dalla aggiudicataria non erano valutabili. Ha ancora dedotto l’infondatezza dei motivi aggiunti riguardanti la offerta della deducente ed ha concluso per l’accoglimento dei motivi aggiunti, ad eccezione di quelli riguardanti la posizione della Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus.
Con ordinanza 9/10 gennaio 2006, n. 32, il Tribunale ha respinto la istanza di adozione di misure cautelari.
Con ricorso incidentale notificato il 18/19/21.1.2006, depositato il 26.1.2006, la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I con la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus, ha a sua volta impugnato i provvedimenti oggetto del ricorso principale, nonché il provvedimento di ammissione della aggiudicataria alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi; ha inoltre chiesto la condanna al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione delle norme in tema di aggiudicazione di servizi pubblici, in particolare dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157 del 1995. Eccesso di potere per illogicità dei criteri di valutazione dei progetti – offerta; erronea valutazione del progetto presentato dalla Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, difetto di motivazione e contraddittorietà.
L’attribuzione alla deducente di soli 90 punti è frutto dell’applicazione di illogici criteri di valutazione espressi con giudizi troppo sintetici.
2.- Violazione e falsa applicazione della L. n. 381 del 1991 e delle leggi della Regione Lazio n. 24 e n. 38 del 1996. Eccesso di potere in riferimento al provvedimento di ammissione alla gara della società aggiudicataria, violazione dei criteri fissati dal bando di gara alla sezione III, 2.3.1, nonché dal disciplinare di gara, sezione 5.5.1 e 5.5.3, situazione giuridica prove richieste alla sezione A.6. Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità e superficialità.
L’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché sia la Coopertiva Sociale Integrata Progetto Colonna che la S.E.A. non svolgevano attività riguardante l’appalto ed inoltre la prima era iscritta nella sezione B dell’Albo regionale delle cooperative, con erroneità della affermazione di cui al verbale n. 2 di gara circa la inerenza della attività economica da esse svolta all’oggetto della gara, nonché circa la iscrizione della seconda in detto Albo.
E’ stato attribuito il punteggio tenendo conto solo del fatturato globale d’impresa, senza dare rilevanza al fatturato per servizi identici e alle esperienze nei servizi.
Sono stati commessi errori nel valutare le offerte relative ai centri operativi ed ai progetti.
3.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 8 del Capitolato speciale. Errata, incongrua ed incoerente valutazione del progetto presentato dalla aggiudicataria e di quello presentato dalla Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus (sotto altro profilo), illogicità, difetto di motivazione e contraddittorietà. Errore decisivo riguardante i requisiti posseduti dall’aggiudicataria. Violazione dei principi di buona ed imparziale amministrazione.
E’ stata sopravvalutata la offerta della aggiudicataria con riferimento ala esperienza richiesta dal bando.
Con memoria depositata il 13.2.2006 il Comune di Fiumicino ha eccepito la inammissibilità del ricorso incidentale perché non può essere impugnato il provvedimento oggetto di gravame nelle parti meno favorevoli che non siano state censurate dal ricorrente principale e sulla scorta di motivi diversi, nonché perché è inammissibile il ricorso incidentale proposto da soggetto che avrebbe potuto ricorrere in via principale contro il provvedimento lesivo (non potendo esso convertirsi in atto di intervento). Nel merito ha contestato la fondatezza dl ricorso incidentale ed ha concluso per la reiezione del ricorso e per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione del ricorso incidentale.
Con memoria depositata il 14.2.2006 la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., con riferimento al ricorso principale ed ai motivi aggiunti, ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 14.2.2006 la Cooperativa appena sopra indicata, con riferimento al ricorso incidentale, ne ha eccepito la inammissibilità sia perché rivolto contro dati distinti dei provvedimenti impugnati, rilevando un interesse autonomo della parte, indipendente dalla avversa impugnazione, sia perché proposto con atto notificato nel domicilio eletto ed in riferimento al medesimo giudizio attivato dalla ricorrente principale; invece che essere diretto a paralizzare la pretesa azionata con il ricorso principale con il ricorso incidentale è stata fatta valere una lesione da impugnare con ricorso principale; inoltre esso non muove da una lesione che deriverebbe dall’accoglimento del ricorso principale. In ogni caso, anche se qualificabile come autonoma impugnazione, detto ricorso sarebbe tardivo, essendo sorta la lesione nel momento in cui è stata comunicata alla Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus l’aggiudicazione della gara. Infine, essendo infondato il ricorso principale per essere legittimamente stata esclusa la ricorrente, il ricorso incidentale non potrebbe che seguirne le sorti. In subordine è stata dedotta la infondatezza delle censure formulate con detto ricorso incidentale, con richiesta di declaratoria di inammissibilità o di reiezione.
Con memoria depositata il 18.2.2006 la Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Cotrad, Società Cooperativa Sociale Onlus, ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 20.2.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la società Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Cotrad, Società Cooperativa Sociale Onlus, premesso di aver presentato la propria offerta in relazione alla gara d’appalto, a licitazione privata ai sensi della direttiva 92/50 CEE e del D. Lgs. n. 157 del 1995, per l’affidamento dei servizi di assistenza alla persona rivolti ai minori, ai disabili ed agli anziani per il territorio del Comune di Fiumicino, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara suddetta, di cui alla nota prot. n. 75033 del 23.11.2005, del Dirigente dell’Area socio sanitaria del Comune di Fiumicino, la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara alla costituenda A.T.I. tra la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., prot. n. 76665 del 29.11.2005, l’eventuale contratto di appalto di servizi sottoscritto a seguito dell’aggiudicazione ed ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, inclusi i verbali redatti dalla Commissione aggiudicatrice. Inoltre ha chiesto la condanna della intimata Amministrazione al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione.

2.- Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 nell’assunto che non è stata effettuata alcuna comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara e della possibilità di fornire chiarimenti.
Osserva in proposito il Collegio che detto art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 stabilisce che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.
Quella di cui trattasi, nel caso che occupa, è proprio una procedura concorsuale, atteso che dopo l’entrata in vigore della Legge “Merloni”, in ossequio ai principi comunitari, l’affidamento di servizi pubblici è possibile solo con lo strumento giuridico dell’ appalto e con procedimento concorsuale (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 giugno 2005, n. 2757).
L’espressa previsione contenuta in detto art. 10 bis di non applicazione “alle procedure concorsuali” è, invero, da ritenere riferita a quelle genericamente intese (T.A.R. Veneto, sez. I, 13 ottobre 2005, n. 3663) e quindi non solo ai concorsi pubblici.
La censura in esame non può, quindi, essere positivamente apprezzata in quanto, non essendo alla procedura de qua applicabile detto art. 10 bis in base ad espressa previsione di esclusione in esso contenuta, non è dichiarabile la illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara per omessa applicazione della norma stessa.

3.- Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta violazione ed erronea applicazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995. L’esclusione della ricorrente sarebbe stata effettuata a seguito di una distorta lettura ed applicazione della norma in epigrafe indicata da parte della Commissione di gara (che ha ritenuto necessaria la indicazione delle percentuali di attività affidate a ciascun partecipante) atteso che la offerta presentata dalla A.T.I. di cui è mandataria la Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus conteneva la specificazione delle attività che ciascun partecipante si impegnava a svolgere; il che, in base alla citata legge, è sufficiente, senza bisogno di indicazione di alcuna percentuale.
Innanzi tutto il Collegio osserva che detto art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995 prevede, ai primi tre commi, che “1. Alle gare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate.
2. L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo.
3. L’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione di tutte le imprese raggruppate.”
La ratio del’obbligo, previsto per i partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di servizi ,di indicare, in forza del citato art. 11, del D.Lgs. n. 157 del 1995, le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese, consiste invero nell’intento di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto, ma anche, trattandosi di un regime di gara al quale non si applica il rigoroso sistema di qualificazione previsto per l’ affidamento dei lavori pubblici, per effettuare ogni consentita previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore sia in relazione alla documentazione di gara che in esito ad attività istruttorie del responsabile del procedimento (Consiglio Stato, sez. V, 5 marzo 2003, n. 1213).
Ulteriore ratio di detta norma che impone l’obbligo di specificare nell’offerta congiunta le parti del servizio che devono esser eseguite da ciascuna impresa raggruppata, consiste nello scopo d’evitare che esse s’avvalgano del raggruppamento, non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione stabilite dal bando di gara e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite (Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 917 e 19 gennaio 1998, n. 84).
L’art. 11, comma 2, del D.P.R. n. 157 del 1995 non impedisce quindi la suddivisione di compiti all’interno di un’associazione di imprese, né pone preclusioni o limiti, ma richiede in modo indefettibile che risulti specificato in sede di gara l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio.
La facoltà prevista nel bando di concorso per le imprese partecipanti di presentarsi in forma di associazione temporanea discende dal citato art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, che prevede anche l’obbligo di indicare le parti di servizio che ciascuna impresa componente l’associazione intende effettuare con la formazione di un impegno dichiarato in modo esplicito. Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l’offerta contrattuale che provenga in questi termini più limitati da una associazione di più imprese è parziale, perché non è completa di tutti gli elementi essenziali (in quanto non è conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l’obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è anche indistinta, perché non consente all’amministrazione aggiudicatrice di conoscere, prima di accettare l’offerta, tutti gli elementi di informazione necessari perché con l’accettazione il contratto sia regolarmente concluso -mancando la individuazione del soggetto che in concreto espleterà il servizio e al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali (Consiglio Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2346)-.
Anche a voler aderire alla tesi secondo cui (nell’ipotesi che nel bando e nella lettera d’invito, nulla sia indicato in merito alle modalità che le imprese associate, ai sensi della predetta norma avrebbero dovuto adottare in sede di precisazione delle parti del servizio da effettuare) la semplice precisazione in termini percentuali della quantità di servizio che ciascuna impresa avrebbe svolto (ma solo qualora esso abbia ad oggetto un unico servizio con modalità omogenee di effettuazione delle prestazioni), è da ritenersi sufficiente ai fini dell’osservanza delle norme stesse, dovendo l’amministrazione chiedere integrazione ove non ritenga sufficiente l’indicazione (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2002, n. 3273), rileva il Collegio che comunque è necessario che sia indicata la percentuale del servizio da svolgere nonché l’impegno, in caso di aggiudicazione della gara, a conformarsi alla disciplina prevista nel detto articolo 11, e che quindi è comunque non conforme al disposto della norma di cui trattasi ed alla ratio della stessa l’indicazione dello svolgimento di un servizio non attinente alla gara alla quale si intende partecipare.
Nel caso che occupa le ricorrenti società Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus, in costituenda A.T.I. con la Cotrad, Società Cooperativa Sociale Onlus è pacifico che con la domanda di partecipazione alla gara, pur essendosi impegnate, in caso di aggiudicazione della gara, a conformarsi alla disciplina prevista nel presente articolo, non hanno formalmente specificate le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese.
Esse Presenza Sociale, Società Cooperativa Sociale Onlus e Cotrad, Società Cooperativa Sociale Onlus, hanno comunque indicato (come risulta dalle indicazioni di cui alle pagg. 3-16 della memoria depositata il 17.12.2005 da parte ricorrente ed in particolare da quanto indicato a pag. 32 della offerta tecnica di parte ricorrente ove, con riferimento al punto 4.8.1 – personale impiegato é asserito “Nello specifico la cooperativa Presenza Sociale impiegherà nel servizio: operatori concretamente responsabili della prestazione di servizi” ed alla seguente pag. 33, “la cooperativa COTRAD impiegherà nel servizio: Personale da adibire alle attività di formazione ed aggiornamento degli operatori”) in sostanza, la prima che avrebbe svolto tutti i servizi oggetto dell’appalto e la seconda che avrebbe svolto attività di formazione ed aggiornamento degli operatori facenti parte della prima cooperativa, il che non è tuttavia previsto da alcuna disposizione di gara come oggetto dell’appalto in questione, come risulta in particolare dall’art. 2 del capitolato speciale d’appalto.
La circostanza che alla sezione 7 del disciplinare di gara, “Criteri di valutazione delle offerte” punto B, sia prevista la attribuzione fino a punti 10 per “organizzazione ed attività di promozione sociale, di formazione ed aggiornamento degli operatori”, non implica infatti che tale attività di formazione faccia parte del servizio da appaltare, comportando solo un maggior punteggio la presenza di personale dotato di maggiore formazione specifica.
Anche la asserita concessione di disponibilità di beni strumentali da parte della COTRAD (pag. 16 della memoria depositata il 17.12.2005 da parte ricorrente) non appare al Collegio idonea a soddisfare le esigenze sottese alla disposizione in questione contenuta nell’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995, consistendo essi mezzi, come da dichiarazione sostitutiva del legale rappresentante della Cotrad del 24.8.2005, in atti, in due pulmini e non potendo nemmeno da tanto evincersi quale parte del servizio avrebbe concretamente svolto detta Cooperativa.
A fronte quindi della necessità di indicazione di quanto richiesto dall’art. 11, II c., del D.Lgs. n. 157 del 1995 anche a seguito del richiamo ad esso contenuto nel punto III.1.3) del bando di gara d’appalto in questione e della richiesta di cui alla sezione 5 numero 5.1, lett.a), punto 5 del disciplinare di gara (in cui è chiesta la produzione di certificazione C.C.I.A.A. attestante l’attività economica svolta “che dovrà essere inerente all’oggetto della gara”), legittimamente la Commissione di gara, come risulta dal verbale n. 2 del 13.9.2005, ha riscontrato che parte ricorrente non aveva “indicato per quali parti del bando partecipino le singole cooperative facenti parte dell’ATI o le percentuali di partecipazione” ed ha deciso di ammetterla con riserva “in quanto l’indicazione mancante potrebbe essere contenuta nella offerta tecnica”, poi, come risulta dal verbale n. 6 dell’11.11.2005, ha asserito che la percentuale di partecipazione delle singole partecipanti all’ATI non era contenuta nemmeno nella offerta, ed infine dal verbale n. 7 del 17.11.2005 in cui è asserito che veniva decisa all’unanimità la esclusione della ricorrente, richiamando quanto asserito in un parere legale richiesto in merito circa la “giurisprudenza quasi costante per la tesi dell’illegittimità dell’offerta nella quale manchi la specificazione di cui trattasi e che la motivazione per la quale la legge richiede tale specificazione risiede nella esigenza dell’Amministrazione di individuare e controllare il ruolo operativo di ciascuna impresa del raggruppamento”.
E’ infatti evidente che l’Amministrazione esprimendosi nei termini sopra indicati abbia voluto sostanzialmente affermare, nel sostenere che la parte ricorrente non aveva “indicato per quali parti del bando partecipino le singole cooperative facenti parte dell’ATI o le percentuali di partecipazione”, che, stante la omessa esplicita dichiarazione in proposito, nemmeno dalle indicazioni contenute nella offerta tecnica era possibile evincere per quale parte del bando partecipassero singolarmente le due cooperative che intendevano costituire l’A.T.I. di cui trattasi, proprio perché una delle due non partecipava per alcun servizio in esso richiesto.
A nulla vale, peraltro, che, nel citato verbale n. 2, sia asserito che dall’esame del certificato C.C.I.A.A. delle ricorrenti si evinceva l’indicazione della “attività economica svolta che risulta inerente all’oggetto della gara”, essendo insufficiente detta generica affermazione per ritenere superata la mancata indicazione delle parti del bando per cui partecipavano le singole cooperative (con cui non coincide) facenti parte dell’ATI ricorrente.

4.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti illogicità dei criteri di valutazione dei progetti offerta, errata valutazione dei progetti presentati dalle imprese accorrenti e difetto di motivazione. I criteri di valutazione delle offerte elaborati dalla Commissione di gara appaiono a parte ricorrente incongrui, essendo stati valutati progetti di elevata complessità attraverso graduazione di giudizi inadeguati ed apodittici, con conseguente difetto di motivazione. In particolare con riferimento alla lettera A della griglia di valutazione la prima in graduatoria non avrebbe la esperienza richiesta, con riferimento alla seguente lettera B sarebbero ingiustificati gli otto punti assegnati alla prima in graduatoria ed i due punti in più assegnati alla seconda, con riferimento alla seguente lettera C sarebbe ingiustificata l’attribuzione di ventitre punti assegnati alla prima in graduatoria; infine, con riferimento alle seguenti lettere F e G, non sarebbero stati indicati i sottocriteri di valutazione.
Ritiene il Collegio che la reiezione dei precedenti motivi di ricorso che censuravano la legittimità della esclusione della ricorrente dalla gara de qua comporti il venir meno dell’interesse di parte ricorrente all’accoglimento dei sopra indicati motivi di gravame.
La partecipazione alla gara d’appalto costituisce infatti il presupposto legittimante che radica nell’impresa concorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione, con la conseguenza che, venuto meno il suo titolo di partecipazione per esserne stata legittimamente esclusa, essa non può dedurre vizi concernenti la posizione dell’aggiudicatario e di altre partecipanti.
Sono quindi d ritenere ammissibili solo le doglianze attinenti a vizi formali e procedurali che, se fondati, determinerebbero il travolgimento di tutta la fase di valutazione delle offerte, ivi compreso l’atto di esclusione della ricorrente, che vedrebbe così ripristinata la sua posizione di concorrente a pieno titolo (T.A.R. Piemonte, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 1798).
La regola in forza della quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara è invero valida perché il concorrente escluso da essa procedura non ha più alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, se non ottiene la rimozione del provvedimento preclusivo della sua partecipazione.
Pertanto, una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente dalla gara, vanno dichiarate inammissibili o improcedibili le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati (Consiglio Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468).
Nel caso che occupa, stante la rilevata legittimità della esclusione dalla gara della ricorrente, sono quindi da dichiarare inammissibili le censure in esame volte a censurare la attribuzione dei punteggi alle imprese partecipanti alla gara ed i criteri di assegnazione degli stessi, non potendo ricavare la parte ricorrente alcun concreto vantaggio dall’eventuale accoglimento su tali punti del ricorso.

5.- Con motivi aggiunti parte ricorrente ha dedotto ulteriori motivi di annullamento degli atti già impugnati con il ricorso principale.
Al riguardo la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., ha eccepito innanzi tutto la carenza di giurisdizione dell’adito giudice atteso che è stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria.
Il Collegio ritiene di non poter apprezzare positivamente la eccezione in quanto l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. di alcune tipologie di controversie relative alle procedure di evidenza pubblica non svaluta completamente il problema della qualificazione della posizione soggettiva del privato che intende contestare le modalità di scelta del contraente da parte della P.A.. Anche nei casi in cui non si applica una dettagliata disciplina di derivazione comunitaria (quale quella in tema di appalti pubblici soprasoglia di lavori, di forniture o di servizi), il provvedimento di aggiudicazione, ancorché sia collocato all’interno del procedimento (civilistico) preordinato alla conclusione del contratto, ha natura amministrativa per quanto concerne l’individuazione del contraente, contenendo, in primo luogo, un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo) e solo in secondo luogo, quasi sempre, anche la manifestazione di volontà (negoziale) della P.A. in ordine al contratto da stipulare. La aggiudicazione assume così una valenza procedimentale ed amministrativa ed integra una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all’aggiudicazione, qualificabile come di interesse legittimo con conseguente giurisdizione del G.A. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368).
La giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell’aggiudicazione definitiva dell’ appalto quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d’urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge (T.A.R. Lazio, sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941).
Esula dalla giurisdizione del G.A., per rientrare in quella del G.O., solo la controversia attinente la fase esecutiva di un rapporto di collaborazione con l’Amministrazione, ove le contestazioni tra le parti siano connotate dalla natura tendenzialmente paritetica dei diritti ed obblighi reciprocamente fatti valere e dalla vigenza di una disciplina convenzionale alla quale restano estranei i poteri pubblicistici dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 10 gennaio 2006, n. 42).
Nel caso che occupa controversia attiene esclusivamente alla fase anteriore alla conclusione del contratto, con sussistenza della giurisdizione del G.A. in materia, anche se, nelle more, il contratto è stato stipulato, non essendo censurata alcuna autonoma clausola dello stesso.
5.2.- Quanto alla anche eccepita carenza di interesse della ricorrente a sindacare il provvedimento di aggiudicazione, considerato che essa è stata esclusa dalla gara, essa sarà valutata da Collegio con riferimento ai singoli motivi aggiunti.

6.- Con il primo dei motivi aggiunti parte ricorrente ha ulteriormente dedotto la illegittimità della sua esclusione dalla gara perché la propria offerta conteneva analitica esposizione dei compiti affidati a ciascuna, dei beni strumentali messi a disposizione da esse e la specificazione delle attività di competenza di ciascuno degli operatori da impiegare.
Il Collegio non può valutare positivamente o detto motivo per le medesime ragioni, indicate al precedente punto 3.-, in base alle quali analoghe censure di parte ricorrente sono state ritenute infondate non risultando nemmeno dalle indicazioni contenute nella offerta tecnica dell’A.T.I. ricorrente per quale servizio, previsto dal bando, partecipassero singolarmente le società ad essa associatesi.

7.- Con il secondo motivo aggiunto sono stati dedotti violazione dei principi in tema di segretezza delle offerte e di par condicio tra i concorrenti e omessa predisposizione di misure idonee a prevenire la possibilità di manomissione dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti; inoltre violazione dei principi di buona ed imparziale amministrazione. Dal verbale n. 7 del 17.11.2005 si evince che l’ultima sessione di valutazione si è svolta al di fuori dei locali in cui erano custodite le offerte e comunque in un ufficio estraneo a quelli dell’Amministrazione appaltante, con invalidità della valutazione dell’offerta in assenza di certezza sulle modalità di trasporto e conservazione del plico, a nulla valendo la concreta omessa manomissione dei plichi, atteso che la tutela dell’interesse al corretto svolgimento della gara doveva essere assicurato in astratto.
Ritiene il Collegio che la censura, se pure astrattamente ammissibile in quanto l’eventuale accoglimento della stessa per irregolarità nella tenuta dei plichi potrebbe comportare l’annullamento della aggiudicazione (con conseguente possibilità di effettuazione di nuova gara ed interesse strumentale della parte ricorrente a concorrere nuovamente), sia generica e comunque infondata.
Ciò innanzi tutto in quanto risulta dal verbale stesso che solo il progetto dell’A.T.I. Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus con la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus (non aggiudicataria) è stato in tale sede esaminato e per il resto è stata svolta attività meramente riepilogativa.
In secondo luogo in quanto, in assenza di concrete prove circa la irregolarità della conservazione e trasporto dei plichi da parte del seggio di gara, va rilevato che non sussistono previsioni del bando circa la illegittimità di trasporto degli stessi in sedi diverse da quelle comunali e disposizioni nell’ordinamento positivo che impongano all’amministrazione appaltante l’adozione di speciali cautele (quale la chiusura con sigilli dei plichi e dei documenti prodotti) per la conservazione di questi, con la conseguenza che deve ritenersi la censura inidonea a comportare la declaratoria di illegittimità del comportamento in questione.

8.- Con il terzo motivo aggiunto è stata dedotta la illegittimità della ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata in quanto dall’esame della domanda di partecipazione pare trovarsi di fronte ad una A.T.I. già costituita (come da carta intestata) ed in tal caso non è stato prodotto mandato speciale con rappresentanza. Dalla lettura delle certificazioni C.C.I.A.A., presentate dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e dalla Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., risulterebbe che queste attualmente non svolgono alcuna attività, mentre il bando di gara, Sezione III, punto III.2.1, ed il disciplinare, Sezione 5, punto 5.1, situazione giuridica, alla lettera a), punto 6, prevedono che in detto certificato debba essere indicata l’attività economica svolta, che deve essere inerente all’oggetto della gara, pena l’esclusione. Al riguardo erroneamente nel verbale di gara n. 2 del 13.9.2005 sarebbe affermato che detta attività è indicata nei citati certificati. Le aggiudicatarie non avrebbero poi risposto a quanto richiesto dal bando alla sezione III, punto III.2.1, nonché dal disciplinare, Sezione 5, punto 5.1, prove richieste alla lettera f), non avendo formulato la dichiarazione di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 157 del 1995. La Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. è, invero, iscritta nella sezione B dell’Albo regionale delle cooperative, collocazione che non consente di gestire servizi socio assistenziali ai sensi dell’art. 1, I c., lett. a) e b), della L. n. 381 del 1991 e degli artt. 2, I c., lett. a), e 3, II c., lettera a), della Legge della Regione Lazio n. 24 del 1996, nonché dell’art. 16, II c., della L. R. Lazio n. 38 del 1996. Nel verbale n. 2 erroneamente sarebbe riportato che anche la impresa SEA è iscritta in detto Albo, pur non essendo essa una cooperativa.
Ritiene il Collegio che la reiezione dei motivi che censurano la legittimità della esclusione della ricorrente dalla gara de qua comporti il venir meno dell’interesse di parte ricorrente all’accoglimento dei sopra indicati motivi di gravame, considerato che nella graduatoria definitiva sono incluse sei imprese regolarmente ammesse alla gara e che la eventuale esclusione della aggiudicataria e della seconda classificata non può comportare la rinnovazione della gara stessa.
La esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico rende, invero, di norma inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto dall’impresa avverso l’espletamento della gara stessa, in quanto tale impresa, sostanzialmente assente, non ha alcun interesse ad impugnare l’atto conclusivo del procedimento amministrativo d’aggiudicazione, censurandone le modalità di svolgimento, non essendo titolare di posizioni differenziate rispetto all’interesse genericamente sussistente nell’indefinito numero di soggetti che possono astrattamente aspirare all’ aggiudicazione medesima, ossia, ad un interesse di mero fatto (Consiglio Stato, sez. V, 26 maggio 1997, n. 554).
Aggiungasi che, anche a prescindere dal citato principio generale secondo cui il soggetto che è stato escluso dalla procedura per l’aggiudicazione di un appalto non ha interesse ad impugnare gli atti di gara, e valutando l’interesse all’impugnativa in concreto, può ritenersi che, qualora il ricorrente risulti leso in quanto l’impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva, al fine di ottenerne la rinnovazione con possibilità di nuova partecipazione e di aggiudicazione, detto interesse, tuttavia, non sussiste allorché, come nel caso che occupa, la parte ricorrente non conserva alcuna possibilità che a seguito dell’accoglimento dei motivi circa la regolarità della ammissione e della valutazione di alcune partecipanti alla gara permangano comunque in graduatoria partecipanti regolarmente ammesse e valutate cui la gara può essere aggiudicata senza, palesemente evidente, necessità di rinnovazione (T.A.R. Lazio, sez. III, 1 aprile 2005, n. 2435).

9.- Con il quarto motivo aggiunto sono stati dedotti errata, incongrua ed incoerente valutazione del progetto presentato dall’A.T.I. aggiudicataria e di quello presentato dalla ricorrente, nonché difetto di motivazione. La valutazione del progetto presentato dalle ricorrenti sarebbe errata ed arbitraria così come l’attribuzione del punteggio alle imprese controinteressate, sia con riferimento alla lettera A della griglia di valutazione, documentata esperienza nel campo dei servizi socio assistenziali (la prima in graduatoria opera nel settore sanitario e la Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. non solo è di piccole dimensioni, ma non ha presentato dichiarazione relativamente agli anni precedenti), sia con riferimento alla lettera B della griglia di valutazione, organizzazione e promozione sociale, aggiornamento operativo (la aggiudicataria non ha svolto attività di promozione sociale sul territorio), sia con riferimento alla lettera C della griglia di valutazione, organizzazione aziendale, centrale operativa e personale (è ingiustificata l’attribuzione di 23 punti all’A.T.I Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., non solo perché sono stati valutati proposte innovative e centri aggiuntivi, ma anche poiché la prima classificata non disporrebbe di personale comparabile con quello della ricorrente e la relativa documentazione è irregolare, e perché i curricula sarebbero privi della indicazione di esperienze lavorative), sia con riferimento alla lettera F della griglia di valutazione, validità del progetto in relazione agli obiettivi indicati (nel progetto aggiudicatario sarebbero inserite attività non previste, esso progetto sarebbe scarsamente qualificato e sarebbe incongrua la differenza di punteggio).
Le censure sopra riportate sono, ad avviso del Collegio, da valutare inammissibile per carenza di interesse in base alle medesime considerazioni svolte al punto precedente circa la impossibilità che a seguito dell’accoglimento delle stesse venga rinnovata la gara de qua.

10.- Con il quinto motivo aggiunto sono stati dedotti errata, incongrua ed incoerente valutazione del progetto presentato dall’A.T.I. seconda classificata e di quello presentato dalle ricorrenti, nonché difetto di motivazione. In ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.1, del disciplinare di gara la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus non avrebbe indicato il titolare, in ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.2, lettera j), del disciplinare di gara le dichiarazioni di tutte e tre le società non consentirebbero l’esame del fatturato globale e di quello relativo alle forniture identiche a quelle in gara. Inoltre, in ordine a quanto richiesto nella sezione 5, punto 5.3, lettera P, del disciplinare di gara, gli importi dichiarati dalla Nuova S.A.I.R. e dalla Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus non troverebbero corrispondenza negli attestati, e poi la Cooperativa R.O.M.A. avrebbe svolto servizi non valutabili; infine, in ordine alla valutazione del progetto, non sarebbe stata valutata l’attività di promozione sociale delle ricorrenti, sarebbero stati erroneamente attribuiti 11 punti per 52 persone, e non sarebbe stato tenuto conto della circostanza che nessun automezzo presentato dalla seconda in graduatoria sarebbe debitamente attrezzato per il trasporto di disabili.
Anche le censure sopra riportate sono, ad avviso del Collegio, da valutare inammissibile per carenza di interesse in base alle medesime considerazioni svolte al punto precedente circa la impossibilità che a seguito dell’accoglimento delle stesse venga rinnovata la gara de qua.

11.- Con ulteriori motivi aggiunti sono stati dedotti la illegittimità della ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata, errore decisivo relativamente ai requisiti posseduti dall’aggiudicataria, false attestazioni negli atti di gara e turbativa d’asta. L’A.T.I. aggiudicataria non possederebbe i requisiti richiesti dal bando di gara con riferimento alle risorse umane (stante la pressante richiesta di assorbimento del personale facente parte della Cooperativa Presenza Sociale) e le dichiarazioni rese dalla stessa in sede di offerta tecnico progettuale sarebbero “false”.
Anche le censure sopra riportate sono, ad avviso del Collegio, da valutare inammissibili per carenza di interesse in base alle medesime considerazioni svolte al punto precedente circa la impossibilità che a seguito dell’accoglimento delle stesse venga rinnovata la gara de qua.

12.- Con il secondo degli ulteriori motivi aggiunti sono stati dedotti illegittimità della ammissione a gara dell’A.T.I. prima classificata, errore decisivo relativamente ai requisiti posseduti dall’aggiudicataria, false attestazioni negli atti di gara, turbativa d’asta e violazione dei principi di buona ed imparziale amministrazione. La mancata disponibilità del personale necessario per lo svolgimento del servizio da appaltarsi comporterebbe la necessità della esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria e annullamento dell’aggiudicazione stessa. Come già in precedenza rilevato, dalla lettura delle certificazioni C.C.I.A.A., presentate dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e dalla Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., risulterebbe che queste attualmente non svolgono alcuna attività, inoltre la prima in graduatoria opererebbe nel settore sanitario e la Progetto Colonna non solo sarebbe di piccole dimensioni, ma non avrebbe presentato dichiarazione relativamente agli anni precedenti. Sarebbe, infatti, ingiustificata l’attribuzione di 23 punti all’A.T.I Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. e Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., perché sono stati valutati proposte innovative e centri aggiuntivi, poiché la prima classificata non disporrebbe di personale comparabile con quello delle ricorrenti e la relativa documentazione sarebbe irregolare, infine perché i curricula sarebbero privi della indicazione di esperienze lavorative.
Anche le censure sopra riportate sono, ad avviso del Collegio, da valutare inammissibili per carenza di interesse in base alle medesime considerazioni svolte ai punti precedenti circa la impossibilità che a seguito dell’accoglimento delle stesse venga rinnovata la gara de qua.

13.- Con ricorso incidentale la Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus, in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I con la Cooperativa Sociale R.O.M.A. Onlus e la Cooperativa Sociale SS. Pietro e Paolo, Patroni di Roma, Onlus, ha a sua volta impugnato i provvedimenti oggetto de ricorso principale, nonché il provvedimento di ammissione della aggiudicataria alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi; ha inoltre chiesto la condanna al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione.

14.- Preliminarmente il Collegio deve valutare la fondatezza delle eccezioni
di inammissibilità formulate dal Comune di Fiumicino nell’assunto che non può essere impugnato il provvedimento oggetto di gravame nelle parti meno favorevoli che non siano state censurate dal ricorrente principale e sulla scorta di motivi diversi, nonché perché è inammissibile il ricorso incidentale proposto da soggetto che avrebbe potuto ricorrere in via principale contro il provvedimento lesivo, né può convertirsi in atto di intervento. Inoltre deve valutare la possibilità di accoglimento delle eccezioni formulate dalla Cooperativa Sociale Integrata Progetto Colonna s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con la Sanità Emergenza Ambulanze s.r.l., sia perché il ricorso incidentale sarebbe rivolto contro dati distinti dei provvedimenti impugnati, rilevando un interesse autonomo della parte, indipendente dalla avversa impugnazione, sia perché sarebbe stato proposto con atto notificato nel domicilio eletto ed in riferimento al medesimo giudizio attivato dalla ricorrente principale; invece che essere diretto a paralizzare la pretesa azionata con il ricorso principale con il ricorso incidentale sarebbe stata fatta valere una lesione da impugnare con ricorso principale; inoltre esso non muove da una lesione che deriverebbe dall’accoglimento del ricorso principale. In ogni caso, anche se qualificabile come autonoma impugnazione, detto ricorso sarebbe tardivo, essendo sorta la lesione nel momento in cui è stata comunicata alla Cooperativa Sociale Nuova SAIR Onlus l’aggiudicazione della gara. Infine, essendo infondato il ricorso principale per essere legittimamente stata esclusa la ricorrente, il ricorso incidentale non potrebbe che seguirne le sorti.
Osserva in proposito il Collegio che, in applicazione del disposto dell’art. 23 bis, II c., della L. n. 1034 del 1971, introdotto dal dall’art. 4, I c., della L. n. 205 del 2000, che riduce a metà tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli per la proposizione del ricorso, quest’ultima eccezione, va intesa con esclusivo riferimento al termine per la notificazione del ricorso, laddove i termini processuali per il deposito del ricorso notificato (sia esso di primo o di secondo grado, principale o incidentale) sono in ogni caso ridotti alla metà; deve, conseguentemente, essere dichiarata inammissibile l’impugnazione incidentale depositata oltre il termine previsto a pena di decadenza dall’art. 37 II e III c., del T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, da ritenersi dimezzato ai sensi dell’art. 23 bis, II c., della L. n. 1034 del 1971, come introdotto dall’art. 4 della L. n. 205 del 2000; pertanto ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, III c., del R.D. n. 1054 del 1924 e dell’art. 23 bis II c., della L. n. 1034 del 1971, il termine dimezzato per il deposito del ricorso incidentale è di cinque giorni dalla data della notifica (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 27 aprile 2004, n. 1230).
Nel caso che occupa il ricorso incidentale è stato notificato il 18/19.1.2006 e depositato il 26.1.2006, oltre detto termine, sicché è da ritenersi inammissibile.
Aggiungasi che è inammissibile il ricorso incidentale per carenza di interesse ove, come nel caso che occupa, il ricorso principale sia respinto (T.A.R. Liguria, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 1666).
E’ infine da rilevare che, se è da ritenersi ammissibile il ricorso incidentale allorché l’interesse azionato non sia subordinato all’accoglimento dell’impugnativa proposta con il ricorso principale (T.A.R. Sardegna, 8 luglio 1999, n. 901) e quando esso, come nel caso che occupa, è rivolto contro lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso principale, ma deduce diversi (ed opposti) motivi di illegittimità (il che si verifica, in particolare, quando l’atto impugnato costituisce l’esito di una valutazione o di un accertamento complesso, in relazione alla pluralità degli elementi oggettivi considerati o della comparazione soggettiva tra più aspiranti ad un determinato provvedimento ampliativi), ben diversa è invece l’ipotesi, rilevante nella presente vicenda, in cui il ricorso incidentale mira a contestare un capo distinto del provvedimento impugnato in via principale, non già per conservare la situazione giuridica di vantaggio, ma, al contrario, per conseguire un’ulteriore e diversa posizione giuridica.
Peraltro, con il ricorso incidentale parte ricorrente non si è limitata ad agire per la protezione di esso interesse, ma ha inteso azionare una pretesa più ampia, avendo impugnato i provvedimenti oggetto del ricorso principale, nonché il provvedimento di ammissione della aggiudicataria alla partecipazione alla gara di appalto di cui trattasi; avendo, inoltre, chiesto la condanna al risarcimento del causato danno ingiusto, da quantificarsi nella misura del prezzo corrisposto alla impresa che abbia svolto il servizio, o, quantomeno, del 10 % del valore dell’appalto, o, ancora, nella misura dei danni derivanti dalla contrazione o cessazione dell’attività a causa della mancata aggiudicazione.
L’interesse al ricorso incidentale in questione non deriva, infatti, dalla proposizione dell’impugnativa avversaria, ma dipende dal provvedimento in quanto tale, nella parte oggetto del ricorso principale ed in cui dispone l’ammissione dell’aggiudicataria, sicché esso è comunque inammissibile (Consiglio Stato, sez. V, 22 luglio 2002, n. 4010) perché le doglianze dedotte con il ricorso incidentale avrebbero dovuto essere oggetto di ricorso principale (T.A.R. Umbria, 31 maggio 2004, n. 279).

15.- Il ricorso principale deve essere, pertanto, in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, i primi motivi aggiunti devono essere in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili, i secondi motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili ed il ricorso incidentale deve essere dichiarato inammissibile.

16.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso principale, in parte respinge ed in parte dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti, dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti e dichiara inammissibile il ricorso incidentale in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 20.2.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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