1. – Enti locali – Comuni – Statuto – Approvazione – Quorum – Due terzi dei consiglieri assegnati – Sindaco – Va computato.
 
2. – Enti locali – Comuni – Statuto – Approvazione – Quorum – Frazione numero complessivo componenti – Resto in decimali – Arrotondamento per eccesso.

1. – L’art. 6, co. 4, del TUEL, che richiede per l’approvazione dello statuto e per le modifiche statutarie in prima seduta il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati, deve interpretarsi nel senso che ai fini del predetto quorum debba computarsi anche il sindaco, in quanto non espressamente escluso dalla disposizione normativa. Con riferimento a tale disposizione normativa, occorre, infatti, fare applicazione del noto canone per cui ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit: se, invero, in alcuni articoli del TUEL specificato che il sindaco non va computato tra i consiglieri assegnati, da concludere che, negli altri casi, tra cui quello del citato art. 6, co. 4, il TUEL presupponga che tra i consiglieri assegnati sia da comprendere anche il sindaco.
 
2. – In sede di approvazione e modifiche dello Statuto comunale, laddove la maggioranza richiesta per la deliberazione definita dalla norma indicando una frazione (un terzo, due terzi, etc.) del numero complessivo dei componenti (che variabile in funzione della classe demografica di appartenenza dell’ente locale) e il risultato della divisione del numero dei componenti l’organo collegiale (o dei consiglieri assegnati) dia un resto in decimali, ai fini del calcolo dell’arrotondamento, in assenza di indicazioni normative espresse di segno diverso, deve optarsi sempre per l’arrotondamento per eccesso alla cifra intera superiore.

SENTENZA sul ricorso 12972-2019 proposto da: PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTEROPRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25; – ricorrente – Contro – MORGAN STANLEY & CO. INTERNATIONAL PLC, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 40, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO CATRICALA’, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE MASSIMILIANO DANUSSO ed ENRICO CASTELLANI; – CANNATA MARIA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANDREA VESALIO 22, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO PALMIERI, che rip Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE IANNACCONE e RICCARDO LUGARO; – GRILLI VITTORIO UMBERTO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUIGI RIZZO 50, presso lo studio dell’avvocato UGO CAMINITI, rappresentato e difeso dall’avvocato MARIO D’URSO; – LA VIA VINCENZO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 10, presso lo studio dell’avvocato LUCIO GHIA, che lo rappresenta e difende; SINISCALCO DOMENICO GIOVANNI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 47, presso lo studio dell’avvocato LUISA TORCHIA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RICCARDO MONTANARO; – con troricorrenti – avverso la sentenza n. 50/2019 della CORTE DEI CONTI – I SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO – ROMA, depositata il 07/03/2019. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/11/2020 dal Consigliere GIACOMO MARIA STALLA; udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale RENATO FINOCCHI GHERSI, che ha concluso per il rigetto del ricorso; uditi gli avvocati Riccardo Lugaro, Giuseppe Iannaccone, Antonio Palmieri, Mario D’Urso, Lucio Ghia, Giuseppe Massimiliano Danusso, Luisa Torchia ed Antonio Catricalà. Fatti rilevanti e ragioni della decisione. § 1.1 Il 22 giugno 2017 la Procura Regionale del Lazio della Corte dei Conti conveniva in giudizio, avanti alla competente sezione giurisdizionale, la Banca d’affari Morgan Stanley ed alcuni ex direttori generali (dott.ri Siniscalco e Grilli) ed alti dirigenti (dott.ri La Via e Cannata, direttori del Dipartimento II, Debito Pubblico) del Ministero dell’Economia e delle Finanze, considerati tutti responsabili di illecita stipulazione, rinegoziazione, ristrutturazione ed anticipata chiusura (quest’ultima tra il dicembre 2011 ed il gennaio 2012) di alcuni contratti in prodotti finanziari derivati sottoscritti dallo Stato Italiano a copertura di rischi di interesse e di cambio su titoli del debito pubblico nazionale, via via emessi in valuta domestica ed estera.Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 In particolare, l’illecito aveva avuto riguardo ad un’operatività  nella seguente tipologia di contratti: Receiver Swaption ed Interest Rate Swap (IRS) del luglio 2004 e più volte ristrutturato nel corso dello stesso anno; Interest Rate Swap (IRS) del luglio 2007 già  rientrante nel portafoglio di Infrastrutture SPA (Ispa) e poi assunto, ex 1.296/06, a carico del bilancio dello Stato; Cross Currency Swap (CCS) in sterline e dollari USA stipulati tra il 1999 ed il 2002 e successivamente rinegoziati e ristrutturati. Esso si era concretato: in una prima fase, nella negoziazione, in eccesso di potere rispetto ai compiti del Ministero del Tesoro (poi MEF), di prodotti finanziari ad alto rischio e non svolgenti mera funzione di copertura nella gestione del debito pubblico; ciò, in particolare, perchè non era stata rilevata nè, successivamente, adeguatamente valutata nei suoi effetti giuridici ed economici, la presenza nei contratti di Receiver Swaption ed IRS in questione di una clausola di risoluzione anticipata ad effetti estintivi (già  prevista nell’accordo-quadro di operatività  stipulato tra lo Stato e la Banca nel 1994 secondo il modello ISDA-MA, International Swaps and Derivatives Association – Master Agreement) che consentiva alla Banca stessa, in presenza di una propria esposizione creditoria nei confronti dello Stato superiore alla soglia prefissata (nella specie immediatamente superata), di chiedere il rientro dell’esposizione al di sotto di quest’ultima (clausola ATE, Additional Termination Events); inoltre, non era stato adeguatamente valutato il fattore di rischio costituito dall’assenza di garanzie complementari (c.d. ‘collateralizzazione’) alla clausola suddetta e da ritenersi obbligatorie in quanto finalizzate ad assicurare in ogni caso la protrazione dei contratti fino alla loro naturale scadenza; in una seconda fase, nella ristrutturazione dei due contratti di Cross Currency Swap mediante la chiusura di precedenti operazioni con contestuale apertura di due nuovi contratti stipulati sempre in presenza della suddetta clausola ATE ed in assenza di prudenziali garanzie collaterali; in sostanza, i dirigenti MEF avevano acconsentito alle modalità  di chiusu a e ristrutturazione dei derivati, in due riprese tra il dicembre 2011 .1″ Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 gennaio 2012, subendo passivamente le condizioni imposte dalla Banca e con addebito al Ministero di costi non giustificati. L’illecito così configurato andava ascritto sia agli alti dirigenti del Ministero che non avevano adeguatamente valutato i rischi delle operazioni e la natura fortemente speculativa che esse avevano assunto, in contrasto con lo scopo di mera copertura degli oneri di gestione del debito pubblico, per effetto della clausola ATE e delle condizioni di rinegoziazione, ristrutturazione e chiusura anticipata dettate dalla Banca, sia alla Banca stessa la quale aveva operato non solo come mera controparte contrattuale nelle operazioni in derivati, ma anche come advisor, consulente e ‘specialista’ fiduciario del debito pubblico sovrano (figura normativamente tipizzata) per conto del Ministero. I comportamenti dedotti in giudizio avevano arrecato un danno erariale di poco inferiore ai quattro miliardi di euro, comprensivi: – degli esborsi diretti eseguiti dallo Stato alla Banca in esecuzione degli accordi di ristrutturazione o chiusura delle operazioni nel dicembre 2011; – del costo dei finanziamenti accesi per far fronte al fabbisogno finanziario così generatosi; – dei saldi negativi dei flussi finanziari prodotti dalle operazioni prima della loro chiusura nel dicembre 2011. § 1.2 Nella costituzione in giudizio di tutti i convenuti, interveniva la sentenza n. 346 del 2018 con la quale la sezione giurisdizionale Lazio della Corte dei Conti, previa pronuncia di inammissibilità , per difetto di interesse, dell’intervento adesivo dipendente posto in essere da Codacons, Adusbef e Federconsumatori, dichiarava il difetto di giurisdizione nei confronti: – della Banca, in quanto soggetto estraneo alla pubblica amministrazione e svolgente nella vicenda un ruolo meramente privatistico di controparte contrattuale di quest’ultima; dei dirigenti del Ministero, stante la insindacabilità  in sede giurisdizionale, ex articolo 1, comma 1^, legge n. 20 del 1994, delle scelte discrezionali di merito sottese alla stipulazione dei contratti derivati da parte dello Stato. Interposto appello dalla Procura Regionale, veniva emessa la sentenza n. 50 del 2019, notificata il 13 marzo 2019, con la quale la sezione giurisdizionale centrale d’appello della Corte dei Conti confermava la prima decision , osservando che:Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C – per quanto concerne la Banca, faceva difetto l’investitura da parte dello Stato, anche solo in via di fatto, di un potere pubblico che le conferisse il ruolo di agente dell’amministrazione, con conseguente esclusione di un suo inserimento organico o funzionale nell’espletamento di potestà  pubblica e nella formazione delle decisioni ministeriali in ordine alle scelte (di matrice politica) concernenti le modalità  di determinazione e gestione del debito pubblico, in realtà  sempre stabilite dal Ministero all’esito di procedure deliberative rigorose e di autonomo vaglio tecnico, anche quanto a valutazione del rapporto costo/rischio; – il ruolo di ‘specialista del debito pubblico’ (svolto da Morgan Stanley unitamente ad altri 19 operatori o dealers) con compiti di intermediazione in titoli di Stato e di market making (d.lgs 415/96; dd.mm. 24.2.94; 15.10.97; 13.5.99; 216/09) non implicava l’assunzione della qualifica di esercente una pubblica funzione nè, tantomeno, di cessionario di una potestà  sovrana qual quella relativa alla determinazione e gestione del debito pubblico, quanto la prestazione di un’attività  di supporto nella contrattazione in prodotti derivati secondo quanto stabilito dalla normativa e dagli accordi-quadro in materia (ISDA-MA); il ruolo di ‘consulente’ escludeva anch’esso l’instaurazione di un rapporto di servizio con l’amministrazione, rispondendo piuttosto ad un compito informativo svolto nell’interesse del cliente nell’ambito di una contrattazione privatistica senza, per ciò solo, inserimento nell’apparato ministeriale; anche considerato che il Ministero operava non quale cliente retail (diversamente da quanto accadeva per determinati enti pubblici locali) ma quale controparte qualificata ed esperta (art.6, co. 2 quater, TUF e 24 Dir.2004/39/CE) che si avvaleva, nei direttori generali e dirigenti convenuti, di esperti con competenze di massimo livello e considerazione internazionale; – per quanto concerne i dirigenti del Ministero, il difetto di giurisdizione derivava dall’insindacabilità  nel merito delle scelte discrezionali poste in essere dai convenuti le quali, da un lato, costituivano attuazione di politiche economiche e strategie di debito pubblico risalenti negli anni, ascrivibili ad altri soggetti ed organismi, dipendenti dal contesto macroeconomico e certamente estranee alla sfera di controllo del giudice contabile e, dall’al ro, Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C si erano concretate nel legittimo ricorso a contratti finanziari derivati in funzione sia del contenimento dei rischi nei tassi di interesse e di cambio sull’indebitamento pubblico, sia del prolungamento di durata dei relativi rapporti; in particolare, diversamente da quanto accadeva per gli enti locali ai quali il ricorso agli strumenti derivati era consentito solo per le spese di investimento e non per quelle correnti (art.1, co.572, 1.147/13), la possibilità  per lo Stato di ristrutturare il debito pubblico mediante strumenti finanziari incidenti sulla variazione dei tassi e sulla durata, così da minimizzarne i costi, trovava solido fondamento normativo (art.2, co. 165, d.lgs.662/96; dm 6065 del 23 gennaio 2002; art.3, co. 1" lett.c) d.P.R. 398/03 richiamante il TUF di cui al d.lgs. 58/98) e massima ampiezza operativa (swaps, swaptions, futures, receivers ecc…), senza che nell’ordinamento dell’intermediazione finanziaria fosse riscontrabile una giuridica distinzione tra derivati speculativi e derivati di mera copertura di costi finanziari (trattandosi sempre di contratti aleatori ad alto rischio); la stessa clausola di risoluzione anticipata (ATE) trovava fondamento nel già  citato accordo di programma ISDA-MA del 1994, approvato con decreto ministeriale ’97 (decreto Ciampi) e riprodotto nei contratti successivi; tale accordo di programma aveva appunto la finalità  di gestire le passività  del Tesoro in linea con le fluttuazioni dei tassi di cambio e con l’evoluzione dei tassi di mercato, così da ridurne i costi di gestione; ferma restando la piena legittimità  del ricorso del MEF ai contratti derivati, non poteva il giudice contabile spingersi fino al vaglio delle singole e minute operazioni contrattuali, implicando tale atomistico vaglio il non ammesso passaggio ad un vero e proprio sindacato di politica economica, così come del resto palesato dal tenore dell’atto di citazione della Procura Generale. § 2.1 La Procura Generale presso la Corte dei Conti ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza in oggetto, ex art.207 Cod.Giust.Cont., articolando a tal fine due motivi. Con il primo motivo di ricorso si lamenta violazione delle regole sulla giurisdizione della Corte dei Conti ex articolo 103, secondo comma, Cost., nonchè articoli 1, 2, 3, 13, 15 e 17 del codice della giustizia contabile (d. I s. 174 del 2016).Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Nell’escludere la giurisdizione contabile nei confronti della Banca, la sentenza impugnata non aveva colto, disattendendo il criterio del petitum sostanziale, la rilevanza pubblicistica dell’attività  svolta dalla Banca, sia come ‘specialista del debito pubblico’ nel collocamento dei titoli di Stato (primary dealer fin dal ’94) e nell’indicazione delle più opportune modalità  di gestione del debito pubblico, sia come consulente esperta e controparte diretta nelle operazioni in derivati. Così quanto, in particolare: all’espletamento di un’attività  consulenziale attraverso una fitta comunicazione con il Ministero e l’inoltro di note e memorandum con i quali la Banca proponeva operazioni finanziarie esponendone gli aspetti di adeguatezza e convenienza per il medesimo, anche quanto a rapporto costo/rischio; – alla intima connessione tra i due ruoli di specialista del debito pubblico e di contraente in derivati nella ristrutturazione del debito pubblico, intesa quest’ultima, ai sensi dei dd.mm . 10 novembre 1995, 22 aprile 2005 e 30 dicembre 2009, quale esclusiva operatività  di minimizzazione del costo del debito in essere; – alla preferenza riservata alla Banca, in quanto specialista iscritto nell’apposito elenco, nella negoziazione in prodotti derivati dalla stessa proposti, ed all’affidamento sul suo comportamento, ingenerato da tale ruolo (al quale andava anche riferito il fallace convincimento nel Ministero che mai la Banca avrebbe attivato la clausola ATE); – al fatto che, in forza di questa attività  propositiva e di consulenza finanziaria (arti_ co. 5 septies TUF), la Banca fosse in grado di determinare le scelte del Ministero, inducendolo a stipulare derivati ad altissimo rischio e privi di funzione di mera copertura; – alla natura ‘esperta’ della consulenza prestata in rapporto a derivati non standard ma concepiti appositamente per le esigenze del Ministero, le cui altissime competenze tecniche interne non escludevano l’evidenziato stato di cose, potendo al più rilevare sotto il profilo dell’elemento soggettivo della dedotta responsabilità . Contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, questi elementi denotavano l’esistenza di un rapporto di servizio e di una relazione funzionale con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla veste privatistica che la Ba ca Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C formalmente assumeva in quanto controparte contrattuale nelle operazioni in derivati. § 2.2 Con il secondo motivo di ricorso si deduce analoga violazione normativa ed ‘eccesso di potere giurisdizionale per diniego di giurisdizione’ in ordine alla posizione dei dirigenti del MEF. Contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, l’azione della Procura Generale non mirava affatto ad un sindacato delle scelte di politica economica ovvero delle strategie di determinazione e gestione del debito pubblico, essendo invece circoscritta alla mala gestio di specifiche e ben individuate operazioni in prodotti derivati (e solo di quelle, tra le innumerevoli in corso). In ordine a queste ultime, il sindacato giurisdizionale, volto ad un controllo di legalità , formale e sostanziale, non sul merito amministrativo ma sulla discrezionalità  tecnica delle modalità  della sua attuazione, ex art. 1, co. 1,1.20 del 1994, era invece dovuto sotto tutti i profili dedotti in giudizio, e concernenti: il fatto che il ricorso a strumenti derivati ad effetto speculativo e di alto rischio, e non di ristrutturazione e minimizzazione dei costi del debito pubblico, si ponesse in contrasto sia con i principi costituzionali di efficienza, economicità  e ragionevolezza dell’agire pubblico, sia con la specifica disciplina primaria e secondaria di riferimento, dal momento che tutti i decreti ministeriali aventi funzione di ‘cornice’ dell’operatività  dello Stato in derivati richiedevano che la ristrutturazione fosse finalizzata alla sana e corretta gestione del debito mediante la minimizzazione del suo costo, e non consentivano l’assunzione di rischi ingiustificati e di obiettivi speculativi, secondo quanto evincibile altresì dall’articolo 3, co.1^, lettera c) del testo unico in materia di debito pubblico di cui al dpr 398 del 2003 (norma comunque necessitante di un’interpretazione costituzionalmente orientata ex articoli 53 ed 81 Cost.); la rilevanza non giuridica, come erroneamente affermato dalla Corte dei Conti, ma economica e fattuale della differenza tra funzione di copertura e funzione speculativa dei derivati, ben nota in materia di contabilità  (IAS 39, OIC), e comunque insita anche nei principi generali di chiarezza e prudenza di bilancio ex articoli 2423 e 2423 bis del codice civile;Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 l’assegnazione alle operazioni in derivati in oggetto di una funzione del tutto estranea alla conservazione ed alla copertura dai rialzi dei tassi di interesse e di cambio sul debito pubblico, posto che la presenza della clausola ATE (dapprima ignorata, poi non adeguatamente valutata nelle sue conseguenze, ed infine non congruamente contrastata una volta fatta valere dalla Banca) e l’assenza di garanzie collaterali volte a stabilizzare la durata del rapporto (richieste anch’esse dall’accordo di programma) avevano esposto lo Stato ad un rischio altissimo ed ingiustificato, poi confluito nell’ingente danno dedotto in giudizio. In definitiva, la sentenza impugnata aveva erroneamente negato la giurisdizione contabile in materia, nonostante che l’articolo 1, comma 1 della legge 20/’94 cit. dovesse essere interpretato, pena la sua illegittimità  costituzionale, nel senso che spetta al giudice contabile «il potere-dovere di valutare la conformità  dell’agire pubblico, in ogni sua manifestazione, alla Costituzione, alla legge ed alle altre norme secondarie, nonchè ai principi di economicità » (ric. pag. 49). § 3.1 Tutti i convenuti resistono con controricorso e memorie. Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ha depositato requisitoria scritta e chiesto il rigetto del ricorso. Ha osservato, quanto alla Banca, che non risultava provato un rapporto di servizio con il Ministero comportante l’attribuzione ad essa di potestà  pubbliche in materia di titoli di Stato e di gestione del debito pubblico; nè risultava che essa avesse di fatto svolto, a favore del Ministero, un’attività  di tipo consulenziale eccedente i limiti connaturati al ruolo di controparte contrattuale e di specialista del debito pubblico. Quanto ai dirigenti del Ministero, il Procuratore Generale ha evidenziato come il ricorso da parte dello Stato agli strumenti di finanza derivata fosse consentita dalla normativa (art.3 d.P.R. 398/03), e come priva di riscontro fosse la tesi della Procura contabile secondo cui il Ministero – soggetto dotato di autonome e qualificate competenze ed expertise – avrebbe supinamente aderito alle condizioni imposte dalla Banca nella ristrutturazione e chiusura delle operazioni in questione. In ordine alla clausola ATE ed alla mancanza di collateralizzazione, si trattava (quanto alla prima) di previsione standard risalente nel tempo, e Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 (quanto alla seconda) di operatività  che non sarebbe stata comunque in grado di evitare gli esborsi erariali contestati. § 3.2 Nel proprio controricorso Morgan Stanley chiede la dichiarazione di inammissibilità  ovvero infondatezza di entrambi i motivi di ricorso della Procura Generale, per le ragioni tutte già  evidenziate nei precedenti gradi di giudizio, e motivatamente accolte nella sentenza censurata. Ciò per quanto concerne, in particolare: la completa estraneità  della Banca a qualsivoglia consulenza o funzione di indirizzo sulla destinazione delle risorse pubbliche e sulla strategia del debito pubblico nazionale; l’insussistenza, nell’attività  della Banca nei confronti del MEF, di un servizio di consulenza, così come di una funzione pubblicistica di indirizzo, definibile come ‘essenziale’, ‘decisiva’ e ‘determinante’ nella formazione della volontà  dell’ente pubblico, secondo i criteri discretivi del rapporto di servizio elaborati dalla giurisprudenza di legittimità ; – la radicale non configurabilità  di una siffatta (pretesa) funzione di consulenza nei confronti di un soggetto, quale il MEF, costituente ‘parte qualificata’ nelle operatività  di intermediazione finanziaria (art.6, co.2 quater TUF), avente rapporti con ben venti specialisti in titoli di Stato e le cui condotte in materia erano state predeterminate fin dalla direzione Draghi; – l’esistenza nel MEF di rigorose procedure interne di gestione dei rapporti con le controparti (Interna! Rule n.1), nonchè di formazione della volontà  sottostante alle scelte di tutela e stabilizzazione del debito pubblico; – la stessa rilevanza esclusivamente civilistica degli addebiti mossi dalla Procura Generale alla Banca, aventi tutti ad oggetto ipotesi di responsabilità  contrattuale o precontrattuale/aquiliana, ma del tutto estranei alla violazione di potestà  pubbliche trasferite alla Banca dalla pubblica amministrazione ed ipoteticamente idonee a fondare un rapporto di servizio con quest’ultima; – la piena rispondenza alla normativa primaria e secondaria dell’operatività  in prodotti derivati da parte dello Stato, anche in funzione non di mera copertura e minimizzazione dei costi derivanti dalla variazione dei tassi di riferimento sul debito pubblico (operatività , del resto, annua! nte Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 rassegnata al controllo della Corte dei Conti che mai aveva mosso, sul punto, rilievi di sorta). § 3.3 Nei rispettivi controricorsi e nelle memorie, i dirigenti MEF convenuti insistono per l’inammissibilità , ovvero infondatezza, del secondo motivo del ricorso della Procura contabile, osservando – ferme restando talune specificità  su singole posizioni e la globale netta contestazione nel merito della responsabilità  loro addebitata – che: contrariamente a quanto affermato dalla Procura ricorrente, la Corte dei Conti nella sentenza impugnata aveva effettivamente svolto un controllo di legalità  formale e sostanziale dell’azione dei dirigenti MEF, giungendo a delle conclusioni esimenti che, ove ritenute carenti in fatto o diritto, avrebbero al più concretato degli errori di giudizio non suscettibili di ricorso per cassazione; – in esito a tale controllo la Corte dei Conti aveva affermato la rispondenza delle operazioni in derivati dedotte in giudizio sia ai principi costituzionali di economicità , buon andamento e ragionevolezza, sia alla normativa primaria e secondaria di riferimento, la quale non limitava affatto tali operazioni alla funzione di copertura e minimizzazione nella gestione del debito pubblico; – l’insussistenza del dedotto ‘arretramentot giurisdizionale derivava (in applicazione di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 6 del 2018) dal fatto che la Corte dei Conti non aveva negato in assoluto la propria giurisdizione in ordine all’operatività  del MEF sui derivati, ma aveva ritenuto che le specifiche operazioni in derivati dedotte in giudizio non potessero essere valutate atomisticamente, ma dovessero essere considerate quali espressione di scelte discrezionali e di opportunità  nella gestione del debito pubblico, risultando come tali insindacabili; – la piena liceità  delle operazioni in derivati in questione, oltre che l’insussistenza di qualsivoglia danno erariale ad esse riconducibile, era già  stata accertata dal Tribunale dei Ministri che, con ordinanza 22 gennaio 2016, aveva disposto l’archiviazione delle contestazioni mosse sul punto, tra gli altri, a taluno dei convenuti. § 4.1 Il primo motivo di ricorso infondato. 11 III Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Co s.Est. Nella concretezza del caso la decisione sulla giurisdizione si atteggia in maniera diversa, a seconda che essa sia rivolta alla posizione della Banca oppure a quella dei dirigenti del Ministero. Mentre in questo secondo caso la giurisdizione contabile trova limite esterno invalicabile non già  nella concorrente sfera di giurisdizione di un giudice diverso, ma proprio nella intrinseca e connaturata insindacabilità  degli indirizzi di merito dell’azione amministrativa e, dunque, nell’alterità  radicale tra poteri dello Stato (giurisdizione ed amministrazione), con il possibile esito di esclusione di qualsivoglia controllo di tipo giurisdizionale sulla vicenda dedotta, nel primo caso il problema va invece risolto proprio all’interno di un sistema connotato dal concorso di sfere giurisdizionali (tra giudice contabile ed ordinario) limitrofe e reciprocamente limitanti. La precisazione – riconducibile alla distinzione generale tra difetto assoluto e difetto relativo di giurisdizione – appare ben rimarcata, a seguito della nota sentenza del giudice delle leggi n.6/2018, da Cass.SSUU n. 8311/19, secondo cui "il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonchè le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione (…)". Su questa premessa di fondo, la decisione declinatoria della Corte dei Conti in ordine alla posizione della Banca – in quanto soggetto estraneo all’amministrazione – deve ritenersi corretta. E’ vero che, come osservato dalla Procura contabile, la formale estraneità  alla pubblica amministrazione non evenienza sufficiente ai fini di escludere la giurisdizione contabile per danno erariale ogni qual volta sussistano concrete circostanze attestanti l’instaurazione – variamente titolata – di un rapporto di servizio tra il privato e l’ente pubblico; elemento, quest’ultimo, in grado di mutare in senso pubblicistico il ruolo dell’extraneus che, proprio in forza di tale rapporto, venga ad inserirsi (anche solo temporaneamente) nella struttur Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C organizzativa dell’ente, nel cui ambito giunga ad operare in forza di un legame sostanzialmente equiparabile a quello dell’appartenenza organica. La giurisprudenza di legittimità  ha definito con chiarezza i contorni della relazione di servizio costituente presupposto indefettibile della giurisdizione contabile su soggetti esterni alla P.A., costantemente individuandoli (tra le molte, Cass.SSUU nn. 19086/20, 7640/20, 21871/19, 486/19, 10324/16, 19891/14): – nell’attribuzione al soggetto privato esterno dell’incarico di svolgere, nell’interesse e con le risorse della P.A., un’attività  o un servizio pubblico in sua vece e con suo inserimento nell’apparato organizzativo della stessa; nella idoneità  della relazione instauratasi tra privato ed ente pubblico a rendere il primo compartecipe dell’operato del secondo, così da assumere la veste di vero e proprio agente dell’amministrazione, come tale tenuto ad osservare particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali cui l’attività  amministrativa dell’ente, nel suo complesso, preordinata; – nella irrilevanza del titolo della gestione dell’attività  pubblica di cui il privato risulti investito, potendo questo titolo essere costituito tanto da un formale rapporto di pubblico impiego o di servizio, quanto da una concessione amministrativa o anche da un contratto di diritto privato; così come anche mancare del tutto, con l’instaurazione di un rapporto non formalizzato e puramente di fatto; nella conseguente ininfluenza della circostanza che le concrete modalità  di svolgimento del servizio rispondano a quelle rientranti negli schemi generali previsti e disciplinati dalla legge per un determinato tipo di rapporto, oppure in tutto o in parte se ne discostino. § 4.2 E tuttavia, gli elementi sintomatici del rapporto di servizio – così delineati – non sono in alcun modo qui ravvisabili. Segnatamente non ravvisabile, contrariamente alla prospettazione offerta dal Procuratore contabile, l’elemento essenziale e caratteristico rappresentato dall’investitura della Banca di una funzione pubblicistica, comportante il suo inserimento nella struttura organizzativa del Ministero con effetto sostanzialmente sostitutivo delle valutazioni e delle decisioni di quest’ultimo in Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 ordine alle scelte di gestione del debito pubblico e di negoziazione di contratti in strumenti di finanza derivata. Ciò che qui osta all’affermazione della giurisdizione contabile sul presupposto dell’assunzione da parte della Banca della veste di intraneus, non la sussistenza in capo ad essa della duplice veste di legittimazione operativa data dall’essere stata sia controparte contrattuale del Ministero (nelle operazioni in derivati dedotte in responsabilità ), sia consulente nella gestione e nel collocamento del debito pubblico (come specialista in titoli di Stato) – trattandosi, come si detto, di elementi non necessariamente escludenti la relazione di servizio – bensì proprio la mancata assunzione di un ruolo interno di inserimento e di una potestà  pubblicistica ‘in vece’ della P.A., in quanto surrogatoria della volontà  del Ministero, o quantomeno decisoriamente determinante nell’adozione delle scelte di quest’ultimo in materia. Osserva la Procura ricorrente che la Banca fu in grado di indurre il Ministero "a stipulare derivati ad altissimo rischio (es. swaption) per di più in presenza di una clausola che rimetteva alla stessa Banca un potere risolutivo unilaterale assoluto (A TE) ed in assenza di qualsiasi forma di garanzia, pure obbligatoriamente prevista negli accordi negoziali Ccollateralizzazione9 nonchè di chiuderli (2011- 2012) a condizioni e con modalità  del tutto inique dettate dalla Banca stessa (…)" (ric. pag .25). La peculiarità  della presente vicenda non però tale da giustificare lo scostamento dal criterio generale del petitum sostanziale quale discrimine basilare nel riparto di giurisdizione, a sua volta identificabile non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (tra le molte: Cass.SSUU n.20350/18; Cass.SSUU n.21928/18). Orbene, dall’ atto di citazione in giudizio e dall’ atto di appello (entrambi ricostruiti anche dalla Corte dei Conti nella sentenza impugnata) emerge chiaramente come, per quanto concerne la stipulazione, rinegoziazione e chiusura dei contratti in prodotti derivati, la responsabilità  della Banca v nga dalla Procura contabile individuata in una condotta sostanzialmente a siva Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 con la quale la Banca stessa avrebbe dapprima generato, e poi indebitamente sfruttato, una situazione di sostanziale e forte squilibrio di potere contrattuale in pregiudizio del Ministero, orientando a proprio favore sia le carenze organizzative e conoscitive interne al Ministero stesso sia, più in generale, le assai critiche, se non drammatiche, condizioni macroeconomiche e di mercato (invece ad essa favorevoli) nelle quali il Tesoro Italiano si vedeva costretto, soprattutto nel periodo (2011-2012) della chiusura dei contratti in essere. L’impostazione fortemente asimmetrica (atto di citaz., pag.34) del rapporto con il Ministero troverebbe riscontro sia sul piano negoziale (attivazione o minaccia di attivazione della clausola ATE, convenuta con il Ministero senza adeguata consapevolezza da parte di quest’ultimo e, per giunta, senza garanzie collaterali capaci di neutralizzarne gli effetti preservando la durata naturale dei rapporti), sia su quello economico (posto che la massima parte del danno erariale dedotto in giudizio sarebbe costituito da somme di rimborso e chiusura introitate dalla Banca in esecuzione degli accordi sperequati), sia – ancora – su quello operativo, nel senso che la Banca avrebbe agito, quale controparte contrattuale, in conflitto di interessi e nella strumentalizzazione dell’altro ruolo, di specialista del debito pubblico, da essa contestualmente rivestito e comportante, tra il resto, taluni benefici e preferenze regolamentari proprio nella stipulazione dei contratti in questione. Come osservato dalla Corte dei Conti, da tutto ciò non può trarsi convincimento circa l’esistenza di un rapporto di servizio comportante un inserimento organico o para-organico della Banca nella struttura ministeriale. Il nucleo ‘accusatorio’ sostanziale muove da una tipica violazione da parte della Banca degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario finanziario quand’anche operante in contropartita diretta (sovrapposizione di ruoli del resto connaturata all’operatività  in swap) e, più in generale, degli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto ex artt.1175 e 1375 cod.civ.; il che integra, secondo lo schema ‘obbligo-pretesa’, appunto un’ipotesi di ‘ordinaria’ responsabilità  contrattuale ovvero (per la fase precedente alla prima stipulazione ed alla successiva rinegoziazione) precontrattuale. Depone in tal senso anche la deduzione da parte della Procura contabile della illiceità  della causa contrattuale ex art.1418 cod.civ. per effetto della violazione di norme imperative, di contrarietà  all’ordine pubblico economico di Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 snaturamento della causa negoziale concreta a seguito e per effetto della clausola ATE (citaz. § B.3). E’ dunque evidente come – al di là della prospettazione della vicenda all’interno di un più ampio contesto di rapporto asseritamente coinvolgente l’organizzazione ministeriale e le scelte di fondo sulla gestione del debito pubblico nazionale – il petitum sostanziale dedotto in giudizio (come sopra inteso) non fuoriesca in realtà  da un ambito, di natura prettamente privatistica, di patologica alterazione del sinallagma contrattuale, come tale avulso tanto dal conferimento quanto dallo sviamento di pubbliche ed autoritative potestà  attestanti l’inserimento della Banca nell’apparato ministeriale. Già  Cass.Sez.1^ 11642/12 ebbe ad affermare che la responsabilità  dell’advisor nella pregiudizievole determinazione dei valori negoziali di scambio ha natura contrattuale nei confronti di chi gli ha conferito l’incarico. Ed in tali ipotesi, di derivazione causale dei fatti di responsabilità  non da un rapporto autoritativo di servizio ma dalla violazione di obblighi contrattuali o precontrattuali privatistici, la domanda risarcitoria esula pacificamente dalla giurisdizione contabile. Ha osservato Cass.SSUU n.10324/16 che la giurisdizione contabile va affermata allorchè il danno erariale dipenda da comportamenti illegittimi tenuti dall’agente nell’esercizio di quelle funzioni per le quali possa dirsi che egli inserito nell’apparato dell’ente pubblico, così da assumere la veste di agente dell’amministrazione, "mentre, ben diversa la situazione che si determina quando il pregiudizio di cui si pretende il ristoro sia conseguenza di comportamenti che il privato abbia assunto nella veste di controparte contrattuale dell’amministrazione medesima. In tale evenienza, ad esser violato non , infatti, il dovere, lato sensu pubblicistico, gravante sul contraente generale, di agire nell’interesse dell’amministrazione, bensì quello di adempiere correttamente le obbligazioni dedotte nel contratto, alle quali corrispondono diritti corrispettivi, su un piano di parità ". Ha affermato Cass.SSUU 10231/17, in fattispecie di appalto d’opera pubblica, che "il direttore dei lavori nominato dal contraente generale ai sensi dell’art. 9, comma 2, del d.lgs. n. 190 del 2002, applicabile ratione temporis, non esercita alcun potere autoritativo e non può, quindi, ritenersi funzionalmente inserito nell’apparato amministrativo della stazione appalt nte, Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 sicchè, ove si assuma che dall’esercizio del relativo incarico sia derivato un danno all’ente pubblico, deve escludersi, in ragione dell’insussistenza di un rapporto di servizio, ancorchè temporaneo, con quest’ultimo, che la cognizione della conseguente azione à­sarcitoria spetti alla giurisdizione contabile". Sulla stessa linea ha stabilito Cass.SSUU n. 486/19, in relazione alla responsabilità  del contraente generale in appalto pubblico, che qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione, da parte di quest’ultimo, del suo ‘dovere’ (in senso lato) pubblicistico afferente all’attività  e alle funzioni svolte come ‘agente dell’amministrazione pubblica’, la cognizione dell’azione di responsabilità  intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri. Mentre, allorquando "si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come ‘controparte contrattuale dell’amministrazione pubblica’, così da squilibrare il sinallagma contrattuale (o, può qui aggiungersi, da un mero illecito extracontrattuale), la cognizione dell’azione di responsabilità  o risarcitoria spetta alla giurisdizione dell’autorità  giudiziaria ordinaria, in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da far sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico". § 4.3 Quanto alla veste di ‘specialista in titoli di Stato’ pure assunta dalla Banca, si deve parimenti escludere l’assunzione di un ruolo di natura pubblicistica ingenerante un rapporto di servizio, e quindi tale da fondare la giurisdizione contabile. Si tratta di figura radicata in un preciso quadro normativo primario (facente originariamente capo all’art.76 d.lgs 58/1998 ed alla previsione in esso contenuta degli "operatori ammessi alle negoziazioni nei mercati all’ingrosso dei titoli di Stato"), e secondario (dd.mm . 24.2.94; 15.10.97; 13.5.99; 216/09 via via succedutisi). L’a rt. 33 d . P . R. 398/03 ( Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di debito pubblico) stabiliva, nella formulazione vigente ratione temporis: "Specialisti in titoli di Stato. 1. Per ciascun mercato all’ingrosso dei titoli di Stato, il Tesoro, in relazione alle esigenze connesse alla gestione del debito pubblico, iscrive, in un apposito elenco denomin to "elenco degli specialisti in titoli di Stato" (gli "specialisti"), gli ope tori Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 principali di cui all’articolo 31, comma 1, lettera d), che ne facciano domanda e che siano in possesso dei requisiti indicati al comma seguente. 2. L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 1 e’ subordinata alle seguenti condizioni: a) possesso di un patrimonio netto di vigilanza pari ad almeno euro 38.734.267,43; b) svolgimento di un’attivita’ nei diversi comparti del mercato secondario coerente con gli obiettivi di gestione del debito pubblico, con particolare riguardo alla continuita’ dell’attivita’ svolta, al numero e alla tipologia dei titoli trattati, nonche’ alle quantitar scambiate; c) possesso di una struttura organizzativa idonea, in particolare, ad assicurare il collocamento dei titoli di Stato presso gli investitori finali; d) aggiudicazione, su base annua, anche a livello di gruppo, di una quota pari ad almeno il tre per cento del totale dei titoli emessi nelle aste sul mercato primario dei titoli di Stato. La suddetta quota verra’ calcolata tenendo conto delle differenti caratteristiche finanziarie dei medesimi titoli (…)". Si stabilisce inoltre all’art.23 del D.M. 216/09 cit. (Regolamento recante norme sull’individuazione delle caratteristiche delle negoziazioni all’ingrosso di strumenti finanziari e sulla disciplina delle negoziazioni all’ingrosso dei titoli di Stato) quanto segue: "Titolo IV Operatori specialisti in titoli di Stato. 1. Il Ministero, in relazione alle esigenze connesse alla gestione del debito pubblico, seleziona gli specialisti tra i market maker in titoli di Stato italiani, residenti nell’Unione Europea, aventi natura di Banca o di impresa di investimento, operanti sui mercati regolamentati e/o sui sistemi multilaterali di negoziazione all’ingrosso con sede legale nell’Unione Europea. Il Ministero seleziona gli operatori tra coloro che ne facciano domanda e che soddisfino i requisiti di cui al successivo comma 2 e li iscrive nell’elenco, istituito e reso pubblico dallo stesso Ministero. 2. I requisiti per l’iscrizione e la permanenza nell’elenco sono i seguenti: a) possesso di una struttura organizzativa idonea per un’efficiente partecipazione al mercato primario e alle sedi di negoziazione all’ingrosso nonchè per un’efficiente distribuzione dei titoli di Stato italiani presso gli investitori finali; b) partecipazione efficiente al mercato primario dei titoli di Stato italiani, in termini di qualità , continuità  e quantità , con una aggiudicazione minima su base annua di una quota non inferiore al tre per cento dell’ammontare nominale complessivo collocato in asta, calcol ta tenendo conto delle caratteristiche finanziarie dei titoli sottoscritti;Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C partecipazione efficiente alle sedi di negoziazioni all’ingrosso dei titoli di Stato italiani in termini di contributo al volume degli scambi, alla liquidità  e alla profondità  del mercato, mediante la formulazione, su base continuativa, di quotazioni, in acquisto e in vendita, impegnative e competitive in termini di prezzo e di quantità ". Si tratta di disposizione richiamata dal Decreto Dirigenziale MEF n. 993039 dell’Il novembre 2011 (Decreto Dirigenziale Specialisti) sulla ‘Selezione e Valutazione degli Specialisti in titoli di Stato’. Dalle fonti di disciplina emerge come gli specialisti svolgano una funzione facilitativa e di market maker (come primary dealers) nel collocamento in asta dei titoli di Stato (anche con obbligo di sottoscrizione minima), a fronte del riconoscimento di taluni vantaggi e preferenze a parità  di condizioni con operatori non specialisti, tra cui la partecipazione esclusiva ai collocamenti supplementari ed alle riaperture delle aste di emissione. Per quanto si possa ben comprendere come questo ruolo appaia tanto più importante quanto più ingente sia, come nel caso del Tesoro Italiano, l’esposizione complessiva del debito pubblico nazionale, non vi sono elementi per ritenere che esso comporti di per sè l’instaurazione di un rapporto di servizio con l’apparato ministeriale. Si tratta di operatori – sottoposti a valutazione periodica da parte del Ministero – i cui requisiti ne attestano l’estraneità  strutturale ed operativa rispetto a quest’ultimo, e ciò in coerenza con i compiti ad essi assegnati dall’ordinamento, che non sono di investitura ed esercizio di potestà  pubblica, quanto di supporto ed agevolazione nella collocazione di mercato del debito pubblico; si tratta di compiti di natura professionale la cui alta qualificazione e nevralgica rilevanza sistemica (anche se "perno della struttura distributiva del debito", atto di citaz.pag.37) non ne implica il ruolo formativo o sostitutivo, quanto piuttosto meramente attuativo, delle scelte di indebitamento pubblico esclusivamente proprie del Tesoro. Bench il momento caratterizzante del compito in esame si ponga proprio nella fase cruciale in cui queste scelte (estranee, come detto, agli specialisti) debbono trovare risposta di massima efficienza ed efficacia sul mercato mondiale, primario e secondario, dei titoli, e per quanto sia fin troppo evide e la rilevanza pubblicistica di questa risposta, indubbio che lo Stato ben p sa Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C avvalersi, nel perseguimento dell’interesse pubblico, anche di operatori e di strumenti che sono esterni alla propria organizzazione, e che non entrano a farvi parte sol perchè partecipi dell’attuazione di quell’interesse. Altro a dire (atto di citaz., pagg.35 segg.) che il rapporto di servizio, quand’anche escluso sul piano normativo, sarebbe invece qui concretamente ravvisabile in ragione delle peculiarità  della relazione sviluppatasi negli anni, in linea di fatto, tra lo ‘specialista Morgan Stanley’ ed il Ministero. Ciò in ragione della continuità  e risalenza (almeno dai primi anni ’90) di questa relazione, del carattere prettamente fiduciario e di affidamento del ruolo assunto nel tempo dalla Banca, della natura consulenziale sistematicamente svolta da questa a favore del Ministero, così come testimonialmente e documentalmente comprovato (ma/I, reports, slides, note e memorandum, incontri bilaterali periodici). Deduce la Procura ricorrente che: "(…) l’apporto dell’ advisor Morgan Stanley nella stipula, rinegoziazione e chiusura dei contratti relativi agli specifici prodotti derivati oggetto di causa configurabile come inserimento, con continuità  ed autorevolezza, ed anche sulla base dell’elemento fiduciario, nell’esercizio di attività  connesse all’utilizzo di pubbliche risorse, dotato dei caratteri della decisività  rispetto al momento della formazione della volontà  dell’ente, con conseguente affermazione della sussistenza di una relazione funzionale con lo Stato" (ric.pag.34). Fondamentale elemento in tal senso viene dalla Procura contabile individuato nel collegamento formatosi tra il ruolo di specialista e quello di controparte contrattuale in derivati (ruoli infatti necessitanti di una valutazione globale ed interdipendente), anche quest’ultimo rientrante tra le preferenze e le contropartite accordate a Morgan Stanley proprio in quanto specialista del debito pubblico. Ebbene, si tratta di elementi tutti già  vagliati dalla Corte dei Conti, il cui convincimento sul punto merita piena condivisione. Occorre anche in proposito rifarsi ai già  richiamati connotati imprescindibili del rapporto di servizio quale elemento fondante la giurisdizione contabile, per concludere come nessuno degli elementi così addotti dalla Procura contabile – anch’essi naturalmente vagliati nel prisma del petitum sostanziale – deponga o davvero nel senso della sussistenza di questa giurisdizione.Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C Volendo partire dal fondo e cio dalla determinazione del danno risarcibile, evidente come l’azione della Procura contabile addebiti a Morgan Stanley l’indebita locupletazione di compensi contrattuali nelle operazioni in prodotti derivati; a sua volta conseguente alla violazione di obblighi di buona fede, correttezza, simmetria e ‘parità  delle armi’ che, come si visto, attengono alla negoziazione ed alla stipulazione contrattuale, e trovano in questi segmenti operativi, e non in altro, la loro origine causale (sia giuridica che storica). Quand’anche si volesse ipotizzare lo sfruttamento da parte della Banca della propria ascendenza ed influenza all’interno del Ministero al fine di precostituirsi la posizione di supremazia contrattuale infine foriera di quella indebita locupletazione, ciò non implicherebbe ancora, di per sè, l’assunzione di un modello funzionale di esercizio di potestà  pubblica integrante una relazione di servizio e di inserimento organico nel!’ amministrazione. Lo squilibrio di ‘potere contrattuale’ così determinatosi rileva certamente sul piano dai comportamenti negoziali e della loro abusività , non anche e necessariamente su quello dell’investitura e dell’esercizio di una potestà  e di una influenza pubblica. Questo nesso neppure può individuarsi, come vorrebbe la Procura contabile, nella funzione consulenziale che sarebbe stata svolta dalla Banca (in maniera distorta e strumentale) nella sua veste di specialista del debito pubblico. Si tratta di una funzione che la Corte dei Conti ha argomentatamente escluso, osservando come tutta l’attività  a tal fine evidenziata dalla Procura contabile (compresi i memorandum), da un lato, rientrasse appieno nei compiti e nelle prerogative costitutive e funzionali dello specialista in debito pubblico e, dall’altro, si materializzasse nella formulazione di mere proposte e possibili linee di intervento, comunque sempre demandate al vaglio decisorio non formale, ma sostanziale ed effettivo (secondo rigide procedure e protocolli di analisi e deliberazione), degli organi e delle direzioni interne al Ministero. Non si disconosce che il rapporto di servizio e l’inserimento dell’extraneus nell’apparato amministrativo possano realizzarsi anche attraverso un’attività  di tipo consulenziale. Ha osservato Cass.SSUU n.19891/14 che la domanda risarcitoria avanzata nei confronti di un professionista investito di un incarico di consulenza da un ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti "tutte le volte cui Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il il consulente, per l’attività  svolta, debba ritenersi inserito, in modo continuativo, seppur temporaneo, nell’apparato organizzativo della P.A. e cio tutte le volte in cui la relazione funzionale tra l’autore dell’illecito e l’ente pubblico danneggiato integri un rapporto di servizio il senso lato". Cass.SSUU n.11/12 (così Cass.SSUU n.30786/11) ha parimenti affermato che spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti il giudizio di responsabilità  promosso nei confronti di un professionista nominato consulente del P.M. ai sensi dell’art. 359 cod. proc. pen. e condannato per reati commessi nella qualità  suddetta, "configurandosi un rapporto di servizio tra il predetto e l’Amministrazione statale, atteso che tale consulente abilitato a svolgere un’attività  del P.M., che questi potrebbe compiere direttamente se avesse le specifiche competenze necessarie e, pertanto, pur se nei limiti posti dalla norma che ne prevede la nomina, il consulente del P. M. concorre oggettivamente all’esercizio della funzione giudiziaria nella fase delle indagini preliminari". Fermo il principio, si tratta però di fattispecie lontane da quella qui in esame, e comunque attestanti esse stesse il fatto che, anche nel caso di consulenza, occorre pur sempre la riscontrabilità  in concreto dei caratteri originari del rapporto di servizio. E tali caratteri non sono qui riconoscibili nemmeno sotto il particolare profilo dell’incidenza causale e decisoria che l’attività  di consulenza svolta dalla Banca avrebbe sortito sulle scelte di gestione del debito pubblico da parte del Ministero, eventualmente anche attraverso la rinegoziazione e ristrutturazione in derivati del debito in essere. La tesi della Procura contabile secondo cui il Tesoro sarebbe stato sostanzialmente subalterno alla Banca nell’operatività  in derivati sul debito pubblico, per effetto del ruolo di specialista in materia da quest’ultima svolto, non dà conto di una fattispecie nella quale il Ministero, che all’epoca interloquiva con altri diciannove ‘specialisti’, certo non operava – nè nel servizio finanziario di consulenza nè in quello di negoziazione – quale cliente retail. Ad esso spettava addirittura potestà  normativa generale in materia di strumenti finanziari e di derivati (artt.18, co.5^ ed 1, co. 2 bis TUF) ed al suo interno operavano competenze specifiche (anche negli stessi convenuti) assoluto rilievo ed indiscusso riconoscimento; per di più, tali competenze er/no Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C chiamate a deliberare solo all’esito di procedure decisionali articolate e rigorose (internai rules). La stessa Procura ricorrente, quando evidenzia l’asimmetria di rapporto tra Banca e Ministero, si riferisce essenzialmente alla contrapposizione degli interessi economici, alle divergenti influenze macroeconomiche del momento e, soprattutto, alla netta preponderanza del vantaggio negoziale della prima (clausola ATE in contesto di conclamato superamento del plafond debitorio pubblico) in relazione ai contratti in derivati dedotti in giudizio, non anche al patrimonio di conoscenza, esperienza, informazione ed autonoma capacità  valutativa in materia, paritariamente individuabile in capo alle parti contraenti. Vale, ad ogni modo, il dato oggettivo che "i Governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico" costituiscono controparti qualificate nell’intermediazione finanziaria ex art.6, co. 2 quater, TUF; e da ciò non può certo prescindersi nell’escludere l’incidenza, l’essenzialità  e la determinatività  dell’attività  di consulenza posta in essere dalla Banca, non potendosi sostenere che essa fosse in ipotesi tale da indirizzare significativamente, se non da senz’altro sostituire, la volontà  decisoria del Ministero e la possibilità  di questo di autonomamente soppesare, nel quadro generale, l’aspetto precipuo dato dal rapporto costo/rischio delle operazioni condotte con Morgan Stanley. Nè risulta estensibile de plano alla presente fattispecie quanto da questa stessa corte di legittimità  recentemente ritenuto (a scopo diverso dal riparto di giurisdizione) con specifico riguardo al contenuto informativo essenziale dovuto dagli intermediari finanziari qualificati – non già  allo Stato attraverso il Tesoro, ma – ai Comuni (equiparabili, almeno nelle più modeste realtà  territoriali, proprio ai clienti retail) nella stipulazione ‘personalizzata’ di contratti derivati (Cass.SSUU n.8770/20). Ricapitolando: "l’azione per danno erariale proposta nei confronti di una banca d’affari sulla base di un petitum sostanziale concernente l’inadempimento di obblighi contrattuali o ipotesi di responsabilità  precontrattuale riconducibili al duplice ruolo di controparte in operazioni in strumenti finanziari derivati e di specialista del debito pubblico (artt.33 d.P.R. 398/03 previg., 23 DM Finanze 216/09), da essa svolto nel rapporto con il Ministero del Tesoro (oggi MEF), esula dalla giurisdizione contabile qualora l Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Co rapporto non si connoti, in concreto, come relazione di servizio comportante l’assunzione, da parte della stessa, di potestà  pubblicistiche ed il suo inserimento, anche temporaneo, nell’organizzazione interna del Ministero quale agente di questo in ordine alle scelte di negoziazione in strumenti finanziari derivati e di gestione del debito pubblico sovrano". § 5.1 Venendo al secondo motivo di ricorso, ne va preliminarmente affermata, contrariamente a quanto eccepito dai dirigenti nei loro controricorsi e memorie, la piena ammissibilità . Non può infatti fondatamente sostenersi che la Corte dei Conti, con la sentenza impugnata, abbia in sostanza già  deciso la causa nel merito (nel senso di escludere la responsabilità ), così che ogni ipotetico suo vizio concreterebbe, a tutto concedere, errore di giudizio o di processo, dunque non censurabile per cassazione in quanto estraneo alla giurisdizione (che quindi, in tale ottica, sarebbe stata di fatto non negata, ma anzi ritenuta e consumata). L’inconsistenza di questa tesi emerge sul piano sia formale sia sostanziale. Sul piano formale, la Corte dei Conti ha cura essa stessa di precisare (sent. pag.112) che l’effettuato excursus della disciplina regolante la materia – attestante la piena legittimità  per lo Stato del ricorso agli strumenti derivati, la insussistenza di vincoli normativi legittimanti la discriminazione tra derivati di copertura e derivati con diversa finalità , la risalente predeterminazione della clausola ATE nell’ambito degli accordi di programma ISDA.MA – "non vale tanto per accertare o affermare la rispondenza della linea operativa ministeriale alla cornice normativa di riferimento, che presupporrebbe un esame nel merito della vicenda, aspetto logicamente successivo a quello della sussistenza della giurisdizione", quanto per mettere in evidenza "come il sindacato della Procura erariale, dichiaratamente svolto su singoli contratti, ha investito in realtà  direttamente le scelte di politica economica e, in particolare, l’aspetto della gestione del debito del Governo Italiano (…)". Dunque, lo stesso giudice contabile a precisare di non aver affatto inteso compiere un accertamento di merito sulla bontà  dell’operato dei dirigenti del Ministero, e di averne vagliato la rispondenza alla disciplina di settore al solo fine di negare la propria giurisdizione, risultando da tale vaglio come l’iniziativa della Procura contabile fosse in realtà  indirizzata a sindacare attività  e comportamenti non sindacabi i.Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Co Sul piano sostanziale, la mancanza di una decisione sull’effettiva sussistenza/insussistenza della responsabilità  risarcitoria da danno erariale in capo ai dirigenti convenuti resa ancor più evidente dal fatto che la Corte dei Conti ha volutamente omesso ogni valutazione (appunto perchè asseritamente esulante dalla propria giurisdizione) sulle singole operazioni in derivati dedotte in giudizio. Osserva la Corte (sent.pag.110) "(…) Proprio seguendo la linea prospettata nell’appello e nell’atto di citazione, dalla verifica se la linea d’azione era conforme a legge, emerge che la stessa, complessivamente considerata, non in contrasto con la legislazione primaria e secondaria nè con i principi costituzionali di buon andamento, efficienza ed efficacia della PA. Infatti, la decisione del Ministero di operare in strumenti finanziari derivati poggiava su una solida base normativa". Pertanto la valutazione di conformità  normativa effettuata dalla Corte dei Conti ha avuto riguardo all’operatività  in derivati generalmente intesa (ed alla sua opportunità  e convenienza in linea di principio), ed alla condotta dei dirigenti "complessivamente considerata", cio non partitamente e specificamente mirata su quello che era invece l’oggetto precipuo del giudizio, vale a dire le (sei) indicate operazioni in derivati. Ciò sulla premessa per cui il giudice contabile "non può estendere il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dai pubblici amministratori" (pag.108), e poi perchè sindacare le singole operazioni equivaleva per forza a sindacare l’insindacabile, vale a dire le scelte e le strategie di gestione del debito pubblico sovrano (pagg. 112, 113, 119, 122). In nessun modo può allora attribuirsi alla sentenza in questione, avulsa da qualsivoglia statuizione sul merito degli addebiti, natura ed effetto eccedenti la sola giurisdizione. E, neppure, l’identificazione dell’oggetto della domanda nelle scelte di fondo sulla gestione del debito pubblico sovrano, piuttosto che nella contestazione delle specifiche operazioni in derivati produttive di danno erariale, potrebbe ascriversi ad un mero errore di giudizio o di processo da parte della Corte dei Conti, costituendo invece la ragione decisoria fondante della declinatoria di giurisdizione ‘per arretramento’, come tale ammissibilmente censurabile ex artt.111, co. 8^, Cost..e 207 d.lgs. 174/16. Diversa eccezione di inammissibilità  del ricorso viene proposta (Difesa La Via) per il motivo che la Procura contabile non avrebbe impugnato la ra ione Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 decisoria in forza della quale la sentenza della Corte dei Conti avrebbe rilevato l’innovazione dell’atto di appello rispetto alla prospettazione dell’atto di citazione in primo grado. Si tratta di eccezione infondata per almeno due aspetti. Il primo che quanto osservato sul punto nella sentenza della Corte dei Conti (pag.122) non costituisce affatto una autonoma ed autosufficiente ratio decidendi necessitante di specifica impugnazione, risolvendosi piuttosto in un’affermazione puramente argomentativa, ipotetica ed incidentale ("in disparte") riferita non all’appello nella sua globalità , ma ad un particolare, e certo non esauriente, profilo della domanda attorea ("in disparte la inammissibilità  rispetto alla diversa prospettazione del primo grado"), non in condizione di inficiare la natura di ‘pura giurisdizione’ della pronuncia, tutt’altro che integrativa di una statuizione di inammissibilità  del gravame erariale; statuizione della quale, non a caso, non vi traccia alcuna in dispositivo, e che inoltre trova smentita implicita nell’abbondanza degli argomenti di fondo impiegati dalla Corte per ‘respingere’ l’appello. Il secondo che la diversità  di prospettazione, secondo quanto ritenuto dalla stessa Corte dei Conti, concerneva a tutto concedere non già  la formulazione di nuove domande o eccezioni, ma lo svolgimento di tesi giuridiche prettamente difensive e puramente interpretative degli atti di causa, volte a precisare (a replica e doglianza della prima decisione) come l’originaria domanda della Procura contabile concernesse in realtà  il sindacato sulla discrezionalità  tecnica sottesa alle specifiche operazioni dedotte in giudizio, e non la censura della politica governativa sul debito pubblico in quanto tale. Il che spiega come non possa essere individuato, nell’osservazione incidentale in esame, alcun convincimento avente rango di autonoma ragione decisoria in rito. Sennonch, in mancanza del presupposto processuale costituito dalla compresenza di autonome ed esaustive ragioni decisorie, viene meno la rilevanza in concreto della giurisprudenza di legittimità  invocata dalla parte (applicativa di Cass.SSUU n.7931/13). § 5.2 Il motivo fondato. Questa corte di legittimità  ha da tempo univocamente evidenziato i limiti della insindacabilità  nel merito delle scelte discrezionali della PA (art. 11.20/9 ), anche recentemente ribadendo – in una fattispecie nella quale si afferma 1 Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C giurisdizione contabile in un giudizio di responsabilità  concernente un funzionario regionale che aveva contribuito a determinare a condizioni diseconomiche l’importo di un accordo transattivo con un soggetto privato – che (Cass.SSUU n.8848/20): "in tema di giudizi di responsabilità  amministrativa, la Corte dei Conti può valutare, da un lato, se gli strumenti scelti dagli amministratori pubblici siano adeguati – anche con riguardo al rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti – oppure esorbitanti ed estranei rispetto al fine pubblico da perseguire e, dall’altro, se nell’agire amministrativo gli amministratori stessi abbiano rispettato i principi di legalità , di economicità , di efficacia e di buon andamento, i quali assumono rilevanza sul piano della legittimità  e non della mera opportunità  dell’azione amministrativa". Questa pronuncia riassume gli elementi essenziali di sindacabilità , posto che: – la discrezionalità  dell’amministratore nell’individuare la soluzione più idonea a realizzare nel caso concreto l’interesse pubblico può dirsi legittimamente esercitata solo in quanto risultino osservati i criteri informatori dell’agere della PA, come dettati in via generale dall’ articolo 97 Cost. e codificati dall’art.1, co.1^, I. 241/90, quanto a "economicità , efficacia e pubblicità ", e dall’art.1 d.lgs 286/99; – la rispondenza in concreto delle scelte degli amministratori a questi criteri soggetta al controllo di giuridicità  sostanziale della Corte dei Conti, in quanto si tratta di criteri che, travalicando la ‘riserva di amministrazione’ (intesa come preferenza tra alternative, nell’ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell’interesse pubblico), rientrano nella legittimità  e non nella mera opportunità  dell’azione amministrativa. Cass.SSUU n. 30527/19 – in una fattispecie nella quale era stata contestata ad assessori e dirigenti provinciali la stipulazione di contratti di locazione ingiustificatamente onerosi per il tempo della stipulazione stessa e le caratteristiche dei locali – ha stabilito che "l’insindacabilità  ‘nel merito’ delle scelte discrezionali compiute da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti non comporta che esse siano sottratte ad ogni possibilità  di controllo, e segnatamente a quello della conformità  alla legge che regola l’attività  amministrativa, potendo e dovendo la Corte dei Conti verificare la compatibilits delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente, che devono ess e Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Co ispirati ai criteri di economicità  ed efficacia, rilevanti sul piano non della mera opportunità  bensì della legittimità  dell’azione amministrativa". Ciò perchè: – i criteri di economicità  ed efficacia, già  considerati ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241, assumono rilevanza sul piano, non della mera convenienza od opportunità , ma della legittimità  dell’azione amministrativa e consentono, in sede giurisdizionale, un controllo di ragionevolezza sulle scelte della pubblica amministrazione; – questo controllo di ragionevolezza deve permettere la verifica della completezza dell’istruttoria, della non arbitrarietà  e proporzionalità  nella ponderazione e scelta degli interessi, della logicità  ed adeguatezza della decisione finale rispetto allo scopo da raggiungere (Cass., Sez. U., 6820/17; 30419/18; 3159/19). Ha osservato Cass.SSUU n.6462/20 che "il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione qualora censuri, non già  la scelta amministrativa adottata, bensì il modo con il quale quest’ultima stata attuata, profilo che esula dalla discrezionalità  amministrativa, dovendo l’agire amministrativo comunque ispirarsi a criteri di economicità  ed efficacia". Ciò perchè: – i principi di economicità  e di efficacia dell’azione amministrativa costituiscono regole di azione che svolgono un essenziale effetto conformatore ed una funzione di limite alla libertà  di valutazione della PA; – la loro osservanza materia di sindacato giurisdizionale, attenendo ciò alla sfera di legittimità  e non a quella propriamente discrezionale. Cass.SSUU n. 6462/20, appena citata, conforme (nel senso della sindacabilità  del ‘come’) a Cass.SSUU n. 9680/19, quest’ultima resa in fattispecie di contestazione ad un sindaco e ad assessori e funzionari comunali di aver concluso, con grave imprudenza e senza adeguate garanzie, una dannosa operazione di finanza derivata (del tipo ‘Interest Rate Swap’) in funzione dell’esigenza di c.d. ristrutturazione del debito comunale ai sensi dell’art. 41 della legge n. 448 del 2001. Si ribadito che spetta al giudice contabile il vaglio di osservanza dei criteri di economicità  ed efficacia, collocandosi essi all’interno della giurisdizione contabile, e non esprimenti un sindacato del merito delle scelte discrezio ali dell’amministrazione, di cui alli art. 1 della legge n. 20/94.Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Non sembra utile dilungarsi oltre nella ricostruzione dell’indirizzo di legittimità  in materia, non solo perchè tale ricostruzione non si discosterebbe dai punti di approdo finora delineati, ma anche perchè si tratta di un indirizzo che viene premesso, ed apparentemente condiviso, anche dalla Corte dei Conti nella sentenza qui impugnata. Sebbene da tali premesse non siano poi discese le dovute conseguenze. Si legge infatti che (sent. pagg. 106-109), sulla base del concetto di giurisdizione precisato dalle Sezioni Unite, occorre distinguere "la scelta di merito che non mai sindacabile, dall’esercizio del potere discrezionale che sempre sindacabile", in modo tale che si eviti la creazione "di una ‘zona franca’ di sostanziale irresponsabilità  per i pubblici amministratori, con possibile esercizio del potere in modo arbitrario". Sicch l’esimente dal controllo deve riferirsi alle sole opzioni discrezionali possibili e lecite, ma "con esclusione di quelle irragionevoli, incongrue, illogiche o irrazionali". In questo contesto – come condivisibilmente si afferma – si pone il doveroso esame, ex art.i I. 241/90 e 97 Cost., "della compatibilità  tra l’esercizio dei poteri amministrativi ed i criteri di economicità  ed efficacia, che assumono rilevanza sul piano della legittimità  dell’attività  amministrativa e non sul piano della mera opportunità "; il che rende necessario apprezzare "se gli strumenti utilizzati dai pubblici amministratori siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, non potendo comunque prescindere dalla valutazione degli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti" . Questa valutazione viene definita "intrinseca alla natura della giurisdizione contabile", ed appositamente prevista dalla Costituzione "per la verifica del perseguimento dei fini istituzionali dell’amministrazione, nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica". Tanto che, si chiarisce ancora, ferma restando la scelta dell’amministrazione di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell’ente, come rimarcato dalla previsione normativa del 1994, la Corte dei Conti "può e deve valutare i ‘modi di attuazione’ delle scelte discrezionali alla luce dei suddetti parametri di efficacia". Poi si precisa, da un lato, che il giudice non può estendere il suo sindacato "all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dei pubblici amministratori" ma che, dall’altro, la giurisprudenza della stessa Co dei Conti (sentenza n. 280 del 2018) ha interpretato l’articolo 1, primo com Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Co della legge n. 20/94, nel senso che quest’ultima previsione "non ha creato un’area di sostanziale deresponsabilizzazione erariale nell’adozione di atti, provvedimenti e negozi di tipo privatistico", sicch il sindacato della Corte dei Conti non deve limitarsi a verificare se l’agente abbia compiuto l’attività  per il perseguimento di finalità  istituzionali, "ma deve estendersi alle singole articolazioni dell’agire amministrativo (…)". § 5.3 L’atto di citazione della Procura contabile, ricostruito in sentenza (pagg. 4 segg.) intendeva sottoporre a controllo giurisdizionale i seguenti sei contratti in derivati: Al. Cross Currency Swap GBP/Euro; A2. Receiver Swaption in sterline (emissione titoli 1989, stipula swap nel 1999) a copertura della predetta emissione; Bl. Cross Currency Swap USD/Euro e B2. Receiver Swaption in sterline/euro; C. Interest Rate Swap a 30 anni da 3 miliardi di euro; D. Interest Rate Swap ‘ex Ispa’. Veniva in atto di citazione (pag.50) precisato "che le evidenze istruttorie e le valutazioni espresse nel presente atto si riferiscono esclusivamente alle operazioni in questione e non sono estensibili ad altre singole operazioni ovvero, ancor meno, alla complessiva gestione del debito pubblico dello Stato Italiano". Ed in effetti, la causa petendi dell’azione aveva riguardo a condotte tutte riconducibili ad asserita "mala gestio", così quanto: al mancato governo della clausola unilaterale di early termination (ATE), divenuta nei fatti una vera e propria opzione, di cui i dirigenti convenuti sarebbero stati dapprima ignari, e che poi non sarebbe stata adeguatamente valutata nei suoi effetti giuridici al momento della rinegoziazione e ristrutturazione dell’esposizione pregressa, e neppure – si sostiene – adeguatamente contrastata nel momento in cui venne attivata (o preannunciata di attivazione) dalla Banca, in concomitanza con il già  conclamato sconfinamento dal tetto di massima esposizione debitoria dello Stato nei confronti di quest’ultima (collocabile tra fine 2002 ed inizio 2003), a sua volta riguardato alla luce dal declassamento di periodo del rating della Repubblica Italiana da parte delle agenzie internazionali; alla mancata adeguata valutazione altresì degli effetti economici dell’esercizio di questa clausola, in grado di aumentare a dismisura e sconsideratamente l’alea contrattuale nella trasformazione del valore potenziale di mercato d Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 contratto (mark to market) in valore effettivo, con rischio di esborsi elevatissimi (come poi avvenuto); alla mancata attivazione di garanzie collaterali, pur prescritte dall’accordo di programma, in grado di neutralizzare gli effetti di anticipata estinzione propri della clausola ATE (che, si afferma, senza di esse neppure avrebbe potuto venire validamente esercitata dalla Banca), e permettere il corso dei contratti (duration) fino alla loro scadenza naturale; all’inescusabile negligenza ed imperizia, oltre che nella fase di attivazione della clausola ATE, anche nella fase di chiusura e ristrutturazione dei contratti, soggiacendo tra l’altro il Tesoro alla richiesta della Banca di irragionevolmente suddividere in due riprese la fase di uscita, tra il dicembre 2011 ed il gennaio 2012, con causazione allo Stato, solo per questo motivo, di un esborso aggiuntivo non giustificato di 527 milioni di euro; all’imprudenza ed imperizia nella valutazione del rischio finanziario (risk management) sia nel contesto globale di operatività  sia sulla base delle condizioni contrattuali convenute, volte ad imprimere alle operazioni, per loro natura aleatorie, la irragionevole prospettiva di una perdita certa ed elevatissima (tanto che, per una sola operazione, lo Stato, a fronte di un premio incassato di appena 47 milioni di euro, aveva sostenuto costi per 1 miliardo e 350 milioni). La stima del danno erariale chiesto in risarcimento (atto citaz., pagg.122 segg.) rifletteva e confermava la finalizzazione dell’azione della Procura al vaglio contabile delle specifiche operazioni dedotte in giudizio, ammontando esso all’importo complessivo di euro 3.943.913.732,13, quale sommatoria: degli esborsi corrisposti alla Banca a chiusura dei derivati (euro 3.109.183.204,00), dei costi per i finanziamenti che il Tesoro si trovò ad accendere a copertura dell’esposizione così formatasi (euro 725.994.278,13), dei saldi negativi residui (euro 108.736.250,00). La quantificazione stata in citazione operata riguardo partitamente a ciascuna delle sei operazioni in scrutinio. § 5.4 Va qui di nuovo evocato il criterio fondamentale di riparto della giurisdizione costituito dal petitum sostanziale, per evidenziare come la domanda, in base alla "intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico 1iel Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Co quale detti fatti costituiscono manifestazione" (giurisprudenza cit.), non esulava dalla giurisdizione contabile come sopra perimetrata, posto che essa si concretava in una tipica azione di responsabilità  contabile per danno erariale da mala gesti° implicante un sindacato non già  sulla ‘scelta’ in sè operata dai dirigenti del Ministero bensì sui ‘modi di attuazione’ della discrezionalità  da essi così esercitata: non sull"an’, ma sul ‘quomodo’ (Cass.SSUU nn.6462/20, 9680/19, cit.). Dunque, la valutazione del giudice contabile non poteva fermarsi – pena il denunciato arretramento di potere giurisdizionale rispetto ad una materia che invece l’ammette – nè alla legale possibilità  per lo Stato di fare ricorso ai derivati indipendentemente dallo scopo di copertura e minimizzazione dei costi dell’esposizione pregressa, e neppure alla insindacabilità  della determinazione in sè di fare ricorso ai derivati (quanto a rinegoziazione/ristrutturazione/chiusura) in un contesto come quello di specie, dovendo piuttosto rivolgersi alla rispondenza delle concrete modalità  negoziali, caratteristiche delle dedotte operazioni, ai su richiamati canoni di legittimità  preposti alla economicità , efficacia e ragionevolezza dell’agire amministrativo. Come detto, la sentenza impugnata ha stabilito un’equazione tra sindacato delle singole operazioni e sindacato della politica governativa del debito pubblico. Si legge infatti che "le censure della Procura, per usare le sue stesse parole, con riguardo alla sottoscrizione, modifica e chiusura di contratti derivati, investono proprio le scelte di gestione a monte della ristrutturazione del debito criticando, dal punto di vista tecnico e giuridico, l’idoneità  della complessiva strategia finanziaria del Ministero dell’Economia" (pag.119); ed ancora, che censurando i singoli contratti oggetto di causa "…(che contengono previsioni già  stabilite nei decreti ministeriali, come si visto) il Requirente finisce, di fatto, con il sostituire una propria valutazione degli interessi, per giunta postuma, settoriale e limitata ad alcuni negozi, a quella effettuata nelle opportune sedi, sulla base del quadro generale del debito pubblico dell’epoca e degli scenari probabilistici ravvisabili nel periodo" (pag.121). Questa equazione non può essere condivisa. Come si visto, il nucleo fondamentale e qualificante della domanda attorea (rimasto inalterato in corso di giudizio) si esaurisce nei sei contratti in deriv i, Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Con e ciò sulla base di connotati identificativi reali e sostanziali (peritalmente ricostruiti) non nominalistici n di mera apparenza o finzione dialettica. Chiara la convergenza in tal senso sia della causa petendi sia del petitum, come del resto puntualmente illustrati nella stessa sentenza impugnata. L’oggetto di lite – riportato alla sua essenza – non concerneva affatto il controllo sulle politiche e le strategie del debito pubblico, e neppure il sindacato sulle direttive programmatiche ministeriali di negoziazione in derivati, quanto la verifica del fatto che i dirigenti convenuti avessero in ipotesi potuto rinegoziare, ristrutturare e chiudere le sei operazioni in questione a condizioni ‘capestro’ per Io Stato; il che appare cosa ben diversa dall’ attingere alle scelte amministrative o addirittura politiche, certamente insindacabili in sede giurisdizionale, riguardanti la gestione del debito pubblico sovrano. Neppure, l’esclusione della giurisdizione contabile potrebbe basarsi sul contenuto puramente predeterminato ed autoesecutivo dei contratti in questione, sicch la censura dell’operato dei dirigenti si risolverebbe fatalmente nella censura degli accordi di programma e delle linee di negoziazione (fissate da altri soggetti e molti anni prima della vicenda di causa). In realtà , la domanda della Procura contabile si faceva carico di questo aspetto sollecitando il controllo giurisdizionale non sull’accordo di programma in quanto tale, ma proprio sullo scostamento da quest’ultimo, così come asseritamente ravvisabile nei contratti portati in giudizio. In modo tale che l’accordo di programma approvato con il decreto ministeriale non costituiva l’oggetto della domanda ma, se mai, un metro di raffronto e valutazione della affermata responsabilità  erariale. Così quanto, in particolare, al fatto che l’accordo di programma ISDA-MA (risalente al 1994) costituisse un insieme di condizioni negoziali standardizzate, e tuttavia non escludenti la necessità , attraverso un processo c.d. di ‘confirmation’ delle pattuizioni economiche concernenti le singole operazioni, di essere comunque negoziate ed applicate conformemente al contesto ed alle esigenze del momento della stipulazione; e, inoltre, al fatto che nella specie si sarebbe verificato uno scarto proprio da quell’insieme di condizioni negoziali standardizzate, là dove non si sarebbe adeguatamente valutato l’impatto del mancato collegamento (invece previsto dall’accordo di programma) dell clausola ATE, contenuta nell’atto integrativo (schedule) dell’accordo, a Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il Cons previsione di congrue garanzie collaterali; e, ancora, alla circostanza che una parte del danno fosse ascrivibile a modalità  di chiusura (in due tempi) non predeterminate, ma autonomamente concordate sul momento. Inoltre, non può negarsi che la materia sottoposta all’attenzione della Corte dei Conti giustificasse per sua natura la necessità  di un costante adeguamento in itinere dei contratti in essere, in base alle condizioni macroeconomiche generali di periodo ed all’andamento del mercato dei derivati. Specialmente per quegli strumenti IRS negoziati over the counter (OTC) nei quali, come osservato da Cass.SSUU n.8770/20 nella già  citata pronuncia, "gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti ed il contenuto non eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente". Tanto da presentare l’esigenza di monitorare costantemente ed adeguare i flussi di cassa allo squilibrio indotto tra le parti dall’andamento dei valori di mercato; esigenza che può indurre le parti a chiudere la posizione, ovvero a cederla, ovvero ancora a rinegoziarla sulla base di nuove ed aggiornate prognosi di ‘fair value’ e ‘mark to market’. Il tutto con riguardo ad una fase storica, quella immediatamente conseguente al preannuncio di esercizio dell’ATE da parte di Morgan Stanley, che vide l’avvio di una intensa e del tutto nuova contrattazione tra le parti. Su tali presupposti, che i contratti in questione fossero puramente replicativi dell’accordo di programma e meccanicamente attuativi di direttive e standard negoziali ‘altri’ rispetto alle condotte discrezionali dei dirigenti convenuti – dai quali non poteva in sostanza esigersi, con valutazione ex ante, diversa condotta – costituiva dunque, se mai, tipico argomento di merito e non di giurisdizione. In altri termini, questo stesso giudizio di totale o parziale sovrapposizione- identificazione delle singole negoziazioni con il disciplinare di programma implicava, nell’ambito di una valutazione fattuale puntuale, la specifica disamina e ricostruzione istruttoria della vicenda di causa, disamina che la Corte dei Conti ha però ritenuto dichiaratamente di non poter-dover fare. Si stabilito (Cass.SSUU n.19085/20) che il sindacato della S.C. sulle decisioni della Corte dei Conti circoscritto all’osservanza dei limiti esterni della giurisdizione e non si estende – neppure a seguito dell’inserimento della garanzia del giusto processo ex art. 111 Cost. – ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale, concernenti il modo di esercizio della giurisdizione speciale Ne Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 Il C consegue che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali o processuali, non può integrare di per sè sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, "che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva , in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione. (…)". Va poi considerato (Cass.SSUU n.3037/13) che il rifiuto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo rientra fra i motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 cod. proc. civ., allorquando "il rifiuto sia stato determinato dall’affermata estraneità  alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice della domanda, che non possa essere da lui conosciuta" (v. anche Cass.SSUU n.13976/17). E questo il caso di specie, dal momento che l’affermazione per cui sindacare le concrete modalità  operative e negoziali degli organi di Stato sui prodotti di finanza derivata equivale a sindacare le scelte e le strategie di gestione del debito pubblico sovrano, di cui esse sono espressione, corrisponde all’affermazione per cui tali concrete modalità  operative e negoziali si sottraggono sempre e comunque, cio in assoluto, a controllo giurisdizionale; il che contraddice tutti i ricordati principi in materia. Tutte le difese dei dirigenti controricorrenti si diffondono (anche nelle memorie), assai più che sulla giurisdizione, intorno alla dimostrazione della insussistenza obiettiva, ovvero della non imputabilità  soggettiva, degli illeciti contestati: piena legittimità  dell’utilizzo di strumenti derivati da parte dello Stato ex art.3 co.1^ d.P.R.398/03; – non estendibilità  allo Stato dei vincoli operativi previsti per gli enti locali, con conseguente ininfluenza nella specie di quanto stabilito da Cass.SSUU n.8770/20 cit.; insussistenza di limiti normativi sulla finalizzazione non speculativa di questi strumenti; risalenza nel tempo degli accordi di programma e riferibilità  ad altri soggetti dei protocolli di comportamento del Tesoro in materia; piena corrispondenza della negoziazione di specie a tali protocolli ed alle condizioni standard;Sezioni Unite Civili – Ric.n.12972/19 rg. – Ud. 17.11.2020 – insopprimibile aleatorietà  dell’operatività  in derivati e sua incompatibilità  con una valutazione ex post della condotta; – cogente influenza sulla vicenda di rinegoziazione e chiusura della gravissima congiuntura economica innescata dalla crisi finanziaria del 2008, non aliena da rischio di uscita dall’area Euro, se non di default di Stato; – totale estraneità , o quantomeno assoluta marginalità , del ruolo direttoriale e decisionale di taluno; – già  accertata insussistenza di ogni illecito in altra sede processuale; – insussistenza di un danno erariale risarcibile, in quanto ingiustificato; inesistenza di qualsivoglia rilievo erariale da parte della Corte dei Conti su queste ed altre operazioni analoghe. Ebbene, fin troppo evidente come tali argomentazioni non possano trovare ingresso in questa sede, se non al solo fine di colorare, esse stesse, la vera materia di giudizio e di corroborarne una volta di più gli esatti contorni di merito, sui quali dovà  pronunciarsi il giudice contabile di primo grado, al quale la causa va rinviata ex art. 383, comma 3, cod. proc. civ., previa cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto. Ciò in applicazione del seguente principio: "ferma restando l’insindacabilità  giurisdizionale delle scelte di gestione del debito pubblico, da parte degli organi governativi a ciò preposti, mediante ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati, rientra invece nella giurisdizione contabile, in quanto attinente al vaglio dei parametri di legittimità  e non di mera opportunità  o convenienza dell’agire amministrativo, l’azione di responsabilità  per danno erariale con la quale si faccia valere, quale petitum sostanziale, la mala gestio alla quale i dirigenti del Ministero del Tesoro (oggi MEF) avrebbero dato corso, in concreto, nell’adozione di determinate modalità  operative e nella pattuizione di specifiche condizioni negoziali relative a particolari contratti in tali strumenti". § 6. Non si fa luogo alla liquidazione delle spese di lite, dal momento che dinanzi alle Sezioni Unite in sede di ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione, il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti funge da parte solo in senso formale, con conseguente inammissibilità  della relativa pronuncia (da ultimo, Cass.SSUU n.5589/20).
PQM
La Corte in accoglimento del secondo motivo di ricorso ed in rigetto del primo, dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti sulle domande proposte nei confronti dei dirigenti del Ministero, ed il difetto di questa giurisdizione sulle domande proposte nei confronti di Morgan Stanley; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia in primo grado alla Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Lazio, in diversa composizione.
Così deciso nella camera di consiglio delle sezioni unite civili in data 17 novembre 2020.

1. Ambiente – Energia – Impianti – Acque pubbliche – Autorizzazione della conferenza di servizi – Natura decisoria.

1. L’autorizzazione della conferenza dei servizi, di cui all’art. 12, comma 3, d.lgs. n. 387/2003, per la costruzione di impineti di energia elettrica da fonti rinnovabili ha natura decisoria ed destinata a sostituire l’acquisizione di ogni autorizzazione, nulla osta o assenso comunque denominato.
 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE   
    SEZIONI UNITE CIVILI    
   Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:  
Dott. CURZIO Pietro     – Primo Presidente –
Dott. DE CHIARa  Carlo    – Presidente di Sez. –
Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni  – Presidente di Sez. –
Dott. DE STEFANO Franco     – Consigliere  –
Dott. SCODITTI Enrico     – Consigliere  –
Dott. GARRi  Fabrizia     – Consigliere  –
Dott. GIUSTI Alberto     – Consigliere  –
Dott. MERCOLINo  Guido    – rel. Consigliere  –
Dott. SCRIMA Antonietta    – Consigliere  –
ha pronunciato la seguente:      
    SENTENZA      
sul ricorso iscritto al n. 8268/2019 R.G. proposto da:
PROVINCIA DI VITERBO, in persona del Presidente p.t., rappresentata e
difesa dall’Avv. Roberto Venettoni, con domicilio eletto in Roma,
via C. Fracassini, n. 18;
– ricorrente –
e
IDREN SOCIETA’ AGRICOLA S.R.L., in persona degli amministratori p.t.
  M.F., e  V.G., rappresentata e difesa dagli Avv.
Giorgio Gallone, ed Angelo Buongiorno, con domicilio eletto presso
lo studio di quest’ultimo in Roma, via Emilia, n. 88;
– ricorrente –
contro
I.E.S. – INIZIATIVE ENERGETICHE SOSTENIBILI S.R.L., in persona del
legale rappresentante p.t.  B.E., rappresentata e difesa
dagli Avv. Mario Bucello, Simona Viola, e Gabriele Pescatore, con
domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via L.
Spallanzani, n. 22;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e
REGIONE LAZIO, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avv. Rosa Maria Privitera, con domicilio
eletto in Roma, via M. Colonna, n. 27, presso l’Avvocatura
regionale;
– controricorrente –
e
COMUNE DI TARQUINIA, CONSORZIO DI BONIFICA DELLA MAREMMA ETRUSCA,
ENERGIE NUOVE S.R.L., MINISTERO DELLA DIFESA, MINISTERO
DELL’INTERNO, MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI,
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, AGENZIA DEL DEMANIO, UNIONE
REGIONALE DELLE BONIFICHE DEL LAZIO, AUTORITA’ DEI BACINI REGIONALI
DEL LAZIO, A.R.D.I.S. – AREA REGIONALE PER LA DIFESA DEL SUOLO, AREA
REGIONALE PER LE RISORSE IDRICHE, S.I.I., A.R.P.A. LAZIO AGENZIA
REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTALE DEL LAZIO, AZIENDA UNITA’ SANITARIA
LOCALE DI VITERBO, COMUNE DI TUSCANIA, ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A.;
– intimati –
avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n.
202/18, depositata il 14 dicembre 2018.
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 6 ottobre 2020
dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;
uditi gli Avv. Roberto Venettoni, Gabriele Pescatore, Simona Emanuela
Anna Viola, Fiammetta Fusco per delega dell’Avv. Rosa Maria
Privitera, Angelo Buongiorno e Stefano Vinti, per delega dell’Avv.
Giorgio Gallone;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.
MATERA Marcello, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso
principale e del ricorso successivo, con l’assorbimento del ricorso
incidentale condizionato.
  
 
FATTI DI CAUSA
1. L’I.E.S. – Iniziative Energetiche Sostenibili S.r.l., operante nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili, presentಠnell’anno 2012 tre domande di concessione di piccola derivazione di acqua dal fiume (OMISSIS), localizzate nel Comune di (OMISSIS), nelle località  (OMISSIS), nonch in località  (OMISSIS); mentre quest’ultima non ebbe alcun esito, per le prime due la concessione fu rilasciata ((OMISSIS)), e la società  presentಠle relative istanze di autorizzazione alla costruzione degli impianti elettrici ((OMISSIS)), chiedendo inoltre l’attivazione dei procedimenti di verifica di assoggettabilità  a VIA, ai sensi del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 20 (dicembre 2014).
Nel frattempo, con convenzione del 30 ottobre 2013, l’Unione regionale delle Bonifiche del Lazio, per conto di tutti i Consorzi di bonifica associati, aveva assegnato alla Energie Nuove S.r.l. l’incarico di verificare tutte le possibilità  di sfruttamento idroelettrico delle reti consortili, di progettazione preliminare degli impianti individuati e di loro costruzione e gestione (convenzione quadro del 30 ottobre 2013). Nel 2014 il consiglio di amministrazione del Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca aveva accordato anch’esso all’EN il diritto di costruire e gestire due centraline idroelettriche all’interno del proprio impianto irriguo di (OMISSIS).
Con Det. Regione Lazio 19 gennaio 2015, n. G0020, fu poi rilasciata al Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca una variazione alla concessione di grande derivazione ad uso irriguo, tesa ad estendere il prelievo dalle acque del fiume (OMISSIS) dai tradizionali sei mesi estivi all’intero arco dell’anno. Con Det. 29 maggio 2015, n. G06682, il Consorzio fu autorizzato a realizzare il raddoppio di un esistente sedimentatore e il potenziamento della condotta di restituzione in alveo. Con Det. n. G04880 del 2015 e Det. n. G04881 del 2015, vennero ammesse in istruttoria le due domande di concessione di piccola derivazione ad uso idroelettrico presentate dall’EN, che vennero accolte con provvedimenti in data 1 dicembre 2015.
Le due domande di autorizzazione alla costruzione degl’impianti presentate dalla IES furono invece respinte con provvedimenti del 20 ottobre 2015, a seguito dei quali fu disposta la decadenza dalle concessioni rilasciate alla medesima società .
2. L’IES propose quindi una nutrita serie di ricorsi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, chiedendo l’annullamento dei seguenti atti: la) la determinazione della Regione Lazio n. G04881 del 23 aprile 2015,
che aveva disposto l’ammissione in istruttoria dei progetti dell’EN, 1b) l’esclusione da VIA dei progetti dell’EN;
1c) le concessioni rilasciate all’EN;
1d) l’affidamento all’EN della realizzazione dei lavori autorizzati al Consorzio;
1e) la Delib. n. 258 del 2016, con cui il Consorzio aveva approvato il contratto di appalto tra Regione Lazio e l’EN per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di interventi di riqualificazione della condotta di restituzione esistente, nonch di realizzazione di una condotta,
1f) le autorizzazioni nn. 49 e 50 del 2016, relative alla realizzazione delle due centraline dell’EN;
2a) la Det. 19 gennaio 2015, n. G00201, di estensione temporale della concessione ad uso irriguo rilasciata al Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca;
2b) i provvedimenti che avevano autorizzato l’EN all’esecuzione delle opere (sedimentatore e seconda condotta di restituzione);
2c) l’annuncio con il quale la Regione aveva informato della circostanza che l’EN avrebbe realizzato gratuitamente i lavori autorizzati in favore del Consorzio;
2d) la Delib. n. 258 del 2016, con cui il Consorzio aveva approvato il contratto di appalto tra Regione Lazio e l’EN per la redazione della progettazione esecutiva e l’esecuzione di interventi di riqualificazione della condotta di restituzione esistente e la realizzazione di una nuova condotta di restituzione;
3) il primo parere negativo idraulico reso dall’A.R.D.I.S. – Agenzia Regionale per la Difesa del Suolo in relazione all’impianto di (OMISSIS);
4a) la Delib. del Comune di Tarquinia di apposizione del vincolo di indisponibilità  sulle aree destinate a ospitare l’impianto di (OMISSIS);
4b) il secondo parere negativo idraulico di ARDIS relativo a tale impianto;
5) il secondo parere idraulico di ARDIS relativo all’impianto di (OMISSIS);
6) le determinazioni dirigenziali della Provincia di Viterbo di diniego dell’autorizzazione unica per i progetti di (OMISSIS);
7) le Det. Dirig. Provincia di Viterbo n. 794 del 2016 e Det. Dirig. Provincia di Viterbo n. 795 del 2016, che avevano disposto la decadenza delle concessioni di IES relative agli impianti di (OMISSIS).
A sostegno dell’impugnazione, la ricorrente propose articolate censure di legittimità , affermando che, in quanto aventi un punto di presa collocato a monte dei propri impianti di (OMISSIS) ed in corrispondenza del punto di prelievo previsto per l’impianto di (OMISSIS), ed un punto di restituzione in alveo delle acque situato a valle di tutti i predetti impianti, le concessioni rilasciate all’EN determinavano una situazione di esercizio inconciliabile in rapporto alla risorsa idrica disponibile, che avrebbe imposto la messa in concorrenza o in comparazione delle domande, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, artt. 7 e 45 e comunque il pagamento di un indennizzo in favore degli utenti sacrificati.
2.1. Si costituirono la Regione Lazio, la Provincia di Viterbo, l’Unione Regionale delle Bonifiche del Lazio, il Comune di Tarquinia, il Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca, la EN, il Ministero dei beni culturali, il Ministero dello sviluppo economico, l’Agenzia del Demanio e il Ministero dell’interno, chiedendo il rigetto dei ricorsi.
L’EN ed il Comune di Tarquinia proposero inoltre ricorso incidentale, chiedendo a loro volta l’annullamento delle concessioni rilasciate all’IES con Det. Dirig. 9 giugno 2014, n. 1714, in località  (OMISSIS) e con Det. Dirig. 9 giugno 2014, n. 1716, in località  (OMISSIS), nonch l’accertamento dell’inefficacia delle stesse per intervenuta decadenza.
2.2. Con sentenza del 14 dicembre 2018, il TSAP, riuniti i giudizi, ha accolto i ricorsi della IES.
A fondamento della decisione, il Tribunale ha innanzitutto rilevato la tardività  dei ricorsi incidentali, osservando che l’interesse a ricorrere non poteva considerarsi sorto in conseguenza del ricorso principale, il quale aveva ad oggetto provvedimenti che non s’innestavano in un procedimento concorsuale, ma rivestivano carattere autonomo rispetto a quelli impugnati in via incidentale, con la conseguenza che le relative impugnazioni avrebbero dovuto essere proposte nei termini. Ha ritenuto comunque che tali ricorsi fossero infondati, escludendo che l’accoglimento delle domande di concessione proposte dall’IES trovasse ostacolo nella L.R. Lazio 4 aprile 2014, n. 5, art. 3: ha richiamato in proposito l’indirizzo interpretativo prevalente, confermato anche dalla L.R. 8 agosto 2014, n. 9, art. 1, secondo cui l’art. 3 cit., nell’impedire il rilascio di concessioni nel periodo compreso tra il 9 aprile ed il 12 agosto 2014, in mancanza della formazione del Piano idrico, non ne escludeva il rilascio in via provvisoria, ove la domanda fosse stata presentata in data anteriore a quella di entrata in vigore della legge e fossero state già  espletate le procedure di pubblicazione ed acquisizione dei pareri. Ha escluso inoltre che in località  (OMISSIS) esistesse una precedente concessione, ancora vigente ai sensi dell’art. 8, comma diciannovesimo, della L.R. 29 aprile 2013, n. 2, nella cui titolarità  il Comune di Tarquinia era subentrato, in quanto la relativa domanda di rinnovo era stata respinta con Det. provinciale 1 giugno 2012, n. 08/539/G. Ha ritenuto irrilevante la circostanza che alle domande dell’IES non fosse stata allegata la documentazione attestante la disponibilità  dell’area di sedime per la realizzazione delle opere progettate, osservando che gl’impianti idroelettrici costituiscono opere di pubblica utilità  per le quali può procedersi ad esproprio, nella specie richiesto anche mediante l’allegazione del relativo piano particellare. Ha escluso la necessità  di acquisire l’autorizzazione prescritta dalla L.R. 26 agosto 1988, n. 53, art. 41, comma 1, per la costruzione delle opere di presa di tipo fisso e l’assenso del Consorzio di Bonifica, potendo la prima essere rilasciata successivamente nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica, e trattandosi di concessioni relative a prelievi ad uso non irriguo e comunque collocate a valle del punto di presa del Consorzio. Ha rilevato che l’errata stima della portata idrica derivabile era dovuta ad un mero refuso, mentre l’opposizione proposta dalla N.E.A. S.r.l. non aveva avuto seguito, essendosi tale società  acquietata dopo aver preso visione del progetto. Ha escluso infine la decadenza della ricorrente dalle concessioni per la mancata realizzazione degl’impianti, in quanto l’inosservanza del termine era dovuta al diniego dell’autorizzazione unica, che costituiva oggetto dell’impugnazione.
In ordine ai ricorsi proposti avverso il diniego dell’autorizzazione unica per gl’impianti di (OMISSIS), premesso che il provvedimento era stato giustificato con l’indisponibilità  delle aree ed il diniego di rilascio del nulla osta idraulico da parte dell’ARDIS, il TSAP ha dichiarato innanzitutto illegittima la Delib. 30 dicembre 2015, n. 47, con cui il Comune di Tarquinia aveva apposto il vincolo d’indisponibilità  sulle aree destinate ad ospitare l’impianto di (OMISSIS), osservando che la stessa, adottata nelle more del giudizio al fine di assicurarsi le medesime utilità  perseguite con il ricorso incidentale, mirava più ad impedire l’iniziativa imprenditoriale dell’IES che a rendere possibile l’erogazione di un servizio pubblico, in quanto prospettava il futuro esercizio da parte dell’Ente di un’attività  imprenditoriale che, indipendentemente dalla dubbia riconducibilità  ai suoi fini istituzionali, era subordinata al rilascio di una concessione di prelievo a fini idroelettrici già  accordata ad altri, e non sostanziava quindi una destinazione funzionale effettiva. Quanto al diniego del nulla osta idraulico, rilevato che l’IES aveva soddisfatto le richieste di integrazione documentale avanzate dall’ARDIS in riferimento all’impianto di (OMISSIS), fatta eccezione per la presa in carico dell’opera di presa di monte, per la quale l’ARDIS aveva negato l’accesso agli atti del progetto di consolidamento spondale prescritto al Consorzio di Bonifica, ha ritenuto che il ritardo nell’integrazione non giustificasse l’improcedibilità  della domanda, ma dovesse trovare definitiva soluzione all’esito dell’esame del predetto progetto; ha escluso comunque che il parere negativo reso dall’ARDIS nella conferenza di servizi avesse portata ostativa, affermando che in quella sede la Provincia non avrebbe potuto limitarsi ad un ruolo meramente notarile, ma avrebbe dovuto operare una sintesi delle ragioni emerse, al fine di esprimere un giudizio di prevalenza, trattandosi di questioni superabili alla luce del principio di leale collaborazione. Per gli stessi motivi, ha ritenuto superabili le obiezioni sollevate in riferimento allo impianto di (OMISSIS), rilevando che le stesse non trovavano giustificazione nell’incompatibilità  della progettazione, ma nel ritardo nell’adempimento della richiesta d’integrazione documentale, avanzata soltanto nel corso della terza conferenza di servizi. Ha ritenuto conseguentemente fondata l’impugnazione delle determinazioni dirigenziali di decadenza dalle concessioni relative agl’impianti di (OMISSIS) e (OMISSIS), in quanto giustificate unicamente dal mancato rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione degl’impianti.
Il TSAP ha escluso inoltre che fosse venuto meno l’interesse dell’IES a coltivare l’impugnazione degli atti riguardanti il rilascio delle concessioni in favore dell’EN, in quanto le stesse avevano un punto di presa collocato a monte dei suoi impianti in progettazione ed in corrispondenza del punto di prelievo dell’impianto di (OMISSIS), ed un punto di restituzione in alveo delle acque situato a valle di tutti i suoi impianti. Ha ritenuto infondata l’eccezione di tardività  di detta impugnazione, osservando che la posizione giuridica della ricorrente si era concretizzata soltanto quando la stessa era venuta a conoscenza dello stretto coordinamento temporale e funzionale esistente tra la richiesta di estensione della concessione ad uso irriguo e le iniziative idroelettriche dell’EN, la quale faceva sospettare che il potere esercitato in favore del Consorzio, assistito dalla priorità  dell’uso irriguo, fosse in realtà  strumentale allo sfruttamento idroelettrico da parte di terzi dell’acqua prelevata a fini irrigui durante il periodo invernale. Ha precisato che in casi come quello in esame la fattispecie provvedimentale deve essere valutata quale fattispecie complessiva, che produce i suoi effetti quando l’atto propedeutico, in s apparentemente giusto, viene attuato per mezzo di un atto finale, che disvela le finalità  dell’esercizio del potere, rendendone manifesta l’ingiustizia. Tanto premesso, ha ritenuto fondate le censure di sviamento di potere, rilevando che la domanda di estensione temporale della concessione presentata dal Consorzio di Bonifica, pur essendo stata preceduta dal conferimento all’EN dell’incarico di verificare le possibilità  di sfruttamento idroelettrico delle reti consortili, di progettazione preliminare degli impianti e di costruzione e gestione degli stessi, nonch dalla concessione alla medesima società  del diritto di costruire due centraline idroelettriche all’interno del proprio impianto di (OMISSIS), non conteneva alcun cenno ad un successivo accordo di sottensione per lo sfruttamento idroelettrico. Ha aggiunto che la natura unitaria del progetto coltivato dal Consorzio di Bonifica era testimoniata dalla circostanza che le concessioni idroelettriche erano state successivamente chieste dall’EN alla Regione, anzich alla Provincia, sul presupposto che le stesse costituissero una pertinenza della grande derivazione ad uso irriguo. Ha pertanto concluso che lo sviluppo graduale della vicenda era stato strumentale a neutralizzare, grazie all’indiscussa priorità  dell’uso irriguo ed all’iniziale occultamento di quello idroelettrico, il vincolo derivante dall’avvenuto rilascio delle concessioni idroelettriche in favore dell’IES.
Per tali ragioni, il TSAP ha ritenuto fondate anche le censure riguardanti le concessioni rilasciate dalla Regione con Det. 1 dicembre 2015, n. G14857 e Det. 1 dicembre 2015, n. G14859, aggiungendo che le stesse risultavano viziate anche da incompetenza, in quanto aventi ad oggetto piccole derivazioni, e quindi rimesse alla potestà  della Provincia, ai sensi della L.R. 11 dicembre 1998, n. 53, artt. 8 e 9. Ha ritenuto infine fondata la censura di violazione dei principi di concorrenza e priorità  tra le derivazioni, applicabili in caso di concessioni tecnicamente incompatibili con quelle già  richieste o rilasciate, osservando che, nonostante l’avvenuto rilascio delle concessioni in favore dell’IES, nessuna messa in concorrenza o comparazione era stata effettuata in sede di valutazione delle domande successivamente proposte dall’EN. Pur riconoscendo che le utilità  accordate a quest’ultima non erano tecnicamente configurabili come concessioni di nuova risorsa in sponda, in quanto non implicavano la sottrazione di ulteriore risorsa idrica, ha osservato che l’estensione temporale della concessione ad uso irriguo di cui beneficiava il Consorzio costituiva il veicolo per assicurare provvista di acqua turbinabile a fini idroelettrici, e non era quindi configurabile come un affare interno al rapporto tra il concessionario irriguo e quello idroelettrico, ma come atto terminativo di una fattispecie complessa in cui l’estensione temporale della concessione irrigua era parte di un progetto di prelievo in cui le finalità  idroelettriche avevano un ruolo prioritario.
Il Tribunale ha dichiarato infine l’illegittimità  derivata delle procedure autorizzative semplificate relative alla realizzazione delle due centraline dell’EN, mentre ha ritenuto che la ricorrente non avesse interesse ad impugnare gli atti riguardanti i lavori di riqualificazione ed ammodernamento delle opere a servizio della concessione irrigua, in quanto funzionali al prelievo idrico ad uso irriguo nel periodo estivo ed in ogni caso inidonee a pregiudicare l’utilizzo idrico cui aspirava la ricorrente.
3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione la Provincia, per quattro motivi, e l’Idren Società  Agricola S.r.l. (subentrata all’EN nella titolarità  degl’impianti di cui alle concessioni rilasciate con Det. Regionali 1 dicembre 2015, n. G14859 e Det. regionali 1 dicembre 2015, n. G14857), per tredici motivi. Hanno resistito con controricorso l’IES, la quale ha proposto ricorso incidentale condizionato, affidato ad un solo motivo, e la Regione Lazio. Fatta eccezione per la Provincia, tutte le parti costituite hanno depositato memorie. Gli altri intimati non hanno svolto attività  difensiva.
 
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Preliminarmente, si rileva che l’impugnazione proposta dall’Idren, pur essendo stata notificata il 28 marzo 2019, e quindi in data successiva a quella della notificazione del ricorso principale, effettuata il 1 marzo 2019, non stata proposta in via incidentale, nella forma prescritta dall’art. 371 c.p.c., ma anch’essa in via principale, mediante ricorso successivo.
Tale modalità  di proposizione dell’impugnazione si pone in contrasto con il principio dell’unicità  del processo di impugnazione, sancito dall’art. 333 c.p.c., in virt๠del quale, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre impugnazioni contro la stessa sentenza devono essere proposte in via incidentale nello stesso processo, e quindi, nel caso di ricorso per cassazione, con l’atto contenente il controricorso; il rispetto di tale forma non ha tuttavia carattere essenziale, per cui ogni ricorso successivo al primo si converte in ricorso incidentale, indipendentemente dalla veste assunta ed ancorch proposto con atto a s stante, e deve quindi considerarsi ammissibile, purch la notifica abbia avuto luogo entro il termine di legge (nella specie, quello di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 201), (cfr. Cass., Sez. II, 14/01/2020, n. 448; Cass., Sez. III, 9/02/ 2016, n. 2516; Cass., Sez. lav., 20/03/2015, n. 5695).
2. Con il primo motivo d’impugnazione, la Provincia denuncia la violazione e la falsa applicazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 14 e segg., nonch l’eccesso di potere e l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sostenendo che, nel dichiarare illegittimo il diniego dell’autorizzazione unica, la sentenza impugnata non ha considerato che lo stesso presentava tutti i requisiti di forma e di sostanza normativamente richiesti, in quanto richiamava tutti i pareri acquisiti nella conferenza di servizi e disattendeva le osservazioni fatte pervenire dall’IES. Premesso che il predetto diniego trovava giustificazione nell’accertata indisponibilità  delle aree su cui avrebbe dovuto essere realizzata l’opera e nel parere negativo dell’ARDIS, osserva che quest’ultimo era stato fatto pervenire per iscritto in vista della conferenza di servizi, ed afferma pertanto l’irrilevanza della mancata comparizione di un rappresentante dell’Agenzia. Aggiunge di aver correttamente applicato il principio di leale cooperazione, precisando che, mentre per l’impianto da realizzarsi in località  (OMISSIS) la richiesta di integrazione documentale era stata effettivamente trasmessa in ritardo, per quello da realizzarsi in località  (OMISSIS) l’aveva regolarmente ricevuta, ma aveva omesso di adempiervi tempestivamente ed esaurientemente.
2.1. Il motivo inammissibile.
Nel censurare la valutazione compiuta dalla sentenza impugnata in ordine alla motivazione del diniego dell’autorizzazione unica, la ricorrente si limita infatti a ribadire da un lato l’indisponibilità  delle aree necessarie per la realizzazione delle opere e l’inottemperanza dell’istante alla richiesta d’integrazione della documentazione, senza curarsi di confutare le argomentazioni svolte dal TSAP in ordine all’illegittimità  del vincolo apposto dal Comune sulle aree ed alla non imputabilità  dell’inadempimento, insistendo dall’altro sulla presenza di un rappresentante dell’ARDIS alla conferenza di servizi, senza tener conto delle ragioni della decisione, non consistenti nella mancata partecipazione dell’Agenzia alla predetta conferenza, ma nel carattere non ostativo del parere negativo dalla stessa espresso in quella sede. In tal modo, essa dimostra per un verso di non aver colto per intero la ratio decidendi della statuizione impugnata, e per altro verso di voler sollecitare una nuova valutazione dei fatti, non consentita in sede d’impugnazione delle sentenze emesse dal TSAP, che nelle materie di cui al R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, sono censurabili, oltre che per i vizi indicati dall’art. 201 del medesimo decreto, solo per violazione di legge, sostanziale o processuale, ai sensi dell’art. 111 Cost., restando quindi esclusa la deducibilità  del vizio di motivazione, a meno che lo stesso non si traduca nella mancanza assoluta o nella mera apparenza della motivazione (cfr. Cass., Sez. Un., 15/04/2020, n. 7833; 6/11/2018, n. 28220; 5/04/2007, n. 8520).
3. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione del R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 98, lett. d) e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, art. 86, nonch l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, affermando che, nel rilevare la mancata ponderazione della rilevanza delle ragioni emerse nella conferenza di servizi, la sentenza impugnata ha espresso un apprezzamento estraneo al sindacato di legittimità  dell’atto amministrativo, nonch contrastante con la documentazione prodotta. Aggiunge che il TSAP non ha tenuto conto della valutazione da essa compiuta in ordine al parere dell’ARDIS, riguardante anche la correttezza procedurale dell’atto, n del carattere obbligatorio e vincolante di tale parere, al quale aveva dovuto essere attribuito carattere necessariamente prevalente, non potendo essa ricorrente sostituirsi all’Agenzia nelle valutazioni tecniche di sua competenza.
4. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione del R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 98, lett. d) e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, art. 86, nonch l’eccesso di potere e l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, riproponendo le medesime censure sviluppate nel secondo motivo, in riferimento alla dichiarazione d’illegittimità  del diniego dell’autorizzazione unica alla realizzazione dell’impianto di (OMISSIS).
5. I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto le stesse questioni, sono infondati.
Il rilievo conferito dalla sentenza impugnata alla mancata ponderazione delle ragioni emerse nell’ambito della conferenza di servizi, pur a fronte del carattere vincolante del parere espresso dall’ARDIS, trova infatti giustificazione nella disciplina dettata dalla L. n. 241 del 1990, art. 14-ter, ai sensi del quale l’Amministrazione procedente deve adottare la determinazione motivata di conclusione della conferenza "sulla base delle posizioni prevalenti espresse dalle Amministrazioni partecipanti". Si tratta di una regola dal contenuto flessibile, che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, consente di valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto delle singole autorità  e la tipologia di eventuali dissensi, i quali non costituiscono manifestazione di attività  provvedimentale, ma di un giudizio formulato in vista di un confronto dialettico, che concorre, per la parte di competenza dell’autorità  che lo esprime, a formare il giudizio complessivo posto a fondamento del provvedimento conclusivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6/11/2018, n. 6273; Cons. Stato, Sez. VI, 21/10/2013, n. 5084; 3/03/2006, n. 1023). A tale regola non si sottrae neppure la conferenza di servizi prevista del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, art. 12, comma 3, ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica richiesta per la realizzazione degl’impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, la quale ha natura decisoria, svolgendosi con le modalità  di cui della L. n. 241 del 1990, artt. 14 e segg. e sostituendo a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle Amministrazioni partecipanti (cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 5/09/2012, n. 1634). La previsione di tale strumento mira infatti a favorire le iniziative volte alla realizzazione dei predetti impianti, semplificando il procedimento autorizzativo e concentrando in una unica sede l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate (cfr. Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 13/12/2011, n. 1726). Nella dialettica degl’interessi coinvolti, il parere negativo opposto da una delle Amministrazioni partecipanti non può dunque produrre l’effetto di impedire la prosecuzione del procedimento, ma svolge una mera funzione di rappresentazione degli interessi affidati alla tutela dell’ente che lo esprime, ed conseguentemente rimesso alla valutazione discrezionale dell’autorità  decidente, la quale rimane libera di recepire o meno quanto osservato nel parere (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 24/02/2011, n. 357; Tar Lazio, Latina, 22/12/2009, n. 1345; Tar Marche, Ancona, 6/12/2001, n. 1233). Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il diniego dell’autorizzazione, in quanto fondato sulla mera presa d’atto del parere negativo reso dall’ARDIS, osservando che i rilievi dalla stessa mossi al progetto presentato dall’IES, in quanto superabili alla luce del principio di leale cooperazione, avrebbero dovuto essere invece sottoposti a valutazione da parte della Provincia, tenuta a svolgere un ruolo non meramente notarile, ma di sintesi delle ragioni emerse dalla conferenza di servizi. In quanto riflettente la sola difformità  dell’attività  svolta dall’Amministrazione procedente rispetto al modello legale prefigurato dal D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, comma 3, tale apprezzamento si sottrae alle critiche formulate dalla ricorrente, la cui insistenza sull’avvenuto riscontro della regolarità  formale del parere conferma la correttezza della decisione adottata dal TSAP, costituendo un ulteriore indice rivelatore dell’inadeguatezza della ponderazione degl’interessi sottesa all’adozione del provvedimento di diniego.
6. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 55, comma 1, lett. f), nonch l’eccesso di potere e l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, rilevando che, nel dichiarare illegittima la pronuncia di decadenza delle concessioni ottenute dall’IES, la sentenza impugnata non ha considerato che la stessa costituiva un atto dovuto a seguito del diniego dell’autorizzazione unica, in quanto, come emergeva dal relativo disciplinare, le concessioni erano indissolubilmente legate all’effettiva realizzazione delle opere di derivazione dell’acqua, ed erano pertanto destinate a venir meno in conseguenza dell’impossibilità  di realizzarle.
6.1. Il motivo infondato.
La sentenza impugnata ha infatti accertato che la pronuncia di decadenza delle concessioni trovava giustificazione esclusivamente nel mancato rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione ed alla gestione degl’impianti, la quale comportava l’impossibilità  di adempiere le prescrizioni imposte dallo art. 8 del disciplinare, consistenti, tra l’altro, proprio nella presentazione del progetto esecutivo delle opere, regolarmente approvato nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica. Rispetto alla pronuncia di decadenza, il diniego dell’autorizzazione veniva pertanto a configurarsi come atto presupposto, la cui illegittimità , consentendo di escludere che la mancata presentazione del progetto approvato fosse imputabile all’IES, comportava, quale effetto automatico, l’annullamento dell’atto consequenziale, senza che risultasse necessaria, a tal fine, alcuna ulteriore valutazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7/01/2020, n. 112; Cons. Stato, Sez. IV, 21/09/2015, n. 4404; 2/02/2012, n. 585).
7. Con il primo motivo del suo ricorso, l’Idren deduce la violazione della L.R. Lazio 4 aprile 2014, n. 5, art. 3, comma 6, sostenendo che, nell’escludere l’illegittimità  delle concessioni rilasciate all’IES, per contrasto con il divieto previsto dalla predetta disposizione, la sentenza impugnata non ha considerato che i provvedimenti amministrativi devono essere adottati in conformità  della disciplina vigente alla data di conclusione del procedimento, senza tener conto delle eventuali aspettative di fatto dei privati. Ininfluente doveva considerarsi, a tal fine, la specificazione che i provvedimenti erano stati rilasciati in via provvisoria, trattandosi di modalità  non prevista dalla norma in esame, la quale vincolava il rilascio delle concessioni al rispetto delle priorità  previste dall’art. 2, commi 3 e 4 della medesima legge, ed alla definizione del bilancio idrico partecipato.
8. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione della L.R. Lazio 29 aprile 2013, n. 2, art. 8, comma 19, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto legittima la concessione relativa all’impianto in località  (OMISSIS), senza tener conto della perdurante validità  ed efficacia della concessione precedentemente rilasciata alla Cartiera di Tarquinia S.p.a., alla quale era subentrato il Comune di Tarquinia, e del mancato coinvolgimento dell’ente nel procedimento, che aveva determinato uno sviamento di potere per carenza di istruttoria. Premesso che al riguardo doveva ritenersi ininfluente la mancata presentazione di una nuova domanda di concessione, in luogo di quella di rinnovo effettivamente presentata, trattandosi di una mera questione di qualificazione, inidonea ad impedire il consolidamento della volontà  dell’Amministrazione di dar seguito al precedente titolo concessorio, afferma che, nel dichiarare inammissibile il ricorso incidentale, proposto avverso il rigetto della predetta domanda, il TSAP non ha considerato che l’impugnazione incidentale risponde proprio all’esigenza di consentire la proposizione di censure volte a paralizzare l’azione principale, con il solo limite dell’incensurabilità  degli atti che avrebbero dovuto essere impugnati autonomamente.
9. Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia la violazione del Regolamento della Provincia di Viterbo per il rilascio delle concessioni di piccola derivazione, come modificato dalla Delib. Giunta Provinciale 2 maggio 2011, n. 51, nonch della L. 7 agosto 1990, n. 241, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso l’illegittimità  delle concessioni rilasciate all’IES per mancata allegazione alla domanda dell’attestazione della proprietà  dei beni interessati, ritenendo sufficiente l’allegazione del piano particellare di esproprio, senza considerare che la disciplina regolamentare impone alla Provincia di verificare preventivamente il rapporto dell’aspirante concessionario con i predetti beni.
10. Con il quarto motivo, l’Idren deduce la violazione della L.R. Lazio n. 53 del 1998, art. 41, comma 1 e della L. n. 241 del 1990, osservando che, nell’escludere l’illegittimità  delle concessioni per difetto dell’autorizzazione idraulica regionale, la sentenza impugnata ha erroneamente ritenuto che la stessa potesse essere accordata nell’ambito del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, in tal modo trascurando un atto necessariamente prodromico al rilascio della concessione, e sostituendosi indebitamente all’Amministrazione procedente, la quale, dopo aver richiesto la predetta autorizzazione, non ne ha verificato l’avvenuto rilascio.
11. Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta la violazione della L.R. n. 53 del 1998, art. 34 e della L. n. 241 del 1990, rilevando che, nel ritenere superfluo l’assenso del Consorzio di Bonifica, ai fini del rilascio delle concessioni, la sentenza impugnata ha erroneamente evidenziato la non interferenza di queste ultime con gli impianti del Consorzio e l’uso non irriguo delle derivazioni, senza considerare che all’interno del proprio perimetro di competenza il Consorzio deve occuparsi delle opere affidategli, ivi comprese quelle ad uso non irriguo, e della manutenzione dei corsi d’acqua.
12. Con il sesto motivo, la ricorrente denuncia la violazione della L. n. 241 del 1990, nonch l’illogicità  della motivazione della sentenza impugnata, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ravvisato un refuso nella stima della portata del corpo idrico di derivazione, senza tener conto della mancata correzione dei provvedimenti impugnati e del contrasto della relativa motivazione con le risultanze dell’istruttoria.
13. Con il settimo motivo, l’Idren deduce la violazione della L.R. Lazio 31 gennaio 2002, n. 5, art. 3 e della L. n. 241 del 1990, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto irrilevante, ai fini della legittimità  della concessione relativa all’impianto in località  (OMISSIS), l’omesso esame da parte del Comitato Regionale Lavori Pubblici dell’opposizione proposta dalla NEA, senza tener conto dell’incompletezza dell’istruttoria effettuata dalla Provincia.
14. Con l’ottavo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 55, comma 1, lett. f), sostenendo che, nell’escludere la decadenza dell’IES dalle concessioni ottenute, il TSAP non ha considerato che la presentazione del progetto esecutivo delle opere e l’avvio del procedimento di esproprio avrebbero dovuto aver luogo anche nel caso in cui il procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica non si fosse concluso prima della scadenza del termine previsto dal disciplinare. Aggiunge che, anche a voler ritenere che il termine fosse prorogabile, la mancata presentazione di un’apposita istanza, recante l’indicazione delle ragioni del ritardo, avrebbe imposto di dichiarare la decadenza dalle concessioni.
15. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto volti a riproporre le questioni sollevate nel precedente grado di giudizio relativamente alla legittimità  delle concessioni rilasciate all’IES, sono inammissibili.
Nel rigettare i ricorsi incidentali proposti dall’EN, dante causa dell’Idren, il TSAP ne ha rilevato innanzitutto la tardività , osservando che l’interesse della resistente all’impugnazione non poteva considerarsi sorto soltanto per effetto della proposizione del ricorso principale, dal momento che quest’ultimo aveva ad oggetto provvedimenti adottati all’esito di una vicenda amministrativa del tutto autonoma rispetto a quella che aveva interessato la resistente, e collocata in un contesto temporale del tutto diverso, con la conseguenza che l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta nei termini. Tale rilievo, avente carattere pregiudiziale, non ha costituito oggetto di contestazione in questa sede, essendosi l’Idren limitata a censurare le argomentazioni svolte dal TSAP in ordine alla fondatezza delle questioni sollevate con i ricorsi incidentali, le quali risultano tuttavia estranee alla ratio della sentenza impugnata, costituita dalla tardività  delle impugnazioni, e quindi concretamente ininfluenti. Qualora infatti, come nella specie, il giudice, dopo aver dichiarato inammissibile una domanda, o un capo di essa, o un singolo motivo di gravame, in tal modo spogliandosi della potestas judicandi in ordine al merito della questione, abbia ugualmente proceduto all’esame della stessa, le relative argomentazioni devono considerarsi svolte ad abundantiam, in quanto prive di concreta incidenza sulla decisione adottata, con la conseguenza che la parte soccombente non ha alcun interesse ad impugnarle (cfr. Cass., Sez. Un., 30/10/2013, n. 24469; Cass., Sez. III, 19/ 12/2017, n. 30393; Cass., Sez. II, 4/01/2017, n. 101).
16. Con il nono motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 826 c.c., R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, comma 1, lett. a), L.R. n. 53 del 1988, art. 3, comma 1, lett. b) e art. 41, comma 1, del capo VII del R.D. n. 523 del 1904 e della L. n. 241 del 1990, artt. 14 e segg., nonch l’eccesso di potere giurisdizionale, osservando che il diniego dell’autorizzazione unica, impedendo la realizzazione delle opere programmate, e comportando la decadenza dell’IES dalle concessioni ottenute, aveva determinato il venir meno dell’interesse a ricorrere. Sostiene che, nel dichiarare illegittima la Delib. di apposizione del vincolo d’indisponibilità , il TSAP non ha considerato che la relativa impugnazione esulava dalla sua giurisdizione, trattandosi di un provvedimento non riguardante il regime delle acque pubbliche, ed giunto a sindacare il merito delle scelte compiute dall’Amministrazione, contestando addirittura l’effettività  delle sue intenzioni. Nel dichiarare illegittimo il diniego dell’autorizzazione unica, la sentenza impugnata non ha considerato che l’IES non si era attivata per contestare la legittimità  del diniego di accesso alla documentazione richiesta ai fini del rilascio del nulla osta idraulico, il cui diniego non era a sua volta superabile in sede di conferenza di servizi, avendo carattere vincolante; il TSAP si inoltre sostituito all’ARDIS nelle valutazioni tecniche di sua competenza, non avendo tenuto conto del tempo trascorso prima della chiusura del procedimento e dell’inadempimento della richiesta d’integrazione documentale da parte dell’IES, sintomatici del difetto dei requisiti prescritti per il rilascio del nulla osta.
16.1. Il motivo infondato.
L’avvenuta impugnazione, da parte dell’IES, del diniego dell’autorizzazione unica e della conseguente dichiarazione di decadenza dalle concessioni, impedendo il consolidamento dei due provvedimenti, per effetto dei quali si erano rese nuovamente disponibili le risorse idriche precedentemente destinate allo sfruttamento da parte della ricorrente, consente infatti di escludere che quest’ultima non potesse trarre alcuna utilità  dall’accertamento dell’illegittimità  delle concessioni rilasciate all’EN, la cui incompatibilità  con quelle accordate all’IES testimonia la sussistenza ab origine di un interesse attuale e concreto a ricorrere avverso le prime, anche al fine di evitare che la mancata impugnazione delle stesse comportasse la dichiarazione d’inammissibilità , per difetto d’interesse, del ricorso proposto avverso la dichiarazione di decadenza. Correttamente, pertanto, il TSAP ha ritenuto che l’annullamento del diniego dell’autorizzazione unica e della dichiarazione di decadenza consentisse di affermare la persistenza dell’interesse dell’IES a coltivare il giudizio sugli atti che si collocavano all’origine della controversia, e che coinvolgevano la posizione del Consorzio di Bonifica e dell’EN, in quanto protagonisti di un’iniziativa definita "concorrente": soltanto in caso di rigetto del ricorso proposto avverso i predetti provvedimenti si sarebbe potuto ritenere cessato l’interesse all’impugnazione di quelli emessi in favore dei resistenti, dal momento che la ricorrente non avrebbe potuto trarre alcun vantaggio dall’accoglimento della domanda, in quanto privata del diritto di sfruttamento delle risorse accordate a questi ultimi.
Correttamente, poi, ai fini della pronunzia in ordine alla domanda di annullamento del diniego dell’autorizzazione, il TSAP ha esteso la propria indagine alla legittimità  della Delib. con cui il Consiglio comunale di Tarquinia aveva apposto il vincolo d’indisponibilità  sulle aree destinate alla realizzazione degl’impianti, anch’esso peraltro oggetto di autonoma impugnazione da parte dell’IES: l’estraneità  di tale provvedimento alla gestione delle acque strettamente intesa non consentiva infatti di escludere la devoluzione della controversia alla giurisdizione in materia di acque pubbliche, avuto riguardo all’incidenza del vincolo sulle possibilità  di sfruttamento delle aree, che ne impediva l’utilizzazione per la costruzione delle opere. Ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, la giurisdizione del TSAP ha infatti ad oggetto tutti i ricorsi avverso i provvedimenti che, per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, sospensione o eliminazione di un’opera idraulica riguardante un’acqua pubblica, concorrono, in concreto, a disciplinare le modalità  di utilizzazione di quell’acqua; in tale ambito vanno quindi ricompresi anche i ricorsi contro i provvedimenti che, ancorch provenienti da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, finiscano tuttavia con l’incidere immediatamente sull’uso di queste ultime, in quanto interferiscono con i provvedimenti relativi a tale uso, ad esempio autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi o determinando i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse (cfr. Cass., Sez. Un., 31/07/2017, n. 18977; 25/10/2013, n. 24154; v. anche nella giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato, Sez. V, 11/07/2016, n. 3055; Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 13/06/2019, n. 1593).
Nel compimento della predetta indagine, il TSAP non affatto ecceduto lo ambito dei propri poteri giurisdizionali, essendosi limitato ad accertare lo sviamento dell’atto dalla sua funzione tipica, alla luce dell’uso cui le aree vincolate erano state fino ad allora destinate in concreto e della destinazione prevista per il futuro: rilevato infatti che il Comune, dopo aver utilizzato le aree come autoparco comunale ed ecocentro per il conferimento di rifiuti ingombranti, aveva manifestato la volontà  di riattivare la centrale idroelettrica ivi esistente, al fine di produrre energia elettrica da fonti rinnovabili, ha evidenziato il carattere meramente futuro ed ipotetico di tale destinazione, subordinata all’ottenimento di un’apposita concessione, e la dubbia riconducibilità  della predetta attività  ai fini istituzionali dell’ente, concludendo pertanto che l’attività  da quest’ultimo posta in essere risultava finalizzata essenzialmente ad impedire l’iniziativa imprenditoriale altrui, piuttosto che a rendere possibile l’erogazione di un servizio pubblico. Il percorso logico-giuridico in tal modo seguito si pone perfettamente in linea con le coordinate individuate dalla giurisprudenza amministrativa ai fini dell’accertamento dello sviamento di potere, il quale, dovendo consistere in un’effettiva e comprovata divergenza dell’atto dalla sua funzione tipica, ovvero nell’esercizio del potere per finalità  diverse da quelle previste dalla norma attributiva dello stesso, postula che la censura sia supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto degli obiettivi avuti concretamente di mira dall’Amministrazione in difformità  da quelli cui astrattamente preordinato l’atto, non risultando a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi che non si traducano nella dimostrazione degli scopi illegittimi oggettivamente perseguiti dall’organo amministrativo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 5/06/2018, n. 3401; 27/03/2013, n. 1776; Cons. Stato, Sez. VI, 3/07/2014, n. 3355).
Quanto poi alla legittimità  del diniego dell’autorizzazione unica, appena il caso di richiamare le considerazioni già  svolte in ordine alla portata non ostativa del parere negativo reso dall’ARDIS ed alla non imputabilità  dell’inottemperanza alla richiesta d’integrazione documentale, il cui accertamento fa apparire irrilevante anche la mancata impugnazione del diniego di accesso alla documentazione richiesta, in quanto l’annullamento di tale provvedimento non avrebbe fatto altro che confermare l’impossibilità  almeno temporanea di provvedere all’integrazione. Nel contestare la valutazione compiuta al riguardo dal TSAP, la ricorrente omette d’altronde di censurare l’affermazione della sentenza impugnata, secondo cui la mancata soddisfazione della predetta richiesta non preclucleva definitivamente il rilascio del nulla osta, dovendosene escludere il carattere ultimativo, quale forma d’interlocuzione destinata a trovare soluzione una volta effettuata la discovery documentale; nessun rilievo può assumere, in quest’ottica, il tempo trascorso prima della conclusione del procedimento, non essendo stato dedotto n dimostrato che la documentazione richiesta sia stata messa in seguito a disposizione dell’istante, ed essendone stata anzi ribadita anche in giudizio l’inaccessibilità , in quanto l’esecuzione dei lavori che ne costituivano oggetto era ancora in corso.
17. Con il decimo motivo, l’Idren deduce la violazione del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 18, 143 e 208 e del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 41, comma 2, censurando la sentenza impugnata per aver rigettato l’eccezione di tardività  dell’impugnazione del provvedimento di estensione temporale della concessione per uso irriguo, nonostante il carattere perentorio del relativo termine, decorrente dalla pubblicazione del provvedimento impugnato sul Bollettino Ufficiale della Regione. Sostiene che la portata lesiva di tale provvedimento era immediatamente percepibile, avendo lo stesso comportato una significativa riduzione del prelievo lasciato a disposizione dell’IES, ed essendo all’epoca già  pendenti le domande presentate dalla Energie Nuove.
17.1. Il motivo infondato.
Nell’escludere la tardività  del ricorso, la sentenza impugnata si correttamente attenuta all’orientamento della giurisprudenza amministrativa, fatto proprio anche da queste Sezioni Unite, secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, non sufficiente la pubblicazione dell’atto impugnato nelle forme previste dalla legge, ma necessaria la piena conoscenza dello stesso, la quale presuppone la percezione non solo dell’esistenza di un provvedimento amministrativo, ma anche degli aspetti che ne rendono evidente la portata lesiva della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo tale da rendere valutabile l’attualità  dell’interesse ad agire per l’annullamento dell’atto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19/11/2018, n. 6527; Cons. Stato, Sez. IV, 22/05/2012, n. 2974; Cons. Stato, Sez. VI, 16/09/2011, n. 5170; Cass., Sez. Un., 25/06/2013, n. 15871). La possibilità  di rendersi conto dell’effetto lesivo del provvedimento di estensione al periodo invernale della concessione per uso irrigua rilasciata al Consorzio di Bonifica stata infatti ricollegata alla conoscenza da parte dell’IES dello stretto coordinamento temporale e funzionale della relativa richiesta con le concorrenti iniziative idroelettriche dell’EN, ritenuta dal TSAP idonea ad ingenerare nella ricorrente il sospetto che il potere esercitato in favore del Consorzio, assistito dalla priorità  dell’uso irriguo, fosse in realtà  strumentale allo sfruttamento idroelettrico dell’acqua da parte di terzi. Soltanto il collegamento con le istanze proposte dall’EN poteva consentire alla ricorrente di avvedersi dello sviamento di potere insito nell’estensione della concessione spettante al Consorzio, e della conseguente lesione dei propri interessi: in assenza di tale collegamento, l’estensione sarebbe infatti risultata del tutto legittima, in quanto avente ad oggetto il prelievo delle acque ad uso irriguo, il cui carattere prioritario rispetto all’uso idroelettrico cui erano destinate le concessioni richieste dall’IES avrebbe reso recessiva la posizione di quest’ultima, ai sensi del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 167. Nessun rilievo può assumere, in proposito, la circostanza che quando fu emesso il provvedimento di estensione fossero già  pendenti le istanze proposte dalla EN, non sussistendo all’epoca alcuna certezza in ordine all’accoglimento delle stesse, e non essendo lo sviamento di potere desumibile dal mero incremento del prelievo d’acqua, effettuato dal Consorzio in maniera apparentemente legittima per l’uso previsto dalla concessione.
18. Con l’undicesimo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 7, 8, 9 e 47, osservando che, nel ritenere sussistente uno sviamento di potere, la sentenza impugnata non ha tenuto conto dell’ordine di priorità  previsto dalla legge per l’uso delle risorse idriche e delle garanzie di trasparenza assicurate dal procedimento per il rilascio delle concessioni idriche: premesso che, pur in presenza di un parallelo interesse idroelettrico non prioritario, peraltro specificamente valutato nel procedimento in questione, la presenza dell’interesse irriguo prioritario del Consorzio avrebbe imposto comunque il superamento della posizione della IES, afferma che le motivazioni addotte a sostegno della domanda di estensione temporale della concessione dovevano ritenersi più che plausibili sotto il profilo sia giuridico che tecnico, in relazione alle attuali esigenze della produzione agricola. Aggiunge che il Consorzio non aveva affatto tentato di occultare l’ulteriore fine di utilizzare la derivazione anche a fini idroelettrici nel periodo invernale, in modo tale da ottimizzare impianti e concessioni, mettendo a frutto in maniera sostenibile ed efficace la dotazione d’acqua disponibile senza impatto idrologico-ambientale. Le opere idroelettriche non comportavano d’altronde alcun incremento della risorsa prelevata, dovendo essere realizzate sulle opere di restituzione dell’acqua e quindi all’esito della utilizzazione a fini irrigui, mentre l’accordo raggiunto con il terzo costituiva attuazione dell’obbligo imposto dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 47.
19. Con il tredicesimo motivo, l’Idren deduce la violazione del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 7, 8 e 9, sostenendo che, nel ritenere violate le garanzie concorrenziali, la sentenza impugnata non ha considerato che le concessioni rilasciate ad essa ricorrente non comportano alcuna ulteriore derivazione, limitandosi a riutilizzare l’acqua già  derivata dal Consorzio in virt๠della concessione rilasciata ad uso irriguo, avente carattere di priorità  rispetto a quelle rilasciate per fini idroelettrici"
20. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto riflettenti profili diversi della medesima questione, sono infondati.
Nel dichiarare illegittimo il provvedimento di estensione della concessione per uso irriguo emesso dalla Provincia in favore del Consorzio di Bonifica, analogamente a quanto accaduto in riferimento alla Delib. comunale di apposizione del vincolo d’indisponibilità , il TSAP non si discostato dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di accertamento del vizio di sviamento di potere: la sentenza impugnata ha posto infatti in rilievo una pluralità  di elementi ritenuti sintomatici della deviazione dell’atto dalla sua funzione tipica, osservando che a) la relativa istanza era stata preceduta dal conferimento all’EN dell’incarico di verificare le possibilità  di sfruttamento idroelettrico della rete consortile e di progettazione preliminare degli impianti e b) dalla concessione all’EN del diritto di costruire e gestire due centraline idroelettriche all’interno dell’impianto di (OMISSIS), c) tali modalità  di sfruttamento non risultavano in alcun modo menzionate nell’istanza di estensione, la quale confermava l’uso irriguo della derivazione, d) la stessa concessione non faceva alcun riferimento ad un possibile sviluppo del prelievo verso uno sfruttamento idroelettrico, e) l’istanza di rilascio delle concessioni in favore dell’EN era stata presentata alla Regione, anzich alla Provincia, sul presupposto che le stesse costituissero una pertinenza della concessione di grande derivazione ad uso irriguo, f) la stessa gradualità  nello sviluppo della vicenda ne evidenziava l’idoneità  a neutralizzare, in virt๠dell’indiscussa priorità  dell’uso irriguo e dell’iniziale occultamento di quello idroelettrico, il vincolo derivante dalle concessioni idroelettriche precedentemente rilasciate in favore dell’IES.
Tale ragionamento non si pone affatto in contrasto con la priorità  che il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 167, assegna all’uso irriguo rispetto alle altre forme di sfruttamento del prelievo idrico, dandola anzi per scontata, ma rilevandone l’avvenuta utilizzazione come espediente per aggirare l’ostacolo rappresentato dalle concessioni rilasciate all’IES, attraverso un procedimento indiretto costituito dalla previa stipulazione di un accordo tra il Consorzio di Bonifica e l’EN e dalla successiva presentazione da parte degli stessi di distinte istanze volte ad ottenere provvedimenti diversi, ma unificati dal fatto di avere ad oggetto il medesimo prelievo d’acqua. Nessun rilievo può assumere, in contrario, la circostanza che il prelievo per uso idroelettrico non comportasse alcuna sottrazione di risorse idriche a quello per uso irriguo, trattandosi anzi di un ulteriore argomento a favore della tesi secondo cui l’estensione della concessione non rivestiva alcuna utilità  per il Consorzio, ma era destinata esclusivamente a soddisfare le esigenze di sfruttamento idroelettrico dell’EN. Quanto poi all’accordo intervenuto con quest’ultima, la negazione del tentativo di occultarlo si pone in contrasto con l’accertamento contenuto nella sentenza impugnata, e rimasto incensurato in questa sede, secondo cui l’istanza proposta dal Consorzio ed il provvedimento di estensione rilasciato in favore dello stesso non ne facevano alcuna menzione, nonch con l’ulteriore rilievo del TSAP, secondo cui la predetta società  aveva avanzato dinanzi alla Regione distinte domande di rilascio delle concessioni.
21. Con il dodicesimo motivo, la ricorrente denuncia la violazione della L.R. n. 53 del 1998, artt. 8 e 9, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato illegittime, per incompetenza della Regione, le concessioni rilasciate alla EN, senza considerare che, quando un progetto di piccola derivazione collegato ad uno già  esistente di grande derivazione, la competenza spetta comunque alla Regione, dovendosi procedere a valutazioni che interferiscono con le grandi derivazioni di competenza regionale. Afferma che, nel ritenere inoperante il predetto criterio, il TSAP non ha considerato che si trattava di un accordo tra Amministrazioni, volto a trovare una soluzione interpretativa in presenza di domande necessariamente connesse, e non lesivo degl’interessi dell’IES.
21.1. Il motivo infondato.
Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha escluso che, in quanto relative ad una concessione di piccola derivazione per uso idroelettrico sottesa o connessa alla concessione di grande derivazione ad uso irriguo rilasciata al Consorzio di Bonifica, le istanze proposte dall’EN potessero ritenersi sottratte alla competenza della Provincia, ed attribuite a quella della Regione: la L.R. n. 53 del 1998, nel riservare a quest’ultima la competenza in ordine alle concessioni di grandi derivazioni per l’utilizzo di acque pubbliche (art. 8, comma 3, lett. c), si limitava infatti a far salva la potestà  programmatoria e normativa dello Stato in materia di concessioni per uso idroelettrico e l’intesa con le altre Regioni per le concessioni che interessassero più Regioni, ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, art. 29, comma 3 e art. 89, comma 2, senza prevedere alcuna deroga per le concessioni di piccola derivazione, interamente rimesse alla potestà  delegata della Provincia, ai sensi dell’art. 9, comma 2, lett. b), n. 1 della medesima Legge, indipendentemente dall’eventuale interferenza con quelle riservate alla Regione. Non può condividersi la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la deroga al criterio legale di competenza doveva ritenersi operante, pur in assenza di una specifica norma di legge, in virt๠di un accordo delle Amministrazioni, o quanto meno di un’interpretazione volta ad evitare sovrapposizioni di competenze, a fronte di domande necessariamente connesse: in quanto prevista da una norma di legge ed in favore di un ente diverso da quello delegante, la predetta delega comportava infatti un trasferimento di potestà  non derogabile attraverso un semplice accordo tra le Amministrazioni interessate, n superabile in via interpretativa sulla base di una prassi praeter legem, sfornita di qualsiasi appiglio testuale o teleologico nella norma interpretata, e fondata esclusivamente su criteri di opportunità  pratica.
22. Il ricorso principale e quello successivo vanno pertanto rigettati, con il conseguente assorbimento del ricorso incidentale condizionato proposto dall’IES, con cui quest’ultima ha lamentato la violazione e la falsa applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 7, 8, 10, 19, 21, 28, 45 e 49, R.D. 14 agosto 1923, n. 1285, art. 17, artt. 19 e segg. e 167 e dell’allegato IV alla parte seconda del D.Lgs. n. 152 del 2006, L.R. Lazio 4 aprile 2014, n. 5, art. 2 e delle norme imperative in materia di contratti pubblici, nonch l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata, per l’ipotesi di accoglimento degli altri ricorsi, nella parte in cui ha escluso l’interesse di essa controricorrente ad impugnare gli atti riguardanti i lavori di riqualificazione e ammodernamento delle opere a servizio della concessione gestita dal Consorzio.
23. L’oggettiva complessità  delle questioni trattate, posta anche in relazione con lo svolgimento tutt’altro che lineare della vicenda amministrativa da cui scaturita la controversia, giustifica la dichiarazione d’integrale compensazione delle spese processuali.
 
P.Q.M.
rigetta il ricorso principale e il ricorso successivo; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato. Compensa integralmente le spese processuali.
Ai sensi delD.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente successiva, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale ed il ricorso successivo dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.
Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2020.
Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 2021

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 384 del 2016, proposto da Gubbiotti Cave s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Di Paolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Coaccioli in Perugia, piazza Alfani, 4;
contro
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Segretariato Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo per l’Umbria, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Perugia, via degli Offici, 14;
Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luciano Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, corso Vannucci, 30 – Pal. Ajo’;
per l’annullamento
a) della determinazione dirigenziale della Regione Umbria n. 6318 del 12 7.20l6, trasmessa il 20.7 2016, con cui l’ente si pronuncia favorevolmente sul progetto definitivo di ampliamento cava e recupero ambientale, nella sola parte in cui si esprime invece parere negativo sulla parte boscata dell’area, “compresa nel cono visuale del PRG Comune di Sellano” ( art I ); b) del parere espresso dal Ministero BBCA Direzione regionale dei beni e delle attività  culturali e del turismo – segretariato regionale – per l’Umbria di cui all’atto 590 datato 2.2.2016, con cui, a quanto consta, si esprime parere favorevole su detto progetto limitatamente alla parte non boscata e quindi negli stessi limiti di cui sub a);
c) di qualsiasi altro atto, anche non ad oggi conosciuto dalla ricorrente, che abbia disposto la limitazione del progetto presentato alla area “non boscata”, in qualunque modo definita ed indicata, (sia, ovvero no, ricompresa nel cono visuale) e, per quanto occorrer possa, dello stesso p.rere della Regione Umbria privo di protocollo e data, trasmesso unitamente alla determina di cui sub a) secondo cui sarebbe possibile “tecnicamente” realizzare il progetto anche eliminando la parte boscata, definita come “compresa nel cono visuale individuato dal PRG del Comune di Sellano”, pur dando atto delle riduzioni sotto il profilo tecnico e conseguentemente economico, nonchè dei pareri/atti interni, richiamati nel parere della Direzione Mibact (nota prot 884/2014; nota prot 2782/2014 confermata da nota della Soprintendenza 178512016, nota prot 1110/2014, nota prot 2610 direzione generale Paesaggio del 1.2.2.2016) , che avrebbero espresso “criticità “;
d) e per quanto occorrer possa del provvedimento finale della stessa Conferenza di Servizi del 26.01.2016 nella parte in cui ha ritenuto di dover concedere al Segretariato regionale MIBAC termini ulteriori fuori procedimento e fuori Conferenza per poter esprimere il proprio parere;
e) con richiesta di condanna
delle Amministrazioni resistenti, per quanto saà  ritenuto di competenza, dei danni arrecati all’azienda, come già  in parte quantificati nel presente atto, con riserva di ulteriore e migliore quantificazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, della Regione Umbria e del Segretariato Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo per l’Umbria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2020 il dott. Enrico Mattei;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe Gubbiotti Cave s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 6318 del 12.7.20l6, con cui la Regione Umbria si pronunciata favorevolmente sul progetto definitivo di ampliamento e recupero ambientale della cava gestita dall’odierna ricorrente, nella sola parte in cui si esprime parere negativo sulla parte boscata dell’area compresa nel cono visuale del PRG del Comune di Sellano.
1.1. Ha impugnato altresì la ricorrente il parere espresso dal Ministero BBCA Direzione Regionale dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Segretariato Regionale per l’Umbria, di cui all’atto 590 datato 2.2.2016, con cui stato espresso parere favorevole su detto progetto, limitatamente alla parte non boscata in cui collocata la cava in argomento.
2. L’impugnativa stata affidata ai seguenti motivi di diritto:
I. Elusione del giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Umbria n. 564/2015 con cui era stata affermata la necessità  di “riesame degli eventuali valori ambientali ritenuti ostativi alla realizzazione del progetto della ricorrente, da condursi secondo i criteri di cui in motivazione”, “non avendo la Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici in realtà  mai provveduto ad indicare eventuali criticità  ambientali, da individuarsi (se esistenti) in sede di necessario rinnovo della conferenza”.
II. Eccesso di potere del difetto assoluto di istruttoria, contraddittorietà , travisamento dei fatti ed illogicità , atteso che nel PRG del Comune di Sellano non si trova alcuna menzione di “interesse pubblico” relativo al bosco a causa del quale stato espresso parere negativo in relazione all’ampliamento della cava.
III. Violazione degli artt. 5 e 6 della legge regionale n. 2/2000, in combinato disposto con gli artt. 136 e ss. e 142 del Codice dell’Ambiente, non risultando vietato in base alla citata normativa regionale l’ampiamento di cave nel tipo di bosco per cui causa.
IV. Sviamento di potere in relazione al fatto che il provvedimento contestato manifesti la volontà  di vietare l’ampiamento della cava per ragioni che nulla hanno a che vedere con interessi di natura ambientale.
V. Violazione degli artt. 14 e ss. della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria ed illogicità , atteso che il “Rapporto tecnico integrativo”, allegato come parte integrante della determinazione regionale n. 6318/2016 impugnata, non sarebbe previsto anche nel suo contenuto dalla legge e non avrebbe potuto comunque essere considerato dalla Regione perchè emesso dopo la conferenza di servizi.
3. Conclude la società  ricorrente per il risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato ampliamento della cava.
4. La Regione Umbria si costituita in giudizio eccependo in via preliminare l’improcedibilità  del ricorso per carenza di interesse in ragion del fatto che il diniego in contestazione non inciderebbe sullo sfruttamento della cava e concludendo nel merito per il rigetto delle doglianze di parte ricorrente.
5. Si sono altresì costituite in giudizio le intimate amministrazioni per i beni culturali, concludendo anch’esse per il rigetto del ricorso.
6. All’udienza del giorno 15 dicembre 2020 la causa passata in decisione.
DIRITTO
1. E’ materia del contendere la legittimità  della determinazione dirigenziale n. 6318 del 12.7.20l6, con cui la Regione Umbria si pronunciata favorevolmente sul progetto definitivo di ampliamento e recupero ambientale della cava gestita dall’odierna ricorrente, nella sola parte in cui si esprime parere negativo sulla parte boscata dell’area compresa nel cono visuale del PRG del Comune di Sellano.
1.1. Ritiene in via preliminare il Collegio di poter prescindere dall’eccezione in rito di improcedibilità  del ricorso alla luce della dedotta non incidenza del diniego impugnato sulla produttività  della cava in argomento, attesa l’infondatezza, nel merito, delle doglianze di parte ricorrente.
2. Con il primo motivo di ricorso si lamenta l’elusione del giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Umbria n. 564/2015, con cui stata affermata la necessità  di <>.
2.1. Il motivo infondato e va respinto.
2.2. Osserva infatti il Collegio che proprio in esecuzione della succitata sentenza del T.A.R. Umbria n. 564/2015, la Regione Umbria ha convocato un’ulteriore conferenza di servizi al fine di acquisire le valutazioni di competenza del Segretariato regionale del Ministero dei Beni e delle Attività  culturali e del turismo per l’Umbria, che con parere pervenuto in data 2.2.2016, ha evidenziato che il progetto di ampliamento della cava <>, posto e considerato che <>.
2.3. Non pertanto ravvisabile alcuna elusione del giudicato di cui alla succitata sentenza n. 564/2015, avendo l’amministrazione regionale confermato con specifica ed esaustiva motivazione il precedente parere favorevole limitatamente alla parte non boscata.
3. Per quanto precede, risultano parimenti destituiti di fondamento i motivi di ricorso secondo, terzo e quarto, con cui si contesta la descritta valutazione di incompatibilità  ambientale del richiesto ampiamento della cava nell’area boschiva in argomento, stante l’assoluta prevalenza delle <>, rispetto al quale il diniego impugnato, in quanto espressione dell’esercizio di un potere discrezionale rimesso all’amministrazione competente, non evidenzia <>, anche laddove, come nel caso di specie, si <> senza indicazione di eventuali variazioni progettuali alternative (cfr., in termini, Cons. Stato sez. VI, 2 dicembre 2019, n. 8242).
3.1. Del resto la giurisprudenza ha più volte affermato che <> (Cons. Stato, sez. II, 7 settembre 2020, n. 5379).
3.2. Ne consegue che <> (Cons. St, sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246; sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 933).
4. Appare infine destituito di fondamento il quinto ed ultimo motivo con cui si sostiene che il rapporto tecnico integrativo, allegato come parte integrante della determinazione regionale n. 6318/2016 impugnata, non sarebbe previsto anche nel suo contenuto dalla legge e non avrebbe potuto comunque essere considerato dalla Regione perchè emesso dopo la conferenza di servizi.
4.1. Osserva invero il Collegio che il richiesto parere del Segretariato Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo per l’Umbria risulta correttamente pervenuto alla Regione Umbria in data 2 febbraio 2016, ovvero <> convocata per il giorno 26 gennaio 2016 (cfr., comunicazione di convocazione), mentre le valutazioni di cui al contestato rapporto tecnico integrativo trovano se non altro fondamento nel giudicato di cui alla citata sentenza del T.A.R Umbria n. 564/2015, richiedente appunto l’acquisizione delle valutazioni di competenza di detto Segretariato regionale in ordine alle <>.
5. Le considerazioni che precedono impongono il rigetto della domanda di annullamento degli atti e provvedimenti impugnati e della connessa domanda risarcitoria, di cui peraltro non risulta l’allegazione di alcun elemento probatorio a fondamento della stessa.
6. Le spese del giudizio seguono, come da regola, la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni domanda.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nella misura di ¬ 2.000,00 (duemila/00), da dividersi in parti uguali tra le amministrazioni resistenti, oltre oneri ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto legge n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Consigliere, Estensore
Daniela Carrarelli, Referendario

IL SEGRETARIO