P. Biancofiore Pres., E. Traina Est. (R. D., M. I., B. P., rappresentate e difese dagli Avv.ti Prof. Filippo Satta, Anna Romano e Teresa Vallebona, c. Azienda Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Paragallo ed altri n.c.)

Appartiene alla giurisdizione del Giudice Ordinario una procedura di stabilizzazione da espletare, ai sensi del comma 1 dell’art. 20 del D.Lgs. 75/2017.

1.- Lavoro presso le Pubbliche Amministrazioni – stabilizzazione ex art. 20 DLgs. 75/2017 – procedura – requisiti di accesso ed elementi preferenziali giù  determinati ed oggettivamente verificabili – valutazioni comparative concorsuali – esclusione.

2.- Lavoro presso le Pubbliche Amministrazioni – stabilizzazione ex art. 20 DLgs. 75/2017 – procedura – requisiti di accesso ed elementi preferenziali giù  determinati ed oggettivamente verificabili – giurisdizione – Giudice Ordinario e non Giudice Amministrativo – sussiste.

Pubblicato il 01/02/2019

N. 01350/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15107/2018 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 15107 del 2018, proposto da: R. D., M. I., B. P., rappresentate e difese dagli Avv.ti Prof. Filippo Satta, Anna Romano e Teresa Vallebona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Viale delle Milizie n. 114, presso lo studio dell’Avv. Vallebona;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Paragallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Flaminio n. 60;

nei confronti

omissis , non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Rieti n. 770 del 12 ottobre 2018 (pubblicata il 15 ottobre 2018), avente ad oggetto “Stabilizzazione ex art. 20, comma 1, del D.lgs. n. 75/2017 vari profili professionali area Comparto Sanità “, nella parte in cui non prende in considerazione le domande di partecipazione presentate dalle ricorrenti;

– del provvedimento, di contenuto ed estremi sconosciuti e mai comunicato formalmente alle ricorrenti, con cui le medesime sono state escluse dalla procedura;

– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonchè per il risarcimento in forma specifica

del danno subito dalle ricorrenti per l’esercizio illegittimo dell’attività  amministrativa, con conseguente condanna dell’Amministrazione alla stabilizzazione ex art. 20, comma 1, D. Lgs. 75/2017, ovvero a riformulare la deliberazione tenendo conto delle loro domande ed anzianità  di servizio;

ed ove occorra, sussistendone le condizioni

per la rimessione alla Ecc.ma Corte Costituzionale della questione di legittimità  dell’art. 20, comma 9, comma 4 del D. Lgs. n. 75/2017, nella parte in cui esclude i contratti di somministrazione presso le pubbliche amministrazioni dalle procedure di stabilizzazione, per violazione degli artt. 3, 35, 51 e 97, previa sospensione del giudizio a quo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Rieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2019 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con l’odierno mezzo di tutela, ritualmente notificato e depositato, le ricorrenti espongono che:

– in data 30 luglio 2018 l’Azienda Sanitaria Locale di Rieti dava avvio alle procedure di “stabilizzazione” del personale precario del Comparto e della Dirigenza, ai sensi dell’art. 21 commi 1 e 2 del D. Lgs. 25 maggio 2017 n. 75, disponendo una preliminare ricognizione dei soggetti potenzialmente in possesso dei requisiti ivi previsti ed altresì approvando, a tal fine, un avviso con il quale si chiedeva agli stessi di autocertificare tali requisiti;

– le stesse, lavoratrici precarie della stessa Azienda sanitaria, presso cui hanno prestato servizio con contratti di lavoro flessibile, con mansioni di infermiera professionale categoria D, CCNL comparto “Sanità ” – “personale non medico”, presentavano nei termini stabiliti dall’avviso domanda di partecipazione alla procedura di stabilizzazione ai sensi dell’art. 20, comma 1, del D. Lgs. n. 75/2017 allegando, altresì, tutte le dichiarazioni a tal fine utili;

– l’Azienda, preso atto delle domande pervenute in esito alla pubblicazione dell’avviso, adottava la deliberazione n. 770 del 12 ottobre 2018 con la quale disponeva di inquadrare nei vari profili professionali – tra cui quello di collaboratore professionale infermiere – i soggetti risultati in possesso dei requisiti di legge, individuati in un elenco allegato, e di procedere alla relativa assunzione in servizio, mentre escludeva coloro che non erano risultati in possesso dei requisiti stessi;

– le ricorrenti non risultavano comprese in nessuno degli elenchi allegati alla deliberazione (nè in quello dei soggetti da avviare all’assunzione, nè in quello degli esclusi).

1.1. Insorgono, pertanto, avverso tale deliberazione chiedendone l’annullamento e sostenendone l’illegittimità  sotto svariati profili di violazione di legge ed eccesso di potere, in primo luogo in ragione della propria immotivata pretermissione; chiedono, inoltre, la condanna dell’ASL convenuta al risarcimento in forma specifica, tramite stabilizzazione alle proprie dipendenze, possedendo le stesse i requisiti di cui all’art. 20 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 75/2017- dovendosi a tal fine considerare utile il servizio dalle stesse espletato presso l’Azienda con contratto di somministrazione – ovvero a riformulare la delibera di stabilizzazione tenendo conto delle domande e dell’anzianità  di servizio delle ricorrenti.

1.2. In via subordinata insistono per la rimessione alla Corte Costituzionale, ove ritenuto necessario, della questione di legittimità  dello stesso art. 20 del D. Lgs. 75/2017 citato, nella parte in cui – al comma 9 – esclude dalle procedure di stabilizzazione i lavoratori che abbiano prestato servizio in virt๠di contratti di somministrazione, affermandone il contrasto con gli artt. 3, 35, 51 e 97 della Costituzione.

2. Costituitasi in resistenza l’intimata Amministrazione, alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il ricorso – previa indicazione alle parti in ordine alla rilevanza della questione di giurisdizione e dando, al contempo, avviso alle stesse circa la possibile definizione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. – stato trattenuto in decisione.

3. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in ragione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’odierna controversia.

3.1. Come affermato dal più¹ recente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che questo Collegio ritiene di condividere (da ultimo TAR Lazio, Roma, sez. III Ter, sent. n. 845 del 22 gennaio 2019, che in motivazione richiama Cons. di Stato sez. III, sent. n. 6821 del 30 novembre 2018; in termini anche TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, sent. n. 301 del 22 settembre 2018):

– il meccanismo di stabilizzazione previsto dall’art. 20 comma 1 (a differenza del procedimento individuato dal comma 2 della stessa norma) del D. Lgs. n. 75 del 2017 “richiede l’accertamento di alcuni presupposti oggettivi in capo agli interessati, senza che sussista lo spazio per l’apertura di procedure selettive e per la formazione di corrispondenti graduatorie, nonchè per la formulazione di valutazioni discrezionali attinenti ai requisiti e al merito riconducibili a ciascun candidato”;

– “la necessità  del percorso selettivo si giustifica nelle sole procedure di stabilizzazione rivolte a soggetti che non siano stati in precedenza assunti mediante prove di tipo concorsuale”, mentre il contenuto del comma 1, “anche così come interpretato dalle successive circolari ministeriali, esclude [&] il passaggio concorsuale, in quanto la stabilizzazione ivi prevista può avvenire in presenza di determinati requisiti di accesso, secondo elementi preferenziali giù  determinati e oggettivamente verificabili dall’amministrazione, in difetto di esercizio di alcun potere discrezionale”;

– “ciù² che rileva, al fine di determinare la corretta giurisdizione, non è l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, ma il fatto che alla stipula di esso si debba giungere attraverso una procedura concorsuale o meno”, essendo “in relazione a tale variabile che si registrano i differenti approdi giurisprudenziali in ordine alla giurisdizione sulle procedure di stabilizzazione nel pubblico impiego: se la stabilizzazione deve avvenire attraverso un concorso, la giurisdizione sulla procedura appartiene al giudice amministrativo; se essa può avvenire senza un concorso, la giurisdizione sulle controversie che ineriscono all’inquadramento in ruolo appartiene al giudice civile”.

3.2. Osserva il Collegio come la fattispecie in esame sia ascrivibile a questa seconda ipotesi, in quanto ha ad oggetto una procedura di stabilizzazione da espletare, ai sensi del più¹ volte citato comma 1 dell’art. 20 del D. Lgs. 75/2017, sulla base di determinati requisiti di accesso ed elementi preferenziali giù  determinati e oggettivamente verificabili, senza lo svolgimento di valutazioni comparative di natura concorsuale.

Il petitum sostanziale dell’odierna azione, alla stregua del quale va individuata la giurisdizione, è peraltro chiaramente rappresentato dal diritto alla stabilizzazione del rapporto lavorativo in ragione del possesso dei requisiti individuati dalla norma in argomento e, in quanto tale, deve ritenersi estraneo all’ambito che l’art. 63 comma IV del D. Lgs. 165/2001 riserva alla cognizione dell’adito Tribunale.

4. Per le superiori considerazioni ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile in ragione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendosi ritenere la controversia devoluta alla cognizione del giudice ordinario, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda in caso di riproposizione del processo avanti a quest’ultimo nel termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della presente sentenza, come disposto dall’art. 11 cod. proc. amm.

5. Le spese del giudizio possono, peraltro, essere compensate in ragione della natura della controversia e della parziale novità  della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione III Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la stessa al giudice ordinario, dinanzi al quale il processo potrà  essere riproposto con le modalità  e nei termini di cui all’art. 11 cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente FF

Massimo Santini, Consigliere

Emanuela Traina, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/2/2019 n.1350 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. (F.N. rapp. dall’avv.to G. Ragnoli c. Ministero degli Affari esteri rapp. dall’Avv.ra Generale dello Stato)

Sussiste in capo al potenziale datore di lavoro la legittimazione ad impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto per lavoro.

1.- Accesso agli atti ex L. 241/1990 – interesse giuridicamente rilevante all’accesso – interesse all’impugnazione innanzi al G. A. – differenze.

2.- Processo amministrativo -impugnazione di un diniego di nulla osta al lavoro opposto ad un potenziale lavoratore – legittimazione del potenziale datore di lavoro – sussiste.

La nozione di “interesse giuridicamente rilevante” idoneo a sorreggere un’istanza di accesso ex art. 22 l. n. 241/90 è più¹ ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità  e concretezza dell’interesse medesimo.

Sussiste in capo al potenziale datore di lavoro la legittimazione ad impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto per lavoro.

Pubblicato il 01/02/2019

N. 01297/2019 REG.PROV.COLL.

N. 09976/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9976 del 2018, proposto da:

F. N., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Ragnoli, con domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del TAR Lazio in Roma, via Flaminia 189;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per negato accesso agli atti

dell’ambasciata italiana a Dhaka Bangladesh in merito alla domanda di visto per lavoro presentata dal sig. Ea Rob Md M. in data 1.9.2013;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

– la sig.ra N., nell’ambito del decreto flussi 2007, presentava domanda di nulla osta al lavoro per il cittadino bengalese Ea Rob Md M.;

– non avendo notizia del procedimento, la sig.ra N. in data 29.11.2017 presentava un’istanza di accesso agli atti all’Ambasciata italiana a Dhaka;

– in data 14.2.2018 l’Ambasciata di Dhaka comunicava che in data 11.2.2015 era stato emesso un

provvedimento di diniego (prot. V 0213), che non era stato possibile notificare all’interessato in quanto irreperibile;

– in data 18.4.2018 veniva presentata un’istanza di accesso agli atti allo scopo di ottenere la notifica del citato provvedimento di rigetto del visto;

– l’ambasciata non dava riscontro alla richiesta e quindi in data 19.7.2018 veniva presentata nuova istanza di accesso agli atti, rimasta ugualmente inevasa;

– con il presente ricorso l’istante chiede ai sensi dell’art. 116 c.p.a. il riconoscimento del diritto di accesso al predetto provvedimento di rigetto e la sua conseguente esibizione.

Ritenuto che:

– la procura alle liti è stata rilasciata in Italia ed è dunque ritualmente autenticata dal difensore;

– la nozione di “interesse giuridicamente rilevante” idoneo a sorreggere un’istanza di accesso ex art. 22 l. n. 241/90 “è più¹ ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità  e concretezza dell’interesse medesimo” (ex multis Cons. Stato 4372/2016);

– la ricorrente dunque, a prescindere dalla legittimazione ad impugnare il diniego del visto, ha comunque un interesse giuridicamente rilevante scaturente dall’aver presentato a suo tempo domanda di nulla osta per lavoro subordinato in relazione al sig. M.;

– per orientamento consolidato (cfr. questa Sezione n. 2635/2018) in sede di scrutinio di una domanda di accesso occorre valutare unicamente l’inerenza del documento richiesto all’interesse palesato dall’istante, non anche l’utilità  del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata; è a tal fine sufficiente una valutazione “in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità  della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso”, non potendo “la legittimazione all’accesso [&] essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante”;

– va di conseguenza, sussistendone i presupposti, ordinato al Ministero di esibire la documentazione oggetto dell’istanza di accesso del 19.7.2018 – ovvero il provvedimento di diniego del visto al sig. Ea Rob Md M. del 11.2.2015 – entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione (o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte) della presente ordinanza, a norma dell’art. 116, co. 4, c.p.a.;

– la novità  della della questione (rispetto all’indirizzo della Sezione sulla carenza, in capo al potenziale datore di lavoro, della legittimazione a impugnare il diniego opposto al potenziale lavoratore, richiedente il visto) permette di compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:

– accerta il diritto della ricorrente di accedere alla richiesta documentazione, nei sensi di cui in motivazione;

– ordina al Ministero degli Affari Esteri di esibire la documentazione stessa nel termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte) della presente sentenza;

– compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Antonino Masaracchia, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1297 proviene da Giustamm.

M. Alberto Di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. PARTI: M. R., rappr.to e difeso dagli avv.ti G. Coliva e G. Graziosi contro Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., rapp.to e difeso dagli avv.ti A. Zoppini, G. Vercillo, M.A. Fadel e A. Pugliese nonchè contro Ministero Dello Sviluppo Economico, rapp.to e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e nei confronti di Unicredit SpA, rapp.ta e difesa dall’avv.to M. Sanino

L’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione

1 – d.m. 6 luglio 2012 – completamento lavori- entrata in esercizio impianto

2 – d.m. 6 luglio 2012 – definizione completamento lavori – differenziazione opere essenziali ed opere accessorie

3 – provvedimenti plurimotivati – ragioni autonomamente idonee a supportare il provvedimento

4 – ammissione agli incentivi – obblighi di correttezza a carico dell’interessato – artt. 2 e 97 Costituzione – legittimo affidamento

5 – art. 42 d. lgs. 28/2011 – poteri di verifica del GSE

6 – Legittimità  Costituzionale art. 42 d. lgs. 28/2011 – infondata eccezione circa l’eccesso di delega

1. In base alle prescrizioni di cui all’art. 2, co.1, lett. m) del d.m. 6 luglio 2012, alla cui stregua devono essere interpretati i successivi art. 3, co. 1, e art. 30 del medesimo decreto, nonchè in base a quanto previsto dalle Procedure Applicative GSE al d.m. 6 luglio 2012, l’entrata in esercizio di un impianto presuppone sia il completamento dei lavori dello stesso sia la realizzazione di tutte le componenti autorizzate dalla competente amministrazione, indipendentemente da una loro asserita essenzialità .

2. Per “completamento dei lavori” di un impianto deve intendersi l’avvenuta ultimazione di tutte le opere previste nel progetto autorizzato; accedendo a tale interpretazione si fornisce correttamente, ad evidenti fini di certezza circa l’effettiva conclusione dei lavori nonchè di sicurezza in punto di corretto funzionamento dell’impianto, preminente rilevanza alle previsioni contenute nel progetto autorizzato. Di conseguenza, non può darsi luogo ad una soggettiva interpretazione delle opere previste nel progetto dell’impianto approvato che distingua tra opere “essenziali” ed opere “accessorie”.

Conforme: Tar Lazio, sez. III-ter, sent. n. 9906/2017; n. 2158/2016.

3. Laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità  di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sì© idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

4. Nella presentazione dell’istanza di ammissione agli incentivi si configurano, a carico del soggetto interessato, degli obblighi di correttezza; tali obblighi sono specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che il soggetto interessato sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale è, tra gli altri, il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete. Una volta venuto meno a tali obblighi, l’interessato non potrà  vantare una posizione meritevole di tutela sul piano della buona fede e del legittimo affidamento.

Conforme: Cons. Stato sent. n. 50/2017

5. L’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione. Le verifiche svolte dal GSE ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 non costituiscono infatti una forma di autotutela amministrativa riconducibile all’ipotesi di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/90.

6. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42 d. lgs. 28/2011 per eccesso di delega per non aver la legge delega autorizzato l’introduzione di deroghe alla disciplina generale della l. n. 241/1990 in merito all’esercizio dei poteri amministrativi in ambito di energia rinnovabile.

Il potere di verifica del GSE trova il suo fondamento nell’art. 42 d. lgs. 28/2011 e, pertanto, viene delineato secondo principi distinti da quelli che ispirano, in via generale, il potere di autotutela amministrativa regolato dall’art. 21-nonies L. 241/1990. Il provvedimento di decadenza dagli incentivi a seguito di verifiche, infatti, costituisce atto vincolato volto all’accertata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico.

Conforme: Cons. Stato sent. n. 50/2017

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Rizzi è titolare di una azienda agricola individuale, insediata sul fondo “Casoni” di Budrio (Bologna) presso la quale realizzava un impianto di cogenerazione a biogas da 250 KW, assentito con autorizzazione unica n. 880 rilasciata dalla Provincia di Bologna in data 24.4.2012.

1.1 Lo stesso Rizzi presentava in data 29 ottobre 2012 la domanda di “qualifica” dell’impianto e di concessione degli incentivi.

1.2 Il Gestore Servizi Energetici (GSE) il 29 gennaio 2013 adottava il provvedimento prot. P20130022140 di riconoscimento della qualifica e degli incentivi richiesti, seguito dalla stipula il successivo 5.3.2013 di convenzione per l’erogazione degli incentivi.

1.3 In data 22 settembre 2016, il GSE effettuava attività  di controllo mediante sopralluogo presso l’impianto, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e dell’art. 1 del D.M. 31 gennaio 2014.

Con nota del 10 marzo 2017, il GSE comunicava al ricorrente, invitandolo a presentare proprio osservazioni che:

– dalla documentazione fornita alla data del 28 dicembre 2012 non risultavano completi i lavori, intendendo per “completamento dei lavori [&] l’installazione di tutte le macchine e di tutti i dispositivi elettromeccanici e l’ultimazione delle opere civili di impianto in conformità  a quanto autorizzato”;

– dall’analisi dei documenti di trasporto (DDT risalenti ad agosto-settembre 2013) dei principali componenti dell’impianto risulta che, alla data dichiarata di entrata in esercizio del 28 dicembre 2012, non risultano ancora consegnati presso il sito di installazione specifici componenti dell’impianto (membrane tessili e relativo materiale di montaggio, tubazioni, mixer);

– successivamente alla data di entrata in esercizio dichiarata, il titolare dell’impianto ha inoltre presentato alla Provincia di Bologna istanze di variante in corso d’opera al progetto autorizzato con Determina Dirigenziale n. 880/2012;

1.4 Esaminate le osservazioni del sig. Rizzi e in esito all’attività  di controllo svolta, con il provvedimento prot. n. GSE/P20170053941 del 12 luglio 2017 il GSE spa dichiarava la decadenza dagli incentivi in precedenza riconosciuti, sul presupposto che, a differenza di quanto dichiarato dal Rizzi nella comunicazione di entrata in esercizio del 3 gennaio 2013, “alla data del 28 dicembre 2012 non risultavano completati i lavori di costruzione dell’impianto in conformità  con quanto autorizzato”.

1.5 Il sig. Rizzi propone, con il ricorso in epigrafe, domanda di accertamento del diritto agli incentivi e domanda di annullamento del provvedimento di decadenza denunziando i seguenti vizi:

– eccesso di potere per falso supposto di fatto, travisamento dei presupposti e difetto di istruttoria, violazione degli artt. 6 e 10 bis l. 241/1990 e 71 co. 3°D.P.R. n. 445/2000;

– eccesso di potere per illogicità  manifesta, difetto di motivazione e istruttoria, perplessità , violazione dell’art. 5, comma 3 D. Lgs. n. 28/2011;

– eccesso di potere per falso supposto di diritto in relazione alla disciplina dettata dalla D.G.R. n. 1495/2011, violazione dell’art. 5, comma 3, D. Lgs. n. 28/2011;

– violazione dell’art. 21- nonies L. n. 241/1990; difetto di motivazione e mancata comparazione degli interessi;

– illegittimità  derivata dalla illegittimità  costituzionale dell’art. 42 D.lgs. n. 28/2011 per violazione dell’art. 76 Cost. laddove interpretato come potere libero dai limiti e vincoli dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990;

– illegittimità  derivata dalla illegittimità  dell’art. 42 D.lgs. n. 28/2011 per contrasto con la Direttiva 2009/28/CE e con i principi europei di affidamento sulla certezza del diritto e delle situazioni giuridiche.

1.6 Si è costituito il Gestore Servizi Energetici spa deducendo l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

1.7 Si è costituita in giudizio Unicredit spa – a cui in qualità  di banca cessionaria del credito vantato dal Rizzi nei confronti del Gestore è stata intimata la restituzione degli incentivi giù  concessi – per sostenere ad adiuvandum le ragioni del ricorrente.

1.8 Con ordinanza n. 6351/2017 questa Sezione non ravvisando nella domanda sufficienti profili di fondatezza negava la concessione di tutela cautelare.

1.9 In appello l’ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 581/2018) ai fini della sospensione dell’obbligo di restituzione degli incentivi ritenendo che le questioni trattate “meritano di essere approfondite nella più¹ opportuna sede del merito, quanto all’esatta interpretazione delle prescrizioni contenute negli atti adottati dall’amministrazione, della disciplina, anche transitoria di riferimento, e del principio di affidamento”.

2. All’udienza pubblica del 12 dicembre 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. Il ricorso non può essere accolto.

3.1 In primo luogo deve essere disattesi sia il primo motivo di impugnativa che la domanda di accertamento del diritto agli incentivi (quest’ultima a prescindere da una sua eventuale inammissibilità ) in quanto infondati.

Il ricorrente deduce infatti che il progetto sarebbe stato realizzato integralmente, a parte delle “opere accessorie”, entro il 28 dicembre 2012 e dunque sarebbe illegittimo il provvedimento del GSE che ha dichiarato la decadenza dal diritto agli incentivi in quanto l’impianto non sarebbe stato realizzato alla data indicata e comunque oltre il 30 aprile 2013 (come stabilito dall’art. 30 DM 6.7.2012).

La doglianza non ha fondamento.

In base all’art. 2, comma 1 lett. m) del D.M. 6.7.2012 (alla cui stregua devono essere interpretati anche i successivi artt. 3, comma 1 e 30 del medesimo decreto) la data di entrata in esercizio di un impianto è individuata in quella in cui “al termine dell’intervento” (ovvero una volta ultimato l’impianto) si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico.

Ulteriormente esplicativo della questione è il punto 1.3.1 delle Procedure Applicative GSE al D.M. 2012 ove si chiarisce che l’impianto può ritenersi in esercizio “solo quando risulti totalmente conforme, sia per quanto attiene alla potenza installata sia per quanto attiene alla configurazione complessiva dell’impianto, a quello autorizzato”.

Le prescrizioni recate dal D.M. 2012 e dalle Procedure Applicative prevedono quindi che l’entrata in esercizio presuppone il completamento dei lavori degli impianti e la realizzazione di tutte le componenti autorizzate dalla competente amministrazione, indipendentemente da una loro asserita essenzialità .

Non può infatti darsi luogo ad una soggettiva interpretazione delle opere previste nel progetto approvato che distingua – senza che peraltro vi sia una previsione del progetto in tal senso – tra opere “essenziali” ed opere “accessorie” posto che ad evidenti fini di certezza circa l’effettiva conclusione dei lavori, nonchè di sicurezza in punto di corretto funzionamento dell’impianto, deve darsi preminente rilevanza alle previsioni contenute nel progetto autorizzato, accedendosi quindi alla regola fatta propria dal GSE secondo la quale per “completamento dei lavori” deve intendersi l’avvenuta ultimazione di tutte le opere come previste nel progetto autorizzato (cfr. quali precedenti in termini Tar Lazio, sez. III-ter, sent. n. 9906/2017; n. 2158/2016).

Nel caso di specie, dall’acquisizione, nel corso del sopralluogo effettuato in data 22 settembre 2016, di documenti di trasporto relativi ai mesi di agosto-settembre 2013, è emerso che alla data del 28.12.2012 (data di asserita entrata in funzione dell’impianto) non erano ancora state consegnate alcune delle opere costituenti la vasca di stoccaggio del liquame, espressamente indicate nella elazione tecnica allegata al progetto autorizzato (in particolare: le membrane tessili e il relativo materiale di montaggio, da utilizzare quale copertura ermetica a telo; le tubazioni; il mixer, quale strumento funzionale alla miscelazione del contenuto della vasca e alla prevenzione della formazione di stratificazioni).

Tale circostanza, non contestata in punto di fatto, non solo contraddice la dichiarazione di ultimazione dei lavori al 28.12.2012 ma dimostra la mancanza di un presupposto di legge per l’ammissione agli incentivi (la realizzazione dell’impianto entro il 30.4.2013) restando irrilevante a tale fine che l’impianto, comunque non ultimato secondo il progetto sottoposto per l’autorizzazione unica, fosse all’epoca giù  funzionale ai fini della produzione di energia da fonte rinnovabile.

3.2 Ugualmente ininfluente è la circostanza (dedotta con il quarto motivo di censura) che in base alla delibera della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 1495/2011, l’installazione di dispositivi antiemissioni (coincidente nel caso di specie con la vasca stoccaggio non completata dal Rizzi) non fosse ancora obbligatoria e lo sarebbe divenuta solo “al termine del periodo transitorio” previsto dalla regolamentazione di settore.

Le stesse ragioni di certezza giuridica appena richiamate non consentono infatti di scomporre idealmente e ad arbitrio dell’istante le diverse componenti dell’impianto, il quale rappresenta un complesso integrato e unitario e in quanto tale è soggetto prima alla valutazione dell’amministrazione che rilascia l’autorizzazione unica e poi del Gestore ai fini del riconoscimento del meccanismo incentivante.

La componente costituita dalle vasche di stoccaggio per il recupero del biogas (quale dispositivo antiemissione) era infatti espressamente prevista nel progetto autorizzato (come confermato dal ricorrente: pag. 33 dell’atto introduttivo; nello stesso senso si veda la pag. 17 della relazione tecnica allegata al progetto) che è stato approvato con determinazione della provincia di Bologna del 24.4.2012; a tale componente è pienamente applicabile la prescrizione n. 1 apposta all’autorizzazione unica (e non la prescrizione n. 33 che riguarda prescrizioni strutturali non contenute nel progetto) secondo cui “l’impianto dovrà  essere realizzato dalla ditta proponente in conformità  al progetto definitivo risultante dagli elaborati tecnici allegati all’istanza”.

3.3 Come peraltro poi contestato dall’amministrazione nel provvedimento di decadenza, il dossier fotografico trasmesso all’atto della comunicazione di entrata in esercizio riportava solo “foto di dettaglio, non sufficienti a rappresentare il completamento dell’impianto nel suo insieme”; anche su questo piano l’interessato non ha assolto l’onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, onere riconducibile “al principio di autoresponsabilità  sotteso al regime di incentivazione per cui è controversia, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa” (giurisprudenza costante cfr. da ultimo questa Sezione n. 3563/2018).

3.4 Il provvedimento di decadenza è dunque giustificato dalla mancata ultimazione dell’impianto alla data dichiarata del 28.12.2012. Da quanto precede discende che è possibile soprassedere all’esame delle censure riguardanti le ulteriori ragioni della decadenza (stralcio della dichiarazione di entrata in esercizio, presentazione di varianti in corso d’opera) in quanto, per principio consolidato, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità  di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sì© idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.

3.5 Con il quinto motivo si lamenta poi la violazione dei vincoli e dei limiti che, a tutela dell’affidamento del privato, sovraintendono all’adozione dei provvedimenti di secondo grado.

Il motivo è infondato.

All’esito del procedimento di controllo il ricorrente non può vantare un posizione di legittimo affidamento che lo protegga dal potere di verifica del Gestore relativo all’assenza dei presupposti di legge per l’accesso agli incentivi.

In primo luogo il ricorrente non può ritenersi esonerato dall’ onere specifico di chi aspira ad ottenere risorse finanziarie pubbliche, ovvero, nel caso di specie, quello di presentare dichiarazioni complete e veritiere anche con riferimento all’ultimazione dell’impianto in tutte le sue componenti di progetto; a carico del soggetto interessato si configurano, nella presentazione dell’istanza di ammissione “obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà  e dell’autoresponsabilità , che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete” (Cons. Stato n. 50/2017). Venendo meno a tali obblighi l’interessato non può vantare una posizione meritevole di tutela sul piano della buona fede e del legittimo affidamento.

Il potere di verifica esercitato si è peraltro concretizzato nell’accertamento della non veridicità  delle dichiarazioni della parte istante. Alla luce di ciù², secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il collegio non intende discostarsi, l’attività  di verifica del GSE può svolgersi per tutta la durata di erogazione dell’incentivo, non essendo previsto per l’esercizio dei poteri di verifica alcun termine decadenziale di attivazione. Infatti, l’attività  di verifica svolta dal GSE ai sensi dell’art. 42 D.Lgs. 28/2011 non costituisce una forma di autotutela amministrativa riconducibile all’ipotesi di annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/90 (v., per l’indirizzo del giudice d’appello, Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50, che qualifica il provvedimento decadenziale in termini di “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”).

Il provvedimento di decadenza, per le ragioni giù  viste, è dunque giù  compiutamente motivato con riferimento all’accertata tardività  nel completamento della vasca di stoccaggio e del sistema di contenimento delle emissioni.

3.6 Appare poi manifestamente infondata la questione – dedotta con il sesto motivo di doglianza – di legittimità  costituzionale dell’art. 42 d. lgs. n. 28/2011 per eccesso di delega in quanto la legge di delega non avrebbe autorizzato ad introdurre a introdurre deroghe alla disciplina generale della l. n. 241/1990, con riguardo al modo di esercizio dei poteri amministrativi in materia di incentivi per “energia rinnovabile”.

Come giù  esposto, il potere esercitato e disciplinato dall’art. 42 D.lgs. 28/2011 non può essere ricondotto alla norma di cui all’art. 21-nonies L. 241/1990 che disciplina in via generale il potere di autotutela dell’amministrazione; il provvedimento assunto infatti costituisce atto vincolato volto all’accertamento mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico; di conseguenze trattandosi di due fattispecie normative distinte non può in radice riconoscersi alcun difetto di delega nell’emanazione del D.lgs. 28/2011, ove il potere di verifica in questione viene delineato secondo principi distinti da quelli che ispirano, in via generale, il potere di autotutela amministrativa regolato dall’art. 21-nonies L. 241/1990.

3.7 Infine, anche alla luce del diritto europeo, non è ravvisabile alcuna lesione del principio dell’affidamento, come dedotta nel settimo motivo di ricorso.

Tale principio dell’affidamento non può che essere declinato nel campo dei rapporti economici, in relazione al criterio dell’operatore economico “prudente e accorto” (cfr. sent. Corte di Giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol); nel caso di specie, si ribadisce per i motivi giù  esposti, tale non può ritenersi il ricorrente al quale sono imputabili i ritardi e le mancanze nella realizzazione dell’impianto, che costituiscono la ragione dell’intervenuta decadenza dal diritto agli incentivi.

4. In definitiva, vista l’infondatezza delle censure proposte, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna in solido il ricorrente Mauro Rizzi e l’interveniente Unicredit spa alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici, liquidate in complessi 3.000 euro oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente FF

Antonino Masaracchia, Consigliere

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1302 proviene da Giustamm.

M. A. di Nezza Pres., L. De Gennaro Est. PARTI: Lucania Energia S.r.l, rappr. e difesa dagli avv.ti S. Gorgoglione, A. Farà¬, O. Hagi Kassim, F. Fonderico c. Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti M. Frontoni, M. A. Fadel, A. Pugliese, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato.

La valutazione del GSE ai fini dell’ammissione agli incentivi è effettuata ex ante e in astratto, con riferimento alla potenza nominale dell’impianto e cioè a quella contenuta nel titolo autorizzativo l’installazione degli aereogeneratori.

1. deposito atti – termini perentori – intero giorno

2. d.m. 6 luglio 2012 – impianti eolici – aereogeneratori – incentivi – preventivo di connessione

3. impianti eolici – aereogeneratori – incentivi – valutazione ex ante – potenza nominale impianto – potenza contenuta nel titolo autorizzativo

4. d.m. 6 luglio 2012 – d.lgs. n. 28/2011 – impianti eolici – aereogeneratori depotenziati — potenza nominale inferiore – dichiarazione non veritiera – decadenza dai benefici

5. provvedimento plurimotivato – motivo autonomo sussistente e legittimo – assorbimento ulteriori censure – perdita di interesse all’esame delle altre doglianze

1. Sono regolarmente depositati con modalità  telematica gli atti in scadenza il cui deposito è effettuato fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori.

2. Ai fini nell’ottenimento degli incentivi per impianti eolici, è inutilizzabile il preventivo di connessione, previsto dall’art. 10, comma 1, d.m. 6 luglio 2012 quale presupposto essenziale (unitamente al titolo autorizzativo), che sia riconducibile a soggetto diverso dal richiedente gli incentivi medesimi, nonchè riferibile a un progetto differente per numero di impianti, fonte energetica, tipologia e potenza.

3. Come da costante orientamento, la valutazione del GSE ai fini dell’ammissione agli incentivi è effettuata ex ante e in astratto, con riferimento alla potenza nominale dell’impianto e cioè a quella contenuta nel titolo autorizzativo l’installazione degli aereogeneratori.

4. Alla luce del combinato disposto degli articoli 10, comma 3, lett. g) e 24 del d.m. 6 luglio 2012 e degli articoli 23 e 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 l’aver dichiarato un dato di potenza inferiore rispetto a quello oggetto del titolo autorizzatorio costituisce una dichiarazione non veritiera, risultando

irrilevante ex post l’idoneità  dell’aereogeneratore depotenziato installato all’effettivo conseguimento del beneficio perseguito. E’ legittimo pertanto il provvedimento di decadenza dai benefici ottenuti.

5. Per pacifico orientamento giurisprudenziale, in caso di “provvedimento plurimotivato” se il provvedimento gravato risulti sorretto da più¹ ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo di per sì© a sostenerne la legittimità , ha potestà  di respingere il ricorso con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

FATTO e DIRITTO

1. La Lucania Energia srl in data 5.11.2012 presentava istanza di iscrizione al Registro informatico – EOLN RG2012 – predisposto dal GSE al fine di accedere ai meccanismi di incentivazione economici per impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile diversa dal fotovoltaico di cui al D.M. 6 luglio 2012 recante attuazione dell’art. 24 del Decreto Legislativo 3 marzo 2011, n. 28.

La richiesta aveva ad oggetto la realizzazione di un impianto eolico denominato "Firenze" della potenza di 199 kW.

Realizzato l’impianto, la ricorrente con istanza del 12.05.2015 richiedeva l’ammissione ai meccanismi di incentivazione.

In data 12.10.2015 GSE inviava preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. 241/90 con il quale rilevava plurimi motivi ostativi all’accoglimento della domanda di incentivazione. La ricorrente, in risposta alla detta nota, in data 22.10.2015 trasmetteva ulteriore documentazione al GSE tramite il portale informatico.

1.1 In data 21.1.2016 il GSE comunicava alla ricorrente, a conferma di alcune delle ragioni oggetto del preavviso ex art. 10-bis L. 241/1990, il proprio diniego circa l’accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili relativo al registro informatico dichiarando l’impianto in oggetto decaduto dalla graduatoria e respingendo la domanda di ammissione agli incentivi in base a distinte ragioni.

Nello specifico il GSE deduceva in primo luogo l’impossibilità  di accertare che la data di conseguimento del titolo autorizzativo coincidesse con quella dichiarata nell’istanza di iscrizione al Registro e quindi di verificare se la ricorrente avesse legittimamente beneficiato del criterio di priorità  di cui all’art. 10 co. 3 lettera h (anteriorità  del titolo autorizzativo) del Decreto, precisando altresì che la data indicata dalla ricorrente non rappresentava la data di conseguimento della PAS, bensì il giorno in cui la ricorrente aveva presentato la relativa istanza avanti il Comune di Melfi.

Per quanto poi riguardava il preventivo di connessione, il GSE ribadiva l’impossibilità  di verificare, anche dalla documentazione integrativa, che alla data di presentazione dell’istanza di iscrizione al registro informatico la ricorrente disponesse di un preventivo di connessione definitivamente accettato.

In merito poi alla potenza nominale dell’impianto, il GSE deduceva altresì che, anche dalla documentazione integrativa prodotta (Relazione tecnica specialistica, elaborati progettuali allegati alla PAS e attestazioni PAS Comune di Melfi), risultava che alla data della presentazione dell’istanza di iscrizione al registro del 6.11.2012 la potenza dell’impianto sviluppava una potenza nominale di 200 kW. Avendo quindi dichiarato una potenza nominale inferiore (199 kW) rispetto a quella effettiva, e non avendo fornito prova contraria al riguardo, la ricorrente aveva dunque illegittimamente beneficiato del criterio di priorità  di cui all’art. 10 co. 3 lett. g) del Decreto (minor potenza degli impianti).

Veniva infine contestata la mancanza del certificato di conformità  alla direttiva 2006/42/CE dell’intero aerogeneratore.

1.2 Avverso il provvedimento sfavorevole, e gli atti connessi, la società  Lucania Energia ha proposto il ricorso in epigrafe denunziando i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 6 D.Lgs. 28/2011; degli artt. 10, comma 3, e 24 del D.M. 6 luglio 2012; degli artt. 1, 3, 19, 20 e 21, legge 241/1990 e s.m.i.; degli artt. 22-23, D.Lgs. 380/2001 e s.m.i.; degli artt. 2, 3 e 4, L.R. Basilicata n. 8/2012; delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. 6 luglio 2012 nella versione pro tempore applicabile. Violazione e falsa applicazione dei principi legislativi e giurisprudenziali in tema di attività  liberalizzate. Eccesso di potere sotto svariati profili, e in particolare per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità  e ingiustizia manifesta. Violazione del principio di legittimo affidamento. In subordine, illegittimità  delle suddette "Procedure applicative" e conseguente illegittimità  derivata dell’impugnato diniego;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 24, D.M. 6 luglio 2012 e delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. cit., nella versione pro tempore applicabile. Eccesso di potere sotto svariati profili e, in particolare, per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità , irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

– violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 24, D.M. 6 luglio 2012 e delle "Procedure applicative" emanate dal GSE ex art. 24, D.M. cit., nella versione pro tempore applicabile. Eccesso di potere sotto svariati profili e, in particolare, per difetto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità , irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

1.3 Il GSE si è costituito in giudizio deducendo l’infondatezza del gravame, di cui ha richiesto il rigetto. Si è costituito il Ministero dello Sviluppo economico con comparsa di rito.

1.4 In data 2.3.2016, la Lucania Energia srl ha presentato formale istanza di riesame al GSE; in data 29.12.2017, il GSE si è pronunciato sull’istanza con il provvedimento suindicato confermando il diniego alla richiesta di accesso agli incentivi formulata dalla ricorrente.

Il rigetto viene confermato in quanto: 1. il responsabile non era, alla data del 05.11.2012, titolare del preventivo di connessione redatto dal Gestore di rete e accettato in via definitiva per l’impianto oggetto della iscrizione; 2. alla stessa data sulla base del progetto approvato dal Comune di Melfi con PAS n. 196/2012, il medesimo soggetto responsabile era debitamente autorizzato per l’installazione di un generatore elettrico di potenza pari a 200 KW; 3. dalla fotografia della targa per l’aerogeneratore recante marchio CE trasmessa non si ha evidenza dell’effettivo posizionamento della stessa sull’aerogeneratore installato; 4. l’impianto è connesso ad altri contigui e tutti sono riconducibili a un’unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti; è dunque configurabile un’ipotesi di artato frazionamento.

1.5 Avverso il provvedimento di riesame la ricorrente ha svolto motivi aggiunti deducendo che i provvedimenti impugnati sarebbero viziati in via derivata per i motivi di censura giù  proposti, i quali vengono riproposti anche quali vizi propri di legittimità  del provvedimento di conferma; vengono altresì proposte ulteriori censure:

– violazione artt. 7 e 10 bis L. 241/1990, eccesso di potere e violazione dei principi di correttezza e buon andamento;

– violazione art. 5, comma 2 DM 6.7.2012 e violazione art. 5, comma 2 e 29 DM 23.6.2016, eccesso di potere;

– illegittimità  in parte qua dell’art. 29 DM 23.6.2016 nonchè delle relative “procedure applicative” e conseguente illegittimità  derivata dell’impugnato diniego per violazione del principio di legalità  e irretroattività  in malam partem, nonchè per difetto di proporzionalità  nella sanzione.

1.6 All’udienza del 7 novembre 2018, avendo ciascuna parte depositato memoria difensiva, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il gravame è infondato.

In primo luogo va disattesa l’eccezione di tardività  della memoria del GSE depositata oltre le ore 12:00 del 5 ottobre 2018 (ultimo giorno utile tenendo conto dei 30 giorni liberi dal 7 novembre 2018) e precisamente alle ore 19:40 del 05 ottobre 2018.

Il Collegio infatti aderendo all’orientamento di cui alla sentenza Cons. Stato n. 3309/2018 ritiene che ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7 del d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità  di depositare con modalità  telematica atti in scadenza debba essere assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno); tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo in quanto questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, rileva solo ai fini del termine per controdedurre assegnato alle altre parti, termine che dunque decorre dal giorno successivo.

2.1 Trattandosi di atti plurimotivati (essendo tali sia l’originario diniego che il provvedimento di riesame) l’esame delle censure, dedotte in via principale e con motivi aggiunti, può essere effettuato in maniera congiunta, stante la loro stretta connessione, e limitato ad alcune delle doglianze esposte.

Per principio infatti assolutamente pacifico, laddove il provvedimento gravato sia sorretto da più¹ ragioni giustificatrici (c.d. provvedimento plurimotivato), tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice – ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo di per sì© a sostenerne e a comprovarne la legittimità  – ha potestà  di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze.

Alla luce di quanto precede si evidenzia quanto segue in merito alla legittimità  del diniego opposto dal Gestore.

2.2 Con il secondo motivo proposto in via principale (replicato con motivi aggiunti avverso il provvedimento di riesame) la Lucania Energia deduce che, contrariamente a quanto contestatole dal Gestore, alla data di presentazione della domanda di iscrizione al registro (05.11.2012) era, a tutti gli effetti, in possesso del preventivo di connessione, poichè oggetto di voltura avvenuta in data precedente (24.09.2012).

La censura non ha pregio.

Il preventivo – codice di rintracciabilità  T0165404 – prodotto e invocato ai fini del completamento dell’istruttoria (del 23.12.2010, accettato 25.02.2011) si riferisce a un progetto per la realizzazione di un unico impianto solare della potenza di 999,68 kW di originaria titolarità  della G. Fotovoltaico S.r.l.; tale preventivo sarebbe stato poi volturato in favore di Lucania Energia.

E’ evidente l’inutilizzabilità  del preventivo ai fini del procedimento di riconoscimento dell’incentivo per la realizzazione dell’impianto de quo (e di altri quattro impianti da realizzare nella stessa area ad opera della medesima società ) in quanto facente capo a diverso soggetto e soprattutto riferibile a progetto totalmente distinto per numero di impianti, fonte energetica, tipologia e potenza.

Risulta infatti che solo dopo la richiesta di incentivazione tale preventivo veniva aggiornato e modificato per adattarlo all’iniziativa per cui è causa: alla data della presentazione dell’istanza di iscrizione al registro informatico EOLN_RG2012 (05.11.2012) la ricorrente, pertanto, non disponeva certamente del preventivo di connessione del gestore accettato e riferito all’impianto eolico di cui trattasi e agli altri quattro impianti interessati.

E’ pertanto indubbio che per la realizzazione di cinque autonomi impianti eolici non fosse possibile utilizzare lo stesso preventivo dell’originario impianto solare. Per trasformare un impianto solare in cinque autonomi impianti eolici era infatti necessario effettuare lavorazioni tecniche che non potevano di certo limitarsi ad un mero adattamento del primo preventivo viste anche le sostanziali differenze tra le due tipologie di impianti.

Tale circostanza viene chiaramente confermata dalla società  di distribuzione (nota Enel Distribuzione del 25.11.2015 in atti) secondo cui “cambio fonte e la trasformazione in lotto” si sono perfezionate successivamente alla data del 5.11.2012 “essendo intercorse diverse integrazioni di documentazione e diverse richieste di modifica di preventivo”.

Ne consegue che alla data di iscrizione è accertata l’assenza di uno dei presupposti per ottenere gli incentivi richiesti (cfr. DM 6.7.2012 art. 10 comma 1, “possono richiedere l’iscrizione al registro i soggetti in possesso di titolo autorizzativo & nonchè del preventivo di connessione redatto dal gestore di rete ed accettato in via definitiva dal proponente).

2.3 Con il terzo motivo di ricorso principale (replicato con i motivi aggiunti) si deduce poi che la potenza nominale dell’aerogeneratore si attesta su un valore inferiore a 200 kW e, comunque, è in concreto addirittura inferiore a quella nominale massima di 199 kW, prudenzialmente dichiarata. Sarebbe dunque erronea la motivazione del diniego nella parte in cui denunzia un potenza autorizzata dell’impianto superiore (200 kw) a quella richiesta in sede di domanda di incentivazione (199 kW).

Il motivo è infondato.

Occorre anzitutto chiarire che nella richiesta di accesso agli incentivi la società  ricorrente ha fatto riferimento a un impianto avente una potenza pari a 199 kW mentre come rilevato dal Gestore, il titolo autorizzativo concerneva un aerogeneratore con potenza di 200 kW. Tale misura corrisponde alla potenza dichiarata in sede di autorizzazione alla costruzione dell’impianto (cfr. relazione tecnica illustrativa depositata in sede di PAS e prodotta in atti) ove espressamente si indica la potenza nominale massima dell’impianto in 200 kW.

Tale è la potenza che doveva essere dichiara in fase di domanda di incentivi, rimanendo irrilevante la misura dell’utilizzo concretamente effettuato o eventuali successivi depotenziamenti.

Secondo infatti la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. da ultimo TAR Lazio n. 10071/2018), dalla quale non vi è ragione di discostarsi, la valutazione da parte del GSE deve sempre essere effettuata ex ante e in astratto con riferimento alla potenza nominale dell’impianto, cristallizzandosi la situazione al momento della iscrizione e della conseguente formazione della graduatoria secondo regole chiare, precise e identiche per tutti i partecipanti; ne deriva dunque che l’ammissione agli incentivi deve essere stabilita sulla base della potenza nominale ovvero su quella legittimata dal titolo autorizzativo all’installazione di aerogeneratori anche se inferiore a quella effettivamente utilizzata, dato quest’ultimo contingente e comunque non verificabile ex ante per tutta la durata dell’investimento.

Correttamente dunque il GSE ha disposto la decadenza dell’impianto della società  ricorrente, facendo piana applicazione del principio secondo cui “se una società  viene ammessa alla graduatoria per gli incentivi diretti agli impianti ad energia rinnovabile sulla base di un dato di potenza inferiore a quello oggetto del titolo autorizzatorio, essa lucra l’indebita acquisizione di un titolo di priorità  (art. 10, comma 3, lett. g) del D.M. 6 luglio 2012) in riferimento alla "minore potenza degli impianti" che legittima il provvedimento di decadenza dai benefici concessi. Peraltro l’applicazione della sanzione della decadenza, ai sensi degli artt. 23 e 42 del D.Lgs. n. 28/2011 e 24 del D.M. 6 luglio 2012, consegue al mero dato formale della dichiarazione non rispondente alla realtà  restando irrilevante ogni profilo in ordine all’idoneità  della stessa, ex post, ai fini dell’effettivo conseguimento del beneficio perseguito” (cfr. T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter n. 14509/2015, confermata in appello da Cons. Stato n. 3765/2017; cfr. poi da ultimo questa Sezione sentenza n. 5854/2018)

Pertanto, così come non può essere operata una valutazione ex post degli effetti della dichiarazione, allo stesso modo non può essere operata ex post una valutazione del comportamento in concreto tenuto dall’operatore successivamente all’iscrizione a Registro e alla formazione della graduatoria, che invece d’installare aerogeneratori di potenza nominale pari a quella autorizzata, ha installato aerogeneratori depotenziati rispetto a quanto originariamente previsto.

2.4 Poichè dunque il provvedimento gravato si regge su una pluralità  di motivazioni, due almeno delle quali vanno ritenute esenti dalle dedotte censure, come anticipato, per ragioni di economia processuale non si procede ad esaminare gli altri motivi di ricorso (cfr. da ultimo Cons. Stato Ad. Plen. 29-02-2016, n. 5).

2.5 Con riferimento alle esaminate ragioni ostative, il Collegio evidenzia infine che vi è stato ampio contraddittorio procedimentale, avviato con il preavviso di rigetto del 12.10.2015; è pertanto da escludere in radice la fondatezza della censura relativa alla mancata partecipazione al procedimento e alla violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990.

Nè possono trovare accoglimento le censure attinenti ad un vizio di istruttoria e o di motivazione in quanto le ragioni addotte dall’amministrazione sono chiaramente esplicate e trovano fondamento nella documentazione allegata al procedimento.

3. In conclusione, in base a quanto precede, il ricorso viene rigettato.

3.1 Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Le spese di giudizio possono essere compensate tra società  ricorrente e Ministero costituito stante l’attività  difensiva puramente formale di quest’ultimo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società  Lucania Energia alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Gestore Servizi Energetici spa, liquidate in complessivi 2.000 euro oltre accessori di legge.

Spese compensate tra il Ministero dello Sviluppo economico e la ricorrente.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2019 n.1304 proviene da Giustamm.

S. De Felice, Pres., D. Ponte, Est. PARTI: Milis Energy Società  Agricola S.r.l., rappr. e difeso dagli avv.ti F. S. Marini, A. Sticchi Damiani c. Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., rappr. e difeso dall’avv. A. Segato.

Qualora il giudicato riconosca la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo così ogni margine di discrezionalità , sorge ex lege in capo all’amministrazione un’obbligazione avente ad oggetto la concessione in forma specifica del bene della vita giudizialmente riconosciuto.

1. annullamento – provvedimento negativo – giudicato progressivo

2. giudicato – pretesa sostanziale – esecuzione in forma specifica – nessuna discrezionalità

3. giudicato – giudizio di ottemperanza – “specifica difformità ” — prescrizioni violate – elusione – “manifesto sviamento”

1. In generale vale il principio secondo cui in caso di annullamento in sede giudiziaria di un provvedimento negativo, rivive il concetto di giudicato progressivo che consente all’Amministrazione di adottare una nuova determinazione negativa purchè basata su elementi nuovi, sopravvenuti e diversi da quelli oggetto del precedente atto annullato, fatti salvi pertanto gli aspetti affrontati dal giudicato e ritenuti errati.

2. Qualora il giudicato riconosca la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo così ogni margine di discrezionalità , sorge ex lege in capo all’amministrazione un’obbligazione avente ad oggetto la concessione in forma specifica del bene della vita giudizialmente riconosciuto.

3. Il giudizio di ottemperanza mira a dare esecuzione alle prescrizioni contenute nella sentenza, consentendo di far valere la “specifica difformità ” dell’atto amministrativo rispetto al giudicato. La specifica difformità  si intende realizzata qualora le prescrizioni siano apertamente violate, ovvero nel caso di elusione, o ancora quando il nuovo atto amministrativo, pur formalmente rispettoso del giudicato, riveli in realtà  un “manifesto sviamento” rispetto a quest’ultimo.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6573 del 2018, proposto da Milis Energy Società  Agricola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Marini, Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Saverio Marini in Roma, via di Villa Sacchetti 9, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Simeone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama n. 68;

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 02823/2014, resa tra le parti, depositata in data 30.5.2014, passata in giudicato, prescrivendo, ove occorra, le relative modalità , anche mediante la determinazione del contenuto del

provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione;

per l’accertamento

della nullità  dei provvedimenti del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A. prot. n. GSE/P20180069454 e prot. n. GSE/P20180069463, entrambi notificati in data 24.7.2018, adottati in violazione ed elusione del giudicato;

per la nomina

ove occorra, in caso di perdurante inottemperanza dell’Amministrazione resistente, di un commissario ad acta;

per la determinazione di una somma di denaro dovuta per ogni ulteriore violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Francesco Saverio Marini, Andrea Sticchi Damiani e Andrea Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  ricorrente agisce al fine di ottenere, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 112 ss. cod.proc.amm., l’ottemperanza della sentenza n. 2823/2014 di questa sezione.

In particolare, con il ricorso vengono formulate le seguenti domande: accertare la nullità  dei provvedimenti adottati dal GSEprot. n. GSE/P20180069454 e prot. n. GSE/P20180069463 notificati in data 2472018, per violazione ed elusione del

giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 28232014; condannare l’Amministrazione alla corretta ottemperanza della sentenza e quindi al riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al II Conto Energia, per un impianto con integrazione architettonica; nominare, ove occorra, in caso di perdurante inottemperanza dell’Amministrazione resistente, un commissario ad acta; determinare una somma di denaro dovuta dall’Amministrazione per ogni ulteriore violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato;

La difesa di parte resistente, costituitasi nella presente sede esecutiva, chiede il rigetto della domanda formulata, in quanto il giudicato formatosi con la sentenza ha comportato l’annullamento dei provvedimenti di decadenza solo per vizi attinenti alla motivazione relativa al mancato completamento degli Impianti (i.e. le serre agricole) entro la data del 31.12.2010.

Alla camera di consiglio del 3112019 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda contenziosa.

La vicenda conclusasi con la sentenza oggetto della presente domanda di esecuzione riguarda due impianti fotovoltaici realizzati su serre agricole, in relazione ai quali la odierna società  ricorrente, dopo aver comunicato la fine dei lavori il 28 dicembre 2010, aveva chiesto al Gestore dei servizi elettrici di essere ammessa a beneficiare delle tariffe incentivanti previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007 (il c.d. “secondo conto energia”).

A fronte delle risultanze del sopralluogo svoltosi in data 10 febbraio 2011, il GSE, rilevata la non rispondenza al vero della circostanza relativa alla fine dei lavori nel termine ultimo del 31 dicembre 2010 (per come comunicata dalla società  realizzatrice degli impianti, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2 sexies del d.l. n. 3 del 2010, come modificato dall’art. 1- septies, comma 1, del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010 n. 129) dichiarava decaduta la stessa società  Milis dal diritto alle tariffe incentivanti in relazione ad entrambi gli impianti; veniva altresì respinta l’istanza di riesame; quindi, ai sensi dell’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, venivano applicati alla società  ed al suo legale rappresentante i provvedimenti di interdizione dalla fruizione delle tariffe incentivanti per il periodo di dieci anni, a decorrere dall’adozione dei provvedimenti decadenziali.

Avverso tali atti veniva proposto ricorso giurisdizionale ed all’esito del giudizio di primo grado, con sentenza n. 3746 del 2013 il Tar Lazio: per un verso accoglieva le censure rivolte avverso i provvedimenti di interdizione decennale dalla fruizione delle tariffe incentivanti, argomentando sulla inesistenza di una formale “richiesta di incentivi” riferibile alla società , alla cui sola proposizione la legge riconnette le pesanti conseguenze interdittive di cui è stata fatta nella specie applicazione; per un altro verso respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti nella parte in cui gli stessi avevano ad oggetto i provvedimenti decadenziali dalla tariffe del secondo conto energia ritenendo sul punto corretto, in fatto, l’accertamento del GSE riguardo al mancato completamento dei lavori entro la predetta data del 31 dicembre 2010.

2. La sentenza ottemperanda.

2.1 All’esito del giudizio di appello, azionato da entrambe le parti avverso i rispettivi capi di soccombenza nel giudizio di primo grado, questa sezione adottava la sentenza di cui in epigrafe, di cui occorre ripercorrere i passaggi principali ai fini di causa, concernenti in specie l’accoglimento del gravame incidentale proposto dalla società  Milis.

A fini di completezza, va in via preliminare ricordato come il rigetto dell’appello principale del Gse sia stato altresì seguito dalla declaratoria di inammissibilità  del successivo giudizio di revocazione, avviato dallo stesso Gse, con sentenza n. 41222015 di questo Consiglio.

2.2 In relazione all’oggetto della presente causa, la sentenza ottemperanda ha preso le mosse dalla verifica se nel caso di specie, possa considerarsi accertato che i lavori di installazione degli impianti fotovoltaici all’origine dei fatti di causa fossero stati o meno effettivamente conclusi entro la data del 31 dicembre 2010.

All’esito del relativo approfondimento la sentenza concludeva per la risposta positiva, nel senso che non emerge in atti la prova piena del mancato completamento dei lavori, con la conseguenza della piena fondatezza del ricorso di primo grado per l’insussistenza dei presupposti fattuali per l’applicazione dei provvedimenti decadenziali, nonchè per i pedissequi provvedimenti interdittivi adottati.

2.3 L’approfondimento predetto ha seguito due direttrici principali.

In primo luogo, in punto di fatto, la sentenza svolgeva una attenta ricostruzione dell’iter procedimentale e delle relative risultanze.

Accertato che la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti si basava su due elementi (il mancato completamento degli impianti e la carenza della autorizzazione unica necessaria per la costruzione e l’esercizio degli stessi), la sentenza evidenziava in via preliminare la cessazione della materia del contendere sul secondo, per effetto dell’avvenuto riconoscimento in parte qua, da parte del Gse, nell’ambito dei provvedimenti del 15 giugno 2012 del superamento di tale particolare aspetto della illegittimità  degli atti.

In secondo luogo, in punto di diritto, la sentenza procedeva alla ricostruzione della nozione di impianti.

Preso atto che il mancato completamento degli impianti contestato dal Gse in esito al sopralluogo datato 10 febbraio 2011, si basava sulla quasi totale carenza, in entrambi gli impianti, delle pareti laterali delle serre agricole, la contraria conclusione fatta propria dalla sezione si basava sui seguenti elementi.

Sul versante normativo, secondo la definizione ex art. 2, comma 1, lett. b 3) del d.m. 19 febbraio 2007, gli impianti fotovoltaici integrati architettonicamente sono da considerarsi come quegli impianti i cui moduli sono integrati, secondo le tipologie elencate nell’allegato 3, in elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri degli edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione.

In base alla cosiddetta “procedura operativa “, adottata dal GSE al fine di dare applicazione alle richiamate disposizioni normative riguardanti il “secondo conto energia”, la fine dei lavori dell’impianto fotovoltaico rileva sotto un duplice profilo, strutturale ed elettrico.

In relazione al primo profilo (che è il solo qui rilevante, posto che la fine dei lavori dal punto di vista elettrico, nel caso in esame, non è mai stata in contestazione) è utile osservare che per il GSE (secondo la richiamata procedura operativa) è necessario che siano completate tutte le opere edili ed architettoniche connesse all’integrazione tra l’impianto ed il manufatto in cui esso è inserito, in riferimento alla specifica tipologia installativa per la quale è richiesta la tariffa incentivante. Secondo la guida operativa dello stesso Gestore, costituiscono serre fotovoltaiche “le installazioni nelle quali i moduli fotovoltaici costituiscono elementi costruttivi della copertura o delle pareti di manufatti adibiti, permanentemente per tutta la durata degli incentivi a serre dedicate alla coltivazione agricole o alla fioricultura. La struttura della serra, in metallo, legno o muratura deve essere chiusa (la chiusura può eventualmente essere stagionalmente rimovibile), fissa ed incorporata al terreno. I moduli, ovvero la porzione di copertura della serra in cui essi sono integrati, devono avere una distanza minima dal suolo di 2 m”.

2.4 Sulla scorta di tali elementi la sezione concludeva nel senso che, nel caso in esame, i lavori di realizzazione degli impianti fotovoltaici non potevano dirsi non ultimati, alla data del 31 dicembre 2010, quantomeno in relazione agli elementi strutturali necessari ad assicurarne il loro funzionamento nonchè ai fini del completamento della “serra agricola”, intesa quale opus dotata di autonomia funzionale rispetto all’annesso impianto.

A conferma di ciù², le stesse linee guida del Gse ammettono che la chiusura laterale delle serre ben possa essere “stagionalmente rimovibile” autorizza la conclusione che le pareti laterali delle stesse serre non siano elemento strutturale necessario all’impianto ed all’opera sul quale lo stesso è stato allocato. Con la conseguenza che la serra agricola ha una sua autonoma e rilevante funzionalità  ( a seconda della stagione, della regione in cui è installata e soprattutto delle colture praticate) anche a prescindere dal montaggio delle pareti laterali, di tal che dalla parziale assenza di dette paratie laterali non può desumersi la conclusione dell’incompletezza dell’impianto fotovoltaico (ove, beninteso, le pareti laterali, come appunto nel caso di specie, non siano utilizzate esse stesse per l’allocazione dei moduli fotovoltaici).

Ad ulteriore conferma la sentenza richiamava la norma di legge (art. 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41) secondo cui, per l’accesso alle tariffe incentivanti di cui al d.m. 19 febbraio 2007, entro la data del 31 dicembre 2010, avrebbero dovuto essere conclusi i lavori relativi all’impianto fotovoltaico; sul punto, è coerente con la tipologia costruttiva che più¹ risulta assimilabile alla serra agricola e che si rinviene nell’allegato 3 del d.m. 19 febbraio 2007 ove, ai fini della descrizione delle tipologie di interventi valide ai fini del riconoscimento della integrazione architettonica (art. 2, comma 1, lettera b 3), si fa riferimento alle pensiline, pergole e tettoie in cui la struttura di copertura sia costituita dai moduli fotovoltaici e dai relativi sistemi di supporto. In tale tipologia di opere rientrano appunto le serre agricole secondo l’art. 20, punto 5, del d.m. 6 agosto 2010, recante interpretazione e modificazioni del decreto ministeriale 19 febbraio 2007 (a tenor del quale “rientrano nelle tipologie di cui all’allegato 3 del decreto ministeriale 19 febbraio 2007 le serre fotovoltaiche nelle quali i moduli fotovoltaici costituiscono gli elementi costruttivi della copertura o delle pareti di manufatti adibiti, per tutta la durata dell’erogazione della tariffa incentivante, a serre dedicate alla coltivazione agricole o alla floricoltura. La struttura della serra, in metallo, legno o muratura, deve essere fissa, ancorata al terreno e con chiusura eventualmente stagionalmente amovibile”). In definitiva, nella categoria di opere, funzionali alla integrazione tra impianto e manufatto, non possono inserirsi le pareti laterali in pvc delle serre che, anche ove parzialmente mancanti, non pregiudicano – per quanto detto – il corretto funzionamento e dell’impianto fotovoltaico e della serra agricola, la quale mantiene una sua funzionalità  a prescindere dalla sua completa chiusura laterale.

2.5 Applicando al caso di specie il quadro di disciplina in tali termini ricostruito, la sentenza ottemperanda così concludeva: non può dirsi in alcuno modo accertato (almeno, con un adeguato grado di certezza) che i lavori di installazione degli impianti fotovoltaici all’origine dei fatti di causa non fossero stati conclusi entro la data del 31 dicembre 2010 a causa della mancanza di alcune pareti laterali in pvc delle serre agricole; a fronte delle giustificazioni non implausibili fornite dalla società  nel corso della fase in contraddittorio procedimentale in ordine alle ragioni per cui una parte delle pareti finestrate delle serre non risultava installata sulle corrispondenti strutture (in relazione alle cospicue precipitazioni meteorologiche del periodo), il Gse, lungi dallo svolgere i necessari approfondimento e le conseguenti valutazioni, si era illegittimamente limitato ad adottare i provvedimenti negativi; sul punto, il Gse avrebbe dovuto invece soffermarsi a valutare la effettiva incidenza delle pareti laterali mancanti sul completamento degli elementi strutturali dell’impianto fotovoltaico e delle stesse serre agricole.

In punto di fatto, la sentenza evidenziava un passaggio fondamentale ai fini della presente causa: “a fronte dello stesso materiale fotografico versato in atti emerge che le serre agricole sulle quali sono stati apposti i moduli fotovoltaici sono strutture architettonicamente integrate con gli impianti fotovoltaici ed hanno una attuale funzionalità  come serre, essendo dotate di una struttura fissa, ancorata al terreno ed essendo interamente completate le coperture (funzionali alla protezione delle colture dai fenomeni atmosferici avversi) ove sono appunto allocati i pannelli fotovoltaici”. Il diverso approccio, seguito dal Tar, circa la mera assenza delle pareti laterali, non ha tenuto conto delle implicazioni desumibili dalla speciale disciplina della materia come sopra ricostruita.

3. I nuovi provvedimenti.

All’esito della riapertura del procedimento, disposta in seguito alla predetta sentenza, il Gse adottava gli atti di cui in epigrafe coi quali, sulla scorta di una autonoma ricostruzione del quadro normativo e del richiamo ai diversi passaggi procedimentali, escludeva l’applicazione della tariffa incentivante per mancanza dell’ulteriore presupposto (previsto dalla normativa di riferimento per il riconoscimento della tariffa prevista per le serre fotovoltaiche) ovverosia che le serre fossero adibite, per tutta la durata dell’erogazione della tariffa incentivante, a coltivazioni agricole o alla floricoltura.

Peraltro, a sostegno della nuova determinazione contestata i provvedimenti richiamano non correttamente il contenuto della sentenza ottemperanda.

Per un verso, a pagina 7 del provvedimento, a fini determinativi dell’esito, il Gse afferma che la sentenza in questione “afferisce& alla tipologia costruttiva della struttura senza fare il benchè minimo cenno alla presenza o meno di coltivazioni al suo interno”

Al riguardo, l’affermazione si scontra palesemente con l’accertamento, posto a fondamento della decisione in questione, della situazione in atto nei termini seguenti: “a fronte dello stesso materiale fotografico versato in atti emerge che le serre agricole sulle quali sono stati apposti i moduli fotovoltaici sono strutture architettonicamente integrate con gli impianti fotovoltaici ed hanno una attuale funzionalità  come serre, essendo dotate di una struttura fissa, ancorata al terreno ed essendo inte

completate le coperture (funzionali alla protezione delle colture dai fenomeni atmosferici avversi) ove sono appunto allocati i pannelli fotovoltaici”.

Pertanto, la specifica valutazione in termini di attuale funzionalità  riferita alle serre agricole ed alla protezione delle relative colture comporta, in relazione alla motivazione espressa nei nuovi atti, la violazione del giudicato in parte qua.

Per un altro verso, nello stesso provvedimento del 2018 emergono ulteriori affermazioni contrastanti con le chiare indicazioni della sentenza circa l’obbligo di valutare gli elementi forniti dalla parte interessata. In particolare, mentre il Gse afferma che solo con le ultime documentazioni parte istante avrebbe integrato gli atti comprovando l’impossibilità  di concludere prima l’istruttoria, la sentenza passata in giudicato ha evidenziato l’onere istruttorio come facente preminente capo sullo stesso Gse, proprio con riferimento all’impossibilità , a fronte delle giustificazioni fornite da parte istante e dei conseguenti legittimi dubbi sull’effettivo andamento dei fatti di causa, di limitarsi ad adottare i provvedimenti negativi.

4. Conclusioni.

Alla luce delle considerazioni appena svolte il ricorso è fondato in parte qua.

In particolare, nella parte in cui il giudicato copre l’accertamento circa l’effettiva destinazione funzionale a serra per il periodo coperto dallo stesso giudicato.

Per la restante parte, assume rilievo dirimente il principio generale a mente del quale, dinanzi all’annullamento di un provvedimento negativo, resta salvo il potere dell’autorità  di adottare una nuova determinazione negativa basata su elementi nuovi, sopravvenuti e diversi da quelli oggetto del precedente atto annullato.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, solo ove il giudicato amministrativo riconosca la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo ogni margine di discrezionalità  nel successivo esercizio del potere amministrativo, sorge ex lege, in capo all’amministrazione un’obbligazione il cui oggetto (la prestazione) consiste nel concedere “in natura” (cioè in forma specifica) il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza (cfr. ex multis Consiglio di Stato ad. plen. , 12/05/2017 , n. 2).

Nel caso di specie, diversamente, la sentenza ha censurato i motivi posti a fondamento della determinazione negativa, conseguentemente annullando gli atti impugnati. Riprende pertanto vigore il concetto di giudicato progressivo, che si verifica appunto laddove un provvedimento amministrativo venga annullato in sede giudiziaria con restituzione del potere all’Amministrazione, per la riedizione del potere e del relativo procedimento, in cui l’autorità  è libera di rideterminarsi, fatti salvi gli aspetti giù  attinti dal giudicato, in quanto ritenuti errati (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. IV , 09/02/2016 , n. 522).

In termini generali, come noto, il giudizio di ottemperanza è volto a far valere le prescrizioni ricavabili dalla sentenza di cui si tratta, e quindi consente di far valere la “specifica difformità ” dell’atto amministrativo rispetto al giudicato in essa contenuto, mentre eventuali altri vizi di legittimità  dell’atto stesso devono esser fatti valere nell’ordinario giudizio impugnatorio di cognizione: così per tutte C.d.S. sez. V 28 luglio 2015 n.3713 e sez. V 29 gennaio 1996 n.102, da cui l’espressione citata. La “specifica difformità ” di cui si è detto si realizza anzitutto quando le prescrizioni della sentenza siano dichiaratamente violate, ovvero nel caso di elusione, ovvero quando il nuovo atto adottato, pur formalmente rispettoso del giudicato stesso, riveli un “manifesto sviamento” rispetto a quanto esso prescrive: così per tutte C.d.S. sez. IV 26 gennaio 2018 n.541 e 11 novembre 2014 n.5513 .

In tale ottica, applicata al caso di specie, resta in capo all’autorità  di settore il potere di verificare il successivo mantenimento della richiesta destinazione a coltivazione. Sul punto nessun elemento contrario emerge dalla sentenza.

Al riguardo, premesso che gli impianti in questione costituiscono oggetto della qualificazione posta a base della sentenza 28232014, gli elementi introdotti ex novo dai provvedimenti del 2018 costituiranno, sia in fatto che in diritto, oggetto del

contenzioso peraltro giù  pendente avverso gli stessi provvedimento dinanzi al Tar. Per il periodo coperto dal giudicato, invece, la domanda è, come detto, fondata, in quanto i presupposti invocati dal Gse si scontrano – limitatamente a tale periodo – con le statuizioni passate in giudicato.

Alla parziale fondatezza del ricorso consegue: l’obbligo per la parte resistente di rideterminarsi in relazione al periodo coperto dalla sentenza nei termini coerenti alla stessa decisione, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione; la sussistenza di ragioni ostative al pagamento delle somme di denaro ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. e) cod proc amm,

Sussistono giusti motivi, sempre in relazione alla parziale soccombenza reciproca, per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, respingendolo nella restante parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/2/2019 n.795 proviene da Giustamm.

R. Trizzino, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla natura inderogabile del rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” nelle delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici.

Contratti della p.a.- Offerte di gara- Mancato rispetto dei minimi salariali- Esclusione automatica- Senza possibilità  di contraddittorio -Attivazione procedimento di verifica di anomalia- Non occorre

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali”. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio nè, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. Laddove la verifica dia esito negativo difatti , la disposizione di cui all’articolo 95, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 95, comma 10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

Pubblicato il 01/02/2019

N. 00165/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01516/2018 REG.RIC.

FATTO e DIRITTO

1. La società  Anas s.p.a. ha indetto un appalto per lavori di manutenzione straordinaria della tangenziale ovest di Siena, a procedura negoziata e con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. La società  Global Strade s.r.l. ha partecipato offrendo un ribasso del 31,778% ed è risultata prima in graduatoria. Con verbale in data 9 maggio 2018 la Commissione giudicatrice ha rimesso al Responsabile Unico del Procedimento l’offerta al fine di procedere alla verifica di cui all’articolo 97, comma 5, lett. d) del medesimo d.lgs. n. 50/2016.

Nella seduta tenuta il 18 ottobre 2018 la Commissione ha preso atto degli accertamenti effettuati dal R.U.P. in ordine alla non congruità  del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi stabiliti delle “tabelle ministeriali” di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016 e ANAS quindi, con nota 19 ottobre 2018 prot. 554512, ha comunicato a Global Strade s.r.l. l’esclusione della gara. Il contratto pubblico è stato quindi aggiudicato alla Costruzioni Ruberto s.r.l. con un ribasso pari al 31.286%.

L’esclusione, in uno con gli atti di gara, è stata impugnata da Global Strade s.r.l. con il presente ricorso, notificato il 2 novembre 2018 e depositato il 14 novembre 2018.

La ricorrente lamenta, con primo motivo, che illegittimamente sarebbe stata esclusa dalla procedura senza alcun contraddittorio quando la sua offerta non era risultata anomala, collocandosi al di sotto della relativa soglia fissata nella percentuale di 34,503% dalla stessa stazione appaltante.

Con secondo e terzo motivo si duole, in specifico, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il procedimento di verifica prima di disporre la sua esclusione, nel corso del quale essa avrebbe potuto rappresentare le soluzioni tecniche di cui dispone per eseguire i lavori riducendo i costi della manodopera, come la produttività  di ogni singola squadra in ragione dell’esperienza acquisita e le agevolazioni di cui fruisce per l’assunzione di alcuni lavoratori. La decisione della stazione appaltante, fondata solo ed esclusivamente in relazione ai valori medi delle tabelle ministeriali, sarebbe a suo dire abnorme, illogica ed irrazionale.

Si sono costituite A.N.A.S. s.p.a. e la controinteressata Costruzioni Ruberto s.r.l. replicando alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso. La controinteressata in particolare ne eccepisce l’inammissibilità  poichè la ricorrente non fornisce prova di resistenza.

Con ordinanza 28 novembre 2018, n. 732, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 22 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato, e si prescinde perciù² dalla trattazione dell’eccezione preliminare formulata dalla controinteressata.

In punto di fatto è incontestato che l’offerta della ricorrente presentasse valori della manodopera inferiori a quelli stabiliti dalle “tabelle ministeriali”. La lettura della nota di ANAS 19 ottobre 2018 prot. 554512 evidenzia che la sua esclusione è stata disposta sulla base del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, e non si è trattato dell’esclusione automatica di un’offerta anomala. Il verbale della Commissione di gara 9 maggio 2018 evidenzia infatti che alcuna delle offerte presentate nella procedura è risultata anomala.

La stazione appaltante ha quindi inteso esercitare un potere diverso da quello di verifica (ed esclusione) delle offerte anomale.

Questo potere trova fondamento nel citato articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 come modificato dall’art. 60, comma 1, lett. e) del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cosiddetto “decreto correttivo”: esso, al secondo periodo, prevede che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lett. d)” del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione fa riferimento al costo del personale come indicato nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, dello stesso decreto; è contenuta nell’articolo dedicato alla valutazione dell’anomalia delle offerte e il comma in cui è inserito prevede che l’offerta debba essere esclusa, alternativamente, se non viene giustificato il basso livello di prezzi proposti oppure se la stazione appaltante ha accertato che l’offerta stessa non rispetta gli elementi indicati alle successive lettere a), b), c) e appunto d). La disposizione cui rimanda l’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 evidenzia quindi che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro. La disposizione, attraverso il richiamo operato dalla norma di cui al citato articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 trova operatività  anche laddove la stazione appaltante eserciti il diverso potere previsto da quest’ultima norma. Detto potere è finalizzato a controllare, prima dell’aggiudicazione, che l’offerente vincitore rispetti il medesimo parametro, ovvero che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle “tabelle ministeriali”.

Il dettato normativo, così ricostruito in base ai rimandi contenuti nel testo di legge, appare sufficientemente chiaro e non richiede quindi un ulteriore approfondimento ermeneutico, in base al criterio secondo cui in claris non fit interpretatio.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio nè, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio perಠè limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione terza, 29 agosto 2018 n. 5084 depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni non è applicabile al caso di specie. Essa infatti aveva ad oggetto l’appello avverso la sentenza del T.A.R. Puglia – Lecce Sezione III, 3 agosto 2017 n. 1358, la quale è stata resa nell’ambito di un contenzioso riguardante una procedura indetta con determinazione dirigenziale della ASL di Lecce n. 1429 del 3 novembre 2016. A questa procedura era quindi applicabile la normativa sull’affidamento dei contratti pubblici nella versione antecedente la modifica operata dall’art. 60, comma 1, lett. e) del d.lgs. n. 56/2017. Nella versione originaria il comma 10 dell’articolo 95 stabiliva che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” senza prevedere la verifica preventiva, da parte della stazione appaltante, del rispetto da parte dell’offerta vincitrice dei trattamenti retributivi stabiliti dalle “tabelle ministeriali”.

Tanto è sufficiente alla reiezione del ricorso; per scrupolo di completezza si rileva che, comunque, il divario dalle “tabelle ministeriali” dei costi della manodopera presente nell’offerta della ricorrente non appare comunque giustificabile nemmeno ove venissero presi in considerazione gli elementi da essa proposti a tal fine. Il mancato obbligo di corrispondere oneri quali l’indennità  di trasporto, le trasferte, la previdenza complementare e l’indennità  di disagio nonchè tredicesima e quattordicesima mensilità  viene solo affermato nella dichiarazione resa dal suo legale rappresentante in data 28 dicembre 2018; la relazione in data 24 dicembre 2018 ad opera della DS Consulting s.a.s. di Francesco Dello Stritto & C. non è convincente poichè da un lato, si fonda genericamente sull’esperienza maturata dall’impresa ricorrente in lavori simili e il fatto che abbia offerto ribassi anche superiori a quello odierno in alcuni di essi non vale a creare un precedente vincolante, come correttamente replica la difesa della stazione appaltante; d’altro lato, le condizioni di maggior favore e le agevolazioni contributive che giustificherebbero il divario del costo del lavoro contenuto nell’offerta odierna sono affermate, ma non dimostrate come correttamente replica la difesa dell’impresa controinteressata.

Per questi motivi, il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali vengono tuttavia compensate in ragione della novità  della questione affrontata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/2/2019 n.165 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano D., Est. D. De Falco; PARTI: G. Calicchio + altri (Avv.ti L. Migliore e E. De Maria) contro ASL Napoli 3 Sud (Avv.ti G. Rajola Pescarini e R. Peluso), Università  degli Studi di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale di Napoli).

Sull’applicabilità  della procedura dell’evidenza pubblica agli accordi stipulati tra pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della L. n. 241/1990.

1. Appalti – Accordi ex art. 15 L. n. 241/1990 – Amministrazioni aggiudicatrici – Evidenza pubblica – Applicabilità  – Condizioni

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2018, proposto da Gianfranco Calicchio, Francesco Paolo Di Capua, Gaetano Iannuzzelli, Vincenzo Iannuzzelli, Vittorio Festa, Paolo Guerriero, Antonio De Pasquale, Francesco Malgieri, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Migliore ed Ernesto De Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso lo studio dei predetti avvocati in Napoli alla via Duomo, n. 133;

contro

Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Rosa Anna Peluso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Università  degli Studi Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare:

– deliberazione del Direttore Generale prot. n. 331 del 18.04.2018 pubblicata il 20.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività  di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;

– deliberazione del Direttore Generale prot. n. 377 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività  di esperto in fisica medica ed esperto qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 232.141,32 oltre IVA;

– deliberazione del Direttore Generale prot. n. 338 del 23.04.2018 con la quale è stato approvato lo schema di convenzione tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività  di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e per un triennio per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;

– deliberazione del Direttore Generale prot. n. 376 del 07.05.2018 con la quale si è preso atto della convenzione sottoscritta tra l’ASL NA 3 SUD ed il CeSMA avente ad oggetto le attività  di monitoraggio del gas Radon presso tutti i plessi ospedalieri e di-strettuali dell’ASL NA 3 SUD a partire dal 01.06.2018 e fino al 31.05.2021 per un importo complessivo del servizio pari ad € 60.000,00 oltre IVA;

– nonchè per la declaratoria di inefficacia delle convenzioni allegate alle richiamate deliberazioni prot. n. 376 e 377 del 07.05.2018 sottoscritte dall’ASL e dal CeSMA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud e dell’Università  degli Studi Napoli Federico II;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 24 maggio e depositato il successivo 29 maggio, i professionisti indicati in epigrafe hanno esposto di essere tutti iscritti negli elenchi nominativi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di cui all’allegato V al d.lgs. n. 17 marzo 1995, n. 230, avendo superato apposito esame abilitante per poter svolgere l’attività  di esperti qualificati e medici autorizzati, rispettivamente della sorveglianza fisica e della sorveglianza medica della radioprotezione, secondo quanto stabilito dagli artt. 78 e 88 del medesimo decreto legislativo.

Secondo quanto ulteriormente rappresentato, l’espletamento delle attività  di esperto qualificato e di esperto in fisica medica permette ai ricorrenti di partecipare a gare pubbliche bandite dalla P.A. (per la maggior parte le stazioni appaltanti sono strutture sanitarie o anche strutture pubbliche dove vi è rischio di diffusione di sostanze radioattive) che richiedono l’espletamento del servizio di radioprotezione e/o di sorveglianza fisica.

I ricorrenti contestano i provvedimenti, in epigrafe dettagliati, con cui l’ASL resistente ha stabilito di procedere alla stipula con il Centro Servizi Metrologici e Tecnologici Avanzati (di seguito CeSMA) di un accordo ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni dell’Esperto in Fisica Medica e dell’Esperto Qualificato ai sensi del d.lgs. n. 230/1995, oltre all’attività  di monitoraggio del Radon, unitamente ad un’attività  di ricerca per un compenso di euro 232.141,32 oltre IVA per l’attività  di Esperto in Fisica Medica e di ricerca e di euro 60.000 oltre IVA per l’attività  di monitoraggio del Radon.

Secondo i ricorrenti le deliberazioni impugnate farebbero riferimento ad una generica finalità  di ricerca scientifica delle convenzioni per celare, in realtà , la loro vera natura di affidamenti diretti delle attività  di Esperto in Fisica Medica e di monitoraggio del gas Radon, in violazione delle norme sull’evidenza pubblica, come sarebbe reso palese dalla circostanza che nel testo delle convenzioni l’attività  di ricerca non sarebbe nemmeno menzionata.

Sulla scorta di tali presupposti, i ricorrenti chiedono l’annullamento, previa sospensione, delle impugnate delibere sulla base dei seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016; elusione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Giustizia Europea con la sentenza 19.12.2012 resa nella causa n. C/159-11 e ordinanza 16.05.2013 resa nella causa n. C/564-11; violazione del principio di par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per difetto di motiva-zione; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto; perplessità ; sviamento; illogicità ; contraddittorietà ; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

Le amministrazioni potrebbero concludere accordi ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241/1990 per lo svolgimento di attività  di interesse comune, ma nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 5 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero che l’accordo persegua un obiettivo comune, sia retto esclusivamente da considerazioni di interesse pubblico, le amministrazioni partecipanti svolgano sul mercato meno del 20% delle attività  di interesse comune. Parte ricorrente sostiene che nessuna delle predette condizioni ricorrerebbe in concreto.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 nonchè degli artt. 78 e ss. del d.lgs. 230/1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000;  erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

L’esperto qualificato di secondo grado e l’esperto in fisica medica sono professionisti abilitati muniti di specifici titoli ed iscritti in appositi elenchi istituiti presso l’Ispettorato Medico Centrale del Lavoro (art. 72 d.lgs. 230/1995); sennonchè nella fattispecie non è stata fornita alcuna prova che i professionisti concretamente individuati dal CeSMA per lo svolgimento dell’attività  oggetto delle convenzioni siano dotati dei requisiti prescritti dalle norme di settore.

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 61 e 77 del d.lgs. 230/1995 e degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.lgs. 50/2016; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

I professionisti individuati per l’esecuzione dell’attività  oggetto della convenzione sarebbero stati designati anche per assumere il ruolo di RUP, ricoprendo così in evidente conflitto di interessi sia la funzione di controllori che di controllati.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 108 del d.lgs. 230/1995; Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 187/2000; erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto; irragionevolezza; violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).

Se anche il CeSMA avesse voluto effettivamente realizzare tali attività  di ricerca al fine di giustificare il conferimento dei due incarichi professionali, avrebbe dovuto preventivamente avviare le procedure per l’ottenimento delle autorizzazioni da parte del Ministero competente secondo quanto prescritto all’art. 108 del d.lgs. n. 230/1995.

Con atto depositato in data 8 giugno 2018 si è costituita in giudizio, con memoria di stile, l’Università  degli Studi “Federico II” e il successivo 14 giugno anche l’ASL

Napoli3 Sud, articolando le proprie difese e chiedendo la reiezione del ricorso perchè inammissibile e comunque infondato.

I ricorrenti, nella prospettiva della convenuta ASL, sarebbero privi di interesse ad agire in quanto la mera iscrizione negli elenchi di cui al predetto d.lgs. n. 230/1995 non sarebbe sufficiente a configurare una lesione concreta ed attuale della loro sfera giuridica i quali non riceverebbero alcun vantaggio dall’annullamento degli atti impugnati.

Nel merito poi il gravame sarebbe infondato in quanto l’oggetto delle convenzioni contestate sarebbe anche l’attività  di ricerca, con la conseguenza che esse comporterebbero l’esercizio in comune di attività  di interesse pubblico, soddisfacendo così il requisito posto anche dalla CGE per poter procedere alla stipula senza previa procedura di selezione del contraente.

Le figure professionali individuate, poi, per ricoprire la carica di RUP sarebbero pienamente qualificate per esercitare l’incarico, in quanto rivestono posizioni apicali nell’organigramma della ASL deducente.

Con ordinanza 20 giugno 2018, n. 913 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare rilevando un potenziale controinteresse all’accoglimento del gravame da parte di uno dei ricorrenti ed invitando contestualmente le parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., a dedurre specificamente sulla questione.

In prossimità  della discussione i ricorrenti e la ASL hanno prodotto memorie e depositato documenti.

All’udienza pubblica del 21 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Deve preliminarmente scrutinarsi, in quanto incidente su di una condizione dell’azione relativa a tutti i ricorrenti, l’eccezione con cui la resistente ASL Napoli3 Sud contesta la sussistenza di un interesse al concreto ed attuale al giudizio, atteso che i ricorrenti, secondo l’Amministrazione deducente, non conseguirebbero alcun vantaggio concreto dall’eventuale annullamento degli atti impugnati.

Essa è priva di pregio.

Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, il “risultato utile” che il ricorrente deve dimostrare di poter conseguire ai fini dell’interesse a ricorrere non si identifica con la semplice garanzia dell’interesse legittimo, ma con la possibilità  che, con l’eliminazione del provvedimento antigiuridico, sia garantita la possibilità  di aggiudicarsi l’incarico, attraverso l’espletamento di una procedura comparativa che rispetti i principi di libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Al riguardo le deduzioni dell’ASL sono evidentemente infondate, nella parte in cui con esse si sostiene che le norme sull’evidenza pubblica non attribuiscono posizioni soggettive di vantaggio in capo ai ricorrenti.

Vero è che le norme sull’evidenza pubblica sono poste a prioritaria tutela dell’interesse generale alla concorrenza, nondimeno non è possibile negare che il riflesso di questo interesse generale consiste in un’aspettativa giuridicamente qualificata che si individualizza nel singolo operatore economico e che dà  luogo alla sua chance di ottenere l’aggiudicazione del contratto pubblico all’esito della procedura ad evidenza pubblica.

Deve, quindi, affermarsi che <> (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117).

Fatta giustizia dell’eccezione di parte ricorrente, occorre scrutinare anche la questione sottoposta alle parti dal Collegio ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. secondo cui uno dei ricorrenti poteva avere un interesse eterogeno rispetto agli altri, mirando egli alla conservazione del proprio posto, cessato a causa della stipula delle contestate convenzioni, diverso rispetto a quello all’indizione di una procedura selettiva aperta vantato dagli altri ricorrenti.

Il Collegio, rimeditata più¹ approfonditamente la questione, ritiene che la diversità  di posizione rivestita da uno dei ricorrenti giù  titolare di una posizione lavorativa oggetto delle convenzioni, non valga a determinare un’effettiva incompatibilità  con la posizione degli altri contraenti.

E infatti, il pieno conseguimento del bene della vita ambito consistente nella conservazione della propria posizione professionale all’interno della struttura sanitaria, passa comunque per l’annullamento delle delibere e delle convenzioni della ASL con il CeSMA, oggetto del gravame introduttivo del presente giudizio. E infatti, solo nel caso di annullamento di tali atti l’Amministrazione dovrà  rideterminarsi e potrà  decidere di bandire una procedura selettiva aperta senza o con conservazione della posizione professionale del ricorrente in questione il quale, a quel punto, potrà  ulteriormente, se del caso, azionare la propria posizione soggettiva assuntamente lesa.

Eseguito lo scrutinio delle preliminari eccezioni può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.

Con il primo motivo parte ricorrente afferma che le delibere impugnate e le conseguenti convenzioni sarebbero illegittime in quanto stipulate in violazione dell’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica, non potendosi fare

applicazione nel caso di specie della regola di cui all’art. 15 della l. n. 241/1990, non ricorrendone i presupposti.

E’ opportuno rammentare che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 19 dicembre 2012 – causa n. C159/11), l’affidamento di un contratto senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra pubblica amministrazione contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività  di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo.

L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” (Par. 34); ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (Par. 35).

Rileva il Considerando 33 della direttiva 2014/24/UE, che, in applicazione del principio di libera amministrazione, stabilisce: “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività  connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità  affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari”.

Si tratta dell’istituto del cd. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (a partire dal sentenza 9 giugno 2009, C-480/06; i confini degli accordi di cooperazione sono stati in seguito meglio precisati con la sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11).

E infatti, le amministrazioni pubbliche possono in base al diritto europeo agire sul mercato e competere con altri operatori economici pubblici o privati, ma devono farlo su di un piano di parità  senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo, per questo motivo la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace alle predette restrittive condizioni.

Ciù² è quanto si desume anche dal considerando 14 della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “la nozione di ‘operatori economici’ dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società  a cooperative, società  a responsabilità  limitata, università  pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano ‘persone giuridiche’ o meno in ogni circostanza”.

Tali principi sono stati trasfusi nel codice dei contratti che all’art. 5, comma 6, che ha confermato l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale giù  pienamente consolidato (cfr. Cons. Stato, III, n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12).

Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità  di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (articolo 15 della l. 241/1990).

In particolare la norma appena citata prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purchè siano rispettate <

a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;

b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività  interessate dalla cooperazione>>.

Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016.

Ritiene il Collegio che tali condizioni non ricorrano nel caso di specie, atteso che la convenzione stipulata è funzionale al solo perseguimento dell’interesse della resistente ASL e non anche dell’Università .

Occorre infatti rammentare che, in base allo statuto versato in atti, i fini primari dell’Università  Federico II <>.

Secondo il regolamento CeSMA, anch’esso versato in atti, <<è istituito presso l’Università  degli Studi di Napoli Federico II, ai sensi dell’art. 34 dello Statuto d’Ateneo, il Centro di Servizi Metrologici Avanzati (CeSMA) al fine di una migliore utilizzazione di risorse e competenze dell’Ateneo relativamente all’attività  di sviluppo e coordinamento di metodologie e tecnologie innovative nel settore della metrologia>>.

Tale Centro, secondo quanto dettato dall’art. 2 del regolamento in parola, ha il compito di assicurare che le attività  sperimentali svolte <>.

Ora, tali finalità  di ricerca e formazione sono solo menzionate nelle gravate delibere di autorizzazione alla stipula delle convenzioni, ma non trovano alcuna specifica declinazione prestazionale nell’ambito dei diritti ed obblighi reciproci per come descritti nelle convenzioni nelle quali (art. 2) si fa espresso riferimento all’obbligo assunto dal CeSMA di eseguire le prestazioni “dell’esperto di Fisica Medica ed all’Esperto Qualifica dai decreti lgs. 230/95 e 187/00”, manca del tutto la specificazione del contenuto dell’eventuale attività  di ricerca che il CeSMA dovrebbe svolgere la quale è indicata genericamente quale scopo della convenzione, senza tuttavia assumere alcun contenuto specifico, nemmeno nella convenzione sul monitoraggio del Radon.

Non ricorrono quindi i presupposti normativi sopra visti per la conclusione degli accordi tra amministrazioni ed è stata, invece, autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti e sopra sintetizzati, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.

Il profilo di illegittimità  rilevato, ponendosi a monte della procedura impugnata, riveste carattere logicamente assorbente e dispensa il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure proposte dai ricorrenti.

Ne deriva l’illegittimità  degli atti impugnati che devono quindi essere annullati e l’inefficacia delle convenzioni stipulate dalla ASL con il CeSMA.

In base al generale criterio della la ASL Napoli3 SUD deve essere condannata al pagamento delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo. La posizione sostanzialmente defilata assunta dall’Università  sia nella vicenda sostanziale sia nel presente procedimento giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio nei confronti di quest’ultima.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia delle convenzioni attuative.

Condanna la Asl Napoli3 Sud al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese processuali che liquida nella misura di euro 2.000 (duemila/00) oltre interessi ed accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti dell’Università  Federico II di Napoli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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