Pres. Daniele Est. Scala
Soc. Errebian S.p.a.(Avv. ti F. Sorrentino e M. Sernicola)/
Soc. Ferservizi S.p.a.(Avv. D. Galli); Soc. Karnak S. a. (Avv. A. Clarizia).

sull’insufficienza di una dichiarazione generica resa a comprova del requisito della capacità economica e finanziaria

Contratti della P.A.- Gara- Lex specialis- Requisiti di partecipazione- Comprova- Genericità- Esclusione- Legittimità- Sussiste- Ragioni.

Qualora il bando richieda la dichiarazione di aver eseguito un contratto, avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara, di un importo almeno pari a € 3.000.000,00 IVA esclusa, nel biennio 2005-2006,quale requisito di capacità economica e finanziaria, deve ritenersi insufficiente ai fini dell’ammissione del concorrente, una dichiarazione generica dalla quale non sia possibile evincere né il valore iniziale della fornitura, né il valore di riferimento del biennio 2005-2006.

N. 00939/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09422/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9422 del 2008, integrato con motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Errebian S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avv. ti Federico Sorrentino Maria Rosaria Sernicola, e, giusta atto di costituzione depositato in data 2 febbraio 2009, dagli avv. ti Vittorio Biagetti, Franco Di Maria e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 5;

contro

la Soc. Ferservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Galli, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/B;

nei confronti di

Soc Karnak S.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per l’annullamento

dell’atto del 16 settembre 2008, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata della “G.P.N. 74/07 per la fornitura di materiali di cancelleria, materiali di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali, comprensiva del catalogo elettronico per le Società del Gruppo Ferrovie dello Stato”;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi la lettera d’invito del 10 luglio 2008, i verbali di gara, e l’atto con cui la controinteressata è stata ammessa alla procedura;

con conseguente declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia del previsto accordo quadro;

nonché per la condanna, a seguito dell’attivazione nelle more del giudizio della fornitura nei confronti della Karnak, al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Ferservizi S.p.a. e Karnak S.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale depositato in data 27 novembre 2008;

Viste le ordinanze n. 5121/08 del 30 ottobre 2008 e n. 5805/08 dell’11 dicembre 2008;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 471/2009 del 27 gennaio 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, gli avv. ti Biagetti e Di Maria per la società ricorrente, l’avv. Paoletti Gualandi, in sostituzione dell’avv. Galli, per la resistente Ferservizi S.p.a., e l’avv. Clarizia per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è impugnata l’aggiudicazione della gara a procedura negoziata indetta dalla società Ferservizi per l’affidamento di un accordo quadro con oggetto la fornitura di materiali di cancelleria, materiali di consumo per l’informatica e per le macchine per ufficio, fornitura di carta in risme e bancali, comprensiva del catalogo elettronico per le società del Gruppo Ferrovie dello Stato, per un importo a base di gara di € 15.000.000,00, e per un periodo di due anni, a decorrere dall’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente, che ha partecipato alla gara de qua, contesta l’aggiudicazione disposta nei confronti della società controinteressata, e, in subordine, la regolarità della gara, nel corso della quale non sarebbero stati osservati i principi regolanti gli appalti pubblici.

Deduce, al riguardo, con un primo gruppo di censure, il difetto di legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 47, d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per errore nei presupposti; violazione del principio di imparzialità e buon andamento e delle norme in materia di concorrenza.

A seguito di accesso agli atti, la ricorrente ha appreso che la società ricorrente ha sede nella Repubblica di S. Marino, e, pertanto, in assenza di accordo bilaterale, come richiesto dall’art. 47, d.lgs. 163/2006 non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.

Deduce, ancora, difetto di istruttoria di motivazione.

Il valore dell’offerta della controinteressata, scaturito dalla negoziazione on line, (inferiore di oltre due milioni rispetto all’offerta on line della ricorrente e di € 1.402.682,42 rispetto a quello posto a base d’asta), al di sotto dello stesso valore complessivo di costo dei soli prodotti, è anormalmente basso.

In subordine, deduce la violazione e falsa applicazione di legge, del bando di gara e del Regolamento delle gare on line; la violazione della lettera d’invito; eccesso di potere per contraddittorietà, violazione dei principi in materia di concorrenza, nonché di quelli di parità di trattamento, buon andamento e riservatezza delle comunicazioni.

La stazione appaltante ha utilizzato l’asta elettronica, al di fuori delle previsioni del bando di gara, senza, peraltro, garantire il rispetto delle regole previste in tale ipotesi dall’art. 85, d.lgs. 163/2006.

La Sezione, con l’ordinanza n. 5121/08 del 30 ottobre 2008, ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta, sulla base delle seguenti considerazioni:

– per effetto della convenzione di amicizia e buon vicinato tra l’Italia e la Repubblica di San Marino del 31 marzo 1939, cui è stata data esecuzione con la legge 6.6.1939 n. 1320, è possibile la partecipazione, a condizioni di reciprocità, di imprese san
– legittimamente l’Amministrazione ha preso a riferimento, quale base per la proposizione di rilanci migliorativi il prezzo offerto dalla ricorrente, risultato più conveniente all’esito della prima fase di gara.

Premesso di avere avuto in data 24 ottobre 2008 accesso agli atti della procedura, la società ricorrente, con atto per motivi aggiunti depositato il 13 novembre 2008, deduce avverso gli stessi atti già impugnati con l’atto introduttivo nuove censure, e, segnatamente:

1) Sulla domanda di partecipazione della società controinteressata alla gara: violazione e falsa applicazione di legge e del bando di gara; difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà.

Illegittimamente non è stata esclusa dalla gara la società Karnak che ha presentato dichiarazione in merito alla capacità economico di cui al bando di gara (sez. III.2.2) che non soddisfa il chiesto requisito relativo a contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara nel biennio 2005-2006 per un importo pari ad almeno € 3.000.000,00, Iva esclusa.

Ancora, la dichiarazione unica, che, a mente del bando di gara (sez. III.2.1.) doveva essere sottoscritta a pena di esclusione dal legale rappresentante con indicazione dei titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari, è incompleta, in quanto individua quale organo di gestione il solo Presidente, mentre è carente quanto ad indicazione degli altri soggetti come sopra indicati, che invece risultano dal certificato del Tribunale commissariale della Repubblica di San Marino.

La società controinteressata non ha prodotto la documentazione conforme alle normative vigenti nel proprio Paese idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare, giusta quanto prevede l’art. 47, comma 2, d. lgs. n. 163/2006.

2) Sull’offerta tecnica presentata dalla società controinteressata: violazione e falsa applicazione di legge e della lex specialis di gara (lettera d’invito), eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità.

Ancorché l’offerta presentata da Karnak non sia risultata conforme alle prescrizioni contenute nel Capo III della lettera d’invito, per avere previsto consegna gratuita per ordini superiori ad € 80,00, diversamente da quanto previsto dallo schema di Accordo quadro allegato alla lex specialis, la stessa non è stata esclusa, in violazione del Capo VI della lettera di invito in merito ai casi di esclusione dalla gara, tra cui l’offerta che comunque contiene modifiche delle condizioni poste a base di gara.

3) Sull’accordo quadro; violazione e falsa applicazione di legge, compresa la lex speciali di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; sviamento.

L’offerta della società controinteressata, risultata quella economicamente più vantaggiosa all’esito della negoziazione dinamica on line, è frutto di uno sconto percentuale pari al 26,40% sulle voci di prezzo relative ai materiali di consumo, agendo su uno solo dei cinque blocchi di prodotti in cui era stata suddivisa la fornitura.

Peraltro, la società controinteressata avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara, in quanto, come emerso in sede di accesso, nell’allegato 3 (prezzi offerti dall’impresa) dell’accordo quadro originale sottoscritto dalla società medesima non é presente, pure costituendo parte integrante e sostanziale, l’intero blocco di 93 prodotti relativi ai materiali di consumo.

Conclude la società ricorrente chiedendo l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento degli atti ivi impugnati; introduce, altresì, istanza di risarcimento del danno, attesa l’avvenuta stipula dell’accordo quadro ed il conseguente avvio della fornitura, da quantificarsi, con riferimento al lucro cessante, al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente, oltre interessi e rivalutazione monetaria, da aumentare con l’ulteriore danno consistente nell’incidenza del mancato svolgimento del rapporto sui requisiti di qualificazione e valutazione invocabili in gare successive.

Si è costituita la società Ferservizi per resistere al ricorso ed all’atto per motivi aggiunti, eccependone l’infondatezza; si è costituita, altresì, la società controinteressata Karnak, che ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza delle censure dedotte.

Con atto depositato in data 27 novembre 2008 la società Karnak ha proposto ricorso incidentale per impugnare i verbali di gara e i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante nella parte in cui è stata ammessa alla gara la società controinteressata, e, in via meramente subordinata, ha chiesto l’annullamento del bando di gara nella parte in cui alla Sezione III.2.2, lett. c), chiede la dimostrazione di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle di gara, di imposto almeno pari a € 3.000.000,00, Iva esclusa, nel biennio 2005-2006.

Tanto Ferservizi, quanto la ricorrente Errebian hanno controdedotto in merito al ricorso incidentale, con rispettive memorie.

In particolare, la stazione appaltante ha concentrato le proprie difese in ordine alla censura volta ad evidenziare l’illegittimità di una clausola della lex specialis, eccependone, oltre l’infondatezza, la tardività, siccome volta a contestare, in radice, un requisito richiesto per la partecipazione alla gara e che, dunque, avrebbe dovuto essere proposta nei termini di decadenza decorrenti dalla data di pubblicazione del bando.

La ricorrente, dal canto suo, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale, sotto il profilo della tardività, poiché proposto oltre il termine di cui al combinato disposto dell’art. 37, r.d. n. 1054/1924 e dell’art. 23 bis, l. 1034/1971, di trenta giorni successivi alla ricezione del ricorso principale da parte del controinteressato; nel merito, ha eccepito l’infondatezza della censura volta ad evidenziare l’insussistenza del requisito di capacità economica, avendo dichiarato, in sede di gara, di avere eseguito un contratto per forniture analoghe a quelle oggetto di gara sin dal febbraio 2004, ed ancora in essere, per un valore complessivo di € 5.154.649,00 riferibile al biennio 2005-2006.

Con l’ordinanza n. 5805/08 dell’11 dicembre 2008 la Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla seconda istanza cautelare introdotta con i motivi aggiunti, visti i motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2008 ed il ricorso incidentale depositato il 27 novembre 2008, e considerato che, in sede di prima delibazione propria della fase cautelare, sia il ricorso principale che quello incidentale presentano elementi di fumus da approfondire in fase di merito, ha fissato la pubblica udienza per la definizione del ricorso.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza n. 471/2009 del 27 gennaio 2009, ha respinto l’appello presentato dalla società ricorrente avverso l’ordinanza n. 5805/08.

In vista della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 i difensori della parti costituite hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni; quindi, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. E’ controversa la gara negoziata per l’affidamento di Accordo quadro biennale avente ad oggetto la fornitura di materiale di cancelleria, di consumo per l’informatica e per le macchine d’ufficio, di carta in risme e bancali, comprensiva di catalogo elettronico per le società del Gruppo Ferrovie dello Stato.

La società Ferservizi ha indetto la gara, suddividendola in due fasi: la prima, finalizzata ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa a seguito della valutazione dei contenuti delle offerte presentate dal punto di vista tecnico ed economico; la seconda, ha riguardato, invece, la negoziazione vera e propria delle offerte pervenute, in cui, partendo dalla migliore offerta presentata, risultata essere quella della società ricorrente, le imprese partecipanti sono state invitate a migliore il contenuto della propria offerta economica.

Come puntualizzato dalla difesa della resistente stazione appaltante alla discussione orale, a tale seconda fase di negoziazione dinamica on line hanno partecipato tre imprese, tra cui la ricorrente e la controinteressata, poi risultata aggiudicataria.

Tanto precisato in punto di fatto, occorre esaminare con priorità il ricorso incidentale introdotto dalla società controinteressata, siccome volto a far valere una causa di esclusione dalla gara della ricorrente principale, e, dunque, inequivocabilmente volto a denunciare la stessa legittimazione a ricorrere, attraverso la denuncia di un aspetto del procedimento in contestazione idoneo ad incidere, ove fondato, sulla stessa legittimità della partecipazione della ricorrente, con conseguente evidenziazione di un difetto di interesse in capo a quest’ultima.

1.1 La giurisprudenza ormai consolidata, anche del giudice di appello, ha chiarito, infatti, che il ricorso incidentale è lo strumento attraverso il quale il soggetto che assume la posizione di controinteressato tende a paralizzare l’azione principale, impugnando lo stesso provvedimento, ovvero un altro atto non oggetto di censure, ma connesso al primo, facendo valere vizi diversi da quelli dedotti dal ricorrente, che, ove considerati fondati, condurrebbero all’annullamento dell’atto in favore del ricorrente incidentale ed alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale in ordine alla originaria impugnazione, da cui quest’ultimo non trarrebbe alcuna utilità per effetto dell’accoglimento della controimpugnazione. (cfr. Cons di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468; 11 maggio 2007, n. 2356)

A quanto sopra osservato, occorre aggiungere che, in via generale, la questione dell’ordine di priorità fra impugnazione principale ed impugnazione incidentale va risolta alla luce dell’art. 276, comma 2, c.p.c., da ritenersi applicabile anche al processo amministrativo, norma che impone l’esame prioritario del ricorso incidentale ad efficacia c.d. paralizzante. Ne consegue che l’esame del ricorso incidentale, condizionando l’esito del giudizio principale, va esaminato prioritariamente, in ragione dei possibili effetti in ordine alla stessa permanenza di una condizione dell’azione principale.

2. Tanto premesso, e prima di passare all’esame della questione introdotta dalla società controinteressate, deve essere scrutinata l’eccezione prospettata dalla società ricorrente che sostiene la tardività del mezzo incidentale, avendo rilevato che tra la data della costituzione in giudizio della società ricorrente, avvenuta il 28 ottobre 2008, e la notifica del ricorso incidentale, proposto il 28 novembre 2008, sono trascorsi trentuno giorni, un tempo superiore a quello previsto dalle norme in tali casi.

2.1 Ai fini della esatta individuazione dei termini in controversia, occorre considerare che ai sensi dell’art. 37, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 del 1924, richiamato per i processi innanzi al T.A.R. dall’art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e quindi, nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis, cit. l. n. 1034 del 1971, quale quella in controversia, il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale, ai trenta giorni previsti dal cit. art. 37. (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154)

Ritiene il Collegio, peraltro, che ai fini della determinazione della data di notifica del ricorso di primo grado, occorre tenere conto dei principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 novembre 2002 n. 477, per la quale la notifica si intende perfezionata nel momento della ricezione, con la conseguenza che mentre per il rispetto del termine di impugnazione rileva la data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, per la determinazione del perfezionamento della notifica e per la decorrenza del termine di deposito del ricorso rileva la data della consegna al destinatario.

Nel caso che ne occupa il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato alla ditta controinteressata in data 8 ottobre 2008, ma lo stesso è stato ricevuto dalla società destinataria solo il successivo 3 novembre 2008, giusta documentazione versata in atti dalla società ricorrente; il ricorso incidentale, dunque, doveva essere notificato entro trenta giorni a decorrere dal 18 novembre, momento in cui scadeva il termine abbreviato di quindici giorni per il deposito del ricorso principale, da computarsi a partire dal perfezionamento della notifica.

Pertanto, alla stregua di quanto ora rilevato, il ricorso incidentale, notificato il 28 novembre 2008, risulta tempestivo in quanto rispettoso del termine decadenziale come sopra individuato, a nulla rilevando a tali fini diversi eventi, non considerati dalle norme regolanti la materia.

3. Si rivela fondato, ed assorbente, il primo mezzo introdotto dalla società Karnak, con cui, contestando la sussistenza in capo alla ricorrente del requisito di capacità economica come richiesto dal bando di gara, deduce che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il requisito, come tratteggiato dalla sezione III.2.2. del bando di gara, riguarda una delle condizioni di partecipazione sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, prevedendosi, tra l’altro, la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione attestante, per i fini di interesse: c) l’esecuzione di un contratto, avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara pari ad almeno € 3.000.000,00 IVA esclusa nel biennio 2005-2006.

La stazione appaltante ha poi precisato, nelle note di partecipazione, richiamate dal bando di gara al punto III.1.3, e costituenti parte integrante della stessa disciplina, che il concorrente avrebbe dovuto dichiarare di avere eseguito un contratto avente ad oggetto forniture analoghe a quelle oggetto di gara, specificando, altresì, il nominativo del cliente, la data di inizio, la durata della fornitura, se si tratta di fornitura standard o mediante strumenti di e-procurement, il numero medio degli ordini ricevuti mensilmente, il numero degli utilizzatori abilitati ad ordinare, il numero degli indirizzi di consegna serviti ed infine il nominativo del referente presso il cliente ed il numero telefonico; in alternativa, il concorrente avrebbe dovuto rendere detta dichiarazione in conformità al facsimile 3.

Per altrettanto, il facsimile 3 allegato la bando riporta, quali specifiche da indicare a proposito del contratto per forniture analoghe, gli elementi sopra indicati, concludendo con la seguente dicitura: “del valore pari a: Euro__________, IVA esclusa (almeno € 3.000.000,00)”.

Il requisito in parola, in uno con gli altri afferenti la capacità economica e finanziaria necessari per l’esecuzione della fornitura di cui si tratta, è teso alla dimostrazione della capacità dell’impresa come emergente dalla circostanza, in fatto, dell’avvenuta esecuzione, per il periodo di riferimento indicato nel bando – biennio 2005-2006 – in coerenza con quanto prevede l’art. 42, d.lgs. 163 del 2006, quale prova della esperienza già acquisita dall’impresa nello specifico settore, sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo.

Pertanto, il bando, come è chiaro dal tenore letterale della disposizione in esame, prescrive che i concorrenti forniscano elementi, vale a dire dati di fatto, sulla propria situazione patrimoniale e/o finanziaria, sia pure attestati con dichiarazione unica, fatti salvi gli accertamenti da parte della stazione appaltante, che ai sensi del richiamato art. 42, richiede al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

La società ricorrente, in proposito, ha dichiarato, quale contratto analogo una fornitura nei confronti di Telecom decorrente dal febbraio 2004 ed ancora in essere al momento della presentazione della domanda di partecipazione (gennaio 2008) per un importo complessivo di € 5.154.649,00, assumendo che per il periodo di riferimento l’importo sia da ricondurre almeno a quello minimo richiesto di € 3.000.000,00.

Tanto specificato, ritiene il Collegio che la dichiarazione come resa dalla società Errebian solo apparentemente sembra soddisfare il requisito la cui sussistenza è richiesta a pena di esclusione, ma ad un esame più approfondito, risulta non corrispondere a quanto richiesto.

Si tratta, invero, di dichiarazione generica, e, pertanto, inidonea, in relazione alle finalità che l’amministrazione si è prefissata, a dimostrare che nel biennio di riferimento la fornitura abbia avuto una consistenza economica pari ad almeno l’importo indicato dalla stazione appaltante.

Ferservizi, che sulla specifica questione tace, non ha ritenuto, quantomeno, di approfondire la portata delle dichiarazioni rese in sede di gara, ritenendole, invece, soddisfacenti.

Peraltro, come dato evincere dalla documentazione versata in atti, non emerge il valore economico sicuramente imputabile al biennio, come richiesto, della fornitura eseguita precedentemente da Errebian, che peraltro ha riguardato una limitata zona geografica, e non l’intero territorio, come invece quella oggetto di gara, trattandosi di fornitura annuale, successivamente prorogata di anno in anno, senza che sia stato specificato il valore iniziale della fornitura, né sia stato provato il valore di riferimento del biennio 2005-2006.

Né modifica tali conclusioni la dichiarazione di Telecom, depositata in giudizio, circa gli importi corrispondenti alle forniture eseguite negli anni 2005 e 2006 da Errebian, in quanto, a parte il rilievo che i dati ivi riportati divergono da quanto dichiarato dalla società ricorrente in sede di partecipazione alla gara, non sono supportati da alcun elemento probatorio in proposito.

Pertanto, non rispondendo alla prescrizione del bando la dichiarazione relativa al requisito, a pena di esclusione, di cui al punto III.2.2., lett. c) resa dalla società ricorrente, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il ricorso incidentale, rivelatosi fondato, deve essere accolto, con assorbimento della censura dedotta in via meramente subordinata, il che esime il Collegio anche dall’esame delle eccezioni sollevate in ordine a tale capo di impugnativa.

4. In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentalmente presentato dalla società Karnak, aggiudicataria della gara oggetto della controversia principale, deve darsi atto della illegittimità della partecipazione alla stessa da parte della ricorrente principale, società Errebian, e della conseguente carenza di interesse di quest’ultima a coltivare l’azione dalla medesima introdotta, non potendo contestare gli esiti di pubblica selezione cui non ha titolo a partecipare, per mancanza di alcuna utilità pratica derivante dall’annullamento dell’affidamento contestato.

E’ da respingere, per altrettanto, l’accessoria istanza risarcitoria, pure introdotta dalla parte ricorrente, atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande.

Le spese di lite, peraltro, anche alla luce di quanto evidenziato dalla Sezione in sede cautelare, possono essere integralmente compensate tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara improcedibile il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti;

– respinge l’istanza di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 1/2/2011 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Chinè
Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cuneo (Avv.ti C. Piacentini, M. Vellano, F. A. Giordanengo, M. Sanino) c/ Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali (Avv. Stato), Valoritalia – Società per la Certificazione delle Qualità e delle Produzioni Vitivinicole Italiane S.r.l (Avv.ti S. Amorosino, M. Minelli, F. Albissini)

sulle conseguenze derivanti dall’accreditamento degli organismi di certificazioni delegati al controllo e alla certificazione dei vini d.o.

1. Industria e commercio – Agricoltura – Vini – Denominazione d’origine – Organismi certificazione – Requisiti – Conformità normativa EN 45011 – Sufficienza

2. Industria e commercio – Organismo certificatore – Individuazione – Parere CCIAA – Irrilevanza – Ragioni

1. In tema di conferimento delle funzioni di controllo e certificazione dei vini a denominazione di origine, gli organismi delegati a svolgere le predette funzioni devono essere accreditati ai sensi dell’art. 5 del Reg. CE n. 882/2004, conformemente alla norma europea EN 45011, il cui scopo è quello di verificare che il soggetto terzo delegato del potere di certificazione soddisfi adeguati livelli di competenza, affidabilità e imparzialità. Pertanto, il rilascio dell’accreditamento costituisce piena prova del rispetto dei requisiti imposti dalla normativa di cui sopra.

2. Deve escludersi, nella fase istruttoria d’individuazione dell’organismo certificatore dei vini a denominazione d’origine, la necessità di acquisire il parere della CCIAA competente poiché, tra l’altro, le competenze previste in capo alle Camere di commercio riguardano, in particolare, lo svolgimento delle analisi chimico–fisiche dei vini ex artt. 13, 15 e 16 L. 164/1992, che non comportano quale conseguenza la necessità di partecipare all’individuazione degli organismi di controllo sulle denominazioni di origine.

N. 00917/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07926/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7926 del 2009, proposto da:

Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cuneo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Piacentini, Michele Vellano, Filippo Andrea Giordanengo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, sito in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

– Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la sede della quale è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Regione Piemonte, in persona del Presidente in carica, non costituitasi in giudizio;


nei confronti di

Valoritalia – Società per la Certificazione delle Qualità e delle Produzioni Vitivinicole Italiane S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandro Amorosino, Monica Minelli e Ferdinando Albisinni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, sito in Roma, via C. Menotti, n. 4;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Unioncamere, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Viola e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, sito in Roma, viale Parioli, n. 180;

per l’annullamento:

– del Decreto 14 luglio 2009 del Direttore generale della Direzione controllo della qualità e dei sistemi di qualità del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali avente ad oggetto il conferimento alla Soc. Valoritalia delle funzioni di controllo previste dall’art. 48 del regolamento (CE) n. 479/2008 per la “DOC Nebbiolo d’Alba”;

– di tutti gli atti connessi e, in particolare, del decreto 20 maggio 2009 dell’Ispettorato centrale controllo della qualità e dei sistemi di qualità del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali;

– della circolare 15 maggio 2009 n. 10645 dell’Ispettorato centrale controllo della qualità e dei sistemi di qualità del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali nella parte in cui si precisa che i Consorzi autorizzati segnalano alle Reg
– del verbale della seduta del 26 giugno 2009 del tavolo di filiera regionale;

– della comunicazione del Settore sviluppo delle produzioni vegetali della Direzione agricoltura della Regione Piemonte (non conosciuta) relativa all’individuazione di Valoritalia S.r.l. allo svolgimento del controllo della denominazione di origine protet


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali e di Valoritalia – Società per la Certificazione delle Qualità e delle Produzioni Vitivinicole Italiane Srl;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Unioncamere depositato nel luglio 2010;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Giuseppe Chiné e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

La ricorrente Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Cuneo, dopo aver ricostruito la normativa nazionale e comunitaria di riferimento in tema di controllo e certificazione dei vini a denominazione di origine (dalla quale emerge, in particolare, che gli organismi di controllo individuati a livello nazionale devono essere imparziali ed indipendenti) e l’ambito delle competenze riconosciute dalla normativa (in particolare, la legge n. 164/1992) alle Camere di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura (di seguito, anche CCIAA), ha impugnato, per l’annullamento, l’intera procedura che ha portato, da ultimo, ad individuare, con Decreto del 14 luglio 2009, Valoritalia-Società per la Certificazione delle Qualità e delle Produzioni Vitivinicole Italiane Srl (di seguito, Valoritalia) quale organo deputato al controllo ex art. 48 del regolamento (CE) 29 aprile 2008, n. 479/2008 del vino “DOC Nebbiolo d’Alba”.

Al riguardo, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione di legge in relazione all’art. 48 Reg. CE n. 479/2008.

In violazione dell’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008, Valoritalia non rispetta gli obblighi di imparzialità imposti dalla normativa comunitaria posto che tale società è controllata da FEDERDOC che riunisce la maggior parte dei consorzi a cui aderiscono gli stessi produttori di vino nei confronti dei quali la società controinteressata è tenuta ad effettuare i controlli.

In particolare, Valoritalia non risulta in possesso dei requisiti previsti dal Reg. CE 29 aprile 2004, n. 882/2004, richiamato dal Reg. CE n. 479/2008, con riferimento all’esperienza, al personale e all’organizzazione del soggetto che svolge i controlli sulle denominazioni di origine.

Ed invero, Valoritalia risulta aver avviato la sua attività di controllo nel dicembre 2008 e, al momento dell’emanazione del decreto 20 maggio 2009, era ancora sprovvista di personale idoneo allo svolgimento delle funzioni assegnate.

È, poi, palese il conflitto di interessi essendo la società controinteressata controllata da FEDERDOC che, come detto, riunisce la maggior parte dei consorzi a cui aderiscono gli stessi produttori di vino nei confronti dei quali Valoritalia effettua i controlli.

A tal proposito, va evidenziato che l’art. 5 del citato Reg. CE n. 882/2004 richiede l’assenza di qualsiasi conflitto di interessi, anche solo potenziale, in modo da evitare ogni forma di pressione sull’attività di controllo.

In questo quadro, rilievo importante assume il requisito dell’indipendenza che Valoritalia non è in grado di garantire.

A ciò si aggiunga che uno degli scopi sociali di Valoritalia è quello di valorizzare la produzione del settore vitivinicolo italiano. Tale scopo non è compatibile con la normativa comunitaria secondo cui l’organismo di controllo deve evitare di farsi condizionare dal proposito di incentivare la promozione e la produzione di vino di un produttore ovvero di un determinato territorio nazionale.

I decreti impugnati sono, quindi, illegittimi per contrasto con l’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 non avendo il Ministero e la Regione resistenti verificato la sussistenza dei requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza in capo a Valoritalia;

2) errata e falsa applicazione dell’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed, in particolare, per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e manifesta irragionevolezza.

La designazione di Valoritalia, oltre ai profili di illegittimità evidenziati nel motivo che precede, viola anche la circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009 nella parte in cui ha previsto il divieto per i Consorzi di tutela di svolgere funzioni di controllo.

La partecipazione maggioritaria di FEDERDOC, invero, contraddice le previsioni preclusive fissate nella citata circolare.

3) violazione di legge con riferimento agli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241 del 1990; violazione del D.M. 29 marzo 2007; eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, manifesta contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e sviamento di potere.

Il procedimento che ha portato alla designazione di Valoritalia è viziato in quanto in contrasto con l’iter descritto dalla circolare ministeriale del 15 maggio 2009.

Ed invero, mentre per le denominazioni già soggette a controllo, i Consorzi di tutela avrebbero dovuto indicare alla Regione il nuovo soggetto controllore, nel caso di quelle non soggette a controllo, la stessa Regione avrebbe dovuto interpellare la filiera corrispondente; in caso di mancata indicazione da parte di quest’ultima, il soggetto controllore avrebbe dovuto essere individuato in via autonoma.

La Regione resistente ha agito in maniera diversa a seconda dei casi e, con riferimento alle denominazioni non soggette a controllo, ha effettuato un confronto tra due soggetti (Valoritalia e CCIAA) e la scelta è caduta sempre in favore di Valoritalia.

Nel caso in esame, il confronto non è peraltro avvenuto in quanto la scelta è avvenuta direttamente nei confronti di Valoritalia.

Peraltro, la Regione avrebbe dovuto acquisire la documentata proposta della filiera vitivinicola regionale, cosa che, nel caso di specie, non è avvenuta.

Né si ha contezza della procedura di individuazione del soggetto controllore secondo quanto previsto dall’art. 5 del decreto 29 marzo 2007 secondo cui la Regione avrebbe dovuto verificare la richiesta avanzata dai soggetti che aspirano ad effettuare l’attività di controllo (contenente lo stato giuridico, la copia del verbale dell’organismo statutario e l’indicazione delle strutture operative a livello territoriale) ed inviare la designazione al Ministero.

Nel caso di specie, nessuna verifica risulta effettuata e la Regione ha preso come riferimento il piano dei controlli del Consorzio che, fino a quel momento, svolgeva le connesse funzioni.

Altresì, nessuna motivazione è rinvenibile sui motivi della scelta in favore di Valoritalia.

4) violazione e falsa applicazione dei principi del buon andamento e imparzialità della azione amministrativa; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

La candidatura di Valoritalia è stata preferita alla CCIAA ricorrente senza alcuna motivazione.

Ed invero, il Ministero resistente, in assenza di alcuna istruttoria, ha seguito pedissequamente l’indicazione della Regione senza prendere in alcuna considerazione il fatto che Valoritalia fosse sprovvista di pregressa esperienza ed organizzazione adeguata.

5) violazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE e degli artt. 2 e 3 della legge n. 287/1990.

La designazione di Valoritalia quale organismo di controllo è stata effettuata in violazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e dei principi posti a tutela della concorrenza.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero resistente e Valoritalia i quali hanno depositato memoria, eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.

È, altresì, intervenuto ad adiuvandum l’Unioncamere, chiedendo l’accoglimento del ricorso.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato ulteriori memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2010, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, precisato che può prescindersi dall’esame delle numerose eccezioni di inammissibilità del gravame, sollevate in particolare da Valoritalia, in ragione della integrale infondatezza nel merito del proposto gravame.

Va, però, osservato che il caso in esame non è assimilabile a quello recentemente deciso dalla Sezione che, con sentenza 8 aprile 2010, n. 5882, ha ritenuto inammissibile il ricorso (n. 10483/2009) proposto dalla Camera di Commercio di Pesaro e Urbino avverso il decreto ministeriale del 24 luglio 2009 di conferimento a Valoritalia delle funzioni di controllo delle DOC marchigiane “Bianchello del Metauro“, “Colli Pesaresi” e “Pergola“: in quella sede infatti la Camera di commercio aveva chiaramente manifestato la propria indisponibilità, per ragioni organizzative, ad assumere le funzioni poi assegnate a Valoritalia.

Nella fattispecie ora in esame, invece, la CCIAA ricorrente, oltre a non manifestare la propria indisponibilità, ha altresì chiesto di essere autorizzata a svolgere le funzioni di controllo nei confronti della Denominazione di origine (D.O.) interessata, il che è sufficiente a qualificare e rendere attuale l’interesse alla proposizione del presente gravame.

2. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta che Valoritalia non rispetta gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria (in particolare, artt. 47 e 48 del Reg. CE n. 479/2008) nella parte in cui richiede che gli organismi di controllo siano in possesso dei requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza, oltre a quelli previsti dal Reg. CE n. 882/2004 (sempre richiamato dal Reg. CE n. 479/2008) con riferimento all’esperienza, al personale e all’organizzazione del soggetto che svolge i controlli sulle denominazioni di origine.

A sostegno della tesi del difetto di imparzialità, la ricorrente deduce, in particolare, la circostanza che Valoritalia è controllata da FEDERDOC a cui aderiscono 96 Consorzi di tutela (circa il 70% della produzione nazionale) e che il Presidente della controinteressata coincide con quello della predetta Federazione.

2.1 La prospettazione non può essere condivisa.

Al riguardo, va anzitutto osservato che gli artt. 47 e 48 del Reg. CE n. 479/2008 (in vigore dal 1° agosto 2009), nel prevedere la competenza degli Stati membri nella designazione dell’autorità incaricata dei controlli nei confronti delle denominazioni di origine, impongono il rispetto, da parte di tali soggetti, dei criteri fissati dall’art. 4 del Reg. CE n. 882/2004.

Il citato art. 48, in particolare, prevede altresì che la verifica annuale del rispetto del disciplinare sia effettuata dall’autorità o dalle autorità competenti di cui all’articolo 47, oppure da uno o più organismi di controllo di cui all’art. 2, secondo comma, punto 5, del regolamento (CE) n. 882/2004, i quali operano come organismi di certificazione dei prodotti secondo i criteri fissati nell’art. 5 del regolamento da ultimo citato.

L’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 richiede ancora che gli organismi di certificazione siano conformi alla norma europea EN 45011 o alla guida ISO/CEI 65 (Requisiti generali relativi agli organismi che gestiscono sistemi di certificazione dei prodotti) e che, a decorrere dal 1° maggio 2010, siano accreditati in conformità della predetta norma o guida.

In sintesi, la normativa comunitaria fissa un doppio binario nel caso in cui lo Stato membro designi per i controlli un’autorità interna ovvero un organismo di controllo e di certificazione quale soggetto terzo a cui delegare tali compiti.

In quest’ultimo caso, gli organismi di controllo e di certificazione delegati a svolgere i predetti compiti devono essere accreditati, ai sensi dell’art. 5 del Reg. CE n. 882/2004, conformemente alla norma europea EN 45011 il cui scopo è quello di verificare che il soggetto terzo delegato della certificazione di un prodotto (nel caso di specie, un vino a denominazione di origine) soddisfi adeguati livelli di competenza ed affidabilità.

Nella valutazione della conformità alla norma europea EN 45011, l’organismo di accreditamento è tenuto, tra l’altro, a verificare la sussistenza – in capo al soggetto terzo delegato della certificazione di un prodotto – dei requisiti di imparzialità della struttura e di competenza del personale deputato ai controlli di che trattasi.

2.2 Ciò posto, risulta che Valoritalia, sin dal 2004, è stata accreditata dall’organismo allora operante (SINCERT) in quanto, all’esito delle varie verifiche – quasi annuali – alle quali è stata sottoposta, è stata ritenuta conforme sia alla normativa EN 45011 (certificazione dei prodotti), sia a quella EN 45012 (certificazione dei sistemi di gestione per la qualità).

Risulta, poi, che la società controinteressata è stata accreditata dal nuovo organo nazionale di accreditamento ACCREDIA (designato dal Ministero dello Sviluppo economico) dall’aprile 2010, quindi in epoca successiva all’ingresso (avvenuto nel gennaio 2009) di FEDERDOC nella compagine societaria di Valoritalia, circostanza che, ad avviso della ricorrente, dovrebbe indurre a dubitare della terzietà di quest’ultima.

L’accreditamento concesso da ACCREDIA alla società Valoritalia, oltre ad essere stato rilasciato senza l’apposizione di alcuna condizione (secondo quanto emerge dalla documentazione depositata in giudizio e non smentita, cfr. art. 64, comma 2, del D.lgs n. 104 del 2010), è stato adottato sulla base dei criteri generali di valutazione elaborati dal Comitato per l’attività di accreditamento di ACCREDIA nella seduta del 7 aprile 2010 durante la quale, proprio con riferimento alla presenza dei Consorzi di tutela negli organismi di controllo, sono stati fissati una serie di accorgimenti, in punto di imparzialità, nella valutazione della conformità alla normativa EN 45011 (come la separazione tra proprietà e gestione; l’effettuazione di controlli da parte di personale che non abbia effettuato nei due anni precedenti attività di consulenza nei confronti dell’azienda controllata; il controllo sulle modalità di funzionamento dell’organismo di controllo, attraverso l’esame degli statuti e dei regolamenti interni).

A fronte dei predetti criteri elaborati da ACCREDIA, volti a valutare in concreto la sussistenza dei requisiti di imparzialità degli organismi di controllo, Valoritalia, in data 16 aprile 2010, ha ottenuto l’accreditamento fino al 2012 (ovvero la conformità alla normativa comunitaria EN 45011) che, come detto, non risulta condizionato ad alcuna prescrizione.

Ora, seppure il rilascio dell’accreditamento da parte di ACCREDIA può rivelarsi sufficiente a far ritenere garantita la sussistenza dei requisiti di imparzialità imposti dalla norma EN 45011 (richiamata dall’art. 48 del Reg. CE n. 479/2008 attraverso il riferimento all’art. 5 del Reg. CE n. 882/2004), il Collegio non ha comunque concreti motivi per dubitare che l’organizzazione di Valoritalia non garantisca i valori richiesti dalla citata normativa comunitaria.

Ed invero, oltre al fatto che gli organismi operativi di controllo di Valoritalia sono svincolati dalla proprietà della società e dalla stessa struttura amministrativa, non risulta, altresì, smentito che la controinteressata è dotata di un Comitato direttivo indipendente di certificazione formato dai rappresentanti delle associazioni di consumatori, dalle tre organizzazioni agricole (CIA, Coldiretti e Confagricoltura), dai trasformatori (ANCA, CNA e Unione Italiana Vini), dai distributori (Confcommercio) e da enti pubblici e privati (Assoenologi e ARPAV).

In altre parole, tale Comitato di certificazione – del quale non fanno parte organi di Valoritalia e neppure il suo Presidente (che coincide con quello di FEDERDOC) – opera, per quanto emerge dalla documentazione in atti, in maniera indipendente dalla compagine societaria, ovvero con una struttura e con un funzionamento tali da rispettare, come dimostra l’accreditamento presso ACCREDIA, gli stessi criteri fissati dall’organismo da ultimo citato a garanzia della imparzialità dei controlli sul prodotto di che trattasi.

Ed invero, la predetta struttura organizzativa, anche in ragione delle sue modalità di funzionamento, non è stata ritenuta ostativa da parte di ACCREDIA ai fini del rilascio del certificato di accreditamento.

Va d’altra parte osservato che la ricorrente (così come l’interveniente ad adiuvandum) non ha apportato alcun elemento in grado di far dubitare della effettiva separazione tra la proprietà e la gestione operativa delle attività di controllo.

2.3 Deve, poi, aggiungersi che Valoritalia, seppure successivamente all’introduzione del ricorso in esame, risulta, allo stato, posseduta da FEDERDOC nella misura del 50%, mentre il restante 50% è in capo a CSQA Certificazioni che è annoverata tra i primi organismi di certificazione accreditati nel settore vitivinicolo dal 1994 ed in possesso quindi di una esperienza pluriennale nell’ambito di che trattasi.

Ora, il fatto che la società controinteressata sia in possesso di FEDERDOC nella misura del 50% non costituisce, in astratto, un vulnus alla sussistenza in capo a Valoritalia dei necessari requisiti di imparzialità, terzietà ed indipendenza.

L’assunto di parte ricorrente muove dalla circostanza che FEDERDOC – come già ricordato – è partecipata da 96 Consorzi di tutela, i quali costituiscono (circa) il 70% della produzione nazionale di vini a denominazione di origine: in questo modo, si sostiene, i Consorzi di tutela finirebbero per assumere la doppia veste di soggetti controllati e soggetti controllori (attraverso la partecipazione di FEDERDOC in Valoritalia), con una coincidenza in capo al medesimo organismo di funzioni che devono rimanere nettamente distinte.

La prospettazione della Camera di commercio ricorrente si basa dunque sull’assunto che Valoritalia, nell’esercizio delle funzioni di controllo di un determinato vino a denominazione di origine, non potrebbe non tener conto degli interessi degli aderenti (produttori) al corrispondente Consorzio di tutela. Se così fosse, significherebbe che tutti gli altri (95) Consorzi di tutela sarebbero d’accordo su tale modalità di azione nella prospettiva di ricevere analoga tutela in sede di controllo del corrispondente vino a denominazione di origine.

Ciò che, tuttavia, la ricorrente non tiene in debita considerazione è che, anche tra i vini a denominazione di origine e quindi tra i corrispondenti Consorzi di tutela, sussiste una concorrenza nel mercato che, di fatto, contribuisce ad instaurare un controllo incrociato nelle procedure di verifica circa il rispetto del relativo disciplinare.

Ciò che si vuole dire è che, mentre il singolo Consorzio di tutela può avere interesse a rendere più stringenti i controlli del rispetto del proprio disciplinare di produzione anche nell’ottica di garantire una maggiore fetta di mercato agli aderenti, il controllo ed il confronto incrociato tra i vari Consorzi di tutela, nell’ottica della concorrenza nel mercato di riferimento (i vini D.O.), può rendere i controlli sulla produzione maggiormente obiettivi ed imparziali.

2.4 Ciò detto con riferimento alla sussistenza dei requisiti di imparzialità, stessa conclusione va raggiunta con riferimento alla dedotta assenza di esperienza in capo a Valoritalia.

Due elementi depongono a sfavore della tesi prospettata dalla ricorrente.

Va, anzitutto, smentito in punto di fatto che Valoritalia operi solo dal dicembre 2008 in quanto la visura camerale dimostra che la predetta società opera nell’ambito del controllo e della certificazione dei prodotti sin dal 2004, come peraltro dimostrano gli accreditamenti ottenuti da parte dell’organismo SINCERT, ora confermati dal nuovo organismo nazionale ACCREDIA.

Deve, poi, ribadirsi che la società controinteressata risulta, altresì, posseduta nella misura del 50% da CSQA Certificazioni che – come affermato nel precedente punto 2.3 – è annoverata tra i primi organismi di certificazione accreditati nel settore vitivinicolo dal 1994 ed in possesso quindi di una esperienza pluriennale nell’ambito di che trattasi.

2.5 Analoghe considerazioni valgono con riferimento al personale della controinteressata: la circostanza che alcuni dipendenti, i quali hanno svolto in passato i controlli per i Consorzi di tutela, operino ora per Valoritalia non costituisce un elemento sufficiente a far dubitare dell’imparzialità di tale società.

Ed invero, anche a prescindere dal rilievo che si tratta di personale in possesso di competenze professionali che andrebbero inutilmente disperse in ragione della sottrazione ai Consorzi di tutela, dopo l’adozione del Reg. CE n. 479/2008, della attività di controllo sui vini D.O., va comunque ribadito che la posizione del personale impiegato nei controlli è stata oggetto di valutazione da parte dell’organismo di accreditamento ACCREDIA.

Come detto in precedenza, si tratta di una valutazione da effettuare in concreto: se in astratto non è precluso agli organismi di controllo come Valoritalia di annoverare tra il proprio personale soggetti che hanno effettuato in passato controlli alle dipendenze dei Consorzi di tutela, non v’è dubbio che l’utilizzo di tale personale deve essere effettuato in modo tale da evitare – in concreto – conflitti di interesse (come si verificherebbe, ad esempio, nel caso in cui del controllo fosse investito personale che già ha svolto analoga funzione alle dipendenze del corrispondente Consorzio di tutela).

Ad ogni modo, Valoritalia ha ottenuto l’accreditamento anche dopo che ACCREDIA ha operato le proprie valutazioni con riferimento a tale specifico aspetto, il che è sufficiente a respingere la specifica censura.

3. Anche il secondo motivo (secondo cui la designazione di Valoritalia violerebbe la circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009, in quanto la partecipazione maggioritaria di FEDERDOC contraddice le previsioni preclusive ivi fissate ovvero il divieto per i Consorzi di tutela di svolgere funzioni di controllo) va respinto essendo sufficiente, al riguardo, richiamare quanto già esposto al precedente punto 2.

4. Con il terzo ed il quarto motivo (da trattare congiuntamente in quanto connessi), la Camera di commercio ricorrente lamenta il mancato rispetto della procedura di individuazione del soggetto controllore fissata dalla circolare ministeriale n. 10645 del 15 maggio 2009 e dall’art. 5 del decreto 29 marzo 2007 (in particolare, mancata considerazione della volontà della filiera vitivinicola regionale e difetto di istruttoria e motivazione nella scelta di Valoritalia quale organismo di controllo).

4.1 Le censure sono infondate.

4.2 Risulta, invero, dal resoconto della seduta del 26 giugno 2009 presso la Regione Piemonte, che, oltre ad essere stato acquisito il parere della filiera vitivinicola regionale, quest’ultima ha proposto, a maggioranza dei componenti, l’individuazione dei soggetti controllori (secondo il quadro riepilogativo allegato al resoconto – cfr all. 4 della produzione di parte ricorrente), con riferimento sia alle denominazioni di origine sottoposte al controllo dei Consorzi di tutela, sia a quelle che ne erano ancora sprovviste.

Risulta, poi, che la valutazione operata dalla predetta filiera è stata effettuata considerando vari aspetti sempre riportati nel predetto resoconto.

Dalle predette indicazioni della filiera emerge, poi, che il soggetto controllore è stato individuato, a seconda dei casi (recte: dei vini D.O.), sia in Valoritalia, sia nelle Camere di commercio interessate.

In particolare, la distinzione è avvenuta con riferimento all’ambito territoriale come emerge dalla tabella 4 allegata al resoconto della seduta del 26 giugno 2009 (cfr all. 4 della produzione di parte ricorrente), e ciò nel rispetto di quanto previsto dalla circolare ministeriale del maggio 2009 e dal D.M. 29 marzo 2007.

Ciò che, altresì, emerge è che la stessa procedura è stata seguita sia quando l’indicazione del soggetto controllore è caduta in favore di Valoritalia, sia quando la stessa ha riguardato le Camere di commercio, segno quantomeno dell’imparzialità con cui la procedura è stata condotta dalla Regione Piemonte.

Sulla base di tali indicazioni, la Regione Piemonte ha, poi, effettuato le conseguenti proposte al Ministero resistente il quale ha adottato i relativi decreti di designazione degli organismi di controllo.

Ciò detto, la procedura descritta nella circolare ministeriale del maggio 2009 (secondo cui la designazione del soggetto controllore poteva essere segnalata dal Consorzio di tutela, se il prodotto è già soggetto a controllo, ovvero dalla filiera negli altri casi) risulta, quindi, rispettata: la predetta indicazione (recte: segnalazione) – che poggia su un onere di collaborazione tra le parti interessate (Regione, Consorzi di tutela e filiera vitivinicola) – nella specie è stata effettuata secondo la richiamata procedura.

4.3 Va, altresì, dichiarata infondata l’ulteriore doglianza circa la mancata acquisizione, durante la fase istruttoria, del parere della CCIAA competente.

Ora, in disparte il fatto che risulta paradossale la sussistenza dell’obbligo di acquisire il parere da parte del soggetto interessato ad ottenere il controllo sul prodotto di che trattasi (vino a denominazione di origine), va ribadito che la procedura non prevede tale fase istruttoria.

Altresì, come si è già avuto modo di osservare (cfr TAR Lazio, sez. II Ter, n. 5882/2010), non sussiste alcuna norma che imponga alle CCIAA di prendere parte alla procedura di individuazione dell’organismo controllore, anche perché le competenze previste in capo alle Camere di commercio riguardano, in particolare, lo svolgimento delle analisi chimico–fisiche dei vini (cfr. artt. 13, 15 e 16 della legge 10 febbraio 1992, n. 164), che non comportano quale conseguenza la necessità di partecipare alla individuazione degli organismi di controllo sulle denominazioni di origine.

4.4 Anche la doglianza relativa al difetto di istruttoria e motivazione non è condivisibile posto che non risulta smentito che il Ministero resistente, dopo aver ricevuto l’istanza di autorizzazione da parte di Valoritalia corredata della documentazione (in particolare, statuto e regolamenti interni), abbia richiesto ulteriori atti e, solo successivamente, abbia indicato la controinteressata, con decreto del maggio 2009, quale soggetto idoneo ai controlli di che trattasi.

Una volta individuata Valoritalia quale soggetto idoneo ai controlli, lo stesso Ministero ha avviato, tramite la circolare del maggio 2009, l’iter di individuazione del soggetto controllore da parte della Regione Piemonte, secondo la procedura sopra descritta (conforme alle prescrizioni contenute nella circolare del maggio 2009), e, una volta terminata con le indicazioni fornite dalla predetta Regione, ha proceduto con il decreto impugnato alla designazione della controinteressata quale controllore della denominazione di origine interessata.

L’iter sopra descritto consente al Collegio, in assenza di altre specifiche censure sulla presenza di concreti vizi della procedura, di ritenere il procedimento di individuazione dei soggetti controllori immune dai profili dedotti dalla ricorrente.

5. Anche il quinto motivo va respinto, essendo sufficiente al riguardo richiamare quanto dedotto in precedenza, anche in ordine ai profili concorrenziali (cfr., in particolare, il precedente punto 2.).

In ogni caso, è utile ribadire che, una volta verificato il rispetto della normativa europea (Reg. CE n. 479/2008), anche in tema di imparzialità e indipendenza, lo svolgimento delle funzioni di controllo da parte dei soggetti accreditati (come Valoritalia) e dalle stesse Camere di commercio (quando sono state individuate quali soggetti controllori) è in grado di contribuire al perseguimento dei principi di concorrenza tutelati dagli artt. 81 e 82 del Trattato CE e dalla normativa nazionale di cui alla legge n. 287 del 1990.

6. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

7. Attesa la complessità e la novità delle questioni affrontate con il ricorso in esame, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Giuseppe Chine’, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 1/2/2011 n.917 proviene da Giustamm.

Pres.A. De Zotti,Est.B. Bruno

sull’applicazione dell’art. 21-octies in ipotesi di incompetenza relativa

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Vizio di incompetenza – Applicazione art. 21 octies – Illegittimità

Quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante, il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, e non è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti.

N. 00187/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01212/1996 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1212 del 1996, proposto da

Giovanni Simonato, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani, nel cui studio è elettivamente domiciliato in Venezia, S. Croce, 466/G;

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento, prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996, con il quale il Dirigente del servizio dell’assessorato all’edilizia privata del Comune di Venezia ha respinto la domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata in relazione ad immobile sito in Venezia – Cannaregio e di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune del Venezia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1212 del 1996 Giovanni Simonato – proprietario di un immobile sito in Venezia, Sestiere Cannaregio, 2486 – ha agito in giudizio per l’annullamento del provvedimento, prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996, con il quale il Dirigente del servizio dell’assessorato all’edilizia privata del Comune di Venezia ha respinto la domanda di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi degli artt. 31 ss. della l. n. 47 del 1985, riferita all’esecuzione di diversi interventi tra i quali la copertura di una terrazza.

Avverso il provvedimento gravato sono stati dedotti i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo mezzo di gravame la difesa del ricorrente ha dedotto il vizio di incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, in forza della normativa al tempo vigente, la competenza era ancora attribuita al Sindaco.

La seconda censura si appunta sulla violazione dell’art. 1 bis della l.n. 206 del 1995, dell’art. 4 della l. n. 360 del 1991 e dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 come modificato dall’art. 7 del d.l. n. 88 del 1995, a motivo della valutazione dei profili connessi alla sussistenza del vincolo paesaggistico nell’ambito di una conferenza di servizi e non, invece, ad opera della competente Commissione per la Salvaguardia di Venezia.

Con il terzo motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha lamentato la violazione degli artt.32 e 35 della l. n. 47 del 1985 nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, deducendo la formazione del silenzio assenso in quanto sull’area interessata dagli interventi non sussisterebbe alcun vincolo paesaggistico.

Con il quarto mezzo di gravame è stata lamentata la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, in considerazione del contenuto apodittico del parere reso dalla conferenza di servizi idoneo, peraltro, ad evidenziare anche lacune ed inadeguatezze istruttorie.

Il Comune di Venezia non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

All’udienza del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Prioritario ed assorbente è l’esame del primo motivo di ricorso con il quale la difesa del ricorrente ha dedotto l’incompetenza del dirigente all’adozione del provvedimento gravato in quanto, all’epoca, ancora di competenza del Sindaco.

Il Collegio deve sottolineare, in primo luogo, che sebbene in forza dell’art. 51 comma 3, l. 8 giugno 1990 n. 142 , all’epoca vigente, erano stati attribuiti ai dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente“, la difesa dell’Amministrazione, non costituita in giudizio, non ha né sostenuto né dimostrato che al tempo dell’adozione del provvedimento gravato si fosse già proceduto all’uniformazione dello Statuto comunale di Venezia alla previsione dell’art. 51 della l. n. 142 del 1990.

Come evidenziato nelle più recenti pronunce di questa Sezione (cfr. sentenza 9 febbraio 2010, n.340), solo nel dicembre 1999 il Consiglio comunale di Venezia, a seguito delle modificazioni introdotte del secondo comma dell’art. 17 dello Statuto comunale, ha attribuito espressamente ai dirigenti una competenza piena ed estesa all’adozione di tutti i provvedimenti di gestione amministrativa in materia edilizia ed urbanistica, compreso il rigetto di una richiesta di concessione edilizia in sanatoria o di condono; prima di tale determinazione, infatti, sebbene non fossero mancate precedenti iniziative tese alla modifica della suddetta disposizione, la previsione non era mai entrata in vigore, e ciò per la presumibile ragione che essa fu annullata in parte qua dalla competente Sezione del comitato regionale di controllo, con ordinanza 30 maggio 1994, n. 1392.

Quanto alla disciplina legislativa nazionale deve, altresì, essere segnalato che è stato l’art. 6 della l. 127/97 a mutare la disciplina della competenza, prevedendo, alla lett. f), che spettano alla competenza dei dirigenti “i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie“. Successivamente, la l. n. 191 del 1998 ha, a sua volta, modificato l’art. 6, l. n. 127 del 1997, introducendo la lett. f bis) secondo la quale spettano ai dirigenti “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale“, così espressamente attribuendo alla dirigenza anche la competenza in materia di applicazione di sanzioni edilizie.

Il Collegio deve perciò concludere che, almeno nel Comune di Venezia, il Sindaco ha conservato la competenza ad adottare i provvedimenti di rigetto delle istanze di sanatoria sino all’entrata in vigore della novella introdotta con la l. 127/97, e cioè sino al 18 maggio 1997.

Né, d’altra parte, è possibile sostenere la diversa soluzione, più volte prospettata dall’amministrazione in fattispecie analoghe, per cui in tali casi non sussisterebbe l’interesse all’accoglimento della censura, poiché il dirigente, privo di competenza quando aveva emesso il provvedimento, l’ha nel frattempo acquisita.

Tale soluzione, invero, prova troppo, se solo si tiene conto che l’interesse legittimo formale, o strumentale, il quale è fatto valere con la censura d’incompetenza, è, tipicamente, un interesse a soddisfacimento non garantito: l’unico vantaggio che consegue dall’accoglimento con sentenza di tale motivo di ricorso, è, infatti, l’eliminazione del provvedimento per tale.

Come noto, alla pronuncia giurisdizionale che annulla il provvedimento viziato da incompetenza segue una nuova determinazione dell’amministrazione competente; anche se nel nuovo codice del processo amministrativo non è dato rinvenire una previsione analoga a quella contenute nell’art. 26, II comma, della l. 1034/71, che espressamente stabiliva che il T.A.R., nell’ipotesi di accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza, dovesse procedere all’annullamento dell’atto ed alla rimessione dell’affare all’autorità competente, non vi è dubbio che tale sviluppo discenda dal sistema e l’amministrazione, alla quale spetta il potere di provvedere, ben può emettere un provvedimento di contenuto sia identico, sia diverso da quello annullato.

Al giudice che annulla il provvedimento per incompetenza non spetta, peraltro, una prognosi su quello che sarà il comportamento dell’Amministrazione attiva. Né lo stesso giudicante potrebbe affermare con certezza, soprattutto a distanza di tempo, che la restituzione dell’affare allo stesso organo, il quale non era inizialmente competente, condurrebbe senz’altro alla reiterazione del contenuto del provvedimento annullato: ben potrebbero essere intervenuti, nel frattempo, degli elementi nuovi, oggettivi e soggettivi, i quali potrebbero in ogni caso condurre ad una riconsiderazione dell’affare e ad un esito affatto diverso da quello iniziale.

Da ultimo e per completezza di trattazione, quanto alla possibilità di applicare alla fattispecie la previsione di cui all’art. 21 octies della l. 241/90, il Collegio condivide l’orientamento per cui, dalla lettura combinata del I e del II comma di tale disposizione, si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante, il provvedimento deve essere necessariamente annullato, non potendo trovare applicazione la disposizione che ne preclude l’annullamento laddove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Detta disposizione, infatti, si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento adottato sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Né è possibile includere le norme sulla competenza tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti.

Infatti, nel I comma dell’art. 21 octies «il legislatore ha inteso ribadire la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell’ambito più generale della violazione di legge. Inoltre, devono ritenersi norme sul procedimento tutte quelle relative al modus operandi dell’Amministrazione ed alla partecipazione procedimentale dei soggetti indicati dall’art. 9 l. n. 241 del 1990, mentre devono ritenersi norme sulla forma quelle relative ai requisiti formali degli atti endoprocedimentali e del provvedimento finale» (così T.A.R. Lazio Roma, III, 29 agosto 2007, n. 8224).

In conclusione, dunque, il ricorso va accolto e il provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria va annullato per incompetenza, rimettendo l’affare all’Amministrazione competente per le ulteriori valutazioni.

L’incertezza della questione trattata conduce all’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 54989/18705 del 10 gennaio 1996.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 1/2/2011 n.187 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Ungari
C. B. I. (avv. M. Bigi e C. Carpagnano) c/ Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica e Università degli Studi di Perugia (Avv. Dist. St.) e nei confronti di R. R., L. D., B. I., R. L., D’A. G., S. M., R. A. M. G. G., F. G.

sui criteri di sufficienza della motivazione dei giudizi in procedure concorsuali comparative e a numero chiuso

1. Concorsi pubblici – Ammissione a corso di dottorato – Disciplina applicabile – Obbligo di informazione sul risultato della valutazione dei titoli – Art. 12, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 – Lex specialis – Deroga – E’ legittima

2. Concorsi pubblici – Ammissione a corso di dottorato – Prove – Voto numerico – Sufficienza – Condizioni

1. In una procedura concorsuale per l’ammissione a un corso di dottorato di ricerca, l’obbligo informativo sul risultato della valutazione dei titoli di cui all’art. 12, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 è derogabile dalla lex specialis di concorso

2. Nelle procedure concorsuali comparative e a numero chiuso, l’esternazione di un voto numerico, al pari di quella di un giudizio di valore sintetico (come quelli espressi con gli aggettivi “sufficiente, buono, ottimo” ovvero “basso, medio, alto”) può essere sufficiente ad adempiere l’onere di motivazione soltanto laddove la commissione abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere significativo un giudizio che, altrimenti (cioè, qualora inteso autonomamente, al di fuori di un sistema di riferimento precostituito) risulta apodittico e privo di alcun significato condivisibile, al di fuori della percezione del soggetto che lo ha formulato, e quindi di alcun significato oggettivo e sindacabile (nella specie si trattava di un concorso per l’ammissione a un corso di dottorato di ricerca)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 80 del 2007, proposto da:
C. B. I., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Bigi e Camilla Carpagnano, con domicilio eletto presso Mauro Bigi in Perugia, via Bonazzi, 35;

contro

– Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica;
– Università degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

Riccini Rossana, Lucentini Damiana, Brocanello Ilaria, Rosignoli Leonardo, D’Agostino Gaia, Sciurpa Michela, Rosa Anna Maria Giovanna Gerardi, Fabrizio Granati;

per l’annullamento

del decreto rettorale n. 6 in data 3 gennaio 2007, di approvazione della graduatoria del concorso per l’ammissione al Corso di Dottorato di Ricerca in “Internazionalizzazione delle piccole e medie imprese” – XXII ciclo, a.a. 2006/2007, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale (ed in particolare dei verbali nn. 1, 3 e 4 della Commissione esaminatrice del concorso predetto);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente ha partecipato al concorso per l’ammissione al Corso di Dottorato di Ricerca in “Internazionalizzazione delle piccole e medie imprese”, indetto con decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Perugia n. 6 in data 3 gennaio 2007.

Ha ottenuto un punteggio di 64/100 (30/40 alla prova scritta, 32/40 a quella orale, e 2/20 per i titoli), risultando collocata al settimo posto della graduatoria, non utile all’ammissione al corso (per il quale era stabilito un massimo di sei posti).

Va fin d’ora sottolineato che, all’atto di presentare la domanda, la ricorrente non aveva redatto un elenco dei titoli e delle pubblicazioni allegate, ma (a suo dire, seguendo i suggerimenti dell’impiegata addetta alla ricezione delle domande) si era limitata a dichiarare, utilizzando il “modello b” (una dichiarazione sostitutiva, prevista dall’articolo 3 del bando per attestare la conformità dei documenti prodotti in copia), che “le fotocopie allegate alla domanda erano conformi alle originali”.

Dopo la conclusione del concorso, la domanda le è stata restituita senza la copia della tesi di laurea e delle altre pubblicazioni (che asserisce di aver allegate, senza tuttavia poter produrre prove documentali o testimoniali sulla loro effettiva presentazione).

2. La ricorrente impugna il decreto rettorale n. 6 in data 3 gennaio 2007, di approvazione della graduatoria (unitamente ai verbali della commissione nn. 1, 3 e 4, relativi alle sedute in cui sono stati attribuiti i punteggi).

2.1. Espone anzitutto una serie di circostanze che avrebbero condizionato negativamente le sue prove di esame:

– nonostante nella domanda avesse richiesto di sostenere l’esame in francese, ciò le sarebbe stato consentito solo dopo che la prova scritta era iniziata da 40 minuti;

– durante la prova scritta sarebbe stata interrotta dalla Commissione, che le avrebbe contestato la validità del titolo di studio (laurea in Studi Superiori Commerciali, conseguita in data 16 giugno 2004 presso l’Università di Cartagine, Tunisia);

– subito dopo la prova scritta, sarebbe stata indotta a firmare un foglio in bianco, che sarebbe poi divenuto la dichiarazione di disponibilità a sostenere la prova orale in data 13 dicembre 2006 (vale a dire, il giorno successivo);

– nel corso della prova orale sarebbe stata interrogata, in francese, soltanto da uno dei commissari, la prof. Lussana, la quale non avrebbe evidenziato una padronanza della lingua tale da porre le domande e comprendere le risposte; inoltre la prova avreb
2.2. Quanto alle censure di legittimità specificamente prospettate, la ricorrente:

– lamenta che, in violazione dell’articolo 12, comma 2, del d.P.R. 487/1994, dell’articolo 11 del regolamento dei Corsi di Dottorato di Ricerca di cui al d.r. n. 392 in data 4 marzo 2004, e dell’articolo 6 del bando di concorso, il risultato della valutaz
– lamenta che i criteri di valutazione dei titoli stabiliti dalla Commissione sono generici e non permettono di individuare l’iter logico che ha condotto ad attribuirle 2 soli punti; peraltro, detto punteggio appare frutto di travisamento e manifestamente
– lamenta che la prova scritta, in violazione dell’obbligo di motivazione e dell’articolo 3 della legge 241/1990, sia stata valutata con l’attribuzione di un mero punteggio numerico, peraltro nemmeno apposto sull’elaborato.

3. Resiste per l’Università, controdeducendo puntualmente, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

4. Con ordinanza 31 agosto 2010, n. 35, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di alcuni concorrenti i quali non erano stati chiamati in giudizio.

La ricorrente ha provveduto all’adempimento entro i termini assegnati.

5. Il ricorso è fondato e dev’essere accolto, nei sensi e limiti appresso indicati.

5.1. Come esposto, non vi sono elementi di prova sull’effettiva presentazione dei titoli da parte della ricorrente.

La ricorrente aveva l’onere di presentarli all’ufficio incaricato di ricevere le domande.

Ciò, insieme alla mancata allegazione dell’elenco dei titoli (pure richiesto dal bando), alla mancanza di qualsivoglia altro riferimento ad essi nella domanda presentata ed alla genericità della dichiarazione sostitutiva invocata dalla ricorrente, conduce inevitabilmente a presumere che – come sostiene l’Amministrazione – detti titoli non siano stati presentati.

5.2. Non vi è alcun elemento di prova, anche indiretta, neanche in ordine alle circostanze che, a dire della ricorrente, avrebbero condizionato negativamente le sue prove.

Dalla relazione del presidente della Commissione, allegata alla nota inviata dalla Ripartizione Didattica alla Ripartizione Affari generali, legali e contratti, prot. 0014242 in data 13 marzo 2007, può evincersi :

– che ci sono stati incertezze iniziali e poi chiarimenti sulla possibilità di sostenere la prova scritta in lingua francese; ma poi detta possibilità è stata accordata e la ricorrente ha potuto iniziare la stesura dell’elaborato insieme agli altri; la ma
– che c’è stata una richiesta di chiarimento sulla equipollenza del titolo, ma tuttavia tutto si sarebbe risolto in un “rapido scambio di battute”;

– che la fissazione della data della prova orale, con rinuncia ai termini previsti dal bando, è avvenuta dopo l’acquisizione (prima in forma verbale, poi mediante apposizione della firma su di un foglio contenente l’indicazione della data) della disponibi
Tale ricostruzione dei fatti non risulta ulteriormente confutata dalla ricorrente.

5.3. Passando alle omissioni contestate alla Commissione, l’articolo 6 del bando prevedeva unicamente che la valutazione dei titoli dovesse avvenire “prima dello svolgimento della prova scritta”, ma non anche l’onere informativo a carico della Commissione, previsto dall’articolo 12, comma 2, del d.P.R. 487/1994.

E’ dubbio che l’articolo 12 si applichi al concorso in esame, posto che esso non comporta l’instaurazione di un rapporto di lavoro con l’Università, e che in base alla legge 210/1998 (disciplinante i concorsi per il reclutamento del personale docente ) ed al d.P.R. 117/2000, la disciplina delle relative procedure concorsuali è demandata ad appositi regolamenti universitari, i quali possono (articolo 1, comma 2, legge 210/1998) derogare ai regolamenti ministeriali intervenuti in materia; analoga disposizione, con specifico riferimento ai concorsi per l’ammissione ai Corsi di Dottorato di Ricerca, è dettata dall’articolo 4 della citata legge 210/1998.

Il regolamento dell’Università di Perugia non prevede alcun onere informativo analogo a quello sancito dall’articolo 12 del d.P.R. 487/1994.

L’onere informativo sul risultato della valutazione dei titoli poteva dunque essere derogato dalla lex specialis. Inoltre, qualora la valutazione dei titoli sia avvenuta prima dell’espletamento delle altre prove, deve ritenersi per ciò solo rispettata l’esigenza di non incidere sulla valutazione dei titoli con la conoscenza della sua rilevanza sul punteggio finale dei candidati, sottesa all’articolo 12 (nel senso che quella indicata sia la ratio della disposizione, cfr. TAR Umbria, 9 agosto 2006, n. 409).

In questa prospettiva, giova sottolineare che la valutazione dei titoli riportata nel verbale n. 4 in data 13 dicembre 2006, coincide con quella contenuta nel verbale n. 1 in data 12 dicembre 2006 (redatto subito prima dell’effettuazione della prova scritta), per cui l’omessa comunicazione preventiva appare, al più, una irregolarità formale, insuscettibile di inficiare la graduatoria finale, secondo il principio generale desumibile dall’articolo 21-octies, della legge 241/1990.

5.4. Per contro, sembrano fondate le censure concernenti la mancanza di criteri di valutazione dei titoli.

I criteri di valutazione dei titoli non sembrano affatto “specifici” e “puntuali”, così da rendere comprensibile il punteggio attribuito complessivamente ai titoli.

Infatti (cfr. verbale n. 1, citato), la Commissione ha previsto di ripartire i 20 punti riservati ai titoli, attribuendo: fino a 8 punti alle “Pubblicazioni (compresa la tesi di laurea)”; fino a 6 punti agli “Altri titoli”; infine, 3 o 6 punti, al “Voto di laurea”, rispettivamente in presenza di una votazione di 110/110 o 110/110 e lode.

Ora, in assenza di qualsivoglia ulteriore elemento, non è dato comprendere come siano stati attribuiti i punteggi all’interno delle categorie, tanto più che le categorie – a parte l’ultima – risultano assai genericamente definite.

Anche considerando il punteggio – 2 – attribuito ai titoli della ricorrente, non si capisce da quale valutazione esso possa discendere, se, come sostiene l’Università, oltre alla laurea non sono stati allegati altri titoli, e la laurea è stata conseguita dalla ricorrente con una votazione di 11,04/20 (quindi, lontana da quella massima prevista dall’ordinamento universitario tunisino, e pertanto non assimilabile alla votazione massima prevista dall’ordinamento italiano, al cui conseguimento i criteri valutativi legavano l’attribuzione del punteggio specifico per tale categoria).

5.5. Evidente appare infine la mancanza di un’adeguata motivazione a supporto del punteggio numerico attribuito per la prova scritta, riguardo alla quale né il bando, né la Commissione di concorso hanno stabilito veri e propri criteri di valutazione.

5.5.1. Questo Tribunale – pur adeguandosi, per prevalenti esigenze di certezza del diritto vivente e di parità di trattamento tra gli interessati, all’orientamento tradizionale, mantenuto dal giudice d’appello in materia di valutazioni degli esami di avvocato (secondo il quale, l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico)- ha già manifestato adesione agli orientamenti, espressi dal giudice d’appello riguardo a procedure concorsuali di diverso tipo (ed in particolare, alle c.d. procedure a numero chiuso), nel senso della possibilità di verificare in concreto e con specifico riferimento alle ulteriori indicazioni rinvenibili nel procedimento, la sufficienza motivazionale del voto numerico (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 30 aprile 2003, n. 2331; 22 giugno 2004, n. 4409; 13 febbraio 2004, n. 558; 28 luglio 2008, n. 3710; 9 settembre 2008, n. 4300; 12 novembre 2008, n. 5638; 8 maggio 2008, n. 2128).

In particolare, questo Tribunale ha affermato (cfr. sentt. 14 febbraio 2003, n. 73, in tema di ammissione di progetti a contributi pubblici; 12 maggio 2005, n. 274, relativa a un concorso per l’assunzione da parte di un Comune) che l’esternazione di un voto numerico, al pari di quella di un giudizio di valore sintetico (come quelli espressi con gli aggettivi “sufficiente, buono, ottimo” ovvero “basso, medio, alto”) può essere sufficiente ad adempiere l’onere di motivazione soltanto laddove la commissione abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere significativo un giudizio che, altrimenti (cioè, qualora inteso autonomamente, al di fuori di un sistema di riferimento precostituito) risulta apodittico e privo di alcun significato condivisibile al di fuori della percezione del soggetto che lo ha formulato, e quindi di alcun significato oggettivo e sindacabile (vedi anche sent. 6 ottobre 2002, n. 689, confermata da Cons. Stato, V, 28 giugno 1004, n. 4782). Tali orientamenti risultano confermati anche recentemente (cfr. 7 luglio 2005, n. 365; 12 aprile 2007, n. 303; 3 maggio 2007, n. 377).

5.5.2. Il Collegio ritiene dunque di ribadire, anche in questa occasione, che una valutazione in ambito concorsuale, in mancanza della esternazione di giudizi specifici ed analitici sui singoli titoli o elaborati, non può prescindere dalla previa definizione di criteri di valutazione. E che la stessa predeterminazione di criteri di valutazione non è sufficiente, quando la loro applicazione venga esternata attraverso la mera indicazione di un numero, senza nessun altro elemento che, anche in modo implicito o indiretto, consenta di raccordare detto numero ai criteri prefissati, cioè di renderlo oggettivamente significativo nel senso suindicato. In mancanza di detti elementi minimi, l’adempimento dell’obbligo motivazionale non può ritenersi assolto.

Nella prospettiva seguita, del resto, è stato puntualmente sottolineato che limitarsi alla mera sufficienza del punteggio alfanumerico non consente di comprendere appieno la portata dell’articolo 12, comma 1, del d.P.R. 487/1994 (secondo il quale, le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove); infatti, l’obbligo di stabilire i criteri di valutazione delle prove concorsuali, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento delle prove stesse, non avrebbe ragion d’essere se non fosse parimenti e conseguentemente imposto di motivare, sia pure in modo sintetico, circa le modalità di concreta applicazione dei criteri stessi alle valutazioni delle singole prove (cfr. TAR Calabria, RC, 20 aprile 2005, n. 286; vedi anche TAR Campania, Salerno, II, 13 settembre 2010, n. 11035; Napoli, V, 18 novembre 2010, n. 25332).

5.5.3. E’ stato anche affermato che <> (Cons. Stato, V, 1 settembre 2009, n. 5145; in ogni caso, recentemente, nel senso della sufficienza del voto meramente numerico, (solo) a condizione che siano stati preventivamente predisposti da parte della commissione dettagliati criteri di valutazione che consentano di ricostruire l’iter logico giuridico da essa seguito nell’attribuire i punteggi, vedi anche Cons. Stato, IV, 24 settembre 2009 n. 5751; V, 7 settembre 2009, n. 5227; Tar Sicilia, Palermo, II, 9 settembre 2009, n. 1492; TAR Umbria, 9 giugno 2010, n. 367).

5.5.4. L’Università sostiene che i presupposti individuati da detti orientamenti giurisprudenziali non sussisterebbero nel concorso in esame.

Sembra invece al Collegio che dall’applicazione dei predetti principi – la cui portata è generale, e va oltre il riferimento ai concorsi per l’assunzione di rapporti di lavoro o incarichi presso le pubbliche amministrazioni, risultando applicabile a tutte le procedure concorsuali comparative ed a numero chiuso – discenda, anche nel caso in esame, la insufficienza della valutazione esternata dalla Commissione.

Tanto più che, trattandosi di una selezione per l’ammissione ad un corso di dottorato di ricerca, sussistono elementi quali “la complessità delle prove e la loro interazione con le funzioni che i singoli candidati sono chiamati a svolgere”, che, come esposto, richiedono una motivazione più specifica e significativa anche secondo il meno “esigente” degli orientamenti sopra ricordati.

6. Dall’accoglimento del ricorso discende l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Università degli Studi di Perugia al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/2/2011 n.41 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Ungari
P. D. (avv.ti G. Picchio e C. Magrini) c/ Comune di Spoleto (avv. M. Marcucci)

sulla giurisdizione del G.O. in materia di occupazione usurpativa

Giurisdizione e competenza – In tema di espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Giurisdizione – E’ del G.O.

Laddove l’Amministrazione abbia occupato sine titulo un suolo altrui, in assenza del procedimento espropriativo o di altro titolo abilitativo di natura pubblicistica, si è in presenza di un comportamento illecito, neanche mediatamente riferibile all’esercizio di un potere pubblico, con la conseguente devoluzione della relativa controversia al giudice ordinario (nella specie, si trattava dell’occupazione e dell’utilizzazione, come via pubblica o comunque aperta al pubblico transito, di una porzione di terreno di proprietà del ricorrente, in assenza di qualsiasi provvedimento riconducibile ad un potere ablatorio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 288 del 2009, proposto da:


P. D., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliano Picchio e Carla Magrini, con domicilio eletto presso Giuliano Picchio in Perugia, via Cesare Balbo, 26;

contro

Comune di Spoleto, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso Massimo Marcucci in Perugia, via Bartolo, 10;

per l’accertamento

– dell’illiceità dell’occupazione di un suolo di proprietà del ricorrente e del conseguente diritto al risarcimento del danno;

– in via subordinata, dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato in relazione alla richiesta di indennizzo presentata dal ricorrente in data 5 giugno 2008, e del conseguente obbligo del Comune di Spoleto di provvedere;

e, qualora necessario, per l’annullamento

– del nuovo P.R.G. – Parte operativa, approvato con deliberazione consiliare n. 105 in data 17 ottobre 2008, limitatamente alle previsioni concernenti il suolo suddetto, catastalmente censito al foglio n. 135, particella n. 318;

– degli atti presupposti, e/o connessi, e/o conseguenti, anche non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Spoleto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente è divenuto proprietario di due appartamenti e di un terreno circostante, ubicati in Spoleto, mediante decreto del Tribunale di Spoleto in data 10 gennaio 2000, in esito a pubblico incanto.

Lamenta che il Comune occupi illegittimamente, ormai da decenni, una porzione (mq 93) di detto terreno (catastalmente: fg. 135, part.lla 318), come sedime di collegamento dei due tratti preesistenti (consecutivi, ma disallineati in parallelo- cfr. mappa catastale depositata dal Comune) della strada comunale denominata via Norcia.

Deducendo articolate censure di violazione dell’articolo 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e dell’articolo 43 del d.P.R. 327/2001, chiede l’accertamento del diritto al risarcimento “mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente monetario” del danno arrecatogli da detta vicenda.

In via subordinata, chiede che, previa declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato in violazione dell’articolo 2 della legge 241/1990, venga ordinato al Comune di provvedere in ordine alla richiesta di indennizzo ai sensi dell’articolo 44 del d.P.R. 327/2001, presentata in data 5 giugno 2008.

Impugna anche, “laddove necessario” il relativo annullamento, le previsioni del nuovo P.R.G. – Parte operativa (approvato con deliberazione consiliare n. 105/2008) nella parte in cui destinano a sedime stradale il suddetto terreno, deducendo censure di difetto di motivazione e di omissione delle garanzie procedimentali.

2. Resiste il Comune di Spoleto, controdeducendo puntualmente.

3. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3.1. Sembra infatti evidente al Collegio che l’occupazione e l’utilizzazione, come via pubblica o comunque aperta al pubblico transito, della porzione di terreno in questione non sia sorretta da alcun provvedimento riconducibile ad un potere ablatorio.

Il ricorrente sostiene che l’occupazione sia avvenuta “sulla scorta del … provvedimento d’urgenza” costituito dalla deliberazione della G.M. n. 534 in data 29 marzo 1963; e che, secondo quanto riferito dai precedenti proprietari, l’immissione nel possesso da parte del Comune abbia poi avuto luogo mediante la realizzazione di un cordolo in muratura (prospiciente la parte restante del terreno), l’asfaltatura e l’apertura del sedime al transito veicolare.

Ma la lettura di detto provvedimento evidenzia che, con esso, il Comune si è limitato ad assumere in via d’urgenza (è poi intervenuta la ratifica consiliare) gli oneri di manutenzione di un certo numero di strade vicinali, tra cui la via Norcia, qualificandole vie comunali, in applicazione della legge 126/1958.

Anche gli altri atti invocati dal ricorrente concernono la classificazione come comunali di una serie di strade vicinali e suburbane soggette a pubblico transito, compresa la via Norcia (deliberazioni consiliari n. 62 in data 24 agosto 1973 e n. 324 in data 28 dicembre 1984), i lavori di allargamento e sistemazione di via Norcia e della vicina via Cascia (deliberazione consiliare n. 325 in data 28 dicembre 1984) o le conseguenti “osservazioni” propositive di proprietari frontisti in ordine alla possibilità di cedere terreni al fine di allargare dette strade (deliberazione consiliare n. 117/1985).

In realtà, come confermano detti ultimi provvedimenti, non è mai stato adottato alcun atto del procedimento volto all’occupazione e/o espropriazione del terreno.

L’occupazione e l’apertura al pubblico transito del terreno è quindi il frutto di un mero comportamento materiale del Comune.

3.2. Pertanto, la controversia – in quanto volta a sanzionare le conseguenze risarcitorie di detto mero comportamento – esula dall’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia “urbanistica ed edilizia”, come delimitato dall’articolo 34 del d.lgs. 80/1998 (novellato dall’articolo 7 della legge 205/2000), nella formulazione oggi in vigore, risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, e rientra invece nella giurisdizione del giudice ordinario.

Anche recentemente, del resto, è stato riaffermato che, ove l’Amministrazione abbia occupato sine titulo un suolo altrui, in assenza del procedimento espropriativo o di altro titolo abilitativo di natura pubblicistica, si è in presenza di un comportamento illecito, neanche mediatamente riferibile all’esercizio di un potere pubblico, con la conseguente devoluzione della relativa controversia al giudice ordinario (cfr. Cons. Stato, IV, 15 settembre 2010, n. 6861).

In altri termini, quella in esame si dimostra essere una «occupazione usurpativa pura», ipotesi che sussiste allorquando manchi una dichiarazione di pubblica utilità, con la conseguenza che la giurisdizione sulle questioni relative spetta al giudice ordinario, sul presupposto che il comportamento di occupazione dell’area privata non è sorretto da alcun potere pubblicistico (cfr., da ultimo, TAR Lombardia, Milano, IV, 15 luglio 2010, n. 1993; TAR Campania, Napoli, V, 24 giugno 2010, n. 16019).

3.3. La domanda di annullamento della nuova zonizzazione urbanistica è stata presentata dal ricorrente a scopo dichiaratamente tuzioristico, e comunque in forma strumentale all’accoglimento della pretesa risarcitoria.

Ne segue pertanto la sorte.

4. Il processo può essere riproposto innanzi al giudice ordinario entro i termini e con le modalità previste dell’articolo 11, cod. proc. amm..

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nei sensi indicati in parte motiva.

Condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di Spoleto della somma di euro 1.000,00 (mille/00) per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 1/2/2011 n.42 proviene da Giustamm.

Pres. Chieppa – Rel. Pardolesi

Giustizia Sportiva – ACGS – Richiesta parere FIGC – Controversia non definita – Inammissibilità – Ragioni

Ai sensi dell’art. 15, comma 3, lett. a) del Codice dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva, è’ inammissibile la richiesta di parere della FIGC, rivolta alla medesima, qualora investa una questione ancora oggetto di giudizio, ovvero ancora impugnabile presso l’Alta Corte, stante il rischio che la stessa sia successivamente investita della questione nella sua veste decisionale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Alta Corte di Giustizia Sportiva – Parere – 1/2/2011 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrua, Est. Gazzara

Ambiente e territorio – Rifiuti – ARPA- Pubblico ufficiale – Condotta omissiva -Responsabilità penale – Sussiste – Ragioni

Posto che l’A.R.P.A. è un ente di diritto pubblico preposto – tra l’altro – all’esercizio delle funzioni e delle attività tecniche per la vigilanza e il controllo ambientale, è errato ritenere che – nel silenzio del D.Lgs. n. 156/06 – il pubblico ufficiale preposto al controllo e alla vigilanza ambientale venuto a conoscenza della esistenza di rifiuti interrati – e che abbia partecipato alle operazioni di rimozione – non assuma in relazione alle proprie condotte omissive una posizione di garanzia; così ragionando – infatti – si andrebbe a negare la causa del potere esercitato (nel caso di specie il giudice ha ritenuto penalmente responsabile un pubblico ufficiale venuto a conoscenza dell’esistenza di rifiuti ospedalieri su di un sito da bonificare, per non aver proceduto ad alcun controllo sostanziale sulle operazioni di rimozione e smaltimento dei rifiuti).

Decisum: Sulla responsabilità penale per condotte omissive del pubblico ufficiale preposto al controllo e alla vigilanza ambientale.

Composta dagli Ill. mi Signori:

– dott. Giuliana Ferrua Presidente

– dott. Renato Grillo Consigliere

– dott. Guicla Mulliri Consigliere

– dott. Luigi Marini Consigliere

– dott. Santi Gazzara Consigliere Rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

– Sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Udine

– Avverso la ordinanza, resa dalla Corte di Appello di Trieste, in data 23/4/2010 nel procedimento a carico di Zanello Antonella, nata a Latisana il 7/5/63, e Plazzotta Marta, nata a Tarvisio il 12/6/51

– Visti gli atti, la ordinanza ed il ricorso

– Udita la relazione svolta in udienza dal consigliere Santi Gazzara;

– Udito il pubblico ministero, in persona del sostituto Procuratore Generale, dott. Vito D’Ambrosio, che ha concluso per l’annullamento con rinvio

– Udito il difensore della Zannello e della Plazzotta, avv. Nereo Battello, che ha concluso per il rigetto

osserva

RITENUTO IN FATTO

Il Tribunale del riesame di Trieste, pronunciandosi sull’appello avanzato dal p.m., sede, avverso la ordinanza del Gip presso il medesimo Tribunale, resa il 10/3/2010, con cui veniva rigettata la richiesta di applicazione di misura interdittiva nei confronti di Zanello Antonella e Plazzotta Marta, con provvedimento del 23/4/2010, ha respinto il gravame.

Il p.m. aveva chiesto la sospensione temporanea dal pubblico ufficio per le predette Zanello e Plazzotta, dipendenti dell’A.R.P.A., in quanto queste erano indagate nel procedimento penale n. 7805/09, a carico di Manias Marcello + 12, per i reati di gestione illecita di rifiuti, ex art. 256, nonché ex art. 260, d.Lvo n.152/09.

La contestazione sollevata dal p.m. era formulata nei seguenti termini: “art. 40, co. 2, c.p., 260, d.Lvo n. 152/06, perché la dirigente Plazzotta Marta e il funzionario Zanello Antonella, consapevoli della esistenza dei rifiuti ospedalieri sul sito da bonificare, sia perché portate a conoscenza della esistenza di tali rifiuti telefonicamente e tramite comunicazione scritta all’ASS n. 5, sia per averne constatata la presenza in sito e sulla base di documentazione fotografica, non procedevano ad alcun controllo sostanziale sulle operazioni di rimozione e smaltimento del rifiuto, di tal ché non impedivano che lo stesso fosse gestito come semplice terra, consentendone il conferimento con il codice errato in discarica non autorizzata”.

Propone ricorso per cassazione il p.m., con i seguenti motivi:

– ha errato il Tribunale nel ritenere non individuata la norma di copertura in grado di costituire l’obbligo giuridico a carico delle indagate, la cui inosservanza avrebbe concretizzato la responsabilità contestata alle due funzionarie. Ritenere, infatti,
– manifesta illogicità e contraddittorietà delle argomentazioni svolte nella ordinanza impugnata allorché si afferma che anche laddove si individuasse una norma di copertura in grado di legittimare una contestazione ex art. 40 cpv c.p. in capo alle preven
– carenza di motivazione circa la assenza di esigenze cautelari in capo, quanto meno, alla Plazzotta, considerando che la medesima attualmente riveste il ruolo di direttore del dipartimento provinciale Friuli Venezia Giulia di Udine e come tale rappresent


La difesa delle indagate ha inoltrato in atti memoria nella quale evidenzia la infondatezza dei motivi di ricorso e ne chiede il rigetto.

RILEVATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Rilevasi che l’A.R.P.A., come evidenziato dallo stesso Tribunale, è un ente di diritto pubblico, preposto all’esercizio delle funzioni e delle attività tecniche per la vigilanza e il controllo ambientale, delle attività di ricerca e di supporto tecnico-scientifico, nonché alla erogazione di prestazioni analitiche di rilievo sia ambientale che sanitario.

Ne consegue che ritenere, come fa il decidente, che il pubblico ufficiale preposto al controllo e alla vigilanza ambientale, che venga a conoscenza della esistenza di rifiuti interrati e partecipi alle operazioni di rimozione, non assuma una posizione di garanzia, in relazione alle sue condotte omissive poiché il d.Lvo n. 152/06 non prevede specificamente che si debba interessare della tipologia e dello smaltimento del rifiuto, si palesa errato, in quanto, peraltro, così ragionando si va a negare la causa del potere esercitato.

Va rilevato che tra i compiti fondamentali posti in capo alle Regioni (e alle Province), secondo quanto previsto dall’art. 196 del citato d.L.vo n.152/06, rientra la predisposizione dei piani regionali di gestione dei rifiuti, con esercizio, tra le altre, di funzioni attinenti al controllo periodico su tutte le attività di gestione, intermediazione e commercio dei rifiuti predetti, compreso “l’accertamento delle violazioni delle disposizioni in materia”.

Orbene, per l’esercizio delle funzioni de quibus le Regioni e le Province si avvalgono del supporto dell’A.R.P.A., per cui, l’affermazione del giudice di merito, secondo la quale non sarebbe ravvisabile nella specie la esistenza di una norma di copertura in grado di legittimare una contestazione ex art. 40 cpv c.p. nei confronti delle prevenute non risulta corretto.

Il p.m. ricorrente rileva la sussistenza in capo alle indagate della ipotesi di responsabilità penale, in quanto esse non hanno eseguito o non hanno fatto eseguire il controllo che avevano l’obbligo giuridico di operare, pur avendo avuto contezza dell’attività illecita posta in essere dal Manias e dagli altri coindagati.

Questo Collegio ritiene di dovere annullare con rinvio la ordinanza impugnata, affinché il giudice ad quern riesamini la questione, nell’ottica di quanto evidenziato.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di Trieste.

Così deciso in Roma il 15/12/2010.

DEPOSITATO IN CANCELLERIA 1 Feb. 2011

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 1/2/2011 n.3634 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Politi
Fastweb s.p.a. (Avv.ti V. Meli, N. Moravia, M.P. Larnè) c/ AGCM (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Servizi offerti – Condizioni e limiti – Indicazione – Necessità.

2. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Istruttoria – Conclusione – Comunicazione – Motivazione – Necessità – Esclusione – Ragioni – Ampia partecipazione procedimentale.

3. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Ingannevolezza – Consumatore medio – Individuazione – Contesto socio economico – Tipologia dei prodotti – Valutazione -Necessità.

4. Pratiche commerciali scorrette – Promozione – Decettività – AGCM – Valutazione – Testo del messaggio – Sufficienza – Elementi ulteriori – Irrilevanza.

5. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Gravità della violazione – Individuazione – Indici.

6. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Operatori – Illeciti precedenti – Considerazione – Necessità – Ragioni.

1. Il generale principio di chiarezza e completezza delle comunicazioni pubblicitarie impone all’operatore di esplicitare fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, quali siano le condizioni e i limiti di utilizzo dei servizi offerti. Pertanto costituisce una pratica commerciale scorretta l’omessa o l’erronea indicazione in un messaggio promozionale relativo a servizi di connessione internet della effettiva velocità di navigazione offerta.

2. Non sussiste un obbligo di motivazione relativo alla comunicazione della conclusione del procedimento istruttorio dell’AGCM per l’individuazione di una pratica commerciale scorretta. Alla parte è comunque garantito il diritto di difesa essendo consentita una ampia partecipazione al procedimento, nonchè la possibilità di accedere alla documentazione e di partecipare alle audizioni.

3. L’individuazione del livello di conoscenza del consumatore medio, ai fini della valutazione dell’ingannevolezza di un messaggio promozionale, non può derivare da una valutazione di tipo statistico, ma va accertata sulla base di fattori concreti di ordine sociale, culturale ed economico con particolare riferimento al contesto economico nell’ambito del quale l’utente si trova ad agire, alla tipologia di prodotti offerti, alle peculiarità del settore merceologico di riferimento. Pertanto, nella specie, è stato ritenuto che il consumatore medio non potesse conoscere le modalità di connessione internet, trattandosi di un settore caratterizzato da un elevato livello di tecnicità.

4. La valutazione della decettività di un messaggio promozionale va condotta esclusivamente tenendo conto del testo di quest’ultimo, essendo irrilevante la presenza di elementi “additivi” volti a precisare, integrare o correggere il messaggio stesso come, nella specie, il rinvio alle indicazioni della sezione FAQ (Frequently asked questions) di un sito internet.
5. Ai fini della quantificazione della sanzione per pratiche commerciali scorrette l’AGCM è tenuta a valutare la gravità della violazione in relazione ad indici quali la modalità di diffusione del messaggio promozionale, il settore commerciale di riferimento, la rilevanza dell’operatore nel mercato di riferimento.

6. Ai fini della quantificazione delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, l’AGCM può considerare la “personalità” dell’agente ex art. 11 l. 689/1981. Tale personalità va ricostruita anche sulla base dei “precedenti” dell’operatore nel settore interessato dalla violazione.

N. 00894/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01103/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1103 del 2010, proposto da

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Meli, Nico Moravia e Maria Pia Larnè, presso lo studio del secondo elettivamente domiciliato, in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Gaetano Farina;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 20642, reso nel procedimento PS1401, emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 12 novembre 2009, avente ad oggetto “Fastweb – Velocità di connessione ADSL”, nel quale AGCM, rilevata una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005, ha irrogato nei confronti della ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 60.000,00;

– dell’art. 16, comma 1, del regolamento sulle procedure istruttorie in tema di pratiche commerciali scorrette, approvato con delibera di AGCM 15 novembre 2007 n. 17589, nella misura in cui esso non prevede che, all’atto della comunicazione della chiusura
– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata;;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premette parte ricorrente che l’assunto sulla base del quale l’Autorità ha ritenuto scorretta la pratica commerciale posta in essere dalla stessa Fastweb con la diffusione di messaggi promozionali avrebbe ingannevolmente rappresentato all’attenzione dei consumatori la possibilità di navigare in internet ad una velocità superiore rispetto a quella che molti utenti riescono effettivamente a raggiungere.

Nel dare preliminarmente atto dei referenti normativi aventi ad oggetto la definizione di “pratica commerciale scorretta” – di cui alle pertinenti previsioni del Codice del Consumo approvato con D.Lgs. 206/2005 – parte ricorrente si diffonde poi sulle caratteristiche del servizio offerto alla propria clientela, consistente nella navigazione a banda larga sulla rete, realizzata attraverso connessione in fibra ottica, ovvero mediante unbundling local loop (ULL, con utilizzo delle infrastrutture esistenti di proprietà di altro operatore), o, ancora, attraverso il bitstream (gestito nell’ultimo miglio dall’operatore dominante).

Nel sottolineare come la velocità di connessione vada tenuta rigorosamente distinta dalla velocità di navigazione (la prima riguardando i tempi di connessione alla rete da parte dell’utente; la seconda concernendo, diversamente, la velocità con la quale vengono scambiati i dati tra l’utente ed il sito internet al quale quest’ultimo sia collegato), assume Fastweb di essere in grado di controllare la sola velocità di accesso o connessione (ossia i fattori che dipendono dalla qualità della propria rete), ma non anche quella di navigazione (di regola inferiore alla prima), in quanto dipendente da fattori non controllabili dall’operatore che gestisce il servizio.

Soggiunge tuttavia Fastweb che, in ragione della qualità della propria rete, le relative prestazioni incidono sulla possibilità di conseguire più elevati standard di navigazione da parte degli utenti.

Ciò osservato, parte ricorrente ripercorre gli snodi del procedimento dall’Autorità avviato con nota del 20 maggio 2009, nella quale venivano ipotizzate condotte in contrasto con gli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo.

In particolare, la sostenuta ingannevolezza della pratica commerciale è stata individuata nella prospettazione alla clientela di una velocità di navigazione in rete superiore rispetto a quella che gli utenti avrebbero, poi, potuto effettivamente conseguire

Fastweb avrebbe, inoltre, omesso di informare i consumatori in ordine alla effettiva velocità di navigazione, inferiore, di regola, rispetto a quella di connessione.

A seguito dello svolgimento di approfondimenti, AGCM comunicava, con nota del 4 settembre 2009, la chiusura dell’istruttoria; e, di seguito all’acquisizione della memoria difensiva di Fastweb, perveniva all’adozione del conclusivo provvedimento sanzionatorio oggetto del presente gravame.

Questi i profili di censura dedotti avverso tale atto:

1) Violazione del diritto di difesa in relazione alla mancata comunicazione delle risultanze istruttorie. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del Regolamento di AGCM sulle procedure istruttorie in tema di pratiche commerciali scorrette, nonché degli artt. 24 e 97 della Costituzione.

Assume in primo luogo parte ricorrente che l’omessa comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) inficerebbe lo svolgimento procedimentale e, derivativamente, l’adozione della conclusiva effusione provvedi mentale, atteso che Fastweb non sarebbe stata posta nella condizione di conoscere il complesso delle acquisizioni documentali e probatorie risultante dallo svolgimento dell’istruttoria.

Viene, per l’effetto, denunziata una violazione del diritto di difesa endoprocedimentale; assumendosi che la mancata esplicitazione, ad opera dell’epigrafato testo regolamentare, dell’obbligo di partecipazione della CRI non ne precluda l’assolvimento ad opera della procedente Autorità; né tale lacuna potrebbe essere utilmente colmata dalle pur previste possibilità, per la parte, di accedere al fascicolo istruttorio, ovvero di chiedere la convocazione di un’audizione.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, dell’art. 21, comma 1 e dell’art. 24 del Codice del Consumo in relazione alla nozione di “consumatore medio”. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990.

Ulteriore profilo di illegittimità del gravato provvedimento viene ravvisato nell’omessa definizione della nozione di “consumatore medio”, alla quale dovrebbe farsi riferimento nella valutazione della pratica commerciale scorretta.

Osservato come la nozione di che trattasi assuma un ruolo di centralità nella disciplina delle pratiche scorrette – in quanto ad essa ampiamente si riferiscono le pertinenti previsioni del Codice del Consumo – rileva parte ricorrente che la caratterizzazione del “consumatore medio” sia suscettibile di definizione “caso per caso” (e, quindi, con riferimento al prodotto offerto): non esistendo un astratto e generalizzato parametro suscettibile di venire indistintamente evocato a prescindere dalla concreta pratica commerciale esaminata.

Nel caso di specie, peraltro, le informazioni fornite da Fastweb avrebbero puntualmente dato conto della diversità concettuale tra “velocità di connessione” e “velocità di navigazione”: di talché un soggetto “normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto” ben sarebbe stato posto in grado di comprendere i contenuti di un’offerta che, ad avviso della parte, non avrebbe recato omissioni informative, ovvero indicazioni decettive.

3) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, contraddittorietà.

Il carattere di ingannevolezza dell’offerta sarebbe stato dall’Autorità argomentato prendendo in considerazione solo una parte delle informazioni contenute nelle pagine web illustrative dei contenuti dell’offerta stessa.

Nel ribadire come l’integrale contenuto delle pagine web del sito Fastweb recassero una compiuta distinzione fra velocità di connessione” e “velocità di navigazione”, parte ricorrente sottolinea come AGCM abbia omesso di considerare i contenuti delle FAQ (frequently asked questions), nelle quali veniva fornita al consumatore una dettagliata informativa in ordine all’offerta di che trattasi, segnatamente con riferimento ai profili di interesse sopra indicati.

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 20, comma 2, e 18, comma 1, lett. c), del Codice del Consumo in relazione al requisito dell’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori. Eccesso di potere per erroneità della carenza e/o erroneità della motivazione, difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

Confuta poi parte ricorrente il ritenuto carattere di ingannevolezza dell’offerta in questione, rammentando di aver comunicato all’Autorità i risultati di uno speed test effettuato su un significativo campione di utenti, che evidenzierebbero un livello di sostanziale soddisfacimento della clientela circa la velocità di navigazione offerta da Fastweb, tale da escludere che quest’ultima potesse ritenersi delusa dalla prestazioni fruibili con riferimento alla velocità media di navigazione (con riferimento agli scostamenti di quest’ultima rispetto alla velocità di connessione netta).

5) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del Codice del Consumo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8-bis della legge 689/1981.

Quanto alla commisurazione della sanzione inflitta a Fastweb (pari ad € 60.000,00), quest’ultima osserva che l’aumento apportato alla sanzione-base (€ 40.000,00) in ragione della circostanza aggravante rappresentata dalle pregresse condotte similari poste in essere dalla ricorrente integri la presenza di una vera e propria “sanzione aggiuntiva” non consentita dalle pertinenti disposizioni di riferimento.

Mancherebbe infatti nel Codice del Consumo alcuna previsione suscettibile di consentire, in presenza di una eventuale reiterazione di pratiche commerciali scorrette, un inasprimento della misura sanzionatoria.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011.

DIRITTO

1. Giova procedere, preliminarmente alla disamina dei proposti argomenti di doglianza, alla ricognizione dei contenuti dell’avversata determinazione assunta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 12 novembre 2009.

1.1 Sulla base di alcune segnalazioni in atti pervenute da consumatori a partire dal mese di aprile 2008, nonché alla luce di alcune rilevazioni degli Uffici, la condotta contestata da AGCM a Fastweb è rappresentata dall’aver indotto i consumatori a ritenere di poter navigare in internet ad una velocità particolarmente elevata, superiore a quella che molti utenti poi sono poi riusciti effettivamente ad ottenere.

Nel sito Fastweb, in particolare, non sarebbero state fornite informazioni circa l’effettiva velocità di navigazione, di regola inferiore a quella di connessione, che il singolo cliente può raggiungere utilizzando i servizi offerti da Fastweb.

1.2 In data 3 aprile 2009 venivano acquisite dall’Autorità alcune pagine web rilevate all’indirizzo internet http://www.fastweb.it,relative all’offerta del servizio ADSL di Fastweb.

Dalla home del sito web, attivando il link “Internet: Naviga Casa”, le caratteristiche e le condizioni economiche dell’offerta indicavano che il piano tariffario “Naviga Casa” comprendeva:

– la navigazione internet illimitata 24 ore su 24;

– una connessione fino a 10Mbit/s, sia in ricezione che in trasmissione, per chi è raggiunto dalla Fibra Ottica e una velocità fino a 20Mbit/s in ricezione e fino a 1Mbit/s in trasmissione per connessioni in ADSL Fastweb;

– 4 caselle di posta elettronica da 1 Giga;

– IP pubblico gratuito per 20 ore al mese […]”.

Nella pagina web relativa alle FAQ, alla domanda “Che cos’è la Mega Internet di Fastweb?” l’operatore precisava che, “per quel che riguarda la fibra ottica, attualmente non esiste in Italia un’offerta rivolta alla clientela residenziale basata su tale tipo di tecnologia, e che i principali vantaggi dell’offerta Fastweb basata sulla fibra ottica possono essere riassunti in alcuni punti: prestazioni: accesso alla rete internet con velocità fino a 10Mbit/s sia in downstream – cioè i dati che da internet transitano verso il PC – sia in upstream – i dati che dal PC vengono inviati verso la rete internet […]”.

Per quanto riguarda, invece, l’ADSL, la società precisava che “la soluzione tecnologica adottata per gli abbonamenti ADSL si differenzia sostanzialmente dalle soluzioni ADSL generalmente adottate dai principali concorrenti, ed i vantaggi sono: i) nelle prestazioni: velocità di accesso alla rete internet fino a 6Mbit/s per il downstream e fino a 1Mbit/s per l’upstream; ii) […]”.

In data 20 maggio 2009 veniva comunicato l’avvio del procedimento istruttorio, ai sensi dell’art. 27 comma 3, del Codice del consumo nonché ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento, in quanto i comportamenti segnalati, riguardanti la presentazione di caratteristiche essenziali del servizio di collegamento ad internet, avrebbero potuto integrare un’ipotesi di violazione degli artt 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, in quanto potenzialmente idonei ad indurre in errore il consumatore medio riguardo alle prestazioni dei servizi di connessione ad internet a banda larga offerti da Fastweb.

Veniva, contestualmente, richiesto a Fastweb, di fornire informazioni, corredate dalla relativa documentazione, attinenti ai profili oggetto di contestazione nella comunicazione di avvio del procedimento.

In risposta alla richiesta di informazioni, con comunicazione pervenuta in data 9 giugno 2009, Fastweb chiariva le modalità e le caratteristiche tecniche del servizio offerto, precisando che nell’ambito dei servizi a banda larga su rete fissa si distinguono diverse definizioni di velocità (o banda), le quali indirizzano diversi aspetti del servizio offerto all’utente da parte dell’operatore e la fruizione del servizio di comunicazione dati, in particolare dovendosi distinguere tra la velocità di accesso o di connessione e la velocità di navigazione.

La prima rappresenta la velocità di allineamento tra l’apparato a casa dell’utente – HAG o Residential Gateway o modem – e la rete dell’operatore (la velocità effettivamente utilizzata dall’utente, per mezzo Residential Gateway, per scambiare i bit in trasmissione e ricezione con la rete dell’operatore).

La velocità di accesso in fibra ottica è pari a 10Mbps ed è simmetrica nelle due direzioni di trasmissione – dall’utente verso la rete e dalla rete verso l’utente.

L’ADSL – che sfrutta il doppino telefonico nell’ultimo miglio – consente, invece, di offrire i servizi a banda larga in modalità asimmetrica: la velocità nella direzione di ricezione, dal punto di vista dell’utente, è maggiore di quella disponibile in trasmissione.

Il cliente Fastweb può raggiungere una velocità massima in ricezione su accesso in rame di 6Mbps per accesso in tecnologia ADSL e 20Mbps per accesso in tecnologia ADSL.

Diversamente, la velocità di navigazione è la velocità alla quale il terminale dell’utente, in generale il computer utilizzato per l’accesso ai servizi di rete internet, ed il server cui l’utente accede si scambiano effettivamente i dati contenenti informazioni.

La velocità di navigazione è condizionata: dalla qualità e dalle prestazioni dei due terminali (ad esempio, potenza di calcolo e occupazione delle risorse delle due macchine); dalla qualità della rete domestica; dalla capacità e dalle prestazioni della rete dell’operatore remoto; dallo stato della rete internet – congestione, ritardo, tasso d’errore – dal confine della rete dell’operatore fino al terminale di destinazione dello scambio dati.

L’operatore è in grado di controllare alcuni degli elementi che determinano la velocità di navigazione che è quindi tanto più prossima alla velocità massima potenziale quanto più le condizioni operative di tutti i componenti della filiera di comunicazione si avvicinano a condizioni di funzionamento ottimale.

Nella risposta alla richiesta di informazioni e nella memoria conclusiva del 2 ottobre 2009, Fastweb ha rappresentato che, per coloro che si abbonano via internet, il tipo di connessione e la velocità di accesso ottenibile vengono espressamente indicati sulla base delle indicazioni geografiche fornite dal cliente, in quanto all’esito della procedura guidata di verifica della copertura del servizio Fastweb, l’utente riceve un apposito messaggio che lo informa della tecnologia (ADSL o fibra ottica) e della velocità raggiungibile presso il proprio domicilio.

Nelle FAQ del proprio sito istituzionale viene, inoltre, chiaramente operata una distinzione tra la velocità di connessione e quella di navigazione, specificando, quanto a quest’ultima, che essa è influenzata da fattori esterni e indipendenti dalla rete Fastweb.

1.3 In ragione della diffusione della pratica commerciale all’esame anche attraverso internet, in data 5 ottobre 2009 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del D.Lgs. 206/2005.

Quest’ultima, con parere pervenuto ad AGCM il 29 ottobre 2009, evidenziava come le informazioni sulle effettive condizioni tecniche di utilizzo e funzionamento del servizio, nonché le caratteristiche e le prestazioni tecniche del servizio all’utente, incluse le prestazioni minime garantite, costituiscono informazioni essenziali sull’offerta pubblicizzata in quanto possono costituire limitazioni nella fruizione del servizio stesso, e che pertanto esse devono essere complete, comparabili e di facile consultazione.

Secondo AGCom, il comportamento posto in essere da Fastweb, consistente nella diffusione attraverso il proprio sito internet di offerte commerciali in materia di connessione ADSL, avrebbe integrato una violazione del Codice del Consumo, in quanto:

– idoneo ad indurre in errore le persone alle quali è rivolto o da esso raggiunte sulle caratteristiche e condizioni economiche dei servizi di accesso e navigazione in internet;

– e, a causa della sua ingannevolezza, suscettibile di pregiudicare il comportamento economico ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs. 206/2005.

1.4 In sede di considerazioni conclusive, AGCM ha innanzi tutto rappresentato che Fastweb, nel promuovere la propria offerta commerciale, ha illustrato ai clienti qualità prestazionali del servizio, fra cui la velocità di navigazione, che in realtà discendono da condizioni che esulano dal controllo del professionista.

Fastweb avrebbe, pertanto, posto in essere una pratica commerciale in violazione degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo, consistente nel non aver correttamente informato i clienti finali circa le effettive caratteristiche dei servizi di collegamento ad internet, offerti mediante la tecnologia ADSL e in fibra ottica, con particolare riguardo alla velocità minima garantita per le diverse offerte, alla velocità standard di navigazione in condizioni normali e alle condizioni alle quali viene raggiunta la velocità massima.

In particolare, è risultato che, “al momento della prospettazione dell’offerta, il professionista non è in grado di conoscere un insieme di variabili che incidono sulla velocità di navigazione ADSL ed esorbitano dal suo controllo”, quali, “ad esempio, la qualità e le prestazioni dei terminali e della rete domestica, la capacità e le prestazioni della rete dell’operatore remoto, lo stato della rete internet (congestione, ritardo, tasso d’errore)”.

La circostanza che la velocità di navigazione sia citata nell’ambito della presentazione dell’offerta commerciale nel medesimo contesto ove è citata una velocità di connessione massima indurrebbe il consumatore “a confondere parametri di riferimento per la valutazione delle prestazioni del servizio internet diversi”; l’indicazione “di una velocità apicale, unita alla mancanza e non chiarezza circa elementi essenziali quali la velocità minima di navigazione e le condizioni per il suo raggiungimento”, integrando, inoltre, la presenza di “elementi idonei a connotare la pratica come scorretta”.

La prospettazione di velocità apicali, che potrebbero non essere raggiunte, rappresenterebbe, in tal senso, “un fattore sicuramente idoneo ad alterare le scelte dei consumatori”, atteso che “il generale principio di chiarezza e completezza delle comunicazioni pubblicitarie impone all’operatore di esplicitare fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, quali siano le condizioni e i limiti di utilizzo dei servizi offerti, con specifico riferimento alla velocità di accesso, a fronte della prospettazione di velocità apicali e di performance dei servizi di accesso a Internet”.

Nell’osservare come, soprattutto “nel settore della telefonia sia fissa che mobile, caratterizzato dal proliferare di offerte promozionali anche molto articolate, nonché da complessi profili tecnici … la completezza della comunicazione deve coniugarsi con la chiarezza e l’immediata percepibilità delle condizioni di fruizione dell’offerta promozionale pubblicizzata”, l’Autorità ha ritenuto che “la carenza nella comunicazione commerciale di Fastweb deriva dalla circostanza che al consumatore nella fase promozionale non viene fornita un’indicazione attendibile circa la velocità e la qualità del servizio”, atteso che “l’indicazione non univoca del parametro di riferimento della velocità, che non indica la tipologia cui è associato il vanto relativo alla velocità apicale raggiunta, risulta ingannevole in violazione dell’articolo 21 del Codice del Consumo”.

La mancata indicazione di una velocità media o minima di navigazione che il consumatore potrà ragionevolmente attendersi a seguito della sottoscrizione del contratto, a fronte dell’enfasi posta sulla velocità apicale (“fino a”), rappresenterebbero “omissioni informative”: in proposito rilevandosi come non siano state “adottate modalità idonee a rendere edotto l’utente di tali limitazioni, posto che anche le specificazioni rilevanti collocate in una sezione del sito internet, di non immediata consultazione per l’utente, relativa alle FAQ, sono caratterizzate dalle medesime carenze informative posto che la specificazione “Resta inteso che la velocità di navigazione su internet è influenzata da fattori esterni e indipendenti dalla rete Fastweb” appare generica e non fornisce al consumatore un parametro per effettuare una scelta economica consapevole in violazione dell’articolo 22 del Codice del Consumo”.

Nell’osservare come, nel caso di specie, non sia stato dato riscontrare “il normale grado di competenza ed attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista, alle caratteristiche dell’attività svolta e all’asimmetria informativa del settore, con riferimento alla prospettazione ingannevole delle caratteristiche del servizio di navigazione pubblicizzato e delle condizioni per usufruire dello stesso nei termini pubblicizzati”, è stato conclusivamente ritenuto che la pratica commerciale di che trattasi integrasse una “violazione degli articoli 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo”.

1.5 Con riferimento alla quantificazione della sanzione applicabile, tenuto conto dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/1981 in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del D.Lgs. 206/2005 (gravità della violazione, opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, personalità dell’agente, condizioni economiche dell’impresa stessa), AGCM – preliminarmente dato atto che Fastweb S.p.A. rappresenta un operatore significativo nell’ambito della fornitura di servizi di connessione ad internet – ha rilevato, sotto il profilo della gravità della violazione, che:

– “la modalità di diffusione delle offerte in esame, ovvero internet, rappresenta uno strumento di normale consultazione per un utente al fine di confrontare le diverse offerte per la navigazione in rete ed eventualmente per procedere all’acquisto dell’of
– “la gravità è altresì da ricondurre alla stessa tipologia della pratica in relazione al settore al quale l’offerta in esame si riferisce, ovvero quello dei servizi di navigazione in internet”; rispetto a tale settore, l’obbligo di completezza e chiarezz
Se è stato ulteriormente osservato che la condotta esaminata rivela carattere di “palese contrarietà della condotta alla diligenza professionale, atteso che un operatore, quale Fastweb, da lungo tempo attivo nel settore di cui trattasi e, conseguentemente, dotato di specifica competenza, è certamente edotto della rilevanza di un’informativa chiara ed esaustiva circa le caratteristiche e le condizioni di utilizzo del servizio internet pubblicizzato”, per ciò che concerne la durata della condotta, la pratica all’esame è risultata “posta in essere quantomeno dall’aprile 2008 … sino ad aprile 2009, data di rilevazione delle comunicazioni presenti sul sito istituzionale del professionista”.

Sulla base di tali elementi, la sanzione amministrativa da applicare nei confronti di Fastweb è stata quantificata nella misura di € 40.000,00; tuttavia rilevandosi la presenza di circostanze aggravanti (“in quanto il professionista risulta già destinatario di provvedimenti di scorrettezza in violazione del Titolo III, Capo II, del Codice del Consumo) suscettibili di condurre l’importo a complessivi € 60.000,00.

2. Ulteriore indagine che il Collegio non può omettere di condurre riguarda l’individuazione del quadro normativo di riferimento.

L’art. 18 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo, come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146) precisa che, per le finalità considerate dal Titolo III (Pratiche commerciali, pubblicità ed altre informazioni commerciali), si intende per:

– “professionista”: qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un pr
– “prodotto”: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni;

– “pratiche commerciali tra professionisti e consumatori”: qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazion
– “falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori”: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decis
Il successivo art. 19 puntualizza, poi, che le disposizioni contenute nel Titolo anzidetto trovano applicazione alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

Il comma 2 dell’art. 20 stabilisce, quindi, che “una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori; mentre il successivo comma 4 individua come scorrette le pratiche commerciali:

– ingannevoli di cui agli articoli 21, 22 e 23

– aggressive di cui agli articoli 24, 25 e 26”.

Quanto all’art. 21, il carattere di “ingannevolezza” della pratica commerciale” rileva allorché essa rechi “informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:

a) l’esistenza o la natura del prodotto;

b) le caratteristiche principali del prodotto, …;

c) la portata degli impegni del professionista …”;

[…]

f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice”.

Soggiunge il successivo comma 2 (lett. a) che “è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita”.

Ai sensi dell’art. 22, “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

3. Quanto sopra preliminarmente posto, si dimostra, in primo luogo, infondata la censura con la quale parte ricorrente ha denunciato l’omessa comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), lamentando che da tale inadempimento sia conseguita una pratica impossibilità di conoscenza del complesso di atti e/o accertamenti acquisiti dalla procedente Autorità, con riveniente vulnerazione del diritto di difesa.

Viene, sotto tale profilo, rilevata – ove suscettibile di essere intesa nel senso della non obbligatorietà della comunicazione di che trattasi – l’illegittimità della disposizione di cui all’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette.

Va in proposito osservato come la citata disposizione regolamentare disponga che:

– “Il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui esse possono presentare memorie
– “Conclusa la fase istruttoria, il responsabile del procedimento rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale” (comma 2).

Giova rammentare, in argomento, come, ai sensi del precedente art. 11, sia pienamente riconosciuto “il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti pratiche commerciali … nel corso dell’istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti cui è stato comunicato l’avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, nonché ai soggetti intervenienti di cui all’articolo 10”.

E’ evidente quindi che, nell’intero corso del procedimento, e a fortiori a seguito della comunicazione della data di conclusione della fase istruttoria, all’operatore professionale è garantita piena possibilità di prendere visione ed estrarre copia della documentazione acquisita dall’Autorità (parte della medesima proveniente peraltro dallo stesso operatore), come del pari di richiedere e partecipare ad audizioni (art. 12), di prendere cognizione di perizie e consulenze e di nominare propri consulenti (art. 13), di farsi assistere da consulenti in eventuali ispezioni (art. 14), di presentare documenti e memorie (artt. 6 e 16).

Le disposizioni regolamentari, dunque, assicurano effettivamente “il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione” richiesti dall’art. 27, comma 11, del D.Lgs. 206/2005, in attuazione del quale sono emanate.

Nel compiuto sistema partecipativo delineato dal Regolamento sulle procedure istruttorie è, per effetto di quanto sopra osservato, assicurata la piena conoscibilità di tutti gli elementi documentali e istruttori utili a consentire la più efficace esplicazione del diritto di difesa in ambito procedimentale, al quale nulla potrebbe aggiungere una sintesi formale delle risultanze istruttorie, la cui mancata previsione non può dunque costituire profilo d’illegittimità dell’art. 16 e della comunicazione ad esso conforme (nel senso che “nessun obbligo motivazione è postulato relativamente alla comunicazione di conclusione del procedimento, la partecipazione al quale -ampiamente assicurata dalle modalità di svolgimento del medesimo- ben consente alla parte la cui condotta formi oggetto di indagine di rappresentare…le proprie ragioni”: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 11 giugno 2009, n. 5570 e 14 settembre 2009 n. 4673).

4. Deduce, poi, parte ricorrente che l’Autorità avrebbe omesso di esplicitare, con riferimento all’affermata valenza ingannevole della pratica commerciale esaminata, i contenuti della nozione di “consumatore medio” sul quale l’offerta commerciale era destinata ad incidere, determinando effetti decettivi sulla libertà di determinazione di quest’ultimo quanto alle scelte economiche suscettibili di essere assunte.

In altri termini, esclusa la configurabilità del “consumatore medio” alla stregua di parametri indifferenziati, sarebbe mancato, nell’iter logico percorso da AGCM, alcun riferimento alle specifiche conoscenze (e, conseguentemente, al livello di pretendibile avvedutezza) del consumatore di un prodotto – quale la connessione internet – caratterizzato da elevato livello di tecnicità: per l’effetto assumendosi che la “normale” conoscibilità delle caratteristiche del prodotto offerto escluderebbe l’opacità e/o l’incompletezza informativa dell’iniziativa posta in essere da Fastweb.

4.1 Al modello del “consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto” si richiamano numerose sentenze della Corte di Giustizia in materia di pubblicità ingannevole (si confronti, ex multis, la sentenza del 13 gennaio 2000, causa C-220/98, Estée Lauder).

Mentre il “consumatore medio” corrisponde ad un modello giuridico astratto, l’individuabilità di una soglia “critica” di consumatori suscettibili di essere indotti in errore da un messaggio pubblicitario rappresenta la ricaduta di un metodo di indagine empirica al quale, secondo la stessa Corte di giustizia, in mancanza di specifiche e uniformi disposizioni comunitarie, i giudici nazionali possono ricorrere al fine di stabilire se una determinata percentuale, ancorché esigua, di consumatori indotti in errore da una determinata dicitura pubblicitaria, rilevi o meno ai fini del giudizio di ingannevolezza (così ancora la Corte di Giustizia nella sentenza resa nel caso Estée Lauder).

È dunque evidente che, a livello comunitario, non vi è una decisa e chiara opzione in ordine al profilo del soggetto degno di essere protetto dagli effetti ingannevoli della pubblicità.

Il modello astratto del “consumatore medio” appare poi idoneo, ai fini del giudizio di ingannevolezza, soprattutto nelle ipotesi in cui è sufficiente operare un bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale.

In generale, la nozione di consumatore medio (che sia raggiungibile da – ovvero al quale sia diretta – una pratica commerciale scorretta) individua un tipo di consumatore né pienamente informato e avveduto, né completamente disinformato e sprovveduto; e non può pertanto coincidere con una tipologia riconducibile ad un consumatore che abbia particolare dimestichezza e frequentazione di siti internet, che consentano al medesimo di “orientarsi”, con avveduta dimestichezza e con sicura pratica, tra “link”, “F.A.Q.”, “pop up”, rinvii da una ad altra sezione del sito.

Se è vero che – come da questa stessa Sezione in precedenza affermato (cfr. sentenza 3 marzo 2004 n. 2020) –l’individuazione del (livello di conoscenza del) consumatore medio non può conseguire ad una valutazione condotta in termini meramente statistici (dovendo, piuttosto, essere presi in considerazione fattori di ordine sociale, culturale ed economico, fra i quali, in particolare, va analizzato il contesto economico e di mercato nell’ambito del quale il consumatore si trova ad agire), non può allora essere disconosciuta – a tali fini – la rilevanza alle caratteristiche proprie dei beni e/o dei servizi coniugate con le (eventuali) peculiarità del settore merceologico di riferimento.

Tale dislivello – in ordine all’esistenza del quale anche le parti ricorrente dimostrano consapevolezza – non appare suscettibile di essere colmato ricorrendo (come la prospettazione di parte sembra suggerire) alle conoscenze ordinariamente pretendibili in capo ad un consumatore ordinariamente (e diligentemente) informato sulla configurazione del mercato nell’ambito del quale venga a collocarsi la sua posizione.

La misura degli obblighi informativi e la completezza delle informazioni rilevanti deve, invece, essere riguardata sempre in funzione dell’obiettivo del conseguimento del maggior livello di chiarezza e trasparenza pretendibile nel messaggio pubblicitario: ed assume peculiare pregnanza qualora il veicolo di comunicazione sia caratterizzato da particolare articolazione e complessità, potendo assumere specifico rilievo il modo di organizzazione e presentazione dei dati informativi, a seconda che essi siano ad esempio “frammentati” o piuttosto riuniti o comunque disponibili ad una visione sequenziale che consenta al consumatore di coglierli con la maggiore e migliore immediatezza.

4.2 Nella fattispecie, l’Autorità ha – condivisibilmente – ritenuto che l’ingannevolezza del messaggio in questione fosse sostanziata dalla non chiara percepibilità, rispetto al testo dell’offerta oggetto di promozione sulle pagine web della ricorrente, della distinzione fra “velocità di connessione” e “velocità di navigazione”: di tal guisa che il consumatore, per effetto della lettura del contenuto promozionale, non fosse – in ragione della soglia di pretendibilità delle cognizioni in materia informatica ad esso “mediamente” riconducibile – posto nella condizione di apprendere, con carattere di immediatezza e di completezza, il reale contenuto dell’offerta medesima in ragione delle prestazioni (di connessione e/o di navigazione) effettivamente fruibili attraverso il servizio offerto da Fastweb.

Contrariamente a quanto argomentato da quest’ultima, AGCM ben si è data carico di esplicitare, nella determinazione gravata, i principi in base ai quali l’informazione oggetto di indagine è stata ritenuta, sotto il profilo all’esame, “ingannevole”.

In tal senso, “la circostanza che la velocità di navigazione sia citata nell’ambito della presentazione dell’offerta commerciale nel medesimo contesto ove è citata una velocità di connessione massima” è stata ritenuta elemento suscettibile di “catturare” l’attenzione del consumatore, “inducendolo a confondere parametri di riferimento per la valutazione delle prestazioni del servizio internet diversi”.Analogamente, “l’indicazione di una velocità apicale, unita alla mancanza e non chiarezza circa elementi essenziali quali la velocità minima di navigazione e le condizioni per il suo raggiungimento” sono stati valutati quali elementi idonei a connotare la pratica come scorretta”, atteso che – quantunque “espressioni quali “fino a” possano essere di uso comune nel settore, indicando le caratteristiche tecnologiche della connessione e non la promessa di uno standard costante di navigazione” –la prospettazione di velocità apicali, che potrebbero non essere raggiunte, “rappresenta un fattore sicuramente idoneo ad alterare le scelte dei consumatori”.

Alla stregua del generale principio di chiarezza e completezza della comunicazione pubblicitaria (che impone l’esplicitazione, fin dal momento dell’immediata percezione da parte dei consumatori, delle condizioni e dei limiti di utilizzo dei servizi offerti), è stato ulteriormente osservato come, segnatamente “nel settore della telefonia sia fissa che mobile, caratterizzato dal proliferare di offerte promozionali anche molto articolate, nonché da complessi profili tecnici”, la completezza e comprensibilità delle informazioni si caratterizzino “come un onere minino dell’operatore pubblicitario al fine di consentire la percezione dell’effettiva convenienza della proposta”.

5. Se le considerazioni precedentemente esposte persuadono il Collegio della completezza e congruità motivazionale del provvedimento con riferimento alla individuazione di una soglia “minima” di pretendibilità della chiarezza/completezza del messaggio promozionale con specifico riferimento alla speculare avvedutezza e conoscenza pretendibile in capo al consumatore (a proposito del quale, giova ribadirlo, non appare legittimamente richiedibile una particolare e/o “rincarata” competenza tecnico-specialistica pertinente al settore di interesse dell’offerta) non può accedersi alla prospettazione di parte ricorrente con riferimento alla integrazione informativa che, con riferimento al messaggio de quo, sarebbe stata fruibile mediante ricorso alle indicazioni esplicitate nelle pagine web relative alle FAQ (frequently asked questions).

Va infatti escluso che l’eterointegrazione informativa (rectius: il completamento delle caratteristiche del messaggio promozionale affidato ad elementi testuali ad esso, ancorché mediatamente riconducibili, estranei) si atteggi quale elemento di adeguamento di un obbligo (di chiarezza e completezza espositiva) che, invece, va ascritto esclusivamente a fatto proprio del professionista.

Obbligo che, va ribadito, non solo è suscettibile di adempimento con carattere di immediatezza e di chiara percebilità per effetto della mera lettura del messaggio stesso; ma il cui svolgimento, ben è sussumibile all’interno di quel complessivo onere di “diligenza” che connota la condotta legittimamente pretendibile in capo all’operatore commerciale.

La stessa interpretazione giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2005 n. 2852; T.A.R. Lazio, sez. I, 16 gennaio 2008 n. 277 e 10 maggio 2004 n. 4065) ha avuto modo di confermare che la valutazione in ordine alla decettività (riguardata sub specie della inadeguatezza e/o incompletezza informativa) del messaggio va condotta esclusivamente tenendo conto del testo di quest’ultimo: risultando, a tali fini, irrilevante il concreto atteggiarsi di eventuali elementi “additivi” volti a precisare, integrare o correggere il messaggio stesso.

Se va quindi escluso che l’incompletezza della comunicazione potesse essere “colmata” dalle conoscenze individuabili (e pretendibili) in capo al consumatore “medio”, va parimenti disattesa l’argomentazione difensiva per cui la “chiara” distinzione fra velocità di connessione e velocità di navigazione fosse “agevolmente” argomentabile dalla lettura delle FAQ: venendosi a configurare, per effetto del “rinvio” a queste ultime, la presenza di una frammentazione dei contenuti dell’offerta configgente con i più volte citati principi di completezza, chiarezza ed esaustività del messaggio che connotano la correttezza della condotta dell’operatore commerciale.

Come dalla Sezione sostenuto (cfr. sentenza 21 gennaio 2010 n. 633), la prospettazione di parte ricorrente – alla stregua della quale la completezza degli elementi informativi sarebbe stata evincibile dalla lettura delle FAQ – viene, di fatto, a tradursi nell’imposizione di un onere per il consumatore di effettuare una navigazione del sito per reperire le informazioni rilevanti, ai fini della compiuta conoscenza dell’offerta, contenute in altre sezioni, diverse da quella inerente la presentazione dell’offerta stessa, dovendo procedere alla non agevole ricerca delle informazioni nelle FAQ, di consultazione meramente eventuale e comunque frammentaria.

Siffatto onere non può essere imposto al (né ragionevolmente preteso dal) consumatore medio, in ragione della distribuzione, tra consumatore e professionista, dei rispettivi oneri di diligenza, incombendo piuttosto su quest’ultimo l’obbligo di completezza informativa posta a tutela del consumatore, che si declina nell’onere di fornire una informazione tendenzialmente completa, chiara ed univoca, anche nelle modalità di presentazione dell’offerta e di rappresentazione degli elementi conoscitivi essenziali e rilevanti.

6. Quanto al carattere di “ingannevolezza” del messaggio promosso da Fastweb, i riportati contenuti della determinazione gravata si rivelano indenni da mende suscettibili di censurabilità nella presente sede di legittimità: dimostrandosi, conseguentemente, incondivisibili le censure in proposito svolte dalla parte ricorrente.

6.1 Come correttamente esposto dalla difesa erariale (cfr. memoria depositata il 23 dicembre 2010), rimane ferma – anche a fronte delle argomentazioni esplicitate da Fastweb nel corso del procedimento e ribadite nell’atto introduttivo del presente giudizio – la non chiara e trasparente raffigurazione, nel quadro della pubblicizzazione del servizio offerto alla clientela, delle reali ed effettive prestazioni a quest’ultimo inerenti.

Si tratta, in particolare, della non agevolmente percepibile distinguibilità fra velocità di connessione e velocità di navigazione che il cliente poteva ottenere avvalendosi del servizio Fastweb: dovendosi ribadire – in difetto di dirimenti argomentazioni a contrario da parte della ricorrente – come il potenziale utente fosse indotto, dal tenore complessivo del messaggio diffuso sulle pagine web della stessa Fastweb, a ritenere che, in presenza della indicazione riguardante la sola velocità apicale di navigazione, quest’ultima potesse integrare la presenza di uno standard prestazione comunque conseguibile.

Unitamente all’ingannevolezza di tale elemento, rileva – come, del resto, dalla stessa Autorità sottolineato – la carenza informativa riguardante la velocità minima garantita per le diverse offerte, la velocità standard (e non soltanto apicale) di navigazione, nonché l’illustrazione delle condizioni in presenza delle quali siffatta velocità apicale fosse, effettivamente, conseguibile dall’utente.

Circostanza, quest’ultima, ulteriormente avvalorata anche sulla base delle affermazioni esplicitate dalla stessa Fastweb, che ha ammesso – come è incontroverso – la difficoltà di rappresentare compiutamente, al momento dell’offerta, il complesso delle condizioni suscettibili di incidere sul raggiungimento della velocità apicale di navigazione in rete.

Né, d’altro canto, l’uso di espressioni quali “fino a” (riferita alla tendenziale raggiungibilità della velocità apicale onde trattasi) sono suscettibili di essere lette fuori da una portata concretamente decettiva, avuto riguardo al convincimento, da esse con ogni evidenza ingenerabile nel consumatore, che il livello massimo di velocità nella navigazione – anche alla luce dell’enfatizzazione del relativo dato – integrasse, piuttosto che una prestazione “di punta” del servizio offerto, piuttosto una sua connotazione “normale”, sì da orientare, con carattere di evidente recettività, la scelta economica del consumatore stesso.

Deve conseguentemente ritenersi che la pratica commerciale all’esame abbia integrato una violazione dei parametri normativi – in precedenza riportati – di cui agli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, i quali stabiliscono:

– che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta
– che è considerata ingannevole una pratica commerciale che contenga informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induca o sia idonea ad indurre in errore il consumatore m
– che, ulteriormente, è considerata parimenti ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, ometta informazioni
Il paradigma normativo sopra riportato appare correttamente applicato, nella fattispecie in esame, all’offerta di prodotto di cui al messaggio pubblicitario preso in considerazione da AGCM: per l’effetto rilevandosi l’infondatezza delle censure ex adverso esposte dall’odierna ricorrente.

Va senz’altro escluso che l’informazione da quest’ultima offerta rivelasse, secondo quanto esposto nelle comunicazioni pubblicitarie diffuse in rete, la necessaria completezza che le illustrate previsioni normative postulano: venendo, quindi, in considerazione proprio la tipologia di condotta che le disposizioni di legge sopra richiamate delineano, in termini di ingannevolezza, laddove ci si trovi in presenza di comunicazioni incomplete e/o non esaustive, ovvero suscettibili di orientare le scelte dei consumatori in maniera decettiva rispetto al reale – e non completamente appalesato – contenuto dell’offerta.

Il deficit informativo, in particolare, risulta concernere elementi essenziali dell’offerta: i quali, complessivamente riguardati, sono suscettibili di orientare la scelta del consumatore.

6.2 Né, altrimenti, le risultanze – offerte in valutazione all’Autorità – dello speed test effettuato da Fastweb rivelano dirimente valenza al fine di confutare la non correttezza della pratica commerciale da quest’ultima posta in essere.

E ciò in quanto sia relativamente alla velocità di connessione, che con riferimento alla velocità di navigazione, gli stessi dati elaborati dalla ricorrente hanno posto in luce la presenza di valori costantemente al di sotto rispetto a quelli prospettati in sede di promozione del servizio.

7. Se le considerazioni precedentemente esposte inducono ad escludere la fondatezza delle doglianze di parte ricorrente relativamente alla configurazione, in termini di illiceità, della pratica commerciale esaminata da AGCM, omogeneo giudizio di infondatezza va rassegnato relativamente alle doglianze con le quali viene lamentata l’erroneità nel computo della sanzione amministrativa pecuniaria applicata, segnatamente con riferimento all’aumento di € 20.000,00 applicato da AGCM rispetto alla sanzione-base (determinata in € 40.000,00) a fronte della valutata presenza di una circostanza aggravante rappresentata dalla pregressa commissione di violazioni della specie.

Secondo la tesi sostenuta dalla parte, il sistema sanzionatorio previsto dalle applicabili disposizioni non contemplerebbe l’applicabilità di misure afflittive a carattere “aggiuntivo”, operanti in presenza di “recidiva”, ovvero della reiterazione, ad opera di un medesimo operatore commerciali, di violazioni delle medesime previsioni di legge.

Va in proposito osservato come, in presenza di circostanze aggravanti derivanti dalla pluralità di violazioni in materia di pratiche commerciali scorrette (così come richiamate nel provvedimento), l’Autorità non ha nella fattispecie fatto applicazione dell’istituto della “recidiva” in senso tecnico (quale disciplinato dall’art. 8-bis della legge 689/1981, aggiunto dall’art. 94 del D.Lgs. 507/1999): bensì ha, diversamente, determinato in concreto la sanzione, da rapportarsi, secondo quanto prescritto dall’art. 11 della legge 689/1981, anche alla “personalità” dell’agente, alla cui ricostruzione, per consolidata giurisprudenza, concorrono i “precedenti” nel settore genericamente interessato dalla violazione ascrittagli (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 21 gennaio 2008 n. 380).

La censura, per l’effetto, non merita accoglimento.

8. Nel ribadire le considerazioni diffusamente esplicitate ai precedenti punti, non può esimersi il Collegio dal disporre la reiezione del gravame, avuto riguardo alla dimostrata infondatezza delle doglianze con tale mezzo di tutela articolate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’intimata Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, costituitasi in giudizio, per complessivi € 2.500,00 (euro duemila e cinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/2/2011 n.894 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Brandileone
M. P. (Avv. F. Tedeschini e dall’Avv. A. Tozzi) c/ il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, il Ministero di Grazia e Giustizia, il Consiglio Superiore della Magistratura e l’Università “La Sapienza” di Roma (Avv. Stato)

sul trattamento economico dei membri laici durante il servizio al CSM

1. Pensioni e quiescenza – Indennità giudiziaria – Membri del CSM – Esclusione – Conseguenze –Trattamento membri CSM a presidente di sezione di Cassazione – Equiparazione – Limitata a fini di quantificazione

2. Pensioni e quiescenza – CSM – Assegno di fine servizio – Regime pensionabilità – Sussiste – Conseguenze – Passaggio di carriera – Divieto reformatio in pejus del trattamento

1. L’indennità giudiziaria prevista dall’art. 3 L. 27/1981 non è diretta componente dell’indennità di servizio del membro del CSM, ma dei soli appartenenti all’ordine giudiziario o equiparato. Ne consegue che l’equiparazione del trattamento economico dei membri del CSM a quella del presidente di sezione di Cassazione operata dall’art. 40 L. 195/1958 è da intendersi soltanto ai fini del quantum del trattamento stesso, posto anche che la natura del primo trattamento è soprattutto indennitaria, e non certamente retributiva, come quella relativa al personale di magistratura.

2. Il regime dell’assegno personale di fine servizio del componente dell’organo di autogoverno ex art. 3 L. 312/1971 è quello previsto dall’art. 202 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3, e cioè la pensionabilità, unita all’obbligo del riassorbimento con la successiva progressione economica del dipendente, al fine di evitare la reformatio in pejus del trattamento economico del personale pubblico in caso di passaggio di carriera.

N. 00925/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03650/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 3650-04 proposto dal

Prof. PATRONO MARIO rappresentato e difeso dall’ Avv. Prof. Federico Tedeschini e dall’Avv. Alessandro Tozzi ed elettivamente domiciliato presso lo Studio del primo in Roma, Largo Messico n.7;

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro- tempore, il Ministero di Grazia e Giustizia, in persona del Ministro pro-tempore, il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro-tempore, e l’Università “La Sapienza” di Roma, in persona del Rettore pro-tempore, rappresentati e difesi dall’l’Avvocatura Generale dello Stato in Roma, Via dei Portoghesi 12 ;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente al calcolo, nel proprio trattamento economico, ex art.3 L.n.312/1971, dell’esatta misura dell’ assegno mensile già goduto durante il servizio di componente laico del Consiglio Superiore della Magistratura, in tutto corrispondente all’intero trattamento economico spettante al Presidente di Sezione della Corte di Cassazione comprensivo dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3 L.27/1981 nella misura dovuta a quest’ultimo, nonché delle relative differenze e degli arretrati dovutigli a seguito del computo di cui sopra, aumentati della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, con la maturazione da ciascun rateo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito alla pubblica udienza del 25 novembre 2010 il Consigliere Francesco Brandileone ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Professor Patrono Mario, professore ordinario a decorrere dal 3/10/1978 in data 5/7/1990 veniva eletto dal Parlamento in seduta comune Componente del Consiglio Superiore della Magistratura ed il suo insediamento è avvenuto in data 26/7/1990.

Cessato dalla carica e rientrato nel ruolo dei professori universitari, asserisce il ricorrente che nella determinazione dell’assegno personale ex art.3 L.n.312/1971 il Ministero dell’Università avrebbe omesso di tenere conto dell’indennità prevista dall’ art. 3 della L.27/1981, ai fini del trattamento retributivo spettategli .

Con il ricorso in esame parte ricorrente chiede l’accertamento del diritto del ricorrente al calcolo, nel proprio trattamento economico, ex art.3 L.n.312/1971, dell’esatta misura dell’ assegno mensile già goduto durante il servizio di componente laico del Consiglio Superiore della Magistratura, in tutto corrispondente all’intero trattamento economico spettante al Presidente di Sezione della Corte di Cassazione comprensivo dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3 L.27/1981 nella misura dovuta a quest’ultimo, nonché delle relative differenze e degli arretrati dovutigli a seguito del computo di cui sopra, aumentati della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, con la maturazione da ciascun rateo

Deduce i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione di legge. Violazione art. 3 L. 312/1971, nonché dell’art.202 del T.U. n. 3/1957.

All’epoca dei fatti, al ricorrente -allora componente del CSM eletto dal Parlamento quale professore ordinario d’università in materie giuridiche – era corrisposto, in costanza di mandato, un assegno mensile pari al trattamento economico spettante al Presidente di sezione della Corte di Cassazione che, risultando di ammontare superiore al trattamento economico allo stesso all’ epoca spettante a carico del bilancio dello Stato quale professore universitario, gli era corrisposto dall’amministrazione statale di appartenenza per la parte corrispondente al trattamento già goduto prima dell’ elezione, mentre la differenza rispetto a quello più favorevole dovutogli gli era corrisposto dal Ministero di Grazia e Giustizia. Il trattamento economico dei componenti del CSM eletti dal Parlamento e cessati dalla carica è viceversa, secondo l’art.3 della L.312/1971, rappresentato da un assegno personale esattamente corrispondente all’assegno mensile già percepito quale componente del CSM.

Nella determinazione di tale assegno doveva tenersi conto dell’indennità giudiziaria prevista dall’art.3 L.27/1981, che era già una componente del trattamento economico spettante al presidente di sezione della Corte di Cassazione, cui si commisurava l’indennità di servizio del membro del CSM.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso ed eccepisce la prescrizione quinquennale del diritto azionato dopo la quantificazione della retribuzione spettantegli da parte dell’Ateneo resistente.

DIRITTO

Il Professore Patrono veniva eletto dal Parlamento nel Luglio del 1990 quale Componente del Consiglio Superiore della Magistratura per il quadriennio 1990-1994.

Nelle funzioni di componenti laici del CSM il ricorrente ha goduto, ai sensi del secondo comma dell’art.40 comma terzo della L.195/1958, dell’assegno mensile lordo pari al trattamento complessivo spettante, per stipendio ed indennità di rappresentanza, ai magistrati indicati nell’art.6 n. 3 della L.392/1951 (Presidente di Sezione della Corte di Cassazione, Presidente delle Corti d’Appello e Procuratore Generale presso le stesse corti), corrisposto ai componenti del CSM diversi dal vicepresidente.

Ai componenti del CSM che godano di stipendio o assegni a carico dello Stato, il terzo comma del citato articolo 40 della Legge n.195/1958 stabilisce che spetta loro il trattamento più favorevole, restando a carico dell’ amministrazione di appartenenza l’onere inerente al trattamento di cui risultino già provvisti, ed a carico del Ministero di Grazia e Giustizia quello relativo all’eventuale eccedenza del trattamento loro spettante quali componenti del CSM; dispone, infine, l’art. 3 della citata legge n. 312/1971 che, in tale ipotesi, alla cessazione dalla carica l’assegno mensile a carico del CSM verrà tramutato in assegno personale agli effetti e nei limiti stabiliti dall’ art. 202 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato.

Cessato dalla carica e rientrato nel ruolo dei professori universitari, nella determinazione dell’assegno personale di cui sopra l’’Università resistente ha omesso di tenere conto dell’indennità prevista dall’art.3 della L.27/1981, ai fini del trattamento retributivo loro spettante.

Devesi precisare che il trattamento economico di servizio dei componenti del CSM è, come detto, stabilito dall’ art.40, comma terzo, della L.195/1958, il quale prevede come “ai componenti eletti dal Parlamento è corrisposto un assegno mensile lordo pari al trattamento complessivo spettante, per stipendio ed indennità di rappresentanza, al magistrati indicati nell’art. 6 n.3 della L. 392/1951. Qualora i componenti eletti dal Parlamento fruiscano di stipendi o di assegni a carico del bilancio dello Stato, spetta loro il trattamento più favorevole restando a carico dell’Amministrazione di appartenenza l’onere inerente al trattamento di cui risultino già provvisti, ed a carico del Ministero di Grazia e Giustizia quello relativo all’eventuale eccedenza del trattamento loro spettante quali componenti del Consiglio Superiore”.

Il trattamento economico dei componenti del CSM eletti dal Parlamento e cessati dalla carica è viceversa stabilito dall’art. 3 della L. 312/1971, secondo cui “ai componenti che fruiscono del trattamento previsto dalI’ articolo 40, comma terzo, della legge 24 marzo 1958, n.195, l’assegno mensile a carico del Consiglio superiore della Magistratura verrà tramutato, all’atto della cessazione dalla carica per decorso del quadriennio, in assegno personale agli effetti e nei limiti stabiliti dall’art.202 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, 11.3. In tali casi la liquidazione del trattamenti di quiescenza e previdenza avrà luogo con le norme vigenti per il personale della magistratura”.

Dispone quindi l’art. 202 ultimo citato che “nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio giù goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica”.

La presente controversia si risolve nello stabilire se nella determinazione di tale assegno debba tenersi conto dell’indennità giudiziaria prevista dall’art.3 L.27/1981, che era già una componente del trattamento economico spettante al presidente di sezione della Corte di Cassazione, cui si commisurava l’indennità di servizio del membro del CSM.

Il quesito è già stato risolto positivamente dal Consiglio di Stato, IV Sezione, che con sentenza n. 845/2002 (Galasso contro Ministero Ricerca Scientifica e CSM).ha avuto modo di ribadire che “..Deve innanzitutto escludersi che l’indennità giudiziaria prevista dall’art.3 l.27/1981 sia una diretta componente dell’indennità di servizio del membro del CSM, come viceversa lo è per qualsiasi appartenente all’ordine giudiziario o equiparato. In realtà, l’indennità giudiziaria prevista dall’art. 3 L.27/1981 e dalla L.425/1984 è attribuita direttamente soltanto ai soggetti ivi indicati ed a quelli cui le successive leggi l’hanno estesa. Viceversa, ai componenti del consiglio superiore della magistratura tale indennità non è mai stata direttamente estesa. Le disposizioni sopra riferite, infatti, commisurano forfetariamente l’indennità dovuta al membro dell ‘organo d’autogoverno a quella del presidente di sezione di Cassazione, tra le cui componenti c’è appunto l’indennità giudiziaria.

“Si tratta di un rinvio dinamico, di carattere forfetario, ad un trattamento economico globalmente considerato, relativo a personale che svolge funzioni diverse da quelle del componente laico del CSM, ed al quale il legislatore ha inteso soltanto equiparare quello spettante a quest ‘ultimo, per un evidente criterio di equivalenza della dignità delle funzioni, come avviene negli organi di autogoverno delle altre magistrature il cui stato giuridico ed economico sia equiparato a quello dei componenti laici del CSM

“In questo senso depone l’espressione “è corrisposto un assegno mensile lordo pari al trattamento complessivo spettante, per stipendio “, contenuta nel capoverso dell ‘art. 40 della L. 195/1958 che sottolinea appunto non l’identità, bensì l’equiparazione soltanto ai fini del quantum, del trattamento economico dei componenti del CSM a quello di presidente dei sezione della Corte di Cassazione, oltre tutto considerato che la natura del primo è soprattutto indennitaria, com ‘è già riconosciuto nella sentenza costituzionale del 14 Luglio 1982 n.131, e non certamente retributiva di una prestazione di lavoro vera e propria, com ‘è viceversa quella del trattamento economico dovuto al personale di magistratura.

“ Il problema della disciplina di tale indennità è risolto dallo stesso art.3 della L. 312/1971, secondo cui il regime dell ‘assegno personale di fine servizio del componente dell ‘organo di autogoverno è quello previsto dall’art. 202 del TU 10 gennaio 1957, n. 3, e cioè la pensionabilità, unita all’obbligo del riassorbimento con la successiva progressione economica del dipendente, caratteristiche queste proprie dell’assegno ad personam attribuito in generale per evitare la reformatio in pejus del trattamento economico del personale pubblico in caso di passaggio di carriera …”.

Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione nell’uniformarsi all’orientamento espresso del giudice di secondo grado, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e dichiara il diritto del ricorrente al calcolo, nel proprio trattamento economico, anche dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3 L.27/1981, nella misura spettante al presidente di Cassazione, ed agli arretrati maturati fino ad allora, aumentati della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, con decorrenza dalla maturazione di ciascun rateo, secondo i limiti e le modificazioni medio tempore intervenute e salva la eccepita prescrizione quinquennale delle somme da corrispondere.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari;

P.Q.M.

definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e dichiara il diritto del ricorrente al calcolo, nel proprio trattamento economico, ex art.3 L. n.312/1971, dell’esatta misura dell’ assegno mensile già goduto durante il servizio di componente laico del Consiglio Superiore della Magistratura, in tutto corrispondente all’intero trattamento economico spettante al Presidente di Sezione della Corte di Cassazione, comprensivo dell’indennità giudiziaria di cui all’art.3 L.27/1981 secondo le modalità e nei limiti di cui in motivazione

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 1/2/2011 n.925 proviene da Giustamm.

Pres. Settimj– Rel. Mazziotti di Celso – P.M. Finocchi Ghersi

sull’irrilevanza del mancato superamento dei limiti di cui al DPCM 1/3/1991 nei rapporti tra privati

1. – Inquinamento – Rumore – Immissioni moleste tra privati – Applicabilità art. 844 c.c. – Rispetto DPCM 1991 – Irrilevanza.

2. – Inquinamento – Rumore – Immissioni moleste tra privati – Accertamento in concreto da parte del giudice.

1. – La disciplina delle immissioni moleste nei rapporti tra privati va rinvenuta nell’art. 844 c.c., essendo irrilevante che non siano stati superati i livelli di accettabilità stabiliti da leggi e regolamenti ed in particolare dal DPCM 1/3/1991 che rilevano nei rapporti verticali tra privati e p.a.

2. – Spetta al giudice di merito accertare in concreto il superamento della normale tollerabilità delle immissioni rumorose, tenuto conto della zona e delle abitudini degli abitanti.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione VI civile – Ordinanza – 1/2/2011 n.2319 proviene da Giustamm.