Pres. Nicolò Monteleone, Est. Giovanni Tulumello
N.S.S. e I.C.M. contro Comune di Trapani ed altri

in materia di garanzia a copertura di mancati pagamenti di stipendi e contributi per i dipendenti dell’impresa aggiudicataria

1. Contratti della P.A. – Causa del potere di scelta del contraente – Tutela della concorrenza – Nozione.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizio – Responsabilità del committente nei confronti degli ausiliari dell’appaltatore – art. 1676 cod. civ. – Applicabilità agli appalti pubblici.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizio – Bando di gara – Garanzie – Cauzione per le obbligazioni dell’appaltatore nei confronti dei propri dipendenti – Legittimità.

1. A seguito del recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, deve ritenersi che sia mutata la causa del potere amministrativo di scelta del contraente, nel senso che alla originaria finalità, correlata ad una efficiente gestione delle risorse pubbliche da parte della singola amministrazione aggiudicatrice, si è aggiunta una finalità di tutela della concorrenza, divenuta normativamente prevalente; quest’ultima è penetrata nell’ordinamento interno con i contenuti elaborati in ambito comunitario, ove ne è stata rimarcata la valenza non solo mercantile, ma altresì superindividuale e solidaristica.

2. L’art. 1676 cod. civ. trova applicazione anche in materia di appalti pubblici.

3. E’ legittima, sotto il profilo della ragionevolezza, la clausola di un bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, che richieda all’aggiudicatario di prestare garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di stipendi e contributi per i propri dipendenti, e ai partecipanti alla gara di presentare l’impegno di un fideiussore a prestare tale garanzia per l’ipotesi di aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA

con l’intervento dei signori magistrati
– Nicolò Monteleone, Presidente
– Giovanni Tulumello, Referendario-estensore
– Mara Bertagnolli, Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 410/2005, proposto dalle

imprese New System Service società consortile a r.l. e Impresa Cacciato Maria, entrambe in persona dei legali rappresentanti pro tempore, in proprio e nella qualità della costituenda associazione temporanea di imprese, rappresentati e difesi dall’avvocato. Salvatore Giacalone, ed elettivamente domiciliati in Palermo, via F. Ferrara n. 8, presso lo studio dell’avvocato. Francesco Greco.

contro

– il Comune di Trapani, in persona del Sindaco pro-tempore;

– l’Ufficio Intercomunale Pubblici Appalti, in persona del Dirigente pro tempore; non costituiti in giudizio

e nei confronti

della s.r.l. Magnus, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con la s.n.c. Impresa Concordia Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Crocifisso Dario Granvillano, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Noto n. 12, presso lo studio dell’avvocato. Giuseppe Fragapani;

per l’annullamento, previa sospensione

quanto al ricorso introduttivo:
– della clausola di cui al punto 8.2, lett. a), del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici dell’amministrazione comunale di Trapani e della pulizia dei bagni fissi, pubblicato nella G.U.R.S. n. 51 del 17 dicembre 2004;
– dell’art. 21, cpv., III capitolato speciale d’appalto;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– del provvedimento del 24 gennaio 2005, di esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’associazione temporanea di imprese ricorrente;
– del provvedimento del 17 marzo 2005, di aggiudicazione della gara in favore del raggruppamento controinteressato;
– dei verbali di gara del 24 gennaio e del 17 marzo 2005, nella parte in cui recano i provvedimenti sopra indicati.

Visti il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del raggruppamento controinteressato;
Vista l’ordinanza cautelare n. 428 del 2005;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2006 il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi i procuratori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 14 febbraio 2005, e depositato il successivo 18 febbraio, l’associazione temporanea di imprese ricorrente ha impugnato il bando ed il capitolato di gara indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
In particolare, il ricorso risulta affidato alle seguenti censure:
– “violazione di legge: allegato I sez. III 1.1. D. Lgs. 9.4.03 n. 67 – art. 65 n. 8 R.D. 23.5. 1924 n. 827 – art. 30 legge 11.2.94 n. 109”;
– “eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della arbitrarietà e della incongruenza manifesta”.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, venivano inoltre impugnati i provvedimenti portati dai verbali di gara indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:
– “violazione di legge: allegato I sez. III 1.1. D. Lgs. 9.4.03 n. 67 – art. 65 n. 8 R.D. 23.5. 1924 n. 827 – art. 30 legge 11.2.94 n. 109”;
– “eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della arbitrarietà e della incongruenza manifesta”;
– “invalidità derivata”.
L’associazione temporanea di imprese controinteressata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Con ordinanza n. 428 del 2005, è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, per difetto del requisito del fumus boni iuris.
La parte controinteressata ha quindi prodotto una memoria in prossimità dell’udienza di discussione del merito del ricorso.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 25 gennaio 2006.

DIRITTO

1. L’associazione temporanea di imprese ricorrente ha impugnato, con il ricorso introduttivo, la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione alla gara meglio descritta in epigrafe, la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di stipendi e contributi per i propri dipendenti, e la clausola del capitolato speciale d’appalto che impone l’obbligo della costituzione della predetta garanzia fideiussoria in capo al soggetto riuscito aggiudicatario dell’appalto.

Le censure articolate dalla parte ricorrente, sopra riportate, poggiano sul seguente assunto (pag. 3 del ricorso introduttivo): “Trattasi di una prescrizione esulante ed in alcun modo contemplata dalla vigente normativa che disciplina la materia delle garanzie e delle coperture assicurative nei pubblici appalti, incongruente con le finalità e con l’interesse pubblico sottostante alla indetta selezione ad evidenza pubblica, che – oltre a non essere correlata, né riconducibile sotto il profilo logico ad alcun aspetto qualitativo del servizio – si traduce in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, in contrasto ai principi di concorsualità e di ampia partecipazione cui devono invece uniformarsi i pubblici incanti”.
Entrambe le affermazioni poste a fondamento della richiamata premessa sono, ad avviso del collegio, prive di fondamento.
2. Quanto alla causa del potere amministrativo di scelta del contraente, ed al corrispondente interesse pubblico (che funge da parametro alla cui stregua va valutata la ragionevolezza della lex specialis), da tempo dottrina e giurisprudenza hanno superato l’impostazione secondo la quale l’esercizio di detto potere mirerebbe unicamente alla tutela dell’interesse patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice, legato all’utilizzo di risorse pubbliche (sotto il duplice profilo della stipula del contratto alle migliori condizioni economiche, e dello svolgimento del servizio secondo parametri qualitativamente adeguati).

In ragione della matrice comunitaria delle norme di rango primario che attualmente regolano la materia, e del conseguente mutamento della causa del potere in esame nella direzione della tutela della concorrenza (già rilevato, in relazione ad altre ricadute disciplinari, da T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 23 giugno 2003, n. 1050), deve ritenersi che all’originaria finalità d’interesse pubblico sopra richiamata si sia aggiunta quella di tutela della concorrenza, penetrata nel nostro ordinamento con i caratteri proprio della corrispondente nozione elaborata in ambito comunitario (Corte costituzionale, sentenza n. 14 del 2004), e dunque non in una accezione puramente mercantile, connessa unicamente allo statuto dell’impresa, ma con chiari accenti solidaristici (rispetto ai quali la prospettiva propriamente economica risulta recessiva: Corte di Giustizia CE, sentenza 17 settembre 2002, C-513/99).
Conseguentemente, nell’esercizio del potere di scelta del contraente, l’amministrazione del tutto legittimamente non si disinteressa di profili, quali la garanzia per i crediti retributivi, che incidono sia sulla effettiva concorrenzialità delle scelte di mercato, sia sui profili solidaristici del rapporto non estranei ad una moderna concezione della tutela della concorrenza.
Un’impresa che non garantisse il pagamento degli stipendi e dei contributi pubblici stabiliti da norme imperative altererebbe, pur in presenza di un’offerta economicamente conveniente (e dunque del soddisfacimento dell’interesse puramente patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice), il gioco della effettiva concorrenza fra le imprese del settore, tenute a tali adempimenti.
Si tenga presente che nella fattispecie si controverte intorno ad un appalto di servizi, il cui costo principale per l’appaltatore, in relazione al quale va parametrato il margine di profitto da valutare nella presentazione dell’offerta economica, è costituito proprio dalla retribuzione della prestazione lavorativa dei dipendenti.
La tutela della concorrenza, nella sua dimensione di matrice comunitaria (come garanzia di efficienza del mercato e strumento di benessere sociale), sarebbe, in tal caso, del tutto vanificata da una procedura di evidenza pubblica all’apparenza garante dell’interesse (economico-patrimoniale) portato dalla singola amministrazione (in disparte quanto ulteriormente si specificherà in seguito, in relazione all’interesse dell’amministrazione alla predisposizione di strumenti di garanzia per la eventuale commissione di illeciti in sede di esecuzione del contratto).
3. Anche la seconda premessa su cui poggia il ricorso appare non condivisibile.

E’ tautologico il rilievo secondo cui ogni adempimento imposto alle imprese partecipanti ad una gara rende maggiormente difficoltosa la partecipazione alla gara medesima: ma ciò non implica l’assoluta contrarietà di ogni previsione che in qualche modo oneri le imprese rispetto al principio di massima partecipazione.
Quest’ultimo può anche risultare recessivo, in una prospettiva di comparazione (laddove nel ricorso viene invece assunto in chiave del tutto assolutizzante), rispetto all’interesse pubblico sotteso all’onere richiesto per la partecipazione (del resto, correttamente inteso, detto principio non implica la massima ed indiscriminata partecipazione di imprese alla gara, ma la massima partecipazione di quelle imprese in possesso dei requisiti tali da soddisfare gli interessi pubblici – complessivamente intesi – in vista dei quali la gara si svolge).
Si tratta, semmai, di valutare la previsioni di tali oneri, aggiuntivi rispetto a quelli previsti da norme imperative, in un’ottica di proporzionalità in relazione alla tutela dei corrispondenti interessi pubblici, con riferimento al sacrificio economico imposto alle imprese partecipanti.
4. Un censura di questo tipo non è stata formulata nel ricorso, ove tuttavia si sostiene “l’illogicità, l’arbitrarietà, l’inutilità e la superfluità, oltre all’aperto contrasto con il principio di ragionevolezza, della prescrizione del Bando di gara oggetto dell’impugnazione, che aggrava immotivatamente le condizioni prescritte per l’ammissione, ponendo a carico dei partecipanti oneri non necessari (….)”.

In argomento va preliminarmente rilevato che altro è la valutazione di una previsione del bando in chiave di proporzionalità, ed altro è il suo scrutinio sotto il profilo della ragionevolezza, trattandosi di parametri che afferiscono due distinte nozioni giuridiche.
Mentre nella giustizia costituzionale le due nozioni hanno spesso finito col sovrapporsi, in diritto amministrativo l’indagine sulla ragionevolezza si è affrancata e differenziata rispetto a quella, analoga, sulla proporzionalità della scelta finale: l’esigenza di ragionevolezza si pone come limite alla discrezionalità direttamente connesso alle “finalità perseguite dalla legge” (Consiglio di Stato, A.P., 6 febbraio 1993, n. 3): con la conseguenza che l’illegittimità per irragionevolezza del provvedimento amministrativo va scrutinata in relazione alla intrinseca logicità – in astratto – del provvedimento rispetto allo scopo perseguito dalla norma attributiva.
Così, “il caso di un ipotetico provvedimento che vietasse la circolazione nei centri urbani ai veicoli provvisti di dispositivi anti-inquinamento, lasciando via libera agli altri” (Consiglio di Stato, A.P., 6 febbraio 1993, n. 3, cit.), darebbe luogo per ciò solo ad una ipotesi di irragionevolezza per violazione – mediante l’interposizione di una valutazione illogica – della norma primaria ad opera del provvedimento, indipendentemente da concreti profili di idoneità, adeguatezza, e necessarietà della soluzione adottata, che rilevano in relazione allo scrutinio di proporzionalità, e che presuppongono – quanto meno implicitamente – l’adozione, a monte, di uno schema provvedimentale astrattamente non irragionevole.
5. Nel caso in esame, lo scrutinio di ragionevolezza della impugnata clausola del bando non sembra poter condurre alle affermazioni contenute nella censura in esame.

Questa assume l’esistenza di un “rapporto giuridico quadrilaterale”, nel quale l’amministrazione garantirebbe i lavoratori dipendenti delle imprese partecipanti in relazione ai crediti retributivi e contributivi.
Essa poggia su di una malintesa concezione del rapporto di garanzia.
Chiarito, ai punti precedenti, che la ragionevolezza della clausola impugnata si spiega in primo luogo in relazione agli interessi superindividuali che informano la disciplina degli appalti pubblici, e che impediscono di considerare la pubblica amministrazione alla stregua di un qualsiasi committente (cui possono, in ipotesi, risultare estranee le vicende dello svolgimento del rapporto interne alla sfera giuridica dell’appaltatore), va altresì precisato, in relazione all specifiche censure proposte dalla parte ricorrente, che tale interesse sussiste anche sul terreno delle obbligazioni gravanti sulle parti del contratto d’appalto.
Sotto questo profilo la difesa della parte ricorrente, nella memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione, ha elencato una serie di istituti che, nella disciplina della gara in questione, presidierebbero la garanzia dei crediti retributivi dei dipendenti dell’appaltatore risultato aggiudicatario, per sostenere come tale garanzia troverebbe già attuazione grazie a tali meccanismi.
Tale prospettazione per un verso prova troppo, e per altro verso poggia su di una non condivisibile ricostruzione della responsabilità contrattuale dell’appaltatore e del committente.
Quanto al primo profilo, l’esistenza, nella lex specialis, di ulteriori meccanismi volti a tutelare i diritti dei lavoratori dipendenti dell’appaltatore (la cui legittimità non è contestata dalla parte ricorrente), altro non è che una conferma dell’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante per l’amministrazione committente a garantire i relativi crediti (tanto che questa argomentazione appare in contrasto con la principale censura posta a fondamento del ricorso): una volta acclarata l’esistenza e la legittimità di tale interesse, nulla impedisce all’amministrazione, entro i ricordati limiti di ragionevolezza e di proporzionalità, di aggiungere alla disciplina legale, ed alla disciplina del bando relativa a diversi profili di tutela della sfera dei lavoratori dipendenti, la previsione di una garanzia per le obbligazioni retributive e contributive.
Quanto al secondo profilo, sostiene la difesa della parte ricorrente nella memoria conclusionale che la clausola impugnata prevederebbe “la prestazione di un’ulteriore cauzione tesa a garantire l’adempimento di obbligazioni che esulano dal novero delle obbligazioni contrattuali (dall’ambito cioè delle prestazioni cui l’appaltatore è tenuto verso l’Amministrazione), concernendo invece la sfera giuridica personale e patrimoniale dell’imprenditore”.
In altre parole, la difesa della parte ricorrente sollecita l’esame del collegio sul profilo dell’interesse – inteso da un punto di vista strettamente civilistico – della parte committente ad introdurre nel regolamento contrattuale una clausola quale quella impugnata, in relazione alla causa dell’operazione negoziale dedotta.
Sotto questo profilo, per meglio comprendere l’esatto significato sistematico di tale clausola, mette conto osservare che, nell’ambito del punto 8.2. del bando di gara, subito dopo la lettera a) (oggetto di impugnazione), vi è una lettera b) (non impugnata) che prevede la “costituzione di una polizza assicurativa per responsabilità civile per danni o persone o cose e per sinistri per persone per animali o cose”.
Con questa seconda previsione, evidentemente ritenuta legittima dalla parte ricorrente, l’amministrazione aggiudicatrice ha inteso tutelare quei terzi – rispetto al rapporto contrattuale di appalto – che dall’esecuzione di tale rapporto potessero accidentalmente subire un pregiudizio.
La clausola oggi impugnata è del tutto identica a quella ora esaminata: con l’unica differenza che il titolo di responsabilità civile è, in un caso (quello dei dipendenti dell’impresa), di responsabilità contrattuale, mentre verso i terzi è di responsabilità extracontrattuale.
L’interesse dell’amministrazione, oltre a correlarsi (secondo quanto osservato in premessa) all’attuale regime normativo della causa del potere amministrativo di scelta del contraente, risiede nella esigenza di predisporre adeguati meccanismi di garanzia volti ad assicurare, in caso di illecito civile connesso all’esecuzione del rapporto contrattuale, che i danneggiati – da contratto o da delitto – possano contare su di uno strumento che assicuri loro di poter contare sull’equivalente monetario della deminutio patrimonii subìta.
Ora, appare singolare sostenere – sia pure per implicito – che mentre per i terzi, potenzialmente danneggiati da un illecito aquiliano, la previsione di una polizza assicurativa appare ragionevole, l’irragionevolezza affliggerebbe la garanzia dei crediti retributivi e contributivi dei lavoratori dell’impresa aggiudicataria.
E’ appena il caso di rilevare che, al contrario, l’esistenza di un pregresso vincolo negoziale attribuisce al rapporto contrattuale una valenza giuridica particolarmente significativa, e meritevole di tutela, fidando il danneggiato ex contractu non soltanto sul rispetto, da parte del danneggiante, del generale principio del neminem laedere, ma altresì sul rispetto degli specifici obblighi e doveri direttamente fondati sul titolo contrattuale.
A tale rilievo, valido già su terreno della teoria generale delle obbligazioni, si aggiunga, conclusivamente, che appare oltremodo tranciante, in relazione al profilo dedotto, la considerazione che un inequivoco indice normativo della meritevolezza-ragionevolezza dell’interesse sotteso alla previsione impugnata è dato dalla regola enunciata dall’art. 1676 cod. civ., che trova applicazione anche in materia di appalti pubblici di servizi (Corte di Cassazione, SS.UU., 27 luglio 1987, n. 65057).

Più in generale, con riferimento all’intero settore degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha chiarito che “L’art. 1676 cod. civ. – che consente agli ausiliari dell’appaltatore di agire direttamente contro il committente per “quanto è loro dovuto” – si applica anche ai contratti di appalto stipulati con le pubbliche amministrazioni, trovando tale disposizione un puntuale riscontro nell’art. 357 legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F), contemplante la possibilità di pagamento diretto da parte dell’amministrazione della retribuzione dei dipendenti dell’appaltatore non corrisposta alle previste scadenze, e non essendo la medesima disposizione incompatibile con l’art. 351 della citata legge n. 2248 del 1865, limitativo della possibilità di sequestro dei corrispettivi di tali appalti, con la conseguenza che anche in tale materia si configura un rapporto diretto fra gli ausiliari dell’appaltatore e l’ente committente, riguardo ai crediti retributivi dei primi verso l’appaltatore – datore di lavoro; ne deriva che, nell’ambito di tale rapporto diretto, non può assumere rilevanza la normativa relativa all’osservanza delle norme sulla contabilità della pubblica amministrazione, in relazione alla esigibilità del credito dell’appaltatore nei confronti dell’ente committente” (Corte di Cassazione, sezione Lavoro, sentenza n. 3559 del 10 marzo 2001).
6. La censura in esame appare pertanto infondata, in ragione della rilevata ragionevolezza dalla clausola impugnata.

Una volta risolta in senso affermativo la questione propedeutica di ragionevolezza, può senz’altro ritenersi che l’adempimento imposto alle imprese partecipanti sia, per il contenuto economico della garanzia richiesta, del tutto proporzionato alle finalità pubbliche ragionevolmente perseguite (questo specifico profilo, come già ricordato, non è stato peraltro fatto oggetto di una autonoma ed espressa censura).
7. Le censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, rivolte contro i provvedimenti applicativi successivi al bando di gara, essendo fondate sui dedotti profili di invalidità derivata in relazione alla disciplina del bando, risultano anch’essi infondati.

Il ricorso è pertanto infondato e come tale va rigettato.

Sussistono giusti motivi, in relazione alla relativa novità delle questioni, per la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2006.
Depositata in Segreteria il 1 febbraio 2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 1/2/2006 n.291 proviene da Giustamm.

Pres. BILE, Red. QUARANTA

incostituzionale la legge abruzzese sui servizi pubblici locali a rilevanza economica

Servizi pubblici – Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica – Rifiuti urbani, servizi idrico e di trasporto – Proprietà e gestione delle reti – Separazione dalla gestione del servizio – Disciplina dettata dalla Regione Abruzzo in contrasto con quella statale – Tutela della concorrenza.

È incostituzionale l’art. 7, comma 4, lettera b), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), nella parte in cui non prevede che il divieto ivi previsto si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale. L’impugnata norma regionale, disciplinando un caso di ineleggibilità a cariche elettive in enti locali territoriali, invade la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “organi di governo” di Comuni, Province e Città metropolitane, prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione. Né rileva che, in parte, la disposizione impugnata coincide con quanto previsto dalla legislazione statale negli artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal momento che, vertendosi in materia riservata in modo esclusivo allo Stato, la Regione non è legittimata ad adottare nella materia stessa alcuna disciplina, ancorché in parte coincidente con quella statale.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera b), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera d), proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea −, e secondo comma, lettera l), della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera f), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’ art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, e dell’art. 7, comma 1, lettera b), e comma 4, lettere b), d), f) e g), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 18 ottobre 2004, depositato nella cancelleria della Corte il successivo 21 ottobre, ed iscritto al n. 100 del registro ricorsi 2004.

Visto l’atto di costituzione della Regione Abruzzo;
udito nell’udienza pubblica del 13 dicembre 2005 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi l’avvocato dello Stato Giorgio D’Amato per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Sandro Pasquali per la Regione Abruzzo.

1.— Con ricorso notificato il 18 ottobre 2004 e depositato il successivo 21 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato gli articoli 4, comma 4, e 7, comma 1, lettera b), e comma 4, lettere b), d), f), g), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo del 20 agosto 2004, n. 22, per violazione degli articoli 3, 117, primo comma – anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora articoli da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea –, secondo comma, lettere e), l) e p), nonché terzo comma, della Costituzione, chiedendo che ne venga dichiarata l’illegittimità costituzionale.
2.— Il ricorrente osserva, preliminarmente, che la legge reg. Abruzzo n. 23 del 2004 detta disposizioni normative in un settore, servizi pubblici locali a rilevanza economica, che per i profili relativi alla tutela della concorrenza − materia oggetto, ex art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, di competenza legislativa esclusiva dello Stato − è disciplinato dall’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), norma, quest’ultima, di principio, non derogabile dalla legislazione regionale (il Presidente del Consiglio dei ministri richiama la sentenza n. 272 del 2004).
3.— Tanto premesso, l’Avvocatura dello Stato sospetta di illegittimità costituzionale l’art. 4, comma 4, e l’art. 7, comma 4, lettera b), della legge regionale in esame.
La difesa dello Stato rileva come l’art. 4, comma 4, vieti alle società a capitale interamente pubblico (e rispettive società collegate e controllate), proprietarie di reti, impianti, dotazioni patrimoniali e beni essenziali all’espletamento di un servizio pubblico locale, di partecipare alle gare disciplinate dall’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, per la scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto pubblico/privato.
A sua volta, l’art. 7, comma 4, lettera b), vieta alle medesime società, affidatarie dirette della gestione (in ipotesi anche integrata) del servizio pubblico locale, di partecipare alle gare, ad evidenza pubblica, per la scelta del soggetto gestore del servizio e per la scelta del socio privato delle società a capitale misto.
Tuttavia, rileva il Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi del comma 15-quater, dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, analogo divieto − previsto dal comma 6 per le società che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica, nonché per le società a capitale interamente pubblico affidatarie dirette della gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, ovvero per le imprese titolari della gestione a seguito di procedure ad evidenza pubblica − «non opera sino al 31 dicembre 2006».
Da tali rilievi il ricorrente deduce che le disposizioni impugnate − che riguardano le società proprietarie delle reti e non solo quelle titolari della relativa gestione − impediscono l’esercizio di un’attività economica sul territorio abruzzese, contrastano con l’unicità del mercato e violerebbero, pertanto, l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, che riserva allo Stato la potestà legislativa esclusiva nella materia “tutela della concorrenza”.
Per altro verso, le norme in oggetto, negando l’esigenza di una disciplina transitoria riconosciuta, invece, dalla legge statale, lederebbero «uno dei canoni fondamentali di cui all’art. 3 della Costituzione».
4.— Il Presidente del Consiglio dei ministri censura anche l’art. 7, comma 1, lettera b), della legge reg. Abruzzo n. 23 del 2004, che stabilisce un limite minimo (40 per cento del capitale sociale) alla partecipazione azionaria del socio privato nelle società a capitale sociale misto pubblico/privato, cui può essere conferita la titolarità della gestione del servizio pubblico locale a rilevanza economica.
Tale limitazione, non contemplata dall’art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267 del 2000, contrasterebbe con l’art. 3 della Costituzione, in quanto appare irrazionale stabilire un limite minimo, anziché massimo, alla partecipazione privata.
La disposizione in esame, inoltre, sarebbe suscettibile di alterare il regime di libero mercato, nonché contraddittoria con la scelta del legislatore statale di consentire anche apporti di non elevato rilievo finanziario da parte di soggetti in possesso, peraltro, delle necessarie capacità tecniche.
Ad avviso della difesa dello Stato, quindi, vi sarebbe la lesione della competenza statale in ordine alla determinazione dei principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, della Costituzione), nonché della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione).
5.— Il ricorrente impugna l’art. 7, comma 4, lettera d), della legge reg. Abruzzo de qua, che vieta alle società a capitale interamente pubblico di conferire incarichi professionali, di collaborazione e di qualsiasi altro genere, a persone e/o a società legate da rapporti di dipendenza e/o di collaborazione con l’ente o gli enti titolari del capitale sociale, in quanto tali obbligati ad esercitare sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Poiché, secondo l’Avvocatura dello Stato, il mancato rispetto della norma darebbe luogo alla nullità dell’atto costitutivo del rapporto, si profilerebbe, ad opera del legislatore regionale, un’invasione della competenza legislativa nella materia “ordinamento civile”, riservata in via esclusiva allo Stato, ex art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
La disposizione in esame, inoltre, verrebbe a configurare delle incompatibilità nell’esercizio delle professioni, che attengono, ugualmente, al piano dell’ordinamento civile.
Potrebbe, infine, ipotizzarsi un contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea, con violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione.
6.— A sostegno della ritenuta illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera f), della legge regionale in esame, la difesa dello Stato deduce che detta disposizione − la quale prevede che le società a capitale interamente pubblico, affidatarie del servizio pubblico locale, siano obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’assunzione di personale dipendente − pone a carico di società private obblighi e oneri non previsti per l’instaurazione dei rapporti di lavoro nel settore privato, ed invaderebbe, quindi, la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “ordinamento civile” (art. 117, secondo comma, lettera l, della Costituzione).
7.— Infine il Presidente del Consiglio dei ministri deduce l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale, in quanto detta norma − nel prevedere l’ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime − lederebbe la competenza esclusiva dello Stato, ex art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, «in materia di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane».
8.— Si è costituita nel giudizio la Regione Abruzzo, depositando in cancelleria comparsa con apposta a margine la procura speciale alle liti rilasciata dal Presidente della Giunta regionale «per rappresentare e difendere la Regione Abruzzo nel presente giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale concernente il ricorso per incostituzionalità promosso dalla Presidenza del Consiglio dei ministri avverso la legge regionale n. 22 del 5 agosto 2004».
La difesa regionale ha chiesto che la Corte «voglia in parte dichiarare» manifestamente infondate le questioni di costituzionalità sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri.
9.— In ordine alla prospettata illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, della legge suddetta, la Regione ha osservato che la lettura offerta dall’Avvocatura non può essere condivisa, e che deve essere, invece, privilegiata un’interpretazione conforme a Costituzione.
Il legislatore regionale ha ritenuto, infatti, non necessario ribadire il termine iniziale di operatività del divieto, poiché lo stesso era già stabilito dalla normativa statale di principio in materia, in modo inderogabile.
Con riguardo alle censure rivolte all’art. 7, comma 4, lettera b), della legge reg. n. 23 del 2004, la Regione ha dedotto che – in particolare, rispetto al rilievo che l’estensione soggettiva del divieto ricomprende le società proprietarie delle reti, anziché solo quelle titolari della relativa gestione – «si riscontra una non perfetta aderenza con la normativa statale».
10.— La Regione ritiene, altresì, che l’art. 7, comma 1, lettera b), della legge impugnata, ricalchi esattamente il contenuto della corrispondente disposizione statale (art. 113, comma 5, lettera b, del d.lgs. n. 267 del 2000) discostandosene, unicamente, per l’introduzione di una soglia minima di partecipazione al capitale sociale del socio privato.
La norma regionale andrebbe, quindi, letta come una specificazione di dettaglio della disciplina statale di principio, che tace al riguardo, attribuendo una connotazione giuridica ben precisa al concetto di “società mista”.
11.— In merito alle censure formulate rispetto all’art. 7, comma 4, lettera d), la difesa regionale ha osservato che la norma costituisce, in primo luogo, emanazione diretta del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97, primo comma, della Costituzione, e, nello specifico, che essa è estrinsecazione di quel presupposto naturale che caratterizza la stessa essenza giuridica del controllo, il quale esige, quantomeno, l’alterità tra controllante e controllato.
12.— Rispetto alla dedotta illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera f), della legge reg. n. 23 del 2004, la resistente ha rilevato come, con riguardo alle società a capitale interamente pubblico, vada tenuto distinto l’aspetto formale da quello sostanziale, di modo che il ricorso, da parte degli enti pubblici, a forme organizzative proprie del diritto privato, non vale a dissolverne totalmente la natura pubblicistica.
13.— Infine, rispetto all’impugnativa dell’art. 7, comma 4, lettera g), la Regione osserva che la norma non contrasta con l’assetto costituzionale, poiché si limita a ribadire figure di ineleggibilità già previste a livello statale (cfr. artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000).

Considerato in diritto

1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto questione di legittimità costituzionale di diverse disposizioni della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), che disciplinano le modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica alle società a capitale interamente pubblico o a capitale misto pubblico/privato, nonché il regime giuridico delle medesime.
La citata legge regionale, secondo quanto disposto dall’art. 2, regola il servizio di gestione dei rifiuti urbani, il servizio idrico integrato, nonché i servizi di trasporto pubblico locale, come specificati, tutti qualificati «a rilevanza economica».
In particolare, il ricorrente impugna l’art. 4, comma 4, l’art. 7, comma 4, lettere b), d), f) e g), nonché l’art. 7, comma 1, lettera b), della legge regionale, prospettando la violazione dell’art. 3, dell’art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato istitutivo dell’Unione europea −, secondo comma, lettere e), l) e p), e terzo comma, della Costituzione.
2.— In via preliminare deve essere dichiarata inammissibile – ai sensi degli artt. 25, 31 e 34 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e dell’art. 23, comma 1, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale – la costituzione in giudizio della Regione Abruzzo.
La procura speciale alle liti, apposta a margine dell’atto di costituzione, infatti, è stata rilasciata dal Presidente della Giunta regionale, per la rappresentanza e la difesa della Regione, nel giudizio di costituzionalità della legge reg. 5 agosto 2004, n. 22 (la cui rubrica reca “Nuove disposizioni in materia di politiche di sostegno all’economia ittica”), e non della legge reg. 5 agosto 2004, n. 23.
Il difetto di una valida procura alle liti, rende, quindi, tamquam non esset l’attività processuale svolta dalla difesa regionale.
3.— Le censure proposte devono essere esaminate, in primo luogo, con riferimento alle disposizioni contenute negli artt. 4, comma 4, e 7, comma 4, lettera b), che violerebbero la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza”, quale desumibile dalla disciplina dettata dall’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nonché l’art. 3 della Costituzione, «negando l’esigenza di una disciplina transitoria riconosciuta invece dalla legge statale».
In particolare, l’art. 4, comma 4, della legge regionale impugnata stabilisce che le società a capitale interamente pubblico – alle quali gli enti locali abbiano conferito la proprietà delle reti, degli impianti, delle dotazioni patrimoniali e dei beni essenziali all’espletamento di un servizio pubblico locale – nonché le società controllate e collegate con le medesime, non sono ammesse a partecipare alle gare (ad evidenza pubblica) indette per la scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto, gare disciplinate dall’art. 113, comma 5, del citato d.lgs. n. 267 del 2000.
L’art. 7, comma 4, lettera b), a sua volta, vieta alle società a capitale interamente pubblico di cui al precedente comma 1, lettera c), in quanto già affidatarie dirette della gestione (anche integrata) di un servizio pubblico locale a rilevanza economica, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto cui conferire la gestione dei servizi.
4.— Il ricorrente si duole, in sostanza, che la legge regionale avrebbe introdotto limitazioni non previste, o con una non consentita efficacia immediata, rispetto alla disciplina statale, in ordine alla partecipazione delle società costituite da enti pubblici, a capitale interamente pubblico, alle gare di cui innanzi, nella ipotesi in cui le medesime:
a) siano proprietarie di reti, impianti e dotazioni patrimoniali (divieto assoluto in ragione del richiamo all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000);
b) siano già affidatarie della gestione di servizi pubblici locali (divieto relativo in ragione dell’art. 7, comma 1, lettera c, della medesima legge reg. n. 23 del 2004).
Il primo divieto (art. 4, comma 4) non sarebbe previsto dalla normativa statale dettata dal citato d.lgs., mentre il secondo (art. 7, comma 4, lettera b), potrebbe essere ricondotto alla previsione dell’art. 113, comma 6, dello stesso d.lgs., la quale però, in ragione del successivo comma 15-quater, opererà soltanto a partire dal 1° gennaio 2007.
5.— Ciò precisato, appare opportuno, in via preliminare, richiamare, sia pure in sintesi, la disciplina statale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, con particolare riguardo al regime giuridico delle procedure per l’affidamento della gestione delle reti, nonché per l’affidamento della gestione del servizio.
6.— La disciplina in questione è contenuta nel Titolo V del d.lgs. n. 267 del 2000 e, in particolare, nell’art. 113 che ha subìto, nel corso del tempo, varie modificazioni per effetto dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), dell’art. 14, comma 1, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, nonché dell’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004).
7.— Proprio l’art. 14, comma 1, del citato decreto-legge n. 269 del 2003, secondo cui le disposizioni dell’art. 113, sulle modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, «concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore», è stato sottoposto al vaglio di costituzionalità.
E questa Corte, con la sentenza n. 272 del 2004, ha affermato che tale disposizione si può sostanzialmente ritenere «una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali».
La Corte ha ritenuto, altresì, che «alle stesse finalità garantistiche della concorrenza appare ispirata anche la disciplina transitoria, che, in modo non irragionevole, stabilisce i casi di cessazione delle concessioni già assentite in relazione all’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica e al tipo di società affidataria del servizio».
In conclusione, pertanto, alla potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia “tutela della concorrenza”, devono essere ricondotte le disposizioni statali di principio contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, in quanto le medesime, pur incidendo sulla materia dei servizi pubblici locali, che appartiene alla competenza residuale delle Regioni, disciplinano l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, di rilevanza economica, secondo un sistema teso a salvaguardare la concorrenzialità del mercato.
8.— Orbene, il richiamato art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel testo risultante dalle varie modifiche subìte nel tempo, delinea una complessa disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che risulta caratterizzata, in linea generale:
– dalla separazione tra la proprietà di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali, riservata all’ente locale (o trasferita da quest’ultimo a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile), e la gestione del servizio pubblico;
– da un tendenziale accorpamento della gestione delle reti all’erogazione del servizio pubblico locale, prevedendosi la tipizzazione, ad opera della normativa di settore, dei casi in cui le suddette attività possono, invece, essere eccezionalmente disgiunte.
In detto sistema, quindi, si possono distinguere tre aspetti nella regolamentazione dei servizi pubblici locali, che possono essere così individuati:
– proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali;
– gestione della rete;
– erogazione del servizio.
Dall’esame del contenuto del citato art. 113, in combinato disposto con altre norme nel medesimo articolo richiamate, sono desumibili, i seguenti principi:
– la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali spetta agli enti locali (art. 113, comma 2), che possono conferirla però – come si è precisato – a società a capitale interamente pubblico (art. 113, comma 13);
– le discipline di settore possono stabilire i casi in cui l’attività di gestione delle reti e degli impianti può essere separata dalla erogazione del servizio (art. 113, comma 3); qualora sia stata prevista detta separazione, per la gestione gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, delle società proprietarie delle reti, di società a capitale interamente pubblico costituite allo scopo, oppure, mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, commi 13 e 4);
– il conferimento della titolarità del servizio pubblico, per l’erogazione dello stesso, è affidato (art. 113, comma 5):
a) a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare ad evidenza pubblica;
b) a società di capitale misto pubblico/privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulle società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
– le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché le società controllate o collegate alle medesime ovvero i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) non possono partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico di cui al comma 5 (art. 113, comma 6);
– il divieto da ultimo richiamato opera per entrambe le categorie di soggetti ivi indicate soltanto a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350 del 2003).
9.— Orbene, lo scrutinio di legittimità costituzionale, in ordine alle disposizioni della legge regionale ora oggetto di censure da parte dello Stato, deve essere condotto alla luce del suddetto quadro normativo statale, che – come si è sopra visto – trova la sua fonte nel parametro costituzionale dell’art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione, al quale ha fatto fondamentalmente riferimento, nel suo ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri.
10.— Ciò chiarito, deve essere, innanzitutto, esaminata la questione di legittimità costituzionale proposta dal ricorrente con riferimento all’art. 4, comma 4, della legge regionale impugnata.
Tale questione non è fondata.
La disposizione regionale oggetto di impugnazione esclude che le società a capitale interamente pubblico, cui sia stata conferita dagli enti locali la proprietà di reti, impianti e dotazioni patrimoniali, destinati all’esercizio dei servizi pubblici, possano partecipare alle gare ad evidenza pubblica indette per la scelta del soggetto gestore del servizio o del socio privato delle società a capitale misto pubblico/privato.
Dalla formulazione della disposizione in esame e, in particolare, dalla specificazione degli ulteriori compiti e poteri che le società a capitale totalitario pubblico possono esercitare (tra i quali può essere compreso anche quello di espletare le gare per la scelta del soggetto affidatario dell’erogazione del servizio, ex art. 113, comma 13) si desume che il legislatore statale non ha specificamente previsto la possibilità per le suddette società di partecipare alle gare per l’affidamento della gestione del servizio; né, per converso, ha escluso in modo espresso tale possibilità.
In tale situazione, versandosi pur sempre in materia riservata alla competenza residuale delle Regioni, nel silenzio della legislazione statale al riguardo, può ritenersi ammissibile che queste ultime, esercitando la loro discrezionalità legislativa, integrino la disciplina dettata dallo Stato, prevedendo il divieto per le società proprietarie delle reti di partecipare alle gare in questione. D’altronde, siffatta determinazione si presenta anche coerente con il principio d’ordine generale, pure se derogabile, che postula la separazione tra soggetti proprietari delle reti e soggetti erogatori del servizio.
Si deve, pertanto, escludere che sussista il denunciato contrasto tra la disposizione regionale impugnata (art. 4, comma 4) e le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000.
11.— Va esaminata ora la questione relativa all’art. 7, comma 4, lettera b), della stessa legge regionale.
La questione è fondata nei termini che seguono.
La norma impugnata, nel vietare alle società a capitale interamente pubblico, già affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore del servizio, contrasta con le disposizioni contenute nell’art. 113 (segnatamente nel comma 15-quater) del d.lgs. n. 267 del 2000 e, dunque, con il parametro costituzionale dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Occorre ricordare, in proposito, che questa Corte (sentenza n. 272 del 2004) ha ritenuto che, allo scopo di salvaguardare le esigenze della concorrenza, operano non solo le disposizioni previste a regime sulle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, ma anche le relative disposizioni aventi carattere soltanto transitorio.
La previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 113, cui si riconnette l’impugnata norma regionale, nel disporre il divieto di partecipare alle gare di cui al precedente comma 5, tende a garantire la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – di rilevante incidenza sul mercato (cfr. la citata sentenza n. 272 del 2004). Ma proprio una corretta attuazione del nuovo regime di divieti ha richiesto, ragionevolmente, come disposto dal legislatore statale con il comma 15 quater del medesimo art. 113, una disciplina transitoria per consentire un complessivo riequilibrio e un progressivo adeguamento del “mercato”. Ciò comporta che la mancata previsione, nella legge regionale, di un analogo regime transitorio, che definisca le modalità temporali di efficacia del divieto in esame, è idonea ad arrecare un vulnus all’indicato parametro costituzionale.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera b), della legge impugnata, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, nella parte in cui non prevede che il divieto ivi contemplato si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa.
Resta assorbito l’ulteriore profilo di illegittimità costituzionale prospettato dal ricorrente con riguardo all’art. 3 della Costituzione.
12.— Il Presidente del Consiglio dei ministri lamenta, altresì, l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera b), della legge in esame, che stabilisce un limite minimo (40 per cento del capitale sociale) per la partecipazione azionaria del socio privato, da scegliere con procedura di evidenza pubblica, della società mista cui può essere conferita la titolarità della gestione del servizio pubblico di rilevanza economica. Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, la norma contrasta con l’art. 113, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000, violando sia la competenza statale riguardo alla determinazione dei principi fondamentali per il coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, della Costituzione), sia la competenza esclusiva statale nella materia “tutela della concorrenza” (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione). La disposizione in esame lederebbe, altresì, l’art. 3 della Costituzione.
13.— La questione non è fondata.
Occorre rilevare come l’art. 113, comma 5, lettera b), nell’individuare tra i possibili soggetti, cui conferire direttamente la gestione del servizio pubblico locale, le società a capitale misto pubblico/privato, non stabilisca alcun limite percentuale, né massimo né minimo, alla partecipazione al capitale sociale da parte del socio privato, limitandosi soltanto a richiedere che detto socio sia scelto con le procedure dell’evidenza pubblica. La mancanza di una qualsiasi previsione statale in merito alla consistenza del capitale privato nell’ambito della compagine sociale consente al legislatore regionale, nell’esercizio della sua discrezionalità, di stabilire quote minimali di partecipazione. Né può ritenersi che la specificazione operata dalla norma impugnata possa considerarsi intrinsecamente irragionevole: la previsione di un siffatto limite, al di là delle sue implicazioni sul piano della concorrenza, risponde, infatti, all’esigenza di evitare che partecipazioni minime o addirittura simboliche si possano risolvere in una elusione delle modalità complessive di conferimento della gestione del servizio pubblico locale.
14.— Ulteriore questione di legittimità costituzionale è stata proposta nei confronti dell’art. 7, comma 4, lettera d), della medesima legge regionale, che vieta alle società a capitale interamente pubblico, alle quali sia affidato in via diretta la gestione di un servizio pubblico locale, il conferimento di incarichi professionali, di collaborazione e di qualsiasi altro genere in favore di persone e/o di società legate da rapporti di dipendenza e/o di collaborazione con l’ente o gli enti titolari del capitale sociale, in quanto tali obbligati all’esercizio del controllo di cui al precedente comma 1, lettera c).
Deduce la difesa dello Stato che, poiché si può ricondurre alla trasgressione del divieto la nullità dell’atto costitutivo del rapporto vietato, si profila un’invasione della competenza nella materia “ordinamento civile”, la quale spetta in via esclusiva allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
La norma, inoltre, verrebbe a configurare una incompatibilità nell’esercizio della professione, che attiene ugualmente al piano dell’ordinamento civile. Può, inoltre, profilarsi, ad avviso del ricorrente, un contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi di cui agli artt. da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato istitutivo dell’Unione europea, con conseguente violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione.
15.— La questione non è fondata.
Le censure, dedotte con riferimento alla competenza legislativa statale esclusiva nella materia “ordinamento civile”, non possono accogliersi, in quanto la prospettata nullità del contratto d’opera professionale è meramente ipotetica, né è prevista dalla norma impugnata. D’altronde, le conseguenze della stipulazione del contratto de quo, come vietato, dovranno essere eventualmente verificate in sede di giudizio davanti alla competente autorità giudiziaria ordinaria. Neppure può ritenersi che si versi in una ipotesi di non consentite limitazioni all’esercizio di attività professionali, giacché non vi è alcun divieto imposto al professionista in quanto tale, ma alla società, sulla quale ricadono le conseguenze della violazione del divieto.
Inammissibile deve, invece, considerarsi il profilo della censura relativo alla dedotta violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, per contrasto con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi (ora articoli da 43 a 55, già articoli da 52 a 66, del Trattato dell’Unione europea), in quanto trattasi di profilo sfornito di elementi minimi argomentativi (cfr., ex multis, sentenza n. 176 del 2004 e ordinanza n. 23 del 2005).
La norma impugnata trova, in realtà, la sua esclusiva giustificazione nella esigenza di evitare che si determinino situazioni di conflitto di interessi tra controllori e controllati e di garantire, fin dove possibile, trasparenza nei rapporti tra società incaricate della gestione dei servizi in questione ed enti pubblici titolari del capitale sociale.
16.— Con la successiva censura il ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera f), della legge regionale in esame, in quanto la stessa, nel prevedere che le società a capitale interamente pubblico, affidatarie del servizio pubblico, sono obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’assunzione di personale dipendente, pone a carico di società private obblighi e oneri non previsti per l’instaurazione dei rapporti di lavoro nel settore privato ed invade quindi la competenza esclusiva statale nella materia “ordinamento civile” (art. 117, secondo comma, lettera l, della Costituzione).
17.— La questione non è fondata.
La disposizione in esame non è volta a porre limitazioni alla capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all’art. 97 della Costituzione rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici.
D’altronde, questa Corte, sulla base della distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, e dunque con riferimento al suindicato principio, ha riconosciuto la legittimità della sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a capitale totalmente pubblico (sentenza n. 466 del 1993).
18.— Infine, con il ricorso viene impugnato l’art. 7, comma 4, lettera g), della legge regionale, che, nel prevedere l’ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime, invaderebbe la competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in materia di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane.
19.— La questione è fondata.
L’impugnata norma regionale, disciplinando un caso di ineleggibilità a cariche elettive in enti locali territoriali, invade la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia “organi di governo” di Comuni, Province e Città metropolitane, prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione. Né rileva che, in parte, la disposizione impugnata coincide con quanto previsto dalla legislazione statale negli artt. 60, 61 e 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal momento che, vertendosi in materia riservata in modo esclusivo allo Stato, la Regione non è legittimata ad adottare nella materia stessa alcuna disciplina, ancorché in parte coincidente con quella statale.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera g), della legge della Regione Abruzzo n. 23 del 2004.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera b), della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23 (Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica), nella parte in cui non prevede che il divieto ivi previsto si applica a decorrere dal 1° gennaio 2007, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera g), della medesima legge regionale;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera b), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione agli artt. 3 e 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera d), proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in riferimento all’art. 117, primo comma − anche in relazione agli articoli da 52 a 66 (ora artt. da 43 a 55) del Trattato dell’Unione europea −, e secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 4, lettera f), della medesima legge regionale, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione all’ art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso, in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2006.

F.to:
Franco BILE, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’1 febbraio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/2/2006 n.29 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. SILVESTRI

lo Stato non può escludere la Regione nel procedimento diretto all’alienazione di aree situate nel territorio della stessa Regione e appartenenti al demanio idrico dello Stato

Demanio e patrimonio dello Stato – Denunciata lesione e menomazione delle funzioni legislative e amministrative regionali – Mancata previsione di procedure di consultazione e di strumenti di raccordo.

Non spetta allo Stato, e per esso all’Agenzia del demanio, escludere la partecipazione delle Regioni al procedimento diretto all’alienazione di aree situate nel territorio della stessa Regione e appartenenti al demanio idrico dello Stato, disciplinato dalla circolare dell’Agenzia del demanio, Direzione generale, del 23 settembre 2003, prot. 2003/35540/NOR, avente ad oggetto «Decreto legge 24 giugno 2003 n. 143 convertito con legge 1 agosto 2003 n. 212 recante “Disposizioni urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.A., nonché di alienazione di aree appartenenti al Patrimonio e al Demanio dello Stato” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 dell’11 agosto 2003 s.o. n. 131/L», e conseguentemente viene annullata, per quanto di ragione, la predetta circolare dell’Agenzia del demanio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA,Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito della circolare dell’Agenzia del demanio, Direzione generale, del 23 settembre 2003, prot. 2003/35540/NOR, avente ad oggetto «Decreto legge 24 giugno 2003 n. 143 convertito con legge 1 agosto 2003 n. 212 recante “Disposizioni urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.A., nonché di alienazione di aree appartenenti al Patrimonio e al Demanio dello Stato” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 dell’11 agosto 2003 s.o. n. 131/L», promosso con ricorso della Regione Lombardia notificato il 3 luglio 2004, depositato in cancelleria il successivo 12 luglio 2004 ed iscritto al n. 10 del registro conflitti 2004.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 29 novembre 2005 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi l’avvocato Giuseppe Franco Ferrari per la Regione Lombardia e l’avvocato dello Stato Franco Favara per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 3 luglio 2004 e depositato il 12 luglio successivo, la Regione Lombardia ha promosso conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che sia dichiarato che non spetta allo Stato, attraverso l’Agenzia del demanio, disciplinare l’alienazione di aree situate nel territorio della stessa Regione Lombardia, appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato, nei termini e secondo le modalità di cui alla circolare dell’Agenzia del demanio, Direzione generale, del 23 settembre 2003, prot. 2003/35540/NOR, avente ad oggetto «Decreto legge 24 giugno 2003 n. 143 convertito con legge 1 agosto 2003 n. 212 recante “Disposizioni urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.A., nonché di alienazione di aree appartenenti al Patrimonio e al Demanio dello Stato” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 dell’11 agosto 2003 s.o. n. 131/L». Secondo la ricorrente, che ha sollecitato l’annullamento – previa sospensione dell’esecuzione – dell’atto impugnato, sarebbero nella specie violati il principio di leale collaborazione e gli artt. 5, 114, 117, 118 e 119 della Costituzione.
La circolare richiamata concerne l’applicazione dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, introdotto dalla relativa legge di conversione. La norma prevede la cessione di aree appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato (escluso quello marittimo), che non siano sottoposte a tutela come beni culturali e ambientali, quando risultino interessate dallo sconfinamento di opere eseguite, entro il 31 dicembre 2002, su fondi attigui di proprietà altrui, in forza di concessioni edilizie o altri titoli legittimanti. Oggetto di alienazione può essere in particolare, nella ricorrenza delle condizioni indicate, un’area eccedente di tre metri il limite delle opere sconfinate nel fondo di appartenenza pubblica.
Secondo la ricorrente, la circolare dell’Agenzia del demanio vincola gli uffici periferici ad alienazioni che non sarebbero consentite dal dettato normativo, e comunque descrive il relativo procedimento escludendo qualunque coinvolgimento dell’ente regionale, sebbene la gestione del demanio lacuale e idroviario, al di là del profilo dominicale, spetti in misura preponderante proprio alle Regioni. Anche sotto questo aspetto, il provvedimento si discosterebbe dalle previsioni di legge: è vero infatti che l’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 disciplina il procedimento senza far riferimento ad interventi dell’ente regionale, ma la norma non precluderebbe, ed anzi presupporrebbe, meccanismi di consultazione e raccordo.
Nel ricorso si premette, a tale proposito, come l’art. 86 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), stabilisca che alla gestione dei beni del demanio idrico provvedono le Regioni e gli enti locali competenti per territorio, e che i canoni ricavati dalla utilizzazione di quei beni sono introitati dalla Regione. In specifica relazione a tale norma (richiamata nel preambolo), in data 20 giugno 2002, la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione e ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano e unificazione, per i compiti di interesse comune delle Regioni, delle Province e dei Comuni, con la Conferenza Stato-città e autonomie locali), ha convenuto quanto segue: «risultando in alcuni casi particolarmente attive le procedure di “sdemanializzazione” (vendita al privato di aree demaniali), il provvedimento finale di sdemanializzazione potrà essere assunto solo a seguito di parere favorevole delle Regioni e Province autonome, tenuto anche conto degli indirizzi delle Autorità di bacino».
Secondo la ricorrente, una lettura dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 che ne facesse discendere una deroga od un superamento del citato accordo del 2002 comporterebbe una violazione del principio di leale collaborazione ed una menomazione delle attribuzioni regionali di cui agli artt. 5, 114, 117, 118 e 119 Cost. Una interpretazione costituzionalmente orientata, di contro, consentirebbe di raccordare la disposizione alle norme applicative del principio di leale collaborazione, dando luogo alle necessarie forme di interlocuzione dell’ente regionale.
L’impugnata circolare dell’Agenzia del demanio, sollecitando procedure applicative di totale disconoscimento delle attribuzioni regionali in materia di tutela, vigilanza e gestione del demanio della navigazione interna, violerebbe tutte le disposizioni richiamate e «potrebbe assumere il significato di una forma di usurpazione di funzioni regionali».
1.1. – Si assume nel ricorso che lo Stato, mediante l’atto impugnato, avrebbe violato il principio di leale collaborazione sotto un duplice profilo. Il primo consisterebbe nella disapplicazione dell’accordo stipulato il 20 giugno 2002 in sede di Conferenza unificata: un accordo tanto più rilevante, nella prospettazione della ricorrente, in quanto strumentale anche all’assicurazione delle forme di intesa e coordinamento previste dall’art. 118, terzo comma, Cost. in materia di tutela dei beni culturali.
Un secondo e più generale profilo di violazione del principio di leale collaborazione consisterebbe nel totale disconoscimento delle attribuzioni spettanti alle Regioni in materia di demanio idrico e lacuale. Al riguardo è richiamato l’art. 117, terzo comma, Cost. quanto alla potestà legislativa concorrente in materia di governo del territorio, protezione civile, porti, valorizzazione dei beni culturali e ambientali, salvo che per la determinazione dei principî fondamentali. A tali competenze si affiancherebbero quelle in materia di tutela dell’ambiente, di assetto idrogeologico, risorse idriche e difesa del suolo, di lavori pubblici pertinenti a materie di legislazione concorrente. Le Regioni vantano poi, a norma dell’art. 117, quarto comma, Cost., competenza esclusiva a proposito di navigazione interna, turismo, agricoltura, oltre che di lavori pubblici afferenti a dette materie.
La ricorrente assume che l’interlocuzione regionale sarebbe imposta sia dal principio di leale collaborazione sia dall’art. 118, terzo comma, Cost., anche alla luce delle funzioni amministrative progressivamente conferite all’ente regionale, con riferimento ai beni demaniali in questione, in materia di navigazione lacuale, fluviale, lagunare e sui canali navigabili ed idrovie, nonché in materia di porti lacuali e di porti di navigazione interna (artt. 4 e 5 del d.P.R. 14 gennaio 1972, n. 5, recante «Trasferimento alle regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrative statali in materia di tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale e di navigazione e porti lacuali e dei relativi personali ed uffici»; artt. 97 e 98 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, recante «Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382»; art. 105 del d.lgs. n. 112 del 1998). Vengono nel ricorso evocate, inoltre, le competenze regionali riguardo al litorale marittimo, alle aree immediatamente prospicienti ed alle aree del demanio lacuale e fluviale che siano destinate ad uso turistico e ricreativo, nonché in tema di sicurezza dei natanti addetti alle linee di navigazione interna (rispettivamente, art. 59 e art. 86 del d.P.R. n. 616 del 1977). Analogo richiamo concerne le opere idrauliche, parte delle dighe, la polizia idraulica, le concessioni estrattive dai corsi d’acqua e di spiagge, la difesa delle coste (art. 89 del d.lgs. n. 112 del 1998). Si rammenta dalla ricorrente, infine, che l’art. 86 del citato d.lgs. n. 112 del 1998 assegna alle Regioni e agli enti locali competenti per territorio la gestione del demanio idrico, e che i canoni ricavati dalla relativa utilizzazione sono introitati dalla Regione.
In coerenza con tale ultima disposizione, la Regione Lombardia ha regolato con l’art. 11 della legge 29 ottobre 1998, n. 22 (Riforma del trasporto pubblico locale in Lombardia), la destinazione dei canoni di concessione, riferendola in parte ai Comuni a titolo di corrispettivo per le funzioni amministrative delegate, ed in parte al finanziamento del programma degli interventi regionali sul demanio delle acque interne. Ciò premesso, nella prospettazione della ricorrente l’abbattimento del gettito ricavabile dai beni oggetto di cessione, in base all’applicazione dell’art. 5-ter del d.l. n. 143 del 2003, sarebbe suscettibile di compromettere l’esercizio delle funzioni trasferite e l’autonomia finanziaria della Regione.
Nel ricorso viene infine declinato un ulteriore e particolare aspetto dell’asserita violazione del parametro di leale collaborazione. Nella circolare impugnata l’Agenzia del demanio ha sostenuto che la procedura di sdemanializzazione debba essere «comunque» applicata nel caso di opere «che abbiano causato un irreversibile mutamento dello stato dei luoghi tale da rendere l’area inutilizzabile per finalità pubbliche». Secondo la ricorrente (che prospetta anche l’illegittimità sostanziale della prescrizione), la perdurante utilità per il pubblico interesse delle aree impegnate da sconfinamenti non potrebbe essere valutata che dalla Regione, così come sarebbe del resto stabilito, per la Lombardia, da numerose norme di legge (ed in particolare dagli artt. 3, 11, 11-bis e 11-quinquies della citata legge regionale n. 22 del 1998). Neppure per tali fattispecie, tuttavia, la circolare impugnata prevede tempi e modi di consultazione dell’ente regionale.
1.2. – La circolare dell’Agenzia del demanio, secondo la ricorrente, incide sull’autonomia finanziaria e, conseguentemente, legislativa e amministrativa della Regione, assumendo specifico rilievo, data la qualità e quantità delle funzioni regionali concernenti il demanio idrico, nella prospettiva dell’art. 119 Cost. (oltre che degli artt. 117 e 118 Cost.). Sarebbe infatti violato il principio di corrispondenza e contestualità tra funzioni trasferite e attribuzione delle risorse necessarie al relativo assolvimento.
Si illustra nel ricorso come i proventi ricavati dalla gestione del demanio idrico siano posti in compensazione delle risorse da trasferire dal bilancio dello Stato per l’esercizio delle funzioni di cui al Titolo III del d.lgs. n. 112 del 1998, in misura che, a decorrere dal 2001, è stata fissata in 300 miliardi di lire per anno (art. 2 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 ottobre 2000, recante «Individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative da trasferire alle Regioni ed agli enti locali per l’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi in materia di demanio idrico»). La quota della riduzione concernente le singole Regioni è stata indicata nella tabella A in allegato al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 13 novembre 2000 (Criteri di ripartizione e ripartizione tra le Regioni e tra gli enti locali per l’esercizio delle funzioni conferite dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, in materia di demanio idrico).
Un tale sistema di finanziamento, secondo la ricorrente, evidenzia la pertinenza dei canoni ricavati dalle aree del demanio idrico all’insieme delle corrispondenti funzioni regionali, cosicché la doglianza concernente la riduzione di gettito connessa alla dismissione non potrebbe essere dequalificata a mera vindicatio rerum, con conseguente sua inammissibilità.
1.3. – Una ulteriore doglianza, che specificamente attiene alla cessione di aree interessate da vincoli di carattere culturale e ambientale, è prospettata con riguardo alla pretesa violazione dell’art. 118, terzo comma, Cost.
L’ultimo periodo dell’art. 5-ter del d.l. n. 143 del 2003 stabilisce che la normativa sull’alienazione «non si applica, comunque, alle aree sottoposte a tutela ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, e successive modificazioni». La circolare impugnata recita: «qualora il vincolo gravante sull’area statale interessi anche l’area del privato e su questa sia stata legittimamente realizzata l’opera, il rilascio del relativo titolo edilizio, presupponendo l’acquisizione di tutte le autorizzazioni e dei pareri favorevoli delle autorità preposte alla tutela, estende l’efficacia di queste ultime anche alla porzione di area di proprietà statale che pertanto potrà essere acquisita dal privato».
Secondo la ricorrente, una tale disposizione aggira il disposto dell’art. 146 del testo unico approvato con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352), che presume l’interesse paesaggistico delle sponde dei laghi e delle rive dei fiumi, e viola l’art. 27 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326, per il quale i beni di rilievo culturale o ambientale sono assoggettati ai relativi vincoli fino a quando non sia stata effettuata, dalle competenti soprintendenze, la concreta verifica di sussistenza dell’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico.
1.4. – Un ultimo profilo di violazione del primo comma dell’art. 118 Cost. viene denunciato in relazione al principio di sussidiarietà. La ricorrente sostiene che la convergenza tra l’interesse dei privati all’acquisizione e la ristrettezza dei termini legali di conclusione del procedimento, nella carenza di interlocuzione dei soggetti titolari dei poteri di tutela e vigilanza del demanio idrico e della navigazione, possa implicare concrete lesioni degli interessi pubblici per effetto di errori o comportamenti fraudolenti.
2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto della istanza di sospensione e la dichiarazione di inammissibilità o di non fondatezza del ricorso in questione.
Il ricorso sarebbe inammissibile in quanto proposto contro un provvedimento di mera interpretazione ed applicazione dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, dal quale deriverebbero i presunti effetti lesivi delle prerogative regionali, e che però non è stato oggetto di tempestiva impugnazione da parte della Regione. Altra ragione di inammissibilità consisterebbe nella evocazione di parametri (per altro non indicati) non pertinenti o comunque non utilizzati nella esposizione dei motivi.
Il ricorso sarebbe poi inammissibile, in particolare, per le doglianze che prospettano un’incidenza della disciplina della cessione sul gettito derivante dai canoni delle aree interessate. Il resistente, dopo aver premesso che in genere gli sconfinanti non sono concessionari dei fondi di proprietà pubblica, sostiene che le somme ricavate dalla gestione delle aree vengono dedotte dai trasferimenti in favore della Regione, e che dunque non vi sarebbe un interesse ad agire per i canoni non più riscossi a seguito delle cessioni, posto che alla diminuzione di gettito corrisponderebbe, per il meccanismo della compensazione, un aumento dei trasferimenti statali.
Nel merito, il ricorso sarebbe infondato, essendo la normativa pertinente a beni di scarso valore. La stessa Regione, secondo il resistente, limita la materia del contendere ad aree del demanio idrico, che comunque sono interessate da piccoli sconfinamenti e non possono eccedere di oltre tre metri i relativi confini. In questi termini, la materia non attiene realmente alla «gestione» del demanio idrico, cui si riferisce l’accordo siglato tra Stato e Regioni il 20 giugno 2002. Tale accordo, in ogni caso, concerne la gestione dei beni de quibus, e non riguarderebbe dunque il relativo assetto proprietario.
Non sussisterebbero, infine, le condizioni legittimanti una sospensiva dell’atto impugnato.
3. – Con produzioni effettuate in data 2 novembre 2005 l’Avvocatura dello Stato ha reso noto il contenuto di ulteriori provvedimenti assunti dall’Agenzia del demanio, Direzione generale, in rapporto alle prescrizioni dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003.
In una circolare indirizzata ai Direttori centrali ed alle Filiali dell’Agenzia, del 10 marzo 2004, prot. 2004/9777/NOR, accanto ad altre specificazioni, si è affermato che, per opere realizzate su aree gravate da vincoli culturali o paesaggistici, il rilascio del titolo edilizio, «sia per la parte delle opere ricadenti nella proprietà privata sia per quelle sconfinate nella proprietà statale», presuppone il rilascio anche di tutte le autorizzazioni (paesaggistiche) e dei pareri favorevoli delle autorità preposte alla tutela del vincolo, con conseguente alienabilità dell’area interessata.
Con nota in data 28 maggio 2004, prot. 2004/19961/NOR, l’Agenzia del demanio ha fornito «chiarimenti» alla Regione Lombardia su parte delle questioni poste ad oggetto dell’odierno ricorso, ribadendo che l’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 «non prevede l’acquisizione di pareri di carattere tecnico da parte di Amministrazioni locali operando la sdemanializzazione ope legis delle aree in questione», e che ogni considerazione sulla legittimità dell’opera dal cui sconfinamento consegue la cessione del bene demaniale è rimessa, ab origine, agli organi preposti al rilascio del titolo edilizio legittimante.
4. – In prossimità dell’udienza, l’Avvocatura dello Stato ha depositato memoria volta ad ulteriormente contestare l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.
Con l’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 lo Stato avrebbe compiuto un mero atto di disposizione patrimoniale su cespiti ad esso appartenenti, posto che la cessione presuppone la conformità alla normativa urbanistica delle opere sconfinate, come verificata dagli enti locali e da quelli preposti alla vigilanza sul paesaggio e sui beni culturali. La circolare impugnata, in ogni caso, avrebbe una portata meramente illustrativa della norma di legge da applicare a cura degli uffici destinatari. La stessa eventualità che il provvedimento contenga disposizioni eccedenti o contrastanti con la norma citata non sarebbe sufficiente a rendere ammissibile il ricorso della Regione Lombardia, posto che il giudizio costituzionale non può costituire alternativa a quello comune in punto di legittimità dell’atto amministrativo.
Le fonti normative in materia di consultazione e cooperazione, che nella prospettazione della ricorrente dovrebbero affiancare l’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, sarebbero in realtà prive di rilevanza. Gli artt. 4 e 9, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 281 del 1997, non imporrebbero affatto che ogni procedimento amministrativo debba presentare passaggi «cooperativi», e l’accordo del 20 giugno 2002 non è richiamato dalla norma cui si riferisce la circolare impugnata.
Osserva l’Avvocatura che, se anche lo Stato avesse errato nel trascurare le intese sottoscritte in precedenza, non potrebbe rimproverarsi all’Agenzia del demanio di non essersi sostituita al legislatore, aggiungendo alla disciplina aspetti procedimentali non previsti. D’altra parte, se una legge nuova prevale su quella anteriore, un tale effetto si manifesterebbe a maggior ragione nel rapporto tra una legge ed un atto non legislativo, come l’accordo del 20 giugno 2002. L’ipotesi di un coordinamento tra le due fonti sarebbe oltretutto foriera di singolari effetti nel merito, dato che imporrebbe addirittura un parere favorevole della Regione quale condizione per la vendita delle aree appartenenti allo Stato.
Infine, a parere del resistente, le conseguenze finanziarie che la Regione attribuisce alla circolare (e cioè una diminuzione delle somme da portare in compensazione) si collegano ancora una volta alla legge. Si ammette nella memoria (e sotto questo aspetto espressamente si emenda l’originaria eccezione di carenza di interesse) che la cessata riscossione dei canoni per le aree sdemanializzate ridonda a carico dell’ente regionale, posto che, sulla scorta dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri del 12 ottobre 2000 e del 13 novembre 2000, la detrazione operata sui trasferimenti dello Stato riguarda un importo «stabilizzato», di poco eccedente gli 84 miliardi di lire. La riduzione prevedibile del gettito sarebbe tuttavia trascurabile, e dunque irrilevante ai fini del ricorso.
5. – In data 14 novembre 2005 l’Avvocatura erariale ha depositato «Nota informativa», secondo la quale, in Lombardia, sono state presentate 1239 istanze ex art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, con 798 provvedimenti di diniego (80 dei quali sub iudice), e con somme introitate per complessivi € 3.497.630.
6. – Con memoria depositata in prossimità dell’udienza, la ricorrente, nel ribadire le ragioni a sostegno del proprio assunto, ha osservato che l’appartenenza allo Stato dei beni di cui si tratta non comporterebbe quella «competenza esclusiva» che di fatto viene rivendicata dalla difesa erariale, tanto che i canoni di concessione delle aree del demanio marittimo devono essere determinati d’intesa con le Regioni.
Le forzature della circolare impugnata rispetto alla disciplina effettivamente dettata dal legislatore varrebbero ad escludere che, nella specie, si tenti di superare la preclusione connessa alla intervenuta scadenza dei termini per una questione di legittimità in merito all’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003. Si contesta inoltre, dalla ricorrente, che la norma citata contempli ipotesi di cessione ope legis dei beni appartenenti allo Stato: la stessa Agenzia del demanio, nella misura in cui ipotizza la dismissione delle aree divenute non utilizzabili per finalità pubbliche, prospetterebbe la rilevanza di valutazioni tecniche e discrezionali, indiscutibilmente spettanti alla Regione.
In ogni caso, la circolare impugnata non avrebbe dovuto ipotizzare una «traslazione» delle autorizzazioni concernenti vincoli paesaggistici e culturali dall’area del privato sconfinante all’area demaniale oggetto di parziale occupazione. Più radicalmente ancora, l’Agenzia del demanio non avrebbe dovuto prevedere la cessione di beni del demanio idrico e della navigazione, posto che l’art. 5-bis più volte citato esclude, «comunque», le aree sottoposte a tutela secondo il d.lgs. n. 490 del 1999, e che l’art. 146 del relativo testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali comprende indiscriminatamente tutte le sponde dei laghi e dei fiumi.
Riguardo alla fonte delle procedure di consultazione ignorate dalla circolare impugnata, la ricorrente osserva che un provvedimento amministrativo non può disapplicare un accordo Stato-Regioni, il quale comunque, nella specie, non è indebitamente proposto come parametro rilevante per l’interpretazione adeguatrice (così come preteso dall’Avvocatura erariale), posto che tale parametro è rappresentato, piuttosto, dal principio di leale collaborazione.

Considerato in diritto

1. – Con ricorso notificato il 3 luglio 2004 e depositato il 12 luglio successivo, la Regione Lombardia ha promosso conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che sia dichiarato che non spetta allo Stato, attraverso l’Agenzia del demanio, disciplinare l’alienazione di aree, situate nel territorio della stessa Regione, appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato, nei termini e secondo le modalità di cui alla circolare dell’Agenzia del demanio, Direzione generale, del 23 settembre 2003, prot. 2003/35540/NOR, avente ad oggetto «Decreto legge 24 giugno 2003 n. 143 convertito con legge 1 agosto 2003 n. 212 recante “Disposizioni urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.A., nonché di alienazione di aree appartenenti al Patrimonio e al Demanio dello Stato” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 dell’11 agosto 2003 s.o. n. 131/L». Secondo la ricorrente, che ha sollecitato l’annullamento – previa sospensione dell’esecuzione – dell’atto impugnato, sarebbero nella specie violati il principio di leale collaborazione e gli artt. 5, 114, 117, 118 e 119 della Costituzione.
2. – Il presente conflitto di attribuzione ha per oggetto un atto dell’Agenzia del demanio, la quale – definita «ente pubblico economico» dall’art. 61, comma 1, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 (Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’art. 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), come modificato dall’art. 1 del decreto legislativo 3 luglio 2003 n. 173 (Riorganizzazione del Ministero dell’economia e delle finanze e delle agenzie fiscali, a norma dell’articolo 1 della legge 6 luglio 2002 n. 137) – esercita tuttora le funzioni che erano proprie della Direzione generale del demanio e delle direzioni compartimentali. Con riferimento a queste funzioni, tipiche dell’amministrazione pubblica statale, si deve ritenere che gli atti posti in essere dalla suddetta Agenzia siano riferibili allo Stato, inteso, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, non come persona giuridica, bensì come sistema ordinamentale (sentenza n. 72 del 2005) complesso e articolato, costituito da organi, con o senza personalità giuridica, ed enti distinti dallo Stato in senso stretto, ma con esso posti in rapporto di strumentalità in vista dell’esercizio, in forme diverse, di tipiche funzioni statali.
Il termine Stato deve ritenersi impiegato dall’art. 134 Cost. in un duplice significato: più ristretto quando viene in considerazione come persona giuridica, che esercita le supreme potestà, prima fra tutte quella legislativa; più ampio, quando, nella prospettiva dei rapporti con il sistema regionale, si pone come conglomerato di enti, legati tra loro da precisi vincoli funzionali e di indirizzo, destinati ad esprimere, nel confronto dialettico con il sistema regionale, le esigenze unitarie imposte dai valori supremi tutelati dall’art. 5 Cost.
Questa Corte ha precisato che la proprietà e disponibilità dei beni demaniali spettano – sino all’attuazione dell’ultimo comma dell’art. 119 Cost. – allo Stato «e per esso all’Agenzia del demanio» (sentenza n. 427 del 2004). Nei rapporti con il sistema ordinamentale regionale, l’Agenzia del demanio è pertanto parte integrante del sistema ordinamentale statale. L’uno e l’altro insieme formano il sistema ordinamentale della Repubblica. Al suo interno possono verificarsi conflitti tra organi e soggetti, statali e regionali, agenti rispettivamente per fini unitari o autonomistici, che attingono il livello costituzionale se gli atti o i comportamenti che li originano sono idonei a ledere, per invasione o menomazione, la sfera di attribuzioni costituzionalmente garantita del sistema statale o di quello regionale, anche se non provengono da organi dello Stato o della Regione intesi in senso stretto come persone giuridiche.
È compito della giurisdizione di costituzionalità mantenere un costante equilibrio dinamico tra i due sistemi, perché le linee di ripartizione tracciate dalla Costituzione siano rispettate nel tempo, pur nel mutamento degli strumenti organizzativi che lo Stato e le Regioni sceglieranno via via di adottare per conseguire i propri fini nel modo ritenuto più adatto, secondo i diversi indirizzi politici e amministrativi.
Nel caso di specie, è innegabile che l’impugnata circolare della Direzione generale dell’Agenzia del demanio si pone sul confine tra le sfere di competenza statale e regionale in materia di governo del territorio, in quanto incide contemporaneamente sulla gestione e sulla disponibilità di beni demaniali destinati a soddisfare interessi pubblici delle comunità amministrate, nel quadro dei principî fondamentali posti a tutela dell’intera collettività nazionale. Essa è pertanto atto idoneo, sotto i profili soggettivo ed oggettivo, a far sorgere un conflitto di attribuzione tra la Regione Lombardia e lo Stato, cui sostanzialmente può essere riferito il citato atto dell’Agenzia del demanio.
3. – L’Avvocatura dello Stato eccepisce l’inammissibilità del ricorso regionale, in quanto l’impugnata circolare dell’Agenzia del demanio non avrebbe alcun carattere innovativo, limitandosi a dare puntuale esecuzione all’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, convertito con modificazioni dall’art. 1 della legge n. 212 del 2003. L’eventuale lesione della sfera di attribuzioni regionali sarebbe pertanto – ove esistente – effetto della legge e non dell’atto amministrativo in questione. Ogni doglianza in questa sede da parte della Regione Lombardia sarebbe di conseguenza preclusa dalla mancata impugnazione, entro il termine costituzionale, della norma legislativa statale sopra citata.
3.1. – L’eccezione non può essere accolta.
3.2. – L’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 disciplina il procedimento di alienazione di aree appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato, escluso il demanio marittimo, interessate dallo sconfinamento di opere eseguite entro il 31 dicembre 2002 su fondi attigui di proprietà altrui. L’alienazione deve avvenire mediante vendita diretta in favore del soggetto legittimato che ne faccia richiesta e può riguardare una superficie che, oltre a quella di sconfinamento, non vada al di là di tre metri dai confini dell’opera eseguita. La disposizione detta le modalità della domanda di acquisto e la documentazione relativa, da prodursi a cura del soggetto richiedente.
La norma sopra ricordata non può essere interpretata al di fuori del contesto normativo e istituzionale in cui si inseriscono tutte le disposizioni riguardanti beni pubblici destinati, per loro natura, a soddisfare interessi ricadenti negli ambiti di competenza dei diversi enti preposti dalla Costituzione e dalla legge al governo del territorio. Il concreto regime giuridico di un bene appartenente al demanio o al patrimonio dello Stato o di altri enti pubblici è la risultante di un intreccio di potestà pubbliche, che sottendono altrettanti interessi meritevoli di tutela delle comunità amministrate. Gli atti di gestione e di disposizione riguardanti tali beni possono assumere, secondo scelte diverse del legislatore, natura pubblicistica o privatistica, ma la qualità degli interessi collettivi tutelati, la loro esistenza, rilevanza e attualità devono essere previamente apprezzati dai soggetti istituzionali competenti.
4. – Nel merito, il ricorso è fondato.
4.1. – La necessaria valutazione ponderata degli interessi pubblici coinvolti esclude che possa procedersi ad una sdemanializzazione ope legis di aree non identificate né dalle amministrazioni competenti né dallo stesso legislatore, ma individuate solo per la loro contiguità ad opere eseguite mediante sconfinamento su terreni demaniali. L’intento del legislatore, fatto palese dalla norma prima ricordata, è quello di accelerare la cessione ai soggetti richiedenti di aree non più utilizzabili per le finalità pubblicistiche originarie, a causa dell’irreversibile mutamento dello stato dei luoghi derivante dall’esecuzione di opere sconfinate in terreno demaniale. Lo stesso legislatore ha cura di escludere in modo assoluto e incondizionato dalla procedura accelerata di alienazione il demanio marittimo e le aree sottoposte a tutela ai sensi del testo unico in materia di beni culturali e ambientali (oggi “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137, approvato con decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42).
Non emerge dalla norma statale in questione una volontà di generale declassificazione di aree demaniali, da cedere ai soggetti sconfinanti dietro mera richiesta e pagamento del prezzo. Al contrario, il legislatore statale mostra particolare attenzione a non pregiudicare interessi collettivi primari collegati ai beni pubblici oggetto della specifica disciplina dettata per l’alienazione. Non appare ragionevole un’interpretazione della norma in esame che presuppone, accanto all’esclusione generalizzata di alcune categorie di beni, ispirata ad una logica di forte garanzia dell’interesse pubblico, un altrettanto generalizzato abbandono di tutte le rimanenti aree demaniali, esclusa ogni valutazione concreta da parte delle amministrazioni locali competenti, ispirato all’opposta logica della dismissione incontrollata del patrimonio pubblico. Un consolidato insegnamento ermeneutico impone che, prima di constatare una contraddizione intrinseca nel corpo di una disposizione normativa, si esplori la possibilità di dare al testo da interpretare un significato coerente e ragionevole e solo nell’ipotesi di esito negativo di tale ricerca si concluda per l’irreparabile irragionevolezza della stessa.
Nel caso oggetto del presente giudizio l’interpretazione con esiti contraddittori del citato art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 non è una strada obbligata, giacché è ben possibile, anzi necessario, interpretare la medesima disposizione come disciplina dei rapporti tra l’amministrazione statale ed i soggetti richiedenti, fermo restando il quadro normativo e istituzionale preesistente, che non risulta superato o alterato da alcuna delle norme in essa contenute. Di tale quadro fanno parte i rapporti tra Stato e Regioni in materia di governo del territorio, con particolare riferimento al demanio idrico, sul quale deve concentrarsi l’analisi giuridica necessaria ai fini dello scrutinio di costituzionalità dell’atto impugnato.
4.2. – L’art. 86 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) dispone che «Alla gestione dei beni del demanio idrico provvedono le Regioni e gli enti locali competenti per territorio»; il secondo comma aggiunge: «I proventi dei canoni ricavati dalla utilizzazione del demanio idrico sono introitati dalla Regione». I successivi artt. 89 e 105 elencano in modo dettagliato le funzioni conferite alle Regioni e agli enti locali.
Alla luce del nuovo testo dell’art. 118 Cost., dopo la riforma del Titolo V della Parte II, l’attribuzione alle Regioni ed agli enti locali delle funzioni amministrative in materia è sorretta dal principio di sussidiarietà, che implica l’allocazione delle funzioni amministrative al livello di governo il più possibile prossimo alle comunità amministrate. D’altronde, l’esercizio dei poteri dominicali dello Stato nei confronti dei beni del demanio idrico deve necessariamente ispirarsi anche al principio costituzionale di leale collaborazione, proprio perché occorre in concreto bilanciare l’interesse dello Stato proprietario e gli interessi delle collettività locali fruitrici dei beni.
Questa Corte ha costantemente affermato che il principio di leale collaborazione deve presiedere a tutti i rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni: la sua elasticità e la sua adattabilità lo rendono particolarmente idoneo a regolare in modo dinamico i rapporti in questione, attenuando i dualismi ed evitando eccessivi irrigidimenti. La genericità di questo parametro, se utile per i motivi sopra esposti, richiede tuttavia continue precisazioni e concretizzazioni. Queste possono essere di natura legislativa, amministrativa o giurisdizionale, a partire dalla ormai copiosa giurisprudenza di questa Corte. Una delle sedi più qualificate per l’elaborazione di regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione è attualmente il sistema delle Conferenze Stato-Regioni e autonomie locali. Al suo interno si sviluppa il confronto tra i due grandi sistemi ordinamentali della Repubblica, in esito al quale si individuano soluzioni concordate di questioni controverse.
In materia di demanio idrico, in sede di Conferenza unificata è stato sottoscritto, nella seduta del 20 giugno 2002, un accordo rilevante per l’oggetto della presente controversia: «Risultando in alcuni casi particolarmente attive le procedure di “sdemanializzazione” (vendita al privato di aree demaniali), il provvedimento finale di sdemanializzazione potrà essere assunto solo a seguito di parere favorevole delle Regioni e Province autonome, tenuto anche conto degli indirizzi della Autorità di bacino».
Accordi come quello appena citato rappresentano la via maestra per conciliare esigenze unitarie e governo autonomo del territorio, poteri dominicali e interessi delle collettività amministrate. Il principio di leale collaborazione, anche in una accezione minimale, impone alle parti che sottoscrivono un accordo ufficiale in una sede istituzionale di tener fede ad un impegno assunto.
La via di concretizzazione del parametro della leale collaborazione che passa attraverso gli accordi in sede di Conferenza Stato-Regioni appare anche la più coerente con la sistematica delle autonomie costituzionali, giacché obbedisce ad una concezione orizzontale-collegiale dei reciproci rapporti più che ad una visione verticale-gerarchica degli stessi.
Una norma legislativa, come l’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, intervenuta ad un anno di distanza dal citato accordo, senza che sul punto ci fossero state altre forme di interlocuzione ufficiali ed istituzionali tra Stato e Regioni, si inserisce nel quadro sopra tracciato e deve essere letta al suo interno. Solo in estrema ipotesi si potrebbe concludere per una deliberata ed unilaterale deroga all’accordo da parte dello Stato, a mezzo della norma citata. Come già detto prima, tale conclusione non è autorizzata dal testo della disposizione in parola, che nulla dice a proposito dei rapporti tra istituzioni e si limita a fissare le regole procedurali che devono disciplinare la presentazione delle domande ed i rapporti tra privati e Agenzia del demanio territorialmente competente.
4.3. – L’acquisizione del parere della Regione si colloca in un altro circuito di rapporti, che attiene alla valutazione ponderata degli interessi pubblici in gioco, rispetto ai quali viene in rilievo la competenza regionale in materia di gestione del demanio idrico stabilita dall’art. 86 del d.lgs. n. 112 del 1998, rispetto al quale l’accordo del 2002 si pone esplicitamente in funzione attuativa. Nella premessa del suddetto accordo si legge infatti che «in sede di verifica dell’attuazione dell’art. 86 del […] decreto legislativo n. 112 del 1998 sono emersi alcuni problemi connessi alla piena e corretta attuazione delle disposizioni di cui allo stesso articolo 86 del d.lgs. n. 112 del 1998, esaminati con l’ufficio del Commissario straordinario del Governo per l’attuazione del decentramento amministrativo». Il titolo stesso dell’accordo conferma lo stretto legame con la norma generale di conferimento delle funzioni amministrative sopra citata: «Accordo tra lo Stato, le Regioni e gli Enti locali in materia di demanio idrico ai sensi dell’art. 86 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112».
In mancanza di una chiara e inequivocabile volontà legislativa contraria, si deve ritenere che un’interpretazione sistematica dell’art. 86 del d.lgs. n. 112 del 1998, dell’accordo Stato-Regioni del 20 giugno 2002 e dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 conduca alla conclusione della perdurante attualità del ruolo della Regione nell’apprezzare la sussistenza di eventuali ragioni ostative alla cessione a terzi dei beni del demanio idrico. Al riguardo occorre infatti tener conto della precipua destinazione di tali beni alla soddisfazione di interessi delle comunità regionali e locali, che non possono essere sacrificati in partenza da una generale sdemanializzazione, legata soltanto all’interesse particolare dei privati sconfinanti ed all’interesse finanziario dello Stato, realizzato peraltro in misura modesta.
Il senso dell’art. 86 più volte citato è proprio quello di attribuire all’ente esponenziale della comunità regionale, con la gestione del demanio idrico, tutte le funzioni amministrative inerenti agli interessi pubblici delle collettività locali soddisfatti dai beni del suddetto. È irragionevole, pertanto, un’interpretazione dell’art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003 nel senso che lo stesso introduca un’innovazione particolare rispetto al regime giuridico generale precedente, escludendo in modo radicale la Regione da ogni interlocuzione nelle procedure di vendita a terzi dei beni del demanio idrico.
4.4. – L’impugnata circolare dell’Agenzia del demanio si discosta da questo quadro normativo e istituzionale conforme ai principî costituzionali ed omette ogni riferimento alla Regione nello scandire le fasi del procedimento che porta all’atto finale di cessione del bene demaniale al soggetto richiedente. Il diritto all’acquisto dell’area statale interessata dallo sconfinamento è collegato dalla circolare in questione «esclusivamente all’esistenza di un titolo che legittimi sotto il profilo edilizio la realizzazione dell’opera». È agevole notare che invece l’art. 5-bis sopra citato non introduce questa esclusività, ma si limita ad individuare i presupposti in base ai quali il privato può richiedere allo Stato la vendita di beni appartenenti al demanio statale, senza nulla disporre in merito all’eventuale intervento di altri enti nel procedimento, peraltro legato al tipo di demanio di cui trattasi. Appare evidente che l’esistenza o meno di un potere consultivo della Regione nella materia specifica del demanio idrico, nei sensi precisati dal citato accordo del 20 giugno 2002, non incide sui presupposti che legittimano il proprietario dell’area che abbia sconfinato in terreno demaniale a chiedere la cessione in proprietà dell’area occupata, nei limiti stabiliti dalla stessa disposizione di legge. Si tratta di due profili distinti, che finiscono per essere sovrapposti dalla trasformazione di un procedimento accelerato di vendita a privati di porzioni di terreno demaniale in una generalizzata sdemanializzazione ope legis, che annulla ogni potere di apprezzamento da parte della Regione sulla sottrazione all’uso pubblico di beni affidati dalla legge alla sua gestione.
L’intento di escludere l’interlocuzione di altri enti nel procedimento risulta evidente in un altro passo dell’atto impugnato, nel quale testualmente si legge, con riferimento al citato art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003: «Per effetto di tale norma i beni di demanio pubblico interessati dallo sconfinamento che costituiranno oggetto di alienazione sono da considerarsi tacitamente sdemanializzati senza necessità di apposito provvedimento che ne sancisca il passaggio al Patrimonio dello Stato e di acquisizione di ulteriori diversi pareri». Viene pure stabilito, nella circolare in questione, che «devono ritenersi automaticamente sospesi gli eventuali procedimenti amministrativi di sdemanializzazione interessanti tali beni ancora pendenti stante l’effetto conseguito ope legis».
Non spetta a questa Corte, ma al giudice competente, valutare la legittimità dell’atto in relazione alla legislazione ordinaria vigente ed in particolare allo stesso art. 5-bis del d.l. n. 143 del 2003, di cui l’atto stesso si pone come attuazione. Uguale affermazione deve farsi a proposito della previsione, ampiamente censurata dalla ricorrente Regione, di una sorta di automatico effetto traslativo delle autorizzazioni e dei pareri ottenuti dal privato sconfinante per il proprio terreno sulla porzione di terreno demaniale occupato, ancorché lo stesso sia gravato dal vincolo paesaggistico e ambientale, considerato dal medesimo art. 5-bis come ostativo all’inclusione dei beni ad esso sottoposti nel novero di quelli cedibili a terzi con la procedura accelerata prevista.
Ciò che invece deve essere censurato in questa sede è la totale esclusione della Regione dal procedimento delineato dall’atto impugnato. Tale esclusione non è conseguenza necessaria della legislazione ordinaria vigente, che al contrario richiede come indispensabile la partecipazione della Regione in quanto portatrice di interessi costituzionalmente protetti delle collettività locali. La chiusura unilaterale del procedimento prescritto dell’Agenzia del demanio menoma pertanto in modo illegittimo la sfera di attribuzioni della ricorrente e si pone in violazione del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni.
5. – Per i motivi illustrati nei punti precedenti, si riscontra la menomazione della sfera di attribuzioni della Regione ricorrente solo con riferimento ai beni appartenenti al demanio idrico compresi nel territorio regionale. Restano pertanto assorbiti gli altri profili di illegittimità prospettati dalla Regione ricorrente.
6. – La rilevata illegittima menomazione della sfera di attribuzioni costituzionalmente protetta della Regione Lombardia impone, come necessaria conseguenza, l’annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui esclude l’intervento della stessa nel procedimento di alienazione di aree appartenenti al demanio idrico. Detto annullamento assorbe la richiesta di sospensione dell’atto stesso.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che non spetta allo Stato, e per esso all’Agenzia del demanio, escludere la partecipazione delle Regioni al procedimento diretto all’alienazione di aree situate nel territorio della stessa Regione e appartenenti al demanio idrico dello Stato, disciplinato dalla circolare dell’Agenzia del demanio, Direzione generale, del 23 settembre 2003, prot. 2003/35540/NOR, avente ad oggetto «Decreto legge 24 giugno 2003 n. 143 convertito con legge 1 agosto 2003 n. 212 recante “Disposizioni urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.A., nonché di alienazione di aree appartenenti al Patrimonio e al Demanio dello Stato” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 dell’11 agosto 2003 s.o. n. 131/L», e conseguentemente
annulla, per quanto di ragione, la predetta circolare dell’Agenzia del demanio.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Gaetano SILVESTRI, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’1 febbraio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/2/2006 n.31 proviene da Giustamm.

nei procedimenti C-94/04 e C-202/04, Cipolla, Macrino – Capodarte – Avvocato Generale M. POIARES MADURO

Comunità europea – Diritto comunitario – Artt. 81 e 10 Trattato CE – Concorrenza – Provvedimenti statali – Normative nazionali in materia di compensi forensi -Determinazione compensi prestazioni stragiudiziali – Compatibilità – Sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Artt. 81 e 10 Trattato CE – Concorrenza – Provvedimenti statali – Normative nazionali in materia di compensi forensi – Divieto di deroga delle tariffe professionali – Compatibilità – Sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Concorrenza – art. 49 Trattato CE – Divieto di restrizione alla libera prestazione dei servizi – Provvedimenti statali – Normative nazionali in materia di compensi forensi – Determinazione minimi tariffari – Compatibilità – Non sussiste.

Il combinato disposto degli artt. 81CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale che stabilisca un tariffario professionale forense, anche per le attività stragiudiziali, purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un controllo effettivo da parte dello Stato ed il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato in modo conforme al diritto comunitario in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di tale provvedimento.

Il combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale che vieti agli avvocati ed ai loro clienti di derogare al tariffario forense purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un controllo effettivo da parte dello Stato ed il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato in modo conforme al diritto comunitario in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di tale provvedimento.

L’art. 49 CE osta ad un provvedimento nazionale che stabilisca, attraverso un tariffario, importi minimi per i compensi degli avvocati.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. POIARES MADURO
presentate il 1° febbraio 2006 1(1)
Causa C-94/04
Federico Cipolla
contro
Rosaria Portolese in Fazari
(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dalla Corte d’appello di Torino)
Causa C-202/04
Stefano Macrino
Claudia Capodarte
contro
Roberto Meloni
(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale di Roma)
«Art. 81 CE – Provvedimenti statali – Normative nazionali in materia di onorari – Determinazione delle tariffe professionali – Libera prestazione dei servizi»

1. Nella causa Arduino (2), la Corte ha esaminato la normativa italiana relativa alla determinazione degli onorari degli avvocati alla luce degli artt. 10 CE e 81 CE. Sulla scia di tale sentenza, due giudici italiani chiedono alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità di tale disciplina con le norme sulla concorrenza e con il principio della libera prestazione dei servizi.
I – Fatti, contesto normativo e questioni pregiudiziali
2. Nella causa C 94/04, la Corte d’appello di Torino, nell’ambito di una controversia tra l’avv. Cipolla e uno dei suoi clienti, la sig.ra Portolese, relativa agli onorari [il giudice italiano parla, tuttavia, di «compensi forensi»; N.d.T.] spettanti al primo, ha chiesto alla Corte, in data 4 febbraio e 5 maggio 2004, di pronunciarsi sulla compatibilità con gli artt. 10 CE, 49 CE e 81 CE della normativa nazionale relativa agli onorari. Nel marzo 1991 la sig.ra Portolese si è rivolta all’avv. Cipolla per ottenere un’indennità per l’occupazione d’urgenza di terreni di sua proprietà, disposta dal comune di Moncalieri. In occasione di un incontro l’avv. Cipolla ha chiesto alla sua cliente il pagamento anticipato, per la propria prestazione professionale, di 1 850 000 lire italiane (ITL), cifra che gli è stata versata. Sulla base del mandato ricevuto l’avv. Cipolla ha citato in giudizio il detto Comune dinanzi al Tribunale di Torino. In seguito è intervenuta tra il Comune e i proprietari una transazione, senza intervento dell’avvocato. La sig.ra Portolese ha così ceduto il proprio terreno al Comune con rogito in data 27 ottobre 1993.
3. Con parcella datata 18 maggio 1995, l’avv. Cipolla ha chiesto alla sua cliente una cifra complessiva di ITL 4 125 400 (EUR 2 130, 38), detratto l’anticipo versato. La sig.ra Portolese ha contestato tale importo dinanzi al Tribunale di Torino che, con sentenza 12 20 giugno 2003, ha dato atto del pagamento di ITL 1 850 000, respingendo ogni ulteriore domanda dell’avv. Cipolla. Quest’ultimo ha proposto appello avverso tale sentenza dinanzi alla Corte d’appello di Torino, invocando l’applicazione della tariffa forense adottata con deliberazione 30 marzo 1990 dal Consiglio nazionale forense (in prosieguo: il «CNF») ed approvata con decreto ministeriale 24 novembre 1990, n. 392 (in prosieguo: il «D.M. 1990»). A giudizio dell’avv. Cipolla, l’avvocato ed il cliente non potrebbero pattuire un compenso diverso da quello previsto da tale tariffa, che dovrebbe obbligatoriamente applicarsi.
4. In Italia, il regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 (3), convertito in legge 22 gennaio 1934, n. 36 (4), come successivamente modificato (in prosieguo: il «decreto legge»), disciplina la professione di avvocato. Ai sensi di tale normativa e, segnatamente, dell’art. 57 di tale decreto legge, i criteri per la determinazione degli onorari e delle indennità dovute agli avvocati ed ai procuratori in materia civile, penale e stragiudiziale sono stabiliti ogni biennio con deliberazione del CNF. Tale tariffario è quindi approvato dal Ministro della Giustizia, sentiti il Comitato interministeriale dei prezzi e il Consiglio di Stato (5). L’art. 58 del decreto legge prevede che i criteri di cui all’art. 57 dello stesso sono stabiliti con riferimento al valore delle controversie ed al grado dell’autorità chiamata a conoscerne e, per i giudizi penali, anche alla durata di essi. Per ogni atto o serie di atti sono fissati un onorario massimo e un onorario minimo.
5. Ai sensi dell’art. 24 della legge 13 giugno 1942, n. 794, che disciplina la professione di avvocato in Italia, «gli onorari minimi stabiliti per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili. Ogni convenzione contraria è nulla». La giurisprudenza ha interpretato tale principio in maniera particolarmente ampia. Il giudice della causa principale si pone il problema della compatibilità con il diritto comunitario di tale divieto di derogare agli onorari previsti dal tariffario forense, come interpretato dalla giurisprudenza. A suo giudizio, infatti, nella citata sentenza Arduino la Corte si sarebbe pronunciata soltanto sulle modalità di formazione del tariffario, e non su tale specifico aspetto.
6. La Corte d’appello di Torino ha quindi proposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se il principio della concorrenza del diritto comunitario, di cui agli artt. 10 [CE], 81 [CE] e 82 (…) CE si applichi anche all’offerta dei servizi legali.
2) Se detto principio comporti, o meno, la possibilità di convenire fra le parti la remunerazione dell’avvocato, con effetto vincolante.
3) Se comunque detto principio impedisca, o meno, l’inderogabilità assoluta dei compensi forensi.
4) Se il principio di libera circolazione dei servizi, di cui agli artt. 10 [CE] e 49 (…) CE, si applichi anche all’offerta dei servizi legali.
5) In caso positivo, se detto principio sia, o meno, compatibile con la inderogabilità assoluta dei compensi forensi».
7. Parallelamente, nella causa C 202/04, il Tribunale di Roma ha a sua volta posto alla Corte una questione relativa alla compatibilità con gli artt. 10 CE e 81 CE di un altro aspetto della medesima normativa nazionale. I fatti della causa principale sono i seguenti. Il sig. Macrino e la sig.ra Capodarte sono in lite con l’avv. Meloni, loro legale, il quale chiede il pagamento di onorari dei quali essi contestano l’importo. Il sig. Meloni ha ottenuto un’ingiunzione di pagamento nei loro confronti, relativamente a talune prestazioni stragiudiziali in materia di diritti d’autore. L’ammontare degli onorari è stato determinato applicando le tariffe di legge per tale tipo di prestazioni. Secondo i detti clienti, le prestazioni svolte dal loro avvocato si sono limitate all’invio di una generica lettera di contestazioni e ad una breve corrispondenza con l’avvocato della controparte, cosicché gli onorari richiesti sarebbero sproporzionati rispetto alle attività svolte.
8. Le tariffe applicabili nella vicenda sono state fissate con deliberazione del CNF 12 giugno 1993, modificata in data 29 settembre 1994, ed approvate con decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585 (in prosieguo: il «D.M. 1994») (6). La tariffa forense riguarda tre categorie di attività: onorari per prestazioni giudiziali in materia civile e amministrativa, onorari per prestazioni giudiziali in materia penale e onorari per prestazioni stragiudiziali. Secondo il giudice della causa principale, la citata sentenza Arduino si occupa soltanto delle prestazioni giudiziali e la Corte non si è pronunciata sulla possibilità, per il legislatore italiano, di determinare gli onorari per le prestazioni stragiudiziali.
9. Pertanto, il Tribunale di Roma chiede alla Corte quanto segue:
«Se gli artt. 5 e 85 del Trattato CE (divenuti artt. 10 [CE] e 81 CE) ostino all’adozione da parte di uno Stato membro di una misura legislativa o regolamentare che approvi, sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale forense, una tariffa che fissa dei minimi e dei massimi per gli onorari dei membri dell’ordine con riferimento a prestazioni aventi ad oggetto attività (c.d. stragiudiziali) non riservate agli appartenenti all’ordine professionale forense ma che possono essere espletate da chiunque».
10. Il 25 ottobre 2005 si è tenuta un’udienza, alla quale erano rappresentati l’avv. Meloni, i governi tedesco ed italiano e la Commissione delle Comunità europee.
11. Prima di passare all’esame del merito delle questioni proposte dai giudici nazionali è necessario valutarne la ricevibilità, che è stata contestata dall’avv. Cipolla e dal governo tedesco nella causa C 94/04, e dall’avv. Meloni e dal governo italiano nella causa C 202/04.
II – Ricevibilità delle questioni pregiudiziali
12. Secondo l’avv. Cipolla, le questioni poste dalla Corte d’appello di Torino sono irricevibili, in quanto da un lato irrilevanti nel giudizio a quo e, dall’altro, di natura meramente teorica.
13. Con il suo primo argomento, l’avv. Cipolla sostiene che il diritto nazionale applicabile non richiede al giudice nazionale di valutare l’esistenza e la liceità di un accordo tra l’avvocato e la sua cliente, contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza di rinvio. Secondo l’appellante nella causa principale, l’assenza di un accordo tra il professionista e la sua cliente e la qualificazione della somma versata come acconto sul compenso da corrispondere per le prestazioni hanno autorità di cosa giudicata, poiché non sono state contestate dinanzi al giudice di appello.
14. È giurisprudenza pacifica che la rilevanza della questione pregiudiziale deve essere in primo luogo stabilita dal giudice della causa principale (7). La Corte può dichiarare una questione irricevibile soltanto se l’irrilevanza è manifesta o se non vi è alcun legame tra la questione posta e l’oggetto della controversia.
15. Nella causa principale, al contrario, sapere se la prima somma versata dalla cliente al suo avvocato costituisca il pagamento integrale delle attività svolte a suo favore ha un’influenza sull’esito della controversia, poiché dalla risposta a tale questione dipende il fatto che l’accordo concluso tra l’avvocato e il suo cliente relativamente agli onorari dovuti possa prevalere sulle tariffe forensi.
16. In secondo luogo, l’avv. Cipolla lamenta il carattere teorico della questione posta. A suo giudizio, la validità dell’accordo concluso tra l’avvocato e la sua cliente potrebbe essere valutata soltanto nell’eventualità, non verificatasi, che l’esistenza di tale accordo fosse stata dimostrata. Per questo, a suo giudizio, le questioni proposte dalla Corte d’appello di Torino sono assimilabili ad una richiesta di parere consultivo.
17. E’ vero che non rientra tra i compiti della Corte quello di fornire indicazioni generali su problemi teorici (8). Tuttavia, la causa principale deve chiarire se gli onorari possano essere fissati con accordo tra le parti o invece soltanto applicando le tariffe professionali. La questione sollevata dal giudice della causa principale, riguardando tale aspetto, non può dunque essere ritenuta teorica.
18. Appurato che la questione proposta dal citato giudice nazionale non ha natura teorica, non spetta alla Corte pronunciarsi sulle norme processuali nazionali applicabili alla controversia.
19. Un’ultima obiezione è quella richiamata dalla Commissione e dal governo tedesco, i quali notano, nelle loro osservazioni scritte nella causa Cipolla, che la situazione di fatto oggetto del procedimento principale non presenta elementi internazionali. La medesima osservazione può essere fatta a proposito della causa Macrino e Capodarte. A priori, rispetto ad una situazione puramente interna, ci si può interrogare sull’applicazione dell’art. 49 CE, che mira ad impedire restrizioni della libera prestazione dei servizi da uno Stato membro ad un altro, e quindi sulla ricevibilità della questione posta dal giudice nazionale. Tuttavia, rispondendo ad una questione in materia di libera circolazione delle merci, la Corte ha osservato, al punto 23 della sentenza Guimont (9), che non si può ritenere che l’interpretazione richiesta del diritto comunitario non sia necessaria per il giudice nazionale, anche se la situazione di fatto oggetto della controversia è puramente interna, poiché «una risposta siffatta potrebbe essergli utile nell’ipotesi in cui il proprio diritto nazionale imporrebbe, in un procedimento come quello del caso di specie, di agire in modo che un produttore nazionale fruisca degli stessi diritti di cui godrebbe in base al diritto comunitario, nella medesima situazione, un produttore di un altro Stato membro». Tale criterio giurisprudenziale è stato seguito nella sentenza Anomar e a. (10), in cui le questioni sollevate dal giudice a quo vertevano anch’esse sulla libera prestazione dei servizi. Sebbene le questioni poste dalla Corte d’appello di Torino siano state sollevate nell’ambito di una controversia priva di elementi internazionali, il giudice della causa principale ha potuto giustamente ritenere che una risposta possa essere utile qualora il diritto italiano gli imponga di estendere ai cittadini italiani i benefici che il diritto comunitario concede ai cittadini di altri Stati membri (11). Inoltre, l’ambito di applicazione del diritto della concorrenza, richiamato dal giudice a quo, è particolarmente ampio, poiché si può applicare ad ogni restrizione della concorrenza che interferisca con il commercio tra Stati membri. Il tariffario forense oggetto della controversia dovrebbe parimenti essere sottoposto ad un esame nell’ottica dell’art. 49 CE, anche se la situazione di fatto descritta dal giudice della causa principale è soltanto interna, poiché esso può produrre effetti sulla libera prestazione dei servizi, favorendo la prestazione di servizi legali di origine nazionale (12).
20. Allo stato attuale della giurisprudenza, dunque, le obiezioni sollevate non sembrano in grado di infirmare la ricevibilità delle questioni formulate dalla Corte d’appello di Torino.
21. Nella causa Macrino e Capodarte, l’avv. Meloni e il governo italiano sostengono ugualmente l’irricevibilità della questione proposta dal Tribunale di Roma.
22. Essi affermano in primo luogo che la questione proposta dal giudice a quo sarebbe irricevibile in quanto non necessaria alla soluzione della causa principale. In assenza di un accordo intervenuto tra le parti circa gli onorari spettanti all’avvocato, il citato giudice dovrebbe, in applicazione dell’art. 2233 del codice civile, fissarne l’importo senza essere vincolato dal tariffario professionale (13). Tuttavia, come chiarito nell’ordinanza di rinvio, la causa pendente riguarda la remunerazione delle prestazioni effettuate dall’avv. Meloni, per la quale egli ha ottenuto un’ingiunzione di pagamento sulla base delle tariffe forensi per le prestazioni stragiudiziali e il cui importo è contestato dai suoi clienti. Sembra dunque che la questione della legittimità, relativamente al diritto comunitario, delle tariffe dei legali per le prestazioni stragiudiziali presenti un legame con la causa principale.
23. Il governo italiano nega inoltre la rilevanza della questione posta dal giudice della causa principale in quanto non vi sarebbe alcuna pratica anticoncorrenziale, né in fase di elaborazione delle tariffe, come stabilito nella citata sentenza Arduino, né nel comportamento degli operatori. A tale proposito va ricordato che, nell’ambito della procedura di cooperazione tra il giudice nazionale e il giudice comunitario avviata dal rinvio pregiudiziale, la rilevanza della questione posta rispetto alle circostanze di fatto e al contesto normativo della controversia in corso è valutata dal giudice nazionale (14): l’obiezione del governo italiano deve quindi essere respinta.
24. L’avv. Meloni sostiene inoltre che il giudice della causa principale non avrebbe indicato le ragioni precise che l’hanno spinto ad interrogarsi sull’interpretazione del diritto comunitario. Tale argomento non è convincente, poiché l’ordinanza di rinvio precisa invece ampiamente in che termini l’interpretazione del diritto comunitario sia utile per la decisione della causa principale.
25. Stando così le cose, sembra che nessuno degli argomenti portati dall’avv. Meloni e dal governo italiano abbia dimostrato l’irricevibilità della questione sollevata nella causa Macrino e Capodarte.
III – Analisi
26. Le prime tre questioni proposte nell’ambito della causa Cipolla e la questione sollevata nella causa Macrino e Capodarte hanno tutte l’obiettivo di delimitare l’ambito di applicazione della citata sentenza Arduino. Un’interpretazione di tale sentenza è necessaria al fine di rispondere alle questioni proposte circa i suoi eventuali limiti, da un lato relativamente all’inclusione delle prestazioni stragiudiziali e, dall’altro, relativamente al divieto posto agli avvocati ed ai loro clienti di concludere accordi in deroga alla tariffa.
27. A tale proposito, la Commissione chiede espressamente alla Corte, nella causa Macrino e Capodarte, di ritornare sulla propria consolidata giurisprudenza relativamente all’applicazione degli artt. 10 CE, 81 CE e 82 CE, oltre che, in particolare, di modificare l’orientamento espresso nella citata sentenza Arduino.
28. La Corte si è sempre mostrata cauta rispetto alla possibilità di modificare l’interpretazione del diritto contenuta in sentenze precedenti. Senza pronunciarsi sulla natura di precedenti giuridici di tali sentenze, la Corte ha sempre agito con rispetto nei confronti di un orientamento giurisprudenziale consolidato. L’autorevolezza che la Corte riconosce alle proprie sentenze antecedenti può essere considerata una conseguenza della necessità di garantire i principi di coerenza, di uniformità e di certezza del diritto inerenti ad ogni ordinamento giuridico. Tali principi sono ancora più importanti nell’ambito di un ordinamento applicato in modo decentrato, come quello comunitario. L’affermazione, nella sentenza CILFIT e a., che l’obbligo di rinvio pregiudiziale viene meno qualora la questione sollevata sia già stata esaminata dalla Corte (15) e la possibilità per quest’ultima, prevista all’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura della Corte, di emettere un’ordinanza «qualora una questione pregiudiziale sia identica ad una questione sulla quale la Corte ha già statuito» si possono comprendere soltanto considerando l’autorevolezza interpretativa riconosciuta alla Corte rispetto ai casi futuri (16). Anche se essa non è formalmente vincolata dalle proprie sentenze, attraverso il rispetto che dimostra nei loro confronti essa riconosce l’importanza della stabilità della propria giurisprudenza ai fini della propria autorevolezza interpretativa e contribuisce a garantire l’uniformità, la coerenza e la certezza del diritto nell’ambito dell’ordinamento comunitario.
29. E’ vero che la stabilità non è, né dev’essere, un valore assoluto. La Corte ha infatti riconosciuto l’importanza di adeguare la propria giurisprudenza al fine di tenere in considerazione cambiamenti intervenuti in altri settori dell’ordinamento giuridico, o anche nel contesto sociale in cui le norme si applicano. Inoltre, la Corte ha riconosciuto che il sopravvenire di nuovi elementi può giustificare un adattamento o anche una revisione della propria giurisprudenza. La Corte ha però accettato solo con prudenza mutamenti di indirizzo rispetto alle proprie sentenze precedenti in modo tanto radicale come quello suggerito dalla Commissione nel presente caso (17).
30. In considerazione della recente adozione della citata sentenza Arduino, dell’impatto che la presente causa avrà sulla medesima normativa, cioè quella relativa alle tariffe forensi, e della mancanza di nuovi argomenti giuridici dedotti dalla Commissione, non ritengo opportuno che la Corte modifichi la giurisprudenza Arduino. Inoltre, per le ragioni che svilupperò più oltre, ritengo che il ragionamento che la Corte ha svolto nella citata sentenza sia compatibile con un’interpretazione del diritto che risponda a talune delle perplessità esposte dagli avvocati generali Léger e Jacobs nelle conclusioni da loro presentate, rispettivamente, nella citata causa Arduino e nella causa Pavlov e a. (18).
A – Il controllo dei provvedimenti statali alla luce degli artt. 10 CE e 81 CE
31. L’art. 81 CE fa parte delle norme sulla concorrenza applicabili ai comportamenti delle imprese. Solo in casi eccezionali, dunque, tale articolo si applica ai provvedimenti nazionali, e soltanto nell’ambito del dovere di leale collaborazione degli Stati membri per l’applicazione del diritto comunitario. L’esigenza di preservare la neutralità del Trattato CE rispetto alle competenze riservate agli Stati membri (19), anche se non lo vieta, impone comunque di limitare il controllo delle misure normative svolto alla luce degli artt. 10 CE e 81 CE. L’utilizzo combinato di tali due norme, da parte della giurisprudenza, nella sentenza GB Inno BM (20), si esprimeva in un principio dai termini assai ampi: «Se è innegabile che l’art. 86 [divenuto art. 82 CE] si rivolge alle imprese, è altrettanto vero che il Trattato obbliga gli Stati membri ad astenersi dall’emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti che possano rendere praticamente inefficace tale norma». Così formulato, tale principio avrebbe consentito di sottoporre al diritto della concorrenza ogni misura statale avente un effetto restrittivo della concorrenza. Tuttavia, in seguito la Corte ha individuato restrittivamente gli obblighi derivanti dagli artt. 10 CE e 81 CE. In base alla giurisprudenza, si ha violazione di tali articoli soltanto in due casi: qualora uno Stato membro imponga, agevoli o rafforzi gli effetti di accordi in contrasto con l’art. 81 CE (21), o qualora tale Stato tolga alla propria normativa il suo carattere pubblico, delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni d’intervento nel perseguimento di interessi economici (22).
32. I due casi si distinguono facilmente. Nella prima ipotesi, un’intesa tra imprese preesiste alla misura statale che la conferma o la rinforza. La responsabilità dello Stato deriva dal fatto che esso aggrava, con la propria azione, un comportamento già anticoncorrenziale. Nel secondo caso, quello di delega da parte dello Stato della propria autorità ad enti privati, talune imprese adottano una decisione che è quindi trasferita in un provvedimento normativo. L’applicazione degli artt. 10 CE e 81 CE mira allora ad evitare che la semplice forma dell’atto impedisca la sua sottomissione al diritto della concorrenza. A mio parere, ciò implica che il concetto di delega deve essere inteso in senso sostanziale, con una necessaria valutazione del processo decisionale che ha condotto all’adozione della normativa statale. Rientrano nel concetto di delega sostanziale le due ipotesi seguenti: da un lato, la delega ad un ente privato, da parte dello Stato, del diritto di adottare un atto e, dall’altro, la delega ad un ente privato, da parte della pubblica autorità, del controllo del processo decisionale che conduce all’adozione di un atto normativo. Infatti, si può ritenere che lo Stato abbia delegato la propria autorità qualora il suo intervento si limiti all’adozione formale di un atto, poiché effettivamente la considerazione dell’interesse pubblico dipende dal modo in cui le decisioni sono adottate. Ritenere che il concetto di «delega» comprenda tali due casi rafforza la necessità di coerenza nell’azione dello Stato. Tale principio di coerenza garantisce che, fino a quando lo Stato agisce nel perseguimento dell’interesse pubblico, la sua azione sia sottoposta al controllo politico e democratico e che, quando invece delega ad operatori privati il perseguimento di taluni obiettivi, deve allora sottoporre tali soggetti alle norme sulla concorrenza, che sono i sistemi di controllo del potere all’interno del mercato. Per contro, lo Stato non può delegare agli operatori privati del mercato taluni poteri e al tempo stesso esonerarli dall’applicazione delle regole sulla concorrenza. Tale nozione ampia di delega consente di assicurare che la disapplicazione delle norme del diritto della concorrenza sia giustificata da una prevalenza dell’interesse pubblico, e non da un’appropriazione dell’autorità pubblica da parte di interessi privati (23).
33. Per tale ragione, la giurisprudenza prima citata deve senza dubbio intendersi nel senso che essa richiede di verificare quale sia lo scopo perseguito dallo Stato, al fine di determinare se la sua attività possa essere sottoposta al diritto della concorrenza. È necessario determinare se l’intervento normativo dello Stato sia contrassegnato dall’intento di tutelare l’interesse pubblico o, al contrario, se gli interessi privati siano considerati così rilevanti da poter modificare l’obiettivo primario della misura statale, il quale diverrebbe in tal caso quello di proteggere detti interessi. Infatti la partecipazione di operatori privati al procedimento normativo, nella fase propositiva di una norma o addirittura attraverso la loro presenza in un organo incaricato di elaborarla, rischia di avere un’influenza determinante sul contenuto della norma stessa. Il rischio sarebbe quello che una disposizione formalmente normativa abbia come unico obiettivo la protezione di taluni interessi privati dagli effetti della concorrenza, a scapito dell’interesse generale (24).
34. È peraltro indubbio che non sia corretto sottomettere ogni misura statale agli artt. 10 CE e 81 CE. Le perplessità espresse nelle loro conclusioni dagli avvocati generali Jacobs e Léger, presentate rispettivamente nelle cause Pavlov e a.(25) e Arduino (26), non sono orientate in tal senso, ma restano allineate alla giurisprudenza. Essi hanno elaborato due criteri per determinare se talune misure statali siano, di fatto, controllate da privati. A loro giudizio, il provvedimento da valutare non viola gli artt. 81 CE e 10 CE qualora, in primo luogo, la sua adozione sia giustificata dal perseguimento di un legittimo interesse pubblico e, in secondo luogo, gli Stati membri controllino attivamente l’intervento dei privati nel processo decisionale (27). Tali criteri hanno l’obiettivo di determinare in che misura lo Stato controlli la delega conferita ad operatori privati. Sebbene i due criteri elaborati siano concepiti cumulativamente, ritengo che il criterio dell’interesse pubblico includa il secondo criterio. Esso potrebbe anche portare la Corte ad esaminare tutte le misure in grado di limitare la concorrenza. È forse per questo che la Corte non ha accettato di applicare tale criterio.
35. A mio parere, tuttavia, le perplessità alla base delle proposte degli avvocati generali sono giuste. Mi sembra però che la giurisprudenza attuale consenta di dare ad esse una risposta. Ci si potrebbe persino domandare se la Corte non abbia implicitamente utilizzato il criterio del controllo da parte dello Stato per verificare il carattere normativo di una misura statale, considerato che vi fa riferimento al punto 10 della citata sentenza Arduino. Permangono tuttavia alcuni dubbi sul modo in cui tale criterio è valutato dalla Corte, in particolare relativamente al carattere effettivo del controllo esercitato dallo Stato, poiché un controllo formale sulla natura dell’atto non sembra sufficiente (28).
36. Una comparazione con il diritto antimonopolistico americano, che conosce la «state action doctrine» [principio della disapplicazione delle norme antimonopolistiche per decisione dello Stato] e sottopone i provvedimenti statali solo ad un controllo limitato nell’ambito del diritto della concorrenza, va nella medesima direzione. Nel diritto americano, la citata «state action doctrine» trova la propria origine nella sentenza della Corte suprema degli Stati Uniti Parker/Brown (29), che ha escluso l’applicazione dello Sherman Act [la principale normativa antimonopolistica statunitense] a misure prese dagli Stati nell’ambito del loro potere sovrano. La giurisprudenza e la prassi delle autorità della concorrenza si sono significativamente evolute dopo tale sentenza (30). Un provvedimento normativo è dunque sottratto all’applicazione delle norme antimonopolistiche soltanto se soddisfa tutte e due le seguenti condizioni. Da un lato, è necessario che la misura contestata, la quale provoca una restrizione della concorrenza, sia chiaramente strutturata come una misura statale; dall’altro, la sua applicazione deve essere organizzata dallo Stato.
37. Una difficoltà ulteriore interviene quando settori identici sono disciplinati in modo differente nei vari Stati membri interessati. Infatti, mentre le misure di autodisciplina restano sottoposte, a causa della loro origine, al diritto della concorrenza, le misure statali vi sono sottratte. In pratica, la Corte ha esaminato, nella causa Wouters e a. (31), la compatibilità con l’art. 81 CE di una disciplina di un ordine professionale vietante la costituzione di associazioni multidisciplinari, mentre nella citata sentenza Arduino ha affermato che una misura nazionale che determinava un tariffario professionale non era sottoposta al combinato disposto degli artt. 10 CE e 81 CE. Il solo modo di garantire, da parte del diritto comunitario, un controllo coerente su tali due tipi di misure consiste nell’esigere un controllo statale effettivo, esteso anche al processo decisionale che conduce all’approvazione della norma in esame.
38. Tuttavia, non è certo opportuno procedere in questo caso ad una misurata modifica della giurisprudenza, dato che la legislazione italiana rilevante per le cause principali è già stata esaminata nella citata sentenza Arduino. I fatti della causa che hanno dato origine a tale sentenza sono simili a quelli alla base della causa Cipolla. In seguito ad un banale incidente automobilistico causato dal sig. Arduino, il sig. Dessi chiese dinanzi al Pretore di Pinerolo il risarcimento del danno e la rifusione delle sue spese legali. Il giudice italiano concesse al danneggiato quanto richiesto, ma determinò il pagamento delle spese legali in misura inferiore al minimo tariffario fissato con il D.M. 1994. Tale sentenza fu annullata dalla Corte di cassazione, che ritenne illegittimo ignorare tale tariffa e rimise la questione al primo giudice, il quale indirizzò alla Corte il rinvio pregiudiziale alla base della citata sentenza Arduino.
39. In tale sentenza, la Corte ha verificato se gli artt. 10 CE e 81 CE ostino o meno all’adozione e alla conservazione di una misura nazionale come il D.M. 1994. La Corte ha ritenuto che la Repubblica italiana non avesse delegato ad operatori privati il compito di disciplinare un’attività, poiché nel caso in esame il CNF si limitava a proporre un tariffario al Ministro della Giustizia, che poteva far modificare tale proposta o rinviarne l’applicazione (32). Al punto 10 delle medesima sentenza, tuttavia, la Corte fa riferimento all’esercizio effettivo, da parte dello Stato, del proprio potere di controllo, che ha condotto, ad esempio, ad un rinvio dell’entrata in vigore del tariffario approvato dal D.M. 1994 (33). In udienza, il governo italiano ha ricordato che nel 1973 il decreto di approvazione della tariffa forense era stato adottato undici mesi dopo la proposta del CNF. Anche nel 2004 il controllo del processo decisionale da parte dello Stato sarebbe stato evidenziato dal fatto che il Consiglio di Stato avrebbe in un primo tempo rifiutato il proprio assenso, ritenendo di non disporre di tutti gli elementi necessari per esprimere il proprio parere sulla proposta di tariffario ad esso sottoposta. Si potrebbe sostenere che il giudice nazionale sia in una posizione migliore, rispetto alla Corte, per effettuare tale valutazione concreta. La Corte ha tuttavia ritenuto di disporre di elementi sufficienti per compiere essa stessa detta valutazione. Poiché gli onorari pattuiti di cui alle due cause principali sono disciplinati dai D.M. 1990 e 1994, non è necessario riesaminare tale questione. Tuttavia, se in futuro la Corte dovesse essere interpellata da un giudice italiano relativamente ad una controversia su vicende disciplinate da un decreto successivo, sarà forse opportuno rimettere al giudice nazionale la valutazione dell’effettivo controllo dello Stato sul processo decisionale che ha condotto all’adozione di tale decreto.
40. Tuttavia, anche se l’applicazione di un tariffario forense limita fortemente la concorrenza tra avvocati, poiché la Corte ha affermato, nella citata sentenza Arduino, che tale tariffario era fissato dallo Stato e non era il risultato di una delega statale ad un consorzio di imprese, non può esservi dubbio circa la sua legittimità rispetto agli artt. 10 CE e 81 CE. Resta però da vedere se tale valutazione permanga valida per qualunque ambito di applicazione del tariffario. Le questioni sollevate dai giudici delle cause principali riguardano esattamente tale punto.
B – La compatibilità con il diritto comunitario della concorrenza dell’inclusione delle prestazioni stragiudiziali nell’ambito di applicazione del tariffario professionale forense
41. Le prestazioni stragiudiziali devono essere distinte da quelle prestate nell’ambito di una controversia dinanzi ad un giudice. L’art. 4, n. 1, della direttiva del Consiglio 22 marzo 1977, 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (34), distingue del resto le attività relative alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio o dinanzi alle autorità pubbliche da tutte le altre attività. Si potrebbe sostenere che il mercato delle prestazioni legali stragiudiziali è diverso da quello delle prestazioni legali fornite nell’ambito di una controversia dinanzi ad un giudice. Infatti, nel primo caso l’asimmetria tra avvocato e cliente sotto il profilo dell’informazione è minore, poiché i destinatari dei servizi ricorrono più frequentemente ad un avvocato, cosicché sono meglio in grado di valutare la qualità della prestazione effettuata.
42. Il tariffario, come approvato dai decreti ministeriali (sia quello del 1990 che quello del 1994), contiene peraltro disposizioni specifiche, da un lato, per le prestazioni effettuate in sede giurisdizionale, tanto civile che amministrativa o penale e, dall’altro, per le prestazioni effettuate in sede stragiudiziale. Le prestazioni legali effettuate in sede contenziosa influiscono direttamente sull’accesso ad un giudice da parte dei soggetti. In pratica, peraltro, il patrocinio a spese dello Stato è spesso limitato a tali prestazioni (35).
43. Senza fare specificamente riferimento alle caratteristiche delle prestazioni stragiudiziali, la Commissione, nelle sue osservazioni scritte nella causa Macrino e Capoparte e in udienza, ha sostenuto la tesi secondo la quale sarebbe necessario modificare l’orientamento espresso dalla Corte nella citata sentenza Arduino ed affermare che una misura statale che limita la concorrenza viola gli artt. 10 CE e 81 CE, a meno che non possa essere giustificata con obiettivi di interesse pubblico e sia proporzionata rispetto a tali obiettivi. In tal modo, la Commissione segue il ragionamento già sostenuto dagli avvocati generali Léger e Jacobs, ricordato al paragrafo 30 delle presenti conclusioni.
44. Per i motivi prima esposti, mi sembra che la citata sentenza Arduino non consenta alcuna lettura che non porti all’esclusione dell’applicazione del combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE a questo tipo di misura statale, sebbene il suo effetto anticoncorrenziale sia aggravato rispetto a quello di un tariffario relativo soltanto alle prestazioni giudiziali. Infatti le affermazioni contenute in tale sentenza si basano sul carattere statale dell’insieme della disciplina in questione (cioè, del tariffario forense) e non sulla specifica natura dei suoi potenziali effetti anticoncorrenziali in base ai vari tipi di prestazioni legali volta a volta considerati.
45. Viceversa, il giudice nazionale ha il dovere, nell’interpretare il diritto nazionale, di seguire, qualora disponga di una certa discrezionalità sul punto, l’interpretazione più conforme al diritto comunitario e maggiormente in grado di raggiungerne gli obiettivi (36). Risulta dall’art. 60 del decreto legge che il giudice è libero di determinare discrezionalmente gli onorari per le prestazioni stragiudiziali, nel rispetto dei limiti minimi e massimi, anche senza motivare; con adeguata motivazione, il giudice può inoltre ignorare i limiti minimi e massimi del tariffario (37). Di conseguenza, per non rafforzare l’effetto anticoncorrenziale del tariffario, il giudice nazionale dovrà, il più possibile, utilizzare il suo potere discrezionale quando si trovi a decidere una controversia relativa all’importo degli onorari previsto nel tariffario per le prestazioni stragiudiziali.
46. In definitiva, propongo alla Corte di dichiarare che deriva dalla citata sentenza Arduino che il combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale che stabilisca un tariffario professionale forense, anche relativamente alle attività stragiudiziali, purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un effettivo controllo da parte dello Stato e il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato in conformità al diritto comunitario, in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di detto provvedimento.
C – La compatibilità con il diritto comunitario della concorrenza del divieto di derogare al tariffario forense
47. La questione sollevata nella causa Cipolla riguarda il divieto, per gli avvocati e i loro clienti, di derogare alle tariffe professionali di cui al D.M. 1994. Come ricordato al paragrafo 5 delle presenti conclusioni, ai sensi dell’art. 24 della legge n. 794/1942, «gli onorari minimi stabiliti per le prestazioni degli avvocati sono inderogabili. Ogni convenzione contraria è nulla». Bisogna però osservare che tale divieto è assoluto soltanto nei rapporti tra cliente ed avvocato, poiché il giudice può invece derogare al tariffario (38).
48. Ai sensi dell’art. 60 del decreto legge, citato nel precedente paragrafo 45, il giudice nazionale può fissare discrezionalmente gli onorari entro i limiti massimi e minimi. Con adeguata motivazione tale giudice può inoltre ignorare i limiti minimi e massimi del tariffario. Il potere del giudice è identico rispetto alle prestazioni legali svolte in sede giudiziale.
49. E’ vero che la questione della compatibilità con gli artt. 81 CE e 10 CE del divieto di derogare alla tariffa professionale forense non è specificamente sollevata nella citata sentenza Arduino. Un’interpretazione restrittiva della possibilità per il giudice nazionale di derogare al tariffario rafforzerebbe gli effetti anticoncorrenziali della tariffa, limitando considerevolmente la concorrenza sui prezzi tra avvocati. Per questo, al fine di assicurare l’efficacia pratica del diritto comunitario della concorrenza, il giudice nazionale deve interpretare il diritto nazionale in modo da ridurne il più possibile gli effetti anticoncorrenziali (39).
50. Propongo quindi di rispondere alla questione sollevata nella causa Cipolla dichiarando che dalla citata sentenza Arduino deriva che il combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale che vieti agli avvocati ed ai loro clienti di derogare al tariffario professionale forense, purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un effettivo controllo statale e il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato conformemente al diritto comunitario, in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di detto provvedimento.
D – La compatibilità del tariffario professionale forense con il principio della libera prestazione dei servizi
51. I servizi legali svolti da avvocati sono prestazioni di servizi ai sensi dell’art. 50 CE (40). L’art. 49 CE proibisce le restrizioni della libera prestazione dei servizi nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione. Più in generale, la giurisprudenza ha censurato le restrizioni della libera prestazione dei servizi implicante un trasferimento del destinatario della prestazione (41), o anche il solo trasferimento dei servizi (42).
52. L’art. 52, n. 1, CE autorizza il Consiglio dell’Unione europea ad adottare direttive per realizzare la liberalizzazione di un determinato servizio. Su tale base è stata adottata la direttiva 77/249. In particolare, al suo art. 4, n. 1, è previsto che le attività relative alla rappresentanza e alla difesa di un cliente in giudizio o dinanzi alle autorità pubbliche siano esercitate in ogni Stato membro ospitante alle condizioni previste per gli avvocati stabiliti in questo Stato, ad esclusione di ogni condizione di residenza o d’iscrizione ad un’organizzazione professionale nello stesso Stato.
53. Secondo costante giurisprudenza, sono restrizioni «i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato» (43).
54. Al fine di determinare se l’art. 49 CE e la direttiva 77/249 ostino ad una normativa nazionale come quella di cui alle cause principali, è in primo luogo necessario verificare se questa comporti una restrizione della libera prestazione dei servizi, per vedere quindi se essa possa essere giustificata dalle ragioni indicate nel combinato disposto dell’art. 46, n. 1, CE e dell’art. 55 CE, o da esigenze inderogabili di interesse pubblico.
1. L’esistenza di una restrizione della libera prestazione dei servizi
55. Come le altre libertà, il principio della libera prestazione dei servizi ha l’obiettivo di favorire l’apertura dei mercati nazionali, consentendo ai prestatori di servizi ed ai loro clienti di beneficiare interamente del mercato interno comunitario. Si tratta di consentire al tempo stesso a tali prestatori di svolgere la propria attività ad un livello internazionale e di consentire ai consumatori l’accesso a servizi forniti da prestatori stabiliti in altri Stati membri. La libera prestazione dei servizi si inserisce così nello «status fondamentale dei cittadini degli Stati membri» (44) costituito dalla cittadinanza europea, di cui essa rappresenta la dimensione internazionale.
56. Per realizzare tale obiettivo, gli Stati membri devono tenere in conto gli effetti che avranno le misure da essi adottate per disciplinare il loro mercato nazionale sull’esercizio, da parte dei fornitori di servizi stabiliti in altri Stati membri, del diritto dei detti fornitori alla libera prestazione dei servizi. In tale contesto sono vietate non solo le discriminazioni sulla base della cittadinanza, ma anche quelle che impongono, per l’esercizio di un’attività internazionale, costi supplementari o in grado di ostacolare l’accesso al mercato nazionale dei prestatori di servizi stabiliti in altri Stati membri (45).
57. Un contesto di analisi unitario può essere delineato per le quattro libertà. In materia di libera circolazione delle merci, nella sentenza Deutscher Apothekerverband (46), la Corte ha censurato una misura nazionale in quanto colpiva maggiormente le farmacie situate fuori della Germania rispetto a quelle situate nel territorio tedesco, privando così le prime di un mezzo rilevante per accedere al mercato tedesco. Un richiamo al criterio dell’accesso al mercato è contenuto anche nella sentenza CaixaBank France (47), in materia di libertà di stabilimento. Un ragionamento simile è stato applicato all’ambito dei servizi nella citata sentenza Alpine Investments (48). È stato inoltre dichiarato che una disciplina nazionale che tratta i redditi da capitale di origine extrafinlandese in modo meno favorevole dei dividendi distribuiti da società con sede in Finlandia costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali (49).
58. Mi sembra che il criterio comune che si ricava da tutte queste sentenze sia che costituiscono una restrizione delle libertà di circolazione tutte le politiche nazionali che portino a disciplinare le situazioni internazionali in modo meno favorevole di quelle puramente interne (50). A parte tale limite, gli Stati membri restano liberi di disciplinare le attività economiche nel proprio territorio, poiché l’applicazione delle libertà di circolazione non ha lo scopo di realizzare un’armonizzazione normativa (51).
59. Il trattamento meno favorevole delle situazioni internazionali può assumere forme diverse. Spesso si manifesta come un freno all’accesso al mercato nazionale, proteggendo posizioni consolidate su tale mercato o rendendo più difficile la partecipazione a tale mercato dei prestatori di servizi stabiliti oltre frontiera. E’ necessario esaminare la legislazione italiana di cui alle cause principali alla luce di tale criterio.
60. Nello specifico, sebbene il tariffario forense stabilito dalla normativa in questione sia applicabile senza distinzioni agli avvocati stabiliti in Italia e a quelli stabiliti in altri Stati membri che intendano fornire servizi in Italia, esso crea restrizioni alla libera prestazione dei servizi in vari casi, nei quali gli avvocati del secondo gruppo sono posti in una situazione meno favorevole rispetto ai loro colleghi italiani.
61. Si può innanzitutto osservare che il tariffario è elaborato tenendo conto soltanto della situazione degli avvocati italiani, senza considerare le situazioni internazionali (52). Bisogna dunque verificare se i criteri utilizzati per determinare gli onorari siano specifici per gli avvocati stabiliti in Italia o siano applicabili invece anche agli avvocati stabiliti in altri Stati membri. Infatti, talune previsioni del tariffario rischiano di creare restrizioni alla libera circolazione. Si tratta in primo luogo degli onorari minimi e massimi fissati dal tariffario. Saranno anche indicate altre previsioni del tariffario, le quali potrebbero rivelarsi problematiche sotto il profilo della libera prestazione dei servizi. Al fine di verificare se esse limitino la libera prestazione dei servizi, esaminerò nell’ordine gli effetti di ciascuna di tali disposizioni sulle situazioni internazionali.
a) I minimi tariffari
62. I minimi tariffari costituiscono una restrizione della libera prestazione dei servizi da parte degli avvocati stabiliti al di fuori d’Italia?
63. Deriva da una risalente giurisprudenza della Corte che le normative statali di disciplina dei prezzi che comprendono il divieto di vendere al di sotto di un prezzo minimo «non costituiscono di per sé misure di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa ma possono produrre detto effetto quando i prezzi si collocano ad un livello tale che le merci importate sarebbero sfavorite rispetto alle identiche merci nazionali, vuoi perché non potrebbero essere smerciate con profitto nelle condizioni stabilite, vuoi perché il vantaggio concorrenziale risultante da costi di produzione inferiori sarebbe soppresso» (53).
64. Il trasferimento di tale ragionamento dal settore della libera circolazione delle merci a quello del diritto di stabilimento è stata compiuta dalla Corte nella citata sentenza CaixaBank France. La Corte ha rilevato che la disciplina francese che vietava di remunerare i depositi a vista costituiva «un serio ostacolo all’esercizio delle loro attività (…) il che pregiudica il loro accesso al mercato», privando le società straniere della possibilità di fare «una concorrenza più efficace nei confronti degli enti creditizi tradizionalmente operanti nello Stato membro di stabilimento» (54). Allo stesso modo, per quanto riguarda la libera prestazione dei servizi, è necessario accertarsi che il vantaggio concorrenziale degli avvocati stabiliti fuori d’Italia non sia annullato dalla disciplina di tale Stato membro. Il confronto deve incentrarsi sulla situazione degli avvocati stabiliti in altri Stati membri rispetto a quella dei loro colleghi già stabiliti in Italia.
65. Gli onorari minimi fissati nel tariffario impediscono agli avvocati stabiliti in uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana di fornire in tale Stato servizi legali a prezzi inferiori a tali minimi, anche avendone la possibilità, ad esempio grazie alla propria specializzazione in uno specifico settore (55). L’effetto discriminatorio dei prezzi minimi sarebbe rafforzato dal fatto che il loro importo deriva da un tariffario predisposto dal CNF, composto unicamente da avvocati iscritti ad ordini italiani, tariffario che, come riconosciuto in udienza dal governo italiano, tiene conto soltanto delle spese sostenute dagli avvocati nazionali (56). Gli onorari minimi costituiscono dunque una restrizione alla libera prestazione dei servizi, in quanto annullano il vantaggio concorrenziale degli avvocati stabiliti fuori d’Italia. Contrariamente a quanto sostenuto dal governo tedesco, tale constatazione non è inficiata dal fatto che la concorrenza tra avvocati non è incentrata unicamente sul prezzo, ma anche sulla qualità dei servizi prestati. Si aggiunga che i cittadini italiani che desiderano utilizzare i servizi di un avvocato stabilito in un altro Stato membro non possono beneficiare pienamente dei vantaggi del mercato comune, poiché l’accesso a servizi legali ad un prezzo inferiore a quello fissato dal tariffario italiano è loro proibito, anche qualora tali servizi siano disponibili in un altro Stato membro.
b) Gli onorari massimi fissati nel tariffario
66. Il tariffario in esame prevede anche onorari massimi che gli avvocati che esercitano in Italia non possono superare, qualunque sia il luogo in cui sono stabiliti.
67. La giurisprudenza ha già preso in esame talune discipline dei prezzi comportanti limiti massimi. Se ne ricava che, quando l’effetto di un limite massimo di prezzo è quello di ridurre il margine di utile degli importatori, che al prezzo devono sottrarre le spese di importazione, esso è contrario al principio della libera circolazione delle merci (57). La censura dei prezzi massimi è espressa in termini generali: si rileva la presenza di una restrizione della libera circolazione «se i prezzi si collocano ad un livello tale che la vendita delle merci importate diventa o impossibile o più difficile di quella delle merci nazionali» (58).
68. La sentenza AMOK (59), citata in udienza dal governo tedesco per negare che il tariffario provochi una restrizione della libera prestazione dei servizi, non è rilevante in questo caso. In tale sentenza, infatti, la Corte si è occupata di una norma processuale tedesca che limita la somma che il giudice può condannare a pagare per la rifusione di spese legali al compenso che può essere percepito dagli avvocati stabiliti in Germania. A differenza della disciplina oggetto della presente causa, però, il tariffario tedesco non osta a che gli avvocati stranieri e i loro clienti fissino liberamente l’importo degli onorari (60).
69. Costi supplementari possono insorgere, per gli avvocati, dal fatto di prestare servizi in Italia pur essendo stabiliti in un altro Stato membro, se non altro per via delle spese di trasferimento necessarie per incontrare i clienti o per partecipare alle udienze di fronte ad un giudice italiano (61). Gli onorari massimi sono però determinati facendo riferimento solo alla situazione degli avvocati stabiliti in Italia. Di conseguenza, tali onorari riducono il margine di profitto degli avvocati stabiliti all’estero rispetto a quello degli avvocati stabiliti in Italia. Almeno per questo la determinazione di onorari massimi nel tariffario rappresenta una restrizione alla prestazione internazionale di servizi legali.
70. Il limite massimo del tariffario in questione potrebbe poi anche rappresentare un freno alla libera prestazione dei servizi, impedendo che la qualità delle attività svolte da avvocati stabiliti in Stati membri diversi dall’Italia sia giustamente remunerata, dissuadendo taluni avvocati, i quali richiedono onorari elevati, dal prestare i propri servizi in Italia.
c) Altre potenziali restrizioni della libera prestazione dei servizi derivanti dal divieto di derogare al tariffario
71. Ai sensi del decreto ministeriale (sia quello del 1990 che quello del 1994), gli avvocati che svolgono la professione in Italia sono tenuti a fatturare i propri servizi sulla base di un elenco tassativo di prestazioni legali contenuto nel tariffario. Non possono dunque, in generale, determinare il proprio onorario con altri metodi, ad esempio in base al tempo dedicato allo studio della pratica da ciascun collaboratore e secondo il livello di esperienza di quest’ultimo. Tuttavia, questi due sistemi danno al cliente la possibilità di comprendere l’importo degli onorari che deve versare, e contribuiscono allo stesso tempo a ridurre l’asimmetria esistente tra l’avvocato e il suo cliente sotto il profilo dell’informazione. In ogni caso, imporre agli avvocati stabiliti fuori dell’Italia, i quali esercitano la propria libertà di prestare servizi, di fatturare i propri onorari sulla base delle categorie di servizi determinate dal tariffario genera, per essi, un costo aggiuntivo. Qualora essi utilizzino abitualmente un altro sistema di fatturazione, essi saranno costretti ad abbandonarlo, almeno per le prestazioni fornite in Italia. Di conseguenza, l’obbligo imposto agli avvocati stabiliti in altri Stati membri i quali prestano servizi in Italia di fatturare la propria attività sulla base delle categorie di servizi indicate nel tariffario può rappresentare per essi, comportando costi addizionali a loro carico, una restrizione della libera prestazione dei servizi.
72. L’art. 15 del D.M. 1994 relativo alle controversie civili, penali e amministrative (62), il quale prevede che gli avvocati fatturino le spese in ragione del 10% dell’importo degli onorari e dei diritti, non tiene in conto la diversità delle situazioni di fatto (63). Tale articolo non considera le situazioni internazionali, nelle quali le spese sostenute possono essere superiori a tale somma forfettaria. Rischia in tal modo di essere sfavorevole agli avvocati che esercitano la propria libertà di prestare servizi in Italia.
73. La pattuizione di onorari commisurati ai risultati ottenuti è a sua volta prevista dal D.M. 1990 relativo alle controversie civili, penali e amministrative, poiché al suo art. 5, terzo comma, è previsto che tali onorari devono essere contenuti nel limite del doppio delle tariffe massime previste (64). Agli avvocati stranieri che prestano i loro servizi in Italia è vietato in tal modo fissare liberamente gli onorari dovuti dai loro clienti. Così, gli avvocati stabiliti in altri Stati membri sono privati di un mezzo particolarmente efficace per entrare nel mercato italiano (65).
74. In via generale, mentre gli avvocati stabiliti in Italia possono organizzare la suddivisione dei costi all’interno del loro studio in funzione del tariffario, non è al contrario possibile, per gli avvocati stabiliti in altri Stati membri, organizzarsi in funzione del tariffario italiano in quanto, per definizione, essi esercitano solo una parte della propria attività in Italia.
75. In tutte queste ipotesi, la disciplina delle tariffe forensi rappresenta un ostacolo alla libera prestazione dei servizi sul mercato italiano da parte degli avvocati stabiliti in altri Stati membri. In conclusione, sembra che il decreto legge in esame rappresenti una restrizione della libera prestazione dei servizi ai sensi dell’art. 49 CE; bisogna ora vedere se essa possa essere giustificata. Poiché non è stato proposto alcun argomento relativo al combinato disposto degli artt. 46, n. 1, CE e 55 CE (66), posso immaginare solo una giustificazione per esigenze inderogabili di interesse pubblico. Poiché gli intervenienti hanno concentrato i loro argomenti sulla questione degli onorari minimi, analizzerò innanzitutto tale punto.
2. L’eventuale giustificazione della restrizione della libera prestazione dei servizi prodotta dalla determinazione di onorari minimi
76. Nelle loro osservazioni scritte, così come in udienza, l’avv. Meloni, oltre che i governi italiano e tedesco, hanno esposto une serie di argomenti per giustificare la limitazione della libera prestazione dei servizi causata dalla determinazione di onorari minimi da parte della normativa italiana di cui alle cause principali. Tali giustificazioni riguardano due aspetti.
a) Il principio dell’accesso alla giustizia
77. L’avv. Meloni e il governo tedesco hanno richiamato il principio dell’accesso alla giustizia e il rispetto dei diritti della difesa quali esigenze inderogabili di interesse pubblico. L’avv. Meloni richiama l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU») e l’art. 24 della Costituzione italiana.
78. Il diritto di rivolgersi ad un giudice è stato infatti riconosciuto come un principio fondamentale del diritto comunitario (67). La Corte ha affermato che in materia penale tale diritto può anche comprendere il diritto ad essere difesi da un avvocato (68). L’art. 47, nn. 2 e 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (69) prevede inoltre che «ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia».
79. Il governo tedesco osserva che se fossero cancellati i minimi tariffari gli onorari sarebbero calcolati sulla base del tempo dedicato alla pratica, con il risultato che gli onorari dovuti per azioni intentate per ottenere il risarcimento di cifre modeste diverrebbero elevati in rapporto al valore della controversia. I soggetti a basso reddito sarebbero penalizzati da tale sistema. In udienza, il governo tedesco ha chiarito che gli onorari minimi per pratiche di limitata importanza possono essere determinati in misura inferiore al costo del servizio, ma che rimane la possibilità di compensazione con gli onorari minimi applicabili per altri fascicoli.
80. Non si capisce bene, tuttavia, come la fissazione di onorari minimi possa contribuire a consentire a tutti i cittadini un uguale accesso alla giustizia. Al contrario, come ha sottolineato in udienza la Commissione, se tale fosse l’obiettivo della normativa italiana di cui alle cause principali sarebbe sufficiente fissare soltanto onorari massimi, al fine di evitare che gli onorari superino una certa soglia. Inoltre, non vedo in tale normativa un chiaro legame tra la determinazione dei minimi tariffari e la possibilità, per gli avvocati, di conservare un giusto livello di guadagni compensando i costi rimasti scoperti per talune pratiche con gli onorari percepiti per altre. La giustificazione portata dal governo tedesco sul punto mi pare del tutto ipotetica. Stando così le cose, sembra che la previsione di onorari minimi per le attività degli avvocati non possa essere in grado di perseguire il legittimo obiettivo di garantire l’accesso di tutti alla giustizia. Più delicata è la questione di determinare se essa favorisca l’accesso paritario alla giustizia. Tale problema fa riferimento alla seconda giustificazione addotta, relativa al buon andamento della professione forense.
b) Il buon andamento della professione forense
81. Parallelamente, il governo italiano basa la sua argomentazione sulle necessità organizzative legate alla professione di avvocato, come quelle richiamate ai punti 97 e 122 della citata sentenza Wouters e a. Se ne ricava che l’obiettivo «di concepire norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità, che forniscano la necessaria garanzia di integrità e di esperienza ai consumatori finali dei servizi legali e alla buona amministrazione della giustizia» può giustificare una restrizione della libera prestazione dei servizi (70).
82. Benché gli Stati membri siano liberi di disciplinare la propria normativa processuale (71) e di definire le condizioni di esercizio della professione di avvocato (72), il loro margine di discrezionalità è però delimitato dal diritto comunitario. Per questo tocca ad essi dimostrare in che modo la determinazione di tariffe professionali minime possa garantire il buon funzionamento della professione di avvocato.
83. Il principale argomento richiamato sia dal governo italiano che dal governo tedesco in udienza fa leva sul rischio che una concorrenza accanita tra avvocati conduca ad una concorrenza sui prezzi che comporterebbe uno scadimento della qualità dei servizi forniti, a danno dei consumatori. Tale rischio sarebbe ancora più grave in quanto il mercato dei servizi legali è caratterizzato da un’asimmetria tra avvocati e clienti sotto il profilo dell’informazione, dato che questi ultimi non possiedono gli elementi necessari per valutare la qualità dei servizi loro forniti (73).
84. Il governo italiano aggiunge che solo l’esistenza di compensi minimi consentirebbe di assicurare la separazione degli interessi degli avvocati e dei loro clienti. Infatti, fornire a basso prezzo servizi di scarsa qualità potrebbe essere nell’interesse dell’avvocato, ma rivelarsi poi contrario a quello del cliente. Il governo italiano richiama anche la necessità di preservare la dignità della professione forense, che richiederebbe la determinazione di minimi tariffari. Circa quest’ultimo argomento, detto governo non chiarisce per quale ragione tale misura consentirebbe di tutelare la dignità della professione forense, né perché essa sarebbe necessaria solo per tale professione, e non per altre libere professioni.
85. Sebbene la Corte non abbia affrontato tale punto nella citata sentenza Arduino, l’avvocato generale Léger si era interrogato, nelle sue conclusioni, sulla possibilità di giustificare l’adozione di minimi tariffari per garantire la qualità delle prestazioni fornite dagli avvocati. Al paragrafo 117 delle sue conclusioni, egli ha espresso i propri dubbi nei seguenti termini: «Non si vede sotto quale aspetto un regime di prezzi obbligatori impedirebbe ai membri della professione di offrire servizi di qualità mediocre qualora facciano peraltro difetto le loro qualifiche, la loro competenza o il loro senso etico».
86. Gli interrogativi dell’avvocato generale Léger sono condivisi dagli economisti, secondo i quali non sarebbe in alcun modo dimostrato che la soppressione dei minimi tariffari conduca sistematicamente ad una riduzione della qualità dei servizi legali forniti (74). Non potendo fornire la prova, il governo tedesco ha però tentato di invocare un «nesso causale negativo», derivante a suo giudizio dal fatto che, al di sotto di un certo onorario, la qualità delle prestazioni non sarebbe più garantita. Ciò richiederebbe però che essa fosse garantita al di sopra di un certo importo degli onorari. Inoltre, di per sé ciò non sarebbe nemmeno sufficiente per giustificare la determinazione di minimi tariffari. Bisognerebbe dimostrare che l’eliminazione dei minimi tariffari provochi automaticamente una riduzione della qualità dei servizi legali.
87. Affinché la giustificazione addotta dal governo italiano possa compensare la restrizione della libera prestazione dei servizi che la disciplina in esame nelle cause principali produce, è indispensabile accertare un legame diretto fra quest’ultima e il buon andamento della professione di avvocato. Infatti, la portata discriminatoria di questa normativa, derivante dal fatto che i minimi tariffari sono determinati facendo riferimento alle condizioni materiali in cui si trovano gli avvocati nazionali, e della partecipazione essenziale del CNF all’elaborazione di tale disciplina, richiede una giustificazione rafforzata. Sebbene l’obiettivo di assicurare il buon andamento della professione forense sia legittimo, il governo italiano non ha dimostrato in che modo la fissazione di minimi tariffari consenta di perseguirlo. Benché esista già un ampio margine tra gli onorari minimi e i massimi, ciò non spinge a fornire prestazioni legali di scarsa qualità a basso prezzo. La Repubblica italiana non ha dimostrato l’esistenza di una correlazione tra il livello degli onorari e la qualità delle prestazioni fornite, e in particolare che le prestazioni a basso prezzo sarebbero di qualità inferiore. Questa stessa conclusione viene rafforzata se si considera la situazione negli Stati membri che non hanno un sistema di controllo dei prezzi. Gli onorari degli avvocati sembrano essere determinati sulla base di una serie di elementi: il grado di specializzazione, l’organizzazione interna, le economie di scala, e non solo o prevalentemente in funzione della qualità delle prestazioni fornite.
88. In ogni caso, il governo italiano non ha verificato l’esistenza di alternative meno restrittive, per la libera prestazione dei servizi, rispetto a tale misura (75). In primo luogo, va evidenziato che la qualità può essere controllata con altre procedure, in alternativa alla fissazione degli onorari da parte dell’autorità pubblica, al fine di assicurare il buon andamento della professione forense e di ridurre l’asimmetria tra l’avvocato e il suo cliente sotto il profilo dell’informazione. La Commissione ne cita tre. Un primo sistema sarebbe il controllo dell’accesso alla professione di avvocato attraverso rigorosi criteri di selezione. Un’altra possibilità sarebbe quella di rafforzare la facoltà, per i clienti degli avvocati, di contestare le somme richieste a titolo di onorario. Infine, un’applicazione rigorosa delle norme disciplinari dissuaderebbe gli avvocati dall’adottare nei confronti dei propri clienti comportamenti deontologicamente scorretti.
89. A tale proposito, è vero che non è decisivo il fatto che nella maggior parte degli Stati membri, e in molti Stati terzi, non esistano tariffe minime per le prestazioni legali svolte dagli avvocati (76). I governi italiano e tedesco hanno risposto a tale argomento, correttamente, che esso perverrebbe a cancellare ogni loro libertà di definire le modalità organizzative della professione forense nel rispettivo diritto nazionale. Tuttavia, in mancanza di una prova chiara del rischio indicato dalla Repubblica italiana e dalla Repubblica federale di Germania, l’esperienza degli altri Stati membri può avere rilievo per mettere in dubbio, in una certa misura, l’esistenza di un nesso di causalità tra la determinazione di onorari minimi e la maggiore qualità delle prestazioni fornite.
90. Il governo tedesco tenta altresì di presentare la norma degli onorari minimi come parte di un sistema più ampio. Esso ritiene che gli onorari versati agli avvocati debbano essere considerati, rispetto alla decisione sulle spese, elementi che consentono al consumatore di prevedere il costo di una procedura giudiziaria. Esso richiama a tale proposito la citata sentenza AMOK, che ha preso in considerazione una norma tedesca secondo la quale gli onorari posti a carico della parte soccombente al termine del giudizio non potevano superare il tariffario applicabile agli avvocati stabiliti in Germania. Tuttavia, mentre la determinazione di un massimo, come nella norma tedesca esaminata nella citata causa AMOK, consente effettivamente di accrescere la certezza del diritto, non si può dire lo stesso di una norma che preveda un onorario minimo, potendo per definizione gli avvocati determinare il proprio onorario al di sopra di tale importo. Per raggiungere tale scopo sarebbe meno limitante esigere che il cliente sia preventivamente informato sulle modalità di calcolo dell’onorario che dovrà versare. L’asimmetria relativa all’informazione sarebbe così controbilanciata grazie a mezzi meno restrittivi, nei confronti della libera prestazione dei servizi, della determinazione di minimi tariffari.
91. Il governo tedesco aggiunge, nelle sue osservazioni scritte, che il divieto di derogare agli onorari minimi assicura un’applicazione semplice ed efficace del principio del rimborso delle spese. Consentire agli avvocati di applicare onorari al di sotto di una soglia minima rischierebbe di far sì che la parte soccombente debba in conclusione rifondere una cifra superiore a quella che la parte vittoriosa abbia pagato, e renderebbe più complessa la disciplina della prova in tale ambito. Su tale aspetto basterà osservare che l’eliminazione degli onorari minimi non comporterebbe di certo la conseguenza paventata dal governo tedesco, ma semmai una riduzione delle spese a carico della parte soccombente, che non può essere chiamata a rifondere una somma che non è stata esposta.
92. Anche se esistesse un nesso tra minimi tariffari e qualità delle prestazioni legali svolte, tali tariffe non possono in ogni caso valere per tutte le prestazioni legali. Infatti, poiché soggetti che non sono avvocati possono, a certe condizioni, fornire consulenza stragiudiziale senza essere vincolati a minimi tariffari, questi non sembrano poter essere mantenuti per tale tipo di attività. L’incoerenza, che deriva dalla presenza, sul medesimo mercato, di operatori vincolati ai minimi tariffari e di soggetti liberi da tale vincolo, non consente di ritenere che la restrizione della libera prestazione dei servizi possa essere giustificata in nome della qualità delle prestazioni fornite ai destinatari di tali servizi.
93. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di dichiarare che la restrizione della libera prestazione dei servizi rappresentata dalla determinazione di minimi tariffari non può essere giustificata da esigenze inderogabili di interesse pubblico.
94. È infine necessario affrontare due ultimi punti. Come ho esposto in precedenza, la disciplina italiana di cui alle cause principali solleva problemi in quanto prevede onorari minimi, ma anche in quanto ne indica di massimi. Tuttavia, il giudice della causa principale non ha richiamato tale ultimo elemento. A tale rilievo si aggiunge il fatto che un esame delle eventuali giustificazioni degli onorari massimi è più complesso e delicato rispetto a quello degli onorari minimi (77), e che tale punto non è stato dibattuto. Mi sembra dunque più opportuno non esaminare tale aspetto della normativa italiana, tanto più che esso non è necessario per la decisione della causa principale. Tuttavia, il divieto di derogare ai minimi tariffari solleva indirettamente anche la questione del divieto di onorari commisurati ai risultati. In realtà, questi potrebbero risultare inferiori ai minimi tariffari, ed essere quindi vietati. È vero anche che parrebbe loro applicabile il ragionamento svolto precedentemente, poiché non esiste un legame tra una qualità inferiore delle prestazioni effettuate e la liceità di onorari commisurati al risultato. Quanto poi al discorso relativo all’accesso alla giustizia, la possibilità di pattuire onorari di risultato può invece agevolarlo, poiché consente a soggetti privi di mezzi economici di ricorrere alla giustizia, essendo il rischio sopportato dagli avvocati. In taluni casi, è proprio l’esistenza di onorari commisurati al risultato che consente di avviare azioni di interesse collettivo. In ogni caso, l’analisi di tale aspetto non è essenziale per consentire al giudice della causa principale di decidere la controversia concretamente sottopostagli, e sebbene sia indissolubilmente legato al problema degli onorari minimi, mi sembra più prudente, per i motivi già indicati a proposito degli onorari massimi, non pronunciarsi sul punto.
IV – Conclusioni
95. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di dichiarare quanto segue:
Nel procedimento C-202/04:
– Come risulta dalla sentenza 19 febbraio 2002, causa C 35/99, Arduino (Racc. pag. I 1529), il combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale, come quello in discussione, che stabilisca un tariffario professionale forense, anche relativamente alle attività stragiudiziali, purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un effettivo controllo da parte dello Stato e il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato in conformità al diritto comunitario, in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di detto provvedimento.
Nel procedimento C-94/04:
– Come risulta dalla citata sentenza Arduino, il combinato disposto degli artt. 81 CE e 10 CE non osta ad un provvedimento nazionale, come quello in discussione, che vieti agli avvocati ed ai loro clienti di derogare al tariffario forense, purché tale provvedimento sia stato sottoposto ad un effettivo controllo da parte dello Stato e il potere del giudice di derogare agli importi tariffari sia interpretato conformemente al diritto comunitario, in modo da limitare l’effetto anticoncorrenziale di detto provvedimento.
– L’art. 49 CE osta ad un provvedimento nazionale, come quello in discussione, che stabilisca, attraverso un tariffario, importi minimi per gli onorari degli avvocati

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Pres. Prestipino – Rel. Cicala – P.M. Palmieri
Concessionario Servizio Riscossione Tributi Provincia Bolzano (avv. Coen e Cora) c. Georg Rogen (avv. Costa, Biamino)

le S.U. delineano il riparto fra Giudice Italiano e Tedesco, Giudice Ordinario e Tributario rispetto alle controversie originate dal RDL 1676/1938 in materia di debiti tributari

1. Giurisdizione e competenza – Riscossione tributi – Convenzione Italia – Germania 9 giugno 1938 e RDL 9 settembre 1938 n. 1676 – Sussistenza del debito tributario – Giurisdizione del Giudice tedesco.

2. Giurisdizione e competenza – Riscossione tributi – Convenzione Italia – Germania 9 giugno 1938 e RDL 9 settembre 1938 n. 1676 – Riscossione debito tributario – Atti amministrativi – Vizi – Giurisdizione del Giudice italiano.

3. Giurisdizione e competenza – Riscossione tributi – Convenzione Italia – Germania 9 giugno 1938 e RDL 9 settembre 1938 n. 1676 – Riscossione debito tributario – Atti amministrativi – Vizi – Cartella di pagamento – Giudice Tributario ex art. l. 546/1992.

1. A termini del riparto delineato dal RDL 9 settembre 1938 n° 1676 spetta al Giudice tedesco conoscere la controversia in ordine alla sussistenza del debito tributario.

2. A termini del riparto delineato dal RDL 9 settembre 1938 n° 1676 spetta al Giudice italiano conoscere dei vizi degli atti amministrativi concernenti la riscossione del debito tributario.

3. A termini del riparto delineato dalla l. 546/1992 spetta al Giudice tributario conoscere dei vizi della cartella di pagamento inerente la riscossione di debito tributario verso lo Stato della Germania)

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