Pres. Calabrò, Est. Modica de Mohac

sull’istituto della reggenza e sulla sua eccezionale ammissibilità nel caso in cui sia stata già instaurata una procedura selettiva interna

1. Amministrazione pubblica – Ricorso all’istituto della reggenza – Iter Procedimentale – Necessario.

2. Amministrazione pubblica – Ricorso all’istituto della reggenza – Condizioni.

3. Amministrazione pubblica – Avvio di procedura selettiva interna –Indizio di insussistenza di ragioni di servizio per procedere ad assegnazione del posto tramite reggenza.

4. Amministrazione pubblica – Procedura selettiva interna – Successivo affidamento tramite Reggenza – Ammissibilità – Condizioni – Motivazione puntuale – Necessità.

1. Ove l’Amministrazione ricorra (ai sensi dell’art.48 del D.P.R. n.18/1967) all’istituto della c.d. “reggenza”, assegnando d’ufficio a personale diplomatico funzioni del grado superiore, la relativa azione amministrativa deve essere idoneamente “procedimentalizzata” in modo da far emergere le ragioni che hanno condotto ad assumerla; e comunque in modo da evitare che la decisione – specie se assunta a procedura selettiva in corso – appaia ingiustamente sanzionatoria o comunque penalizzante nei confronti di soggetti nominativamente individuabili, e/o lesiva di legittime aspettative o di altre situazioni giuridiche soggettive di eventuali aspiranti aventi titolo.

2. L’istituto della c.d. “reggenza” è subordinato alla ricorrenza di concrete e motivate esigenze di servizio, quali l’assenza del titolare o la mancanza di idoneo personale rivestente il grado prescritto.

3. L’avvio di una procedura selettiva interna per l’assegnazione “a domanda” del posto a chi abbia titolo formale per ottenerlo, costituisce indice di insussistenza di quelle concrete “esigenze di servizio” che giustificano (e legittimano) l’assegnazione diretta di un posto a titolo di reggenza.
4. L’Amministrazione che ha dapprima avviato la procedura paraconcorsuale per l’assegnazione del posto; e, a procedura già avviata, abbia poi deciso di assegnarlo, a chi formalmente ed obiettivamente vanta minori titoli, deve, con motivazione approfondita e puntuale, dar conto sia della ragione per la quale un dirigente aspirante al posto e che vanta i titoli per ricoprirlo non sia stato considerato meritevole di ottenerlo, sia la ragione per la quale gli sia stato preferito un soggetto che (pur se appartenente al ruolo della carriera diplomatica) non riveste il grado prescritto per ricoprire quel posto, sia le sopraggiunte “esigenze di servizio” che abbiano spinto l’Amministrazione a modificare l’originaria impostazione procedimentale e l’iniziale orientamento.

sull’istituto della reggenza e sulla sua eccezionale ammissibilità nel caso in cui sia stata già instaurata una procedura selettiva interna

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

composto dai Signori: 1) DOTT. CORRADO CALABRÒ, Presidente; 2) DOTT. ANTONINO SAVO AMODIO, Consigliere; 3) AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere – estensore.

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen.2011-2004, proposto dal
Dott. Rosario MICCICHÈ, rappresentato e difeso dall’Avv. Ugo Sgueglia, presso il cui studio, in Roma, Via Ottorino Lazzaroni n.19, è elettivamente domiciliato;

Contro

il Ministero degli Affari Esteri in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

e nei confronti

del Dott. Domenico BELLATO, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione
– del provvedimento di cui al telespresso n.32/0046621 del 30.1.2004, comunicato successivamente, che nega il trasferimento a domanda del ricorrente presso il Consolato di I^ Classe di Tolosa e lo attribuisce al Dott. Domenico Bellato nell’ambito del movimento previsto dalla lista di pubblicità ordinaria n.032/439 del 2.1.2004;

– nonché di tutti gli atti presupposti tra i quali la stessa citata lista, le Circolari Ministeriali n.10 del 23.7.2003, n.10 del 26.4.2000, n.032/22029/C del 23.11.1990, n.18 del 22.11.1990 e n.5 del 17.3.1981;

– e di quelli consequenziali e comunque connessi.

VISTI gli atti depositati dal ricorrente;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
UDITI, alla udienza camerale del 24.3.2004, l’Avv. U. Sgueglia per il ricorrente, e l’Avvocato dello Stato De Socio per l’Amministrazione resistente;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
CONSIDERATO che nell’udienza camerale del 24.3.2004 le parti presenti sono state avvertite della eventualità che la sentenza venisse decisa, ai sensi della normativa sopra citata, mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO che sussistono i presupposti per definire immediatamente il merito mediante “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art.26 della L. 6 dicembre 1971 n.1034 come novellata dalla L. n.205/2000 cit.;

RITENUTO IN FATTO:

– che il ricorrente è Dirigente Amministrativo del Ministero degli Affari Esteri ed attualmente svolge servizio alle dirette dipendenze del Direttore Generale della Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo;

– che detto ricorrente, già funzionario del Ministero dei Trasporti, dal 10.9.1992 al 31.12.1999 ha svolto per conto del Ministero degli Affari Esteri numerose missioni in Croazia, Bosnia, Serbia, Montenegro e Kosovo;

– che dal 29.5.2001, in seguito a superamento di concorso pubblico, è stato definitivamente assunto nei ruoli del Ministero degli Affari Esteri quale Dirigente Amministrativo di 2^ fascia; e che in tale veste ha svolto missioni di verifica amministrativo-contabile nelle sedi di Cuba, Nicaragua, Jugoslavia, Brasile, San Salvador, Guatemala, Honduras, Santo Domingo, Colombia, Eritrea, Russia, Uganda, Corea del Nord, Angola, Etiopia, Senegal, Mauritania, Nigeria e Burkina Faso;

– che con “lista di pubblicità” (id est: bando di selezione interna) n.032/439 del 2.1.2004 sono stati determinati i posti diplomatici e consolari da coprire con trasferimenti a domanda per l’anno 2004; e che il punto 1 della stessa offre la possibilità anche ai Dirigenti Amministrativi di proporre domanda per la copertura di alcune sedi;

– che il ricorrente ha avanzato domanda di trasferimento indicando al primo posto delle preferenze il Consolato di I^ Classe di Tolosa chiedendo di esserne nominato Capo;

– che egli riteneva di aver titolo per coprire il predetto posto (e che la sua domanda sarebbe stata accolta) in quanto risulta possedere – rispetto a tutti gli altri aspiranti – la maggiore anzianità di ruolo e nel grado, nonché la specifica esperienza professionale richiesta;

– che però con il telespresso n.32/46621 del 30.1.2004 ha appreso che l’Amministrazione ha trasferito presso il citato Consolato di Tolosa, in qualità di Capo, il Dott. Domenico Bellato, mentre a lui non è stata assegnata alcuna sede;

– che il predetto Dott. Domenico Bellato riveste ancora il grado Segretario di Legazione (con più di quattro anni di anzianità) e che pertanto non ha titolo per ricoprire un posto-funzione di Capo di Consolato di I^ Classe (quale è quello di Tolosa); e che, in ogni caso, il ricorrente (che essendo Dirigente Amministrativo di 2^ fascia riveste un grado equiparabile, ai fini del conferimento degli incarichi, a quello di Consigliere di Ambasciata) aveva maggior titolo per ricoprire detto posto;

– che pertanto il ricorrente ha impugnato il provvedimento di trasferimento ed assegnazione del Dott. Domenico Bellato, unitamente agli atti ad esso connessi, chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni in suo favore;

– che l’Amministrazione si è regolarmente costituita in giudizio eccependo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto con vittoria di spese;

RITENUTO in

D I R I T T O

1. Il ricorso è fondato.

Con unico articolato mezzo di gravame il ricorrente lamenta violazione degli artt. 34, 101, 110 e 110 bis del D.P.R. n.18/1967, dell’art.2, comma 3°, lett. “a” del D.P.R. n.368/2000, del DM n.5684 del 21.12.2001, delle CC.MM. n.10 del 23.7.2003 e n.10 del 26.4.2000, degli artt.7 e seguenti della L. n.241/1990 e degli artt.3 e 9 della Costituzione, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento dalla causa tipica del potere esercitato, illogicità, ingiustizia manifesta e carenza di motivazione, sostenendo la illegittimità dell’impugnato provvedimento per due autonomi profili di doglianza.

1.1. Con il primo profilo di doglianza il ricorrente deduce che il posto per cui è causa era riservato, in via esclusiva, al personale di carriera amministrativa (con grado di dirigente di II^ fascia); che, pertanto, non poteva essere coperto da un funzionario di carriera diplomatica, e che a fronte del chiaro significato delle invocate norme egli (ricorrente) vanta un vero e proprio diritto soggettivo al posto a cui ambisce.

La doglianza non merita accoglimento.
Dalla interpretazione letterale del D.P.R. 10.8.2000 n.368 non emerge affatto, contrariamente a quanto il ricorrente dà per scontato, che con esso sia stata introdotta una riserva assoluta di posti di carriera diplomatica in sede estera in esclusivo favore dei dirigenti amministrativi.
Né ad opposta conclusione si perviene mediante la interpretazione sistematica della normativa che disciplina l’ordinamento della carriera diplomatica.
Invero, secondo l’ordinario assetto del riparto delle competenze, le funzioni diplomatiche spettano istituzionalmente – com’è ovvio che sia – proprio ai funzionari di carriera diplomatica; e solamente in linea subordinata ed eventuale – e dunque eccezionalmente – ai dirigenti amministrativi.
Non appare, pertanto, corretto interpretare estensivamente norme di carattere eccezionale quali certamente sono quelle che consentono di utilizzare accessoriamente ed in deroga all’ordinario assetto organizzatorio anche funzionari di carriera amministrativa per lo svolgimento di funzioni diplomatiche, applicandole in sfavore dei funzionari di carriera diplomatica, con l’effetto di “sottrarre” loro definitivamente (con ingiustificata forzatura “in malam partem”) uffici che istituzionalmente competerebbero proprio ad essi.
Del resto, anche la prassi amministrativa, avallata in ultimo dal D.M. 21.12.2001, è sempre stata nel senso che le funzioni paraconsolari (così potrebbero essere convenzionalmente denominate, con espressione sintetica ed efficace, le funzioni di direzione degli Uffici consolari di prima categoria e le funzioni di collaborazione nei Consolati Generali), “possono”, di regola, essere conferite – esclusa, pertanto, qualsiasi norma imperativa introduttiva, al riguardo, di un inderogabile obbligo – a Dirigenti Amministrativi, semprecchè non sussistano motivi di opportunità per affidarli a funzionari di carriera diplomatica (cfr., al riguardo, il preambolo motivazionale del DM 21.12.2001).
Il che significa:
– che l’attribuzione ai dirigenti amministrativi di incarichi paraconsolari costituisce una scelta discrezionale di politica diplomatica insindacabilmente riservata all’Amministrazione;

– che i predetti dirigenti non vantano alcun diritto soggettivo (né, comunque, alcun diritto soggettivo perfetto e non suscettibile di affievolimento) alla copertura dei relativi posti;

– e che la individuazione di posti “non attribuibili a funzionari di carriera diplomatica” in quanto destinati a dirigenti amministrativi – non precludendo comunque all’Amministrazione, allorquando sussistano esigenze di servizio, di assegnarli ai primi – si concreta in un’attività normativa volta ad introdurre un criterio organizzativo ampiamente derogabile, e non già una “riserva assoluta” di posti; in un’attività normativa volta – cioè – a regolamentare le modalità per l’esercizio di una facoltà, e non certo per l’adempimento di un obbligo.

Si deve pertanto concludere che in mancanza di chiare ed inequivoche disposizioni in contrario, all’assegnazione dei posti per cui è causa concorrono, con i funzionari di carriera diplomatica, anche i dirigenti amministrativi.
Ragione, questa, per la quale – in conclusione – il comportamento dell’Amministrazione ben resiste alla dedotta censura.

1.2. Il ricorso è comunque fondato e va accolto per il secondo assorbente profilo di doglianza, con cui il ricorrente deduce:

a) che un Segretario di Legazione con più di quattro anni di anzianità non può ricoprire un c.d. “posto-funzione” (id est: un incarico) di “Capo di Consolato di I^ Classe” (e ciò in quanto, ai sensi dell’art.101 D.P.R. n.18/1967 cit., per il Segretario di Legazione sono previste esclusivamente le seguenti funzioni: “Primo segretario presso rappresentanza diplomatica”; “Capo di Consolato”; “Console Aggiunto presso Consolato Generale di I^ Classe” o “Console presso Consolato Generale”; mentre le funzioni di “Capo di Consolato di I^ Classe” sono riservate esclusivamente al grado di “Consigliere di Legazione”);

b) che pertanto il posto per cui è causa non poteva essere attribuito al controinteressato;

c) e che egli (ricorrente) aveva titolo – allo stato degli atti – per coprirlo.

La doglianza merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.

1.2.1. L’art.101, secondo comma, del DPR n.18/1967 (che va letto in combinato disposto con l’allegata tabella alla quale fa riferimento) stabilisce che le funzioni di Capo di Consolato di I^ classe sono riservate, in via esclusiva, a personale diplomatico con il grado di “Consigliere di legazione”

1.2.1.1. E poiché il controinteressato non riveste tale grado (ma quello, meno elevato, di Segretario di Legazione), il posto di Capo del Consolato di Tolosa – che è un Consolato di I^ classe – non poteva, in via di principio, essergli attribuito.

1.2.1.2. Mentre ben poteva essere attribuito al ricorrente che – rivestendo un grado assimilabile, seppur ai soli fini del conferimento degli incarichi, a quello di Consigliere d’Ambasciata – è formalmente in possesso del titolo prescritto.
Ragione, questa ultima, per la quale l’implicito diniego opposto dall’Amministrazione alla sua legittima richiesta andava, oltre tutto, puntualmente motivato.

1.2.2. Per il resto va rilevato che la norma di cui all’art.48 del D.P.R. n.18/1967 che consente di nominare “reggente” di un Consolato, in assenza del titolare, “il funzionario più elevato in grado” – invocata dall’Avvocatura dello Stato al fine di eccepire la insindacabilità, in concreto, del comportamento tenuto dall’Amministrazione – mal si attaglia alla fattispecie dedotta in giudizio.

Nessuno nega che l’Amministrazione possa ricorrere (ai sensi dell’art.48 cit.) all’istituto della c.d. “reggenza”, assegnando d’ufficio a personale diplomatico funzioni del grado superiore allorquando:
– il titolare del posto sia assente;

– o anche, purchè interinalmente – e secondo una prassi ormai consolidata – allorquando manchino (in ruolo) funzionari che aspirino o che possano (in ragione del grado rivestito) aspirare al posto.

Né, allo stato, vi sono ragioni per dubitare della sussistenza (e financo della tendenziale legittimità) di una costante prassi amministrativa in forza della quale l’Amministrazione interpreta estensivamente la norma in esame, “utilizzandola” (rectius: applicandola) ogniqualvolta vi siano obiettive e concrete “esigenze di servizio” che lo suggeriscano.
Ma non appare revocabile in dubbio che l’avvio di una procedura selettiva interna – e cioè di una procedura che sostanzialmente ha carattere paraconcorsuale – per l’assegnazione “a domanda” del posto a chi abbia titolo formale per ottenerlo:
– costituisce indice di insussistenza di quelle concrete “esigenze di servizio” (fra cui la temporanea assenza o la mancanza di idoneo personale rivestente il grado richiesto) che giustificano (e legittimano) l’assegnazione diretta di un posto a titolo di reggenza;

– e si concreta in un comportamento – dal quale sorgono legittime aspettative in capo agli aspiranti che abbiano presentato domanda – decisamente incompatibile con la volontà di assegnare il posto interinalmente mediante nomina fiduciaria.

In altri termini, e con specifico riferimento al caso dedotto in giudizio:
– se vero è che l’Amministrazione può avvalersi della facoltà di attribuire direttamente e fiduciariamente ad un Segretario di Legazione, a titolo di “reggente” ed in via interinale, un posto di Capo di Consolato di I^ classe ove concrete e motivate esigenze di servizio (quali la assenza del titolare o la mancanza di idoneo personale rivestente il grado prescritto) lo richiedano;

– non appare parimenti revocabile in dubbio che l’azione amministrativa che conduce a tale scelta debba essere idoneamente “procedimentalizzata” in modo da far emergere le ragioni che hanno condotto ad assumerla; e comunque in modo da evitare che la decisione – specie se assunta a procedura selettiva in corso – appaia ingiustamente sanzionatoria o comunque penalizzante nei confronti di soggetti nominativamente individuabili, e/o lesiva di legittime aspettative o di altre situazioni giuridiche soggettive di eventuali aspiranti aventi titolo.

Sicchè, delle due l’una:
– o si bandisce una “lista di pubblicità” per l’assegnazione a domanda del posto avviando una procedura selettiva interna che garantisca (mediante l’uso delle regole tipiche delle procedure paraconcorsuali) una valutazione obiettiva – in base a criteri predeterminati (o quantomeno agevolmente determinabili secondo il senso comune) – delle posizioni di carriera (grado, anzianità nel grado, titoli, etc.); comportamento amministrativo, questo, che evidenzia la intenzione di attribuire il posto a chi, fra i candidati, vanti maggiori titoli e che implica la insussistenza di concrete esigenze di servizio che impediscano o che sconsiglino di farlo;

– ovvero, accertato preventivamente che sussistono esigenze di servizio che impediscano o che sconsiglino di avviare una procedura selettiva paraconcorsuale di tal fatta, si procede interinalmente mediante motivata attribuzione fiduciaria e diretta di “reggenza” anche a soggetto che non rivesta il grado.

Nel caso dedotto in giudizio – invece – sembra che l’Amministrazione abbia “sovrapposto” le due possibili, ma alternative, vie astrattamente percorribili: per un verso ha avviato la procedura paraconcorsuale per l’assegnazione, a domanda, del posto; e, d’altro canto, a procedura già avviata (con le domande già presentate e le valutazioni effettuate) ed in presenza di personale aspirante ed avente titolo, ha poi deciso – con un repentino ed immotivato mutamento di rotta che già di per sé è indice di illegittima perplessità – di assegnarlo, altrettanto immotivatamente (sul punto specifico), a chi formalmente ed obiettivamente vanta minori titoli.
Laddove non v’è chi non veda come un mutamento di orientamento di tal fatta, a procedura selettiva già avviata, avrebbe necessitato di una motivazione approfondita e puntuale, che desse conto:
a) della ragione per la quale un dirigente aspirante al posto e che vanta i titoli per ricoprirlo non sia stato considerato meritevole di ottenerlo;

b) della ragione per la quale gli sia stato preferito, in mancanza di altre (effettive e concrete) esigenze di servizio, un soggetto che (pur se appartenente al ruolo della carriera diplomatica) non riveste il grado prescritto per ricoprire quel posto;

c) e di quali sopraggiunte “esigenze di servizio” abbiano spinto l’Amministrazione a modificare la originaria impostazione procedimentale e l’iniziale orientamento.

Né potrebbe sostenersi, al riguardo, che il controinteressato è più idoneo (rectius: ha più titolo) del ricorrente per il solo fatto di essere un diplomatico anzicchè un dirigente amministrativo; e ciò pur non rivestendo – al contrario di quest’ultimo – il grado richiesto per ricoprire il posto-funzione.
Si è già visto, infatti, che nel caso di specie entrambe le “categorie” di dipendenti pubblici “concorrevano” al posto sulla base di obiettivi requisiti di ammissibilità riferiti al grado raggiunto da ciascuno di essi nella rispettiva carriera e di titoli comparabili (e dunque obiettivamente “soppesabili”) proprio in relazione alla posizione raggiunta da ciascuno nell’ambito della propria carriera.
Sicchè, in conclusione, non può che concordarsi con quanto dedotto dalla Difesa del ricorrente; e cioè che una volta bandita una lista di pubblicità per la copertura “a domanda” di un posto di Capo di Consolato di I^ classe ed avviata la relativa procedura di selezione interna alla quale abbiano partecipato qualificati aspiranti formalmente in possesso dei requisiti (grado e anzianità) necessari e sufficienti per ottenere il posto-funzione, l’Amministrazione non può più, inopinatamente ed immotivatamente conferirlo a titolo di semplice reggenza (utilizzando, dunque, extra ordinem una norma derogatoria che trova la sua ratio in situazioni eccezionali) ad un Segretario di Legazione.
Come se non fosse stato possibile trovare idonei aspiranti aventi titolo a coprirlo

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione adotterà conformandosi ai principii di diritto amministrativo sopra enunciati.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato salvi gli ulteriori provvedimenti adottandi in conformità ai principii enunciati in motivazione.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 24.3.2004

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/2/2005 n.814 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, Est. Modica de Mohac.

sul potere della p.a. di sottrarre gli atti al diritto d’accesso

1. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Comunicazione numero complessivo iscritti alle associazioni sindacali – Legittimità – Ragioni.

2. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Atti sottraibili all’accesso – Motivazione – Necessità.

3. Atti amministrativi – Accesso agli atti – Differimento fino alla certificazione – Obbligo – Insussistenza.

1. In tema di accesso, è legittima la richiesta della comunicazione del numero complessivo degli iscritti alle associazioni sindacali, in quanto inidonea a ledere qualsiasi interesse alla riservatezza di terzi. Invero, la conoscenza del dato consente alla richiedente per l’accesso ai documenti di misurare la propria rappresentatività nell’ambito della dirigenza delle agenzie fiscali, il che risponde ad un suo interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela.

2. L’art. 1 del Regolamento A.RA.N. in tema di atti sottraibili all’accesso, soggiace in ogni caso al principio generale secondo cui qualsiasi provvedimento idoneo ad affievolire o a comprimere una posizione giuridica tutelata va comunque motivato.

3. L’art. 3 del Regolamento approvato dal Comitato direttivo dell’A.RA.N. il 5.12.2002, non pone all’amministrazione un vero e proprio obbligo di differire l’accesso ai documenti sino alla intervenuta “certificazione” dei dati relativi alla rappresentatività, ma le attribuisce una potestà da esercitare discrezionalmente.

sul potere della p.a. di sottrarre gli atti al diritto d’accesso

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

composto dai Signori: Corrado Calabrò, Presidente; Antonino Savo Amodio, Consigliere; Carlo Modica de Mohac, Consigliere – relatore

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen. 9465-2004, proposto

dall’associazione DIRPUBBLICA in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Viti, Michele Lioi, Michele Mirenghi e Marco Orlando, presso lo studio dei quali, in Roma, Via Otranto n.18, è elettivamente domiciliato;

contro

l’A.RA.N. – Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. 0005505 del 14.7.2004 con cui l’A.RA.N. ha respinto la richiesta di accesso formulata da DIRPUBBLICA, diretta a conoscere il dato aggregato relativo ai dirigenti sindacalizzati del comparto delle Agenzie Fiscali;
previo eventuale annullamento e/o disapplicazione
di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi – ove occorra – la deliberazione del 5.12.2002 del Comitato Direttivo dell’A.RA.N., recante il regolamento concernente le categorie di documenti (formati o comunque rientranti nella disponibilità dell’A.RA.N.) sottratti all’accesso; la deliberazione del 5.5.2002 del medesimo Comitato Direttivo, ed il parere n.10545/II 4.5.2.1 del 18.11.2002 reso dalla Commissione per l’accesso agli atti amministrativi;
e per l’accertamento
del diritto della associazione ricorrente di prendere visione ed estrarre copia del dato aggregato relativo al numero dei dirigenti sindacalizzati del comparto delle Agenzie fiscali;
nonché per l’emanazione di un ordine di esibizione
ex art.25, comma VI, L. n.241/1990
avente ad oggetto il relativo documento.

Visti gli atti depositati dall’associazione ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, nella udienza camerale del 27.10.2004, l’Avv. Stefano Viti per la ricorrente, e l’Avvocato dello Stato Giulio Bacosi per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 16.9.2004 e depositato il 5.10.2004, la associazione DIRPUBBLICA chiede che venga emesso un ordine di esibizione ai sensi dell’art.25, comma VI, della L. n.241 del 1990, previo eventuale annullamento o disapplicazione dei provvedimenti e degli atti indicati in epigrafe.
Al riguardo espone quanto segue.
La ricorrente è un’associazione sindacale che aggrega funzionari, professionisti e dirigenti delle pubbliche amministrazioni e delle agenzie.
Essa vanta una significativa presenza tra i dirigenti del neo-costituito comparto delle Agenzie fiscali.
In previsione della rilevazione delle deleghe per la riscossione dei contributi sindacali prodromica alla individuazione delle organizzazioni sindacali rappresentative e, dunque, della apertura del tavolo negoziale per la stipula del C.C.N.L. dei dirigenti delle Agenzie fiscali, con istanza del 17.6.2004 la DIRPUBBLICA ha chiesto all’A.RA.N. che le fossero comunicati:
– i dati relativi al numero delle deleghe per la riscossione dei contributi sindacali ad essa intestate;

– il dato numerico aggregato dei dirigenti sindacalizzati in forza presso le Agenzie fiscali.

Con nota prot. 0005505/04 del 14.7.2004, l’A.RA.N. ha comunicato a Dirpubblica:
– che le deleghe per la riscossione di contributi sindacali rilasciate in suo favore da dirigenti delle Agenzie fiscali ammontavano, alla data del 31 dicembre 2002, a centonovantanove;

– ma di non poter fornire la informazione relativa al dato aggregato dei dirigenti sindacalizzati in quanto ai sensi dell’art.3 del regolamento sull’accesso ai documenti detenuti dall’A.RA.N., si tratta di dati per i quali l’accesso è differito.

Con nota del 29.7.2004 DIRPUBBLICA ha replicato obiettando che il diniego opposto non sembra fondato su alcuna plausibile ragione di tutela della riservatezza, posto che la richiesta si riferisce ad un mero dato numerico ed aggregato, la cui diffusione è perciostesso inidonea a ledere qualsiasi interesse di singoli o di singole sigle sindacali.
Ma con nota prot. 0006662/04 dell’8.9.2004 l’A.RA.N. si è limitata a ribadire quanto già comunicato con la nota prot. 5504 del 14.7.2004.
Conseguentemente la DIRPUBBLICA si è vista costretta ad adìre questo TAR chiedendo la emissione di un ordine di esibizione ex art.25 della l. n.241 del 1990, previo eventuale annullamento o disapplicazione delle disposizioni regolamentari e/o provvedimentali ostative all’accesso.
Ritualmente costituitasi, con controricorso del 27.10.2003 l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
All’udienza camerale del 27.10.2004, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste, deduzioni ed eccezioni, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

1. Il ricorso è fondato.

Con unico motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione, errata e falsa applicazione degli artt.3, 24 e 25 della L. n.241/1990, violazione degli artt. 7 e 8 del D.P.R. n.352 del 1992, violazione della Direttiva n.4541/I/4.5.1.2. del 26.3.1997 della Commissione per l’accesso agli atti della P.A., violazione del Regolamento A.RA.N. sull’accesso, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti ed ingiustizia manifesta, deducendo:
– che il 6° comma dell’art.24 della L. n.241 del 1990 ha attribuito alle Pubbliche Amministrazioni la facoltà di dettare norme regolamentari volte a differire l’accesso ai documenti amministrativi qualora la immediata conoscenza degli atti possa impedire od ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa;

– che l’art.3 del citato Regolamento nel conferire all’Amministrazione la facoltà di differire l’accesso si riferisce esclusivamente a documenti o parti di documenti relativi ad organizzazioni sindacali diverse dalla richiedente;

– che essa (ricorrente) non ha chiesto di accedere a dati riguardanti organizzazioni sindacali “terze”, ma di conoscere semplicemente un dato numerico aggregato (id est: complessivo e sintetico) di per sé inidoneo a rivelare chi e quanti siano gli iscritti a ciascuna organizzazione;

– e di aver titolo, pertanto, ad accedere alla informazione richiesta, la cui diffusione (o comunicazione) è inidonea a ledere qualsiasi interesse di terzi che sia meritevole di tutela.

La doglianza merita accoglimento.

1.1. La ricorrente non ha chiesto di conoscere i nominativi degli iscritti alle varie associazioni sindacali (non ha chiesto, cioè, di conoscere a quale sindacato siano iscritti i singoli dirigenti) né di conoscere il numero degli iscritti alle singole associazioni sindacali, ma semplicemente di conoscere il numero complessivo degli iscritti.

Ed è evidente che la comunicazione di una informazione di tal genere è inidonea a ledere qualsiasi interesse alla riservatezza di terzi.
D’altro lato, la conoscenza del dato consente alla richiedente di misurare la propria – e non certo la altrui – rappresentatività nell’ambito della dirigenza delle agenzie fiscali, il che risponde ad un suo interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela.

1.2. La trasmissione del dato non è vietata, del resto, neanche dal Regolamento A.RA.N. in tema di atti sottraibili all’accesso, regolamento invocato dall’Amministrazione.

Ed invero l’art.1 di detto Regolamento stabilisce che possono essere sottratti all’accesso, definitivamente o temporaneamente, i soli documenti che riflettono situazioni soggettive di singole associazioni sindacali o dai quali sia possibile ricavare anche indirettamente l’adesione di singole persone ad associazioni sindacali nominativamente individuate.
E poiché la richiesta della ricorrente non mira a conoscere tali dati, né consente anche indirettamente di ricavarli, non si vede la ragione per la quale l’Amministrazione abbia ritenuto che la trasmissione delle informazioni richieste contravvenga alle predette disposizioni regolamentari e possa essere considerata lesiva di situazioni soggettive tutelate.

1.3. Né può essere condivisa la tesi secondo cui l’accesso agli atti richiesti dovrebbe comunque essere differito, ai sensi dell’art.3 del Regolamento approvato dal Comitato direttivo dell’A.RA.N. il 5.12.2002, fino alla intervenuta “certificazione” dei dati relativi alla rappresentatività.

E’ infatti evidente:
– che il differimento dell’accesso soggiage in ogni caso al principio generale secondo cui qualsiasi provvedimento idoneo ad affievolire o a comprimere una posizione giuridica tutelata va comunque motivato;

– e che quindi in assenza di qualsiasi motivazione circa il concreto pregiudizio che l’accoglimento dell’istanza di accesso arrecherebbe allo svolgimento dell’azione amministrativa, il differimento dell’accesso si appalesa comunque illegittimo.

D’altro lato se la disposizione regolamentare invocata dall’Amministrazione dovesse essere interpretata diversamente – e cioè non già come attributiva di una potestà (da utilizzare, perciostesso, discrezionalmente e dunque non arbitrariamente), ma come impositiva di un vero e proprio divieto a carico della stessa Amministrazione (idoneo a comprimere sine die ed immotivatamente il diritto all’accesso) – sarebbe essa stessa illegittima perché contraria al disposto ed alla ratio degli artt. 24 ss della L. n.241 del 1990, e come tale meritevole di disapplicazione.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente emissione dell’ordine di esibizione previsto dall’art.25, comma 6°, della L. n.241 del 1990.

Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe; e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione resistente di consentire all’associazione ricorrente di accedere alla documentazione relativa al dato richiesto, curando ogni eventuale adempimento all’uopo strumentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27.10.2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/2/2005 n.825 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. A. Monaciliuni.
Security Service Sud srl (avv. Andrea Abbamonte) contro Regione Campania (Avvocatura Regionale) e Nuova Lince (avv. Alfredo Contieri) L’investigatore (avv. Gennaro Macri)

sulla illegittimità del bando di gara per commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Bando di gara – Divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta – Ragioni.

1. E’ illegittimo il bando di gara che, in sede di valutazione delle offerte, prevede l’attribuzione di punteggi per la capacità tecnica ed economica in assoluto possedute dai partecipanti, senza legame alcuno alle prestazioni richieste dal bando di gara: ed infatti i criteri di aggiudicazione nel sistema di affidamenti di appalti di servizi devono essere riferiti direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell’appalto e non già alla qualificazione e capacità degli offerenti (1).

2. .A conforto del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta, è sufficiente il richiamo alla missiva della Commissione europea del 27.1.1998 – di inizio della procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano che ha comportato, da parte della legge comunitaria 2001, l’abrogazione del d.P.C.M. n. 116/1997, recante i criteri di aggiudicazione per le gare di progettazione ed un’inammissibile commistione fra capacità tecnica e merito tecnico.

—–
(1) Dello stesso avviso: Tar Campania, sez. 1^, 3.11.2004, n. 16267 e 9.9.2002, n. 4670; negli stessi sensi, Cons. Stato, sez. V, 16.4.2003

sulla illegittimità del bando di gara per commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione prima –

composto dai Magistrati: 1) dr. Giancarlo Coraggio – Presidente; 2) dr. Luigi Nappi – Consigliere; 3) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1846/2004 Reg. gen., proposto dalla
Security Service Sud srl, in persona del suo legale rappresentante p.t., sig. Stefano Spinelli, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Avilio Presutto ed Andrea Abbamonte, presso il cui studio in Napoli, via Melisburgo, n. 4, è elettivamente domiciliata

Contro

la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentato e difeso, giusta procura ad lites versata in atti, dall’avv. Guido Maria Talarico dell’Avvocatura regionale, presso la quale è eletto domicilio, in Napoli, via S. Lucia, n. 81

e nei confronti

– dell’Ati (aggiudicataria del lotto n. 1) fra gli Istituti di vigilanza La Nuova Lince (capogruppo- mandataria), La Leonessa e l’Investigatore (mandanti), rappresentata e difesa, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall

– dell’Ati (aggiudicataria del lotto n. 2) fra gli Istituti di vigilanza L’Investigatore (capogruppo mandataria), La Nuova Lince e La Leonessa e l’Investigatore (mandanti), rappresentata e difesa, giusta mandato giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Gennaro Macri, con domicilio eletto in Napoli, via R. De Cesare, n. 7;

per l’annullamento, previa sospensione
– delle risultanze della gara per licitazione privata indetta dalla Regione Campania ai fini dell’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata e guardiania agli stabili sedi di uffici regionali dell’area metropolitana di Napoli, lotti 1 e 2, ogg
– dei verbali tutti della commissione di gara, conosciuti dalla ricorrente in data 23.12.2003, all’esito dell’accesso di cui innanzi;
– di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso la lettera di invito ed il capitolato speciale di appalto allegato alla stessa per la parte in cui prefigurano (con riferimen
nonchè, per il risarcimento
dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a titolo di perdita di chance, nella misura da quantificare in sede di causa, fatta salva la valutazione equitativa degli stessi da parte del giudice adito

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata regione Campania, con le annesse produzioni;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei due soggetti controinteressati, con le annesse produzioni;
Visto il ricorso incidentale proposto dal primo di essi, aggiudicatario del lotto Na 1;
Viste le memorie di parte;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato quanto segue:

Fatto

Con il ricorso in esame, la società Security Service Sud, operante nel settore della vigilanza armata, si duole delle risultanze della gara indetta dalla regione Campania per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata e guardiania agli stabili sedi di uffici regionali dell’area metropolitana di Napoli, con riferimento ai lotti 1 e 2, ai quali ha concorso, o meglio delle previsioni della lex specialis, di cui in appresso, sulla cui base si è pervenuti alla loro aggiudicazione in favore dei due raggruppamenti intimati quali controinteressati e costituitisi in giudizio.
La ricorrente ha partecipato alla gara -che prevedeva, per il lotto n. 1, l’importo triennale presunto a base d’asta, di Euro 9.240.000,00 e, per quello n. 2, l’importo triennale presunto a base d’asta, di Euro 5.040.000,00 e recava quale criterio di aggiudicazione quello di cui all’art. 23, comma 1, lett. b, d. l.vo 157/1995- ed ha proposto gli stessi prezzi offerti anche dai due soggetti controinteressati, ottenendo quindi per tale voce eguali punteggi. Per entrambi i lotti di cui si discute, sia la ricorrente che gli Istituti di vigilanza controinteressati -che, a mezzo di due raggruppamenti identici quanto a composizione individuale, se li sono aggiudicati- hanno offerto il prezzo ora per guardia giurata in Euro 19,99; per punzonatura esterna in Euro 1,81 e per punzonatura interna Euro 1,8.
L’aggiudicazione è stata decisa quindi in ragione delle differenze di punteggio relative ai restanti elementi: capacità tecnica ed economica.
Ad essere censurate, con un unico articolato mezzo di impugnazione, sono le modalità di attribuzione dei punteggi relativi alle capacità tecnica ed economica, asseritamente recanti una non corretta commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa.
Nella prospettazione attorea, siffatto modo di procedere (siffatta previsione di bando) viola la normativa comunitaria ed interna che separa nettamente i criteri soggettivi di prequalificazione (artt. 13 e ss. del d.l.vo n. 157/1995) da quelli oggettivi, attinenti all’aggiudicazione, quali indicati dall’art. 23 dello stesso decreto, nel momento in cui ha consentito di utilizzare per la valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa anche elementi di qualificazione tecnica degli aspiranti, riferiti cioè al concorrente in quanto tale e non all’offerta da questi presentata.
La regione Campania si è costituita in giudizio a difesa del proprio operato ed ha replicato agli assunti di parte, eccependo previamente l’irricevibilità del ricorso per intervenuto decorso dei termini per l’impugnativa degli atti preliminari della gara.
In giudizio si sono costituiti anche i due soggetti, aggiudicatari dei due lotti cui la ricorrente è interessata, che hanno replicato nel merito alle doglianze attoree. Ancor prima, sono state formulate una serie di eccezioni processuali, tese a paralizzare l’ingresso dell’esame del merito del gravame.
Nell’ordine, entrambi i raggruppamenti hanno eccepito:
a- irricevibilità per tardività dell’impugnativa, in quanto volta a far valere solo in questa sede presunti vizi di alcune previsioni del bando di gara, la cui asserita lesività deve farsi risalire al momento della loro proposizione;
b- sempre irricevibilità per tardività dell’impugnativa, dovendo l’aggiudicazione farsi risalire alle determinazioni della commissione di gara;
c- inammissibilità per carenza di interesse, alla stregua della posizione di gran lunga inferiore della ricorrente, in conseguenza di un’obiettiva e non contestata valutazione del suo progetto; l’eccezione del raggruppamento avente come capogruppo “L’Investigatore” è più articolata in concreto, nel mentre, in una seconda memoria, l’altro raggruppamento avente come capogruppo “La Nuova Lince”, prospetta anche un difetto di legittimazione attiva sempre in riferimento alla situazione in concreto data: ovvero al fatto che la graduatoria di gara mai sarebbe stata diversa alla luce degli elementi dell’offerta prodotti.
Il raggruppamento avente come capogruppo “La Nuova Lince” ha poi proposto ricorso incidentale per denunciare l’ammissione dell’offerta presentata dalla ricorrente principale. Essa sarebbe stata incompleta e, quindi, da escludersi in quanto non comparabile con le altre.
Parte ricorrente ha controdedotto con note di udienza depositate il 16 marzo 2004.
Con ordinanza n. 1683 del 17 marzo 2004, ritenuti, per le ragioni ivi esposte, sussistenti i presupposti richiesti dall’art. 23 bis, comma 3, l. 1034/1971, la Sezione ha fissato la trattazione del merito all’udienza pubblica del 14 luglio 2004 (negando, nel contempo, la sospensione degli atti).
In tale sede, aderendo a richiesta del ricorrente incidentale, con ordinanza collegiale n. 663 del 14.7.2004, è stata disposta l’acquisizione dell’offerta formulata dalla ricorrente principale e la causa è stata rinviata per il prosieguo all’udienza pubblica del 19 gennaio 2005.
L’amministrazione ha ottemperato all’ordine giudiziale effettuando due depositi (in data 17.9.2004 e 18.1.2005).
Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Diritto

1- In un corretto spiegarsi dell’ordo decisionis vanno esaminate dapprima le eccezioni volte ad ottenere una declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale, nella sua interezza. Ciò sia in quanto il ricorso incidentale attiene all’offerta prodotta in riferimento ad uno solo dei due distinti lotti oggetto di causa (al lotto n. 1), sia in quanto lo stesso pone una questione di merito.
Non può trovare ingresso la prima di essa, volta a denunciare l’irricevibilità del gravame per tardività dell’impugnativa.
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1 del 2003, ha autorevolmente confermato l’orientamento della Sezione secondo il quale l’onere della immediata impugnativa degli atti preliminari costituenti la lex specialis di gara sussiste solo quando gli stessi contengano prescrizioni che, in sintesi, precludano la stessa partecipazione alla procedura concorsuale; il che non è nel caso dato, con conseguente ammissibilità del gravame.
Va poi rigettata la seconda eccezione, volta sempre a denunciare irricevibilità per tardività dell’impugnativa, qui nell’assunto che l’aggiudicazione (e quindi il dies a quo computare il termine iniziale per l’impugnativa) debba farsi risalire alle determinazioni della commissione di gara in ossequio all’art. 16 del r.d. 18.11.1923, n. 2440 secondo cui, in caso di licitazione privata, il verbale di aggiudicazione equivale ad ogni effetto al contratto; il che escluderebbe che possa addursi in contrario che il procedimento si sarebbe perfezionato a mezzo del provvedimento dirigenziale di approvazione definitiva.
Nella fattispecie in concreto data, le invocate determinazioni della commissione (il verbale conclusivo datato 7 ottobre 2003) concludono testualmente nel senso di ritenere gli istituti di vigilanza di seguito indicati aggiudicatari provvisori, nel mentre è il decreto dirigenziale n. 1691 del 11 dicembre 2003, tempestivamente impugnato, a recare l’aggiudicazione definitiva.
E ciò è sufficiente a negare nel caso dato un onere di loro immediata impugnativa, senza necessità quindi di approfondire la portata della questione nei suoi termini generali (laddove l’affermazione dell’eccepiente se pur esatta lo è solo di norma: cfr., sul punto, Tar Campania, sez. 1^, 3043/2001 e la stessa 3386/1999, richiamata a sostegno dell’eccezione).
Va, infine, respinta la terza eccezione poichè parte ricorrente ha interesse all’esame delle censure proposte ed introdotte al fine di conseguire (non l’aggiudicazione ma) l’annullamento tout court della procedura di gara (pag. 4 dell’atto introduttivo del giudizio) e, quindi, l’interesse strumentale alla sua rifazione previa modifica delle previsioni della lex specialis qui denunciate come illegittime. Il che impone al Tribunale di proseguire “non potendo prefigurarsi le determinazioni che l’amministrazione assumerà (i criteri che verrà a fissare) in presenza di annullamento, in parte qua, del bando di gara” (così già nell’ordinanza cautelare n. 1683 del 17 marzo 2004, sopra cit.).

2- Occorre a questo punto farsi carico del ricorso incidentale.
Esso è stato proposto dall’associazione temporanea con capogruppo mandataria la società “La Nuova Lince”, rimasta aggiudicataria del lotto Na 1, per denunciare l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla gara, dalla quale si sarebbe dovuta escludere per aver prodotto un’offerta incompleta: per non aver, cioè, in relazione all’immobile inserito nel lotto Napoli 1 “Istituto Colosimo – via S. Teresa degli Scalzi n. 36”, formulata offerta per il servizio di radioallarme, richiesto in aggiunta al servizio di guardiania fissa.
Va, in primo luogo, precisato che la lex specialis è inequivoca nel ripartire in lotti l’appalto, sicchè il ricorso incidentale attiene al solo lotto Na 1, nel quale è ricompreso il servizio di vigilanza dell’immobile cennato (non a caso il ricorso incidentale è stato proposto dal solo soggetto aggiudicatario di detto lotto).
Orbene, è vero che l’art. 1 del capitolato speciale di appalto, nell’elencare i singoli immobili interessati dal servizio di vigilanza al punto e) indica: “Istituto Colosimo – via S. Teresa degli Scalzi, n. 36 –Napoli – servizio di guardiania + servizio di radioallarme”, ma è anche vero che la lettera d’invito richiedeva di formulare l’offerta economica inserendo nella stessa “gli elementi richiesti all’art. 2, punto 3, del Capitolato di appalto”, ossia “il prezzo orario per guardia fissa e prezzo di ogni singola punzonatura relativamente al servizio di pattugliamento sia interno che esterno”.
Il che induce a condividere la replica della ricorrente principale secondo cui il servizio di radioallarme attiene a prestazioni collaterali integrative, rilevanti nell’ambito delle valutazioni (recte: dei punteggi attribuibili) per la “capacità tecnica”; ed infatti, l’art. 1 del capitolato speciale (Capacità tecnica) recita “…..Il totale dei punteggi per tale voce sarà suddiviso come segue: a) servizi collaterali offerti e svolti con impianti tecnologici di supporto (radioallarmi, telecamere, orologi marcatempo, ect.: punti 15”.
Del resto, la ricorrente incidentale, pur dopo l’acquisizione in giudizio dell’offerta della ricorrente principale (come detto disposta su sua richiesta) alcuna altra deduzione ha offerto al Collegio per sostenere la propria posizione sul punto (cfr. contenuti della memoria ultima depositata il 13.1.2005). Ne consegue l’infondatezza dell’esaminato ricorso incidentale.

3- Può passarsi all’esame del merito del ricorso principale.
La Sezione, occupandosi sempre di gare per l’affidamento dei servizi di che trattasi, ha già avuto modo di censurare la precostituzione di posizioni di privilegio in favore di pochi soggetti, favorente il permanere di oligopoli avversati dalla normativa comunitaria e nazionale con preclusione all’accesso al mercato di imprese di minore capacità operativa, ma pur sempre in possesso delle abilitazioni richieste dalla norma primaria, dichiarando, in tale occasione, l’illegittimità del divieto frapposto alla costituzione di raggruppamenti di imprese (Tar Campania, sezione prima, 17 ottobre 2002, n. 6424).
Ciò, evidentemente, non preclude alla stazione appaltante di prevedere requisiti specifici minimi di ammissione alla partecipazione alle gare in ragione delle esigenze oggettive del servizio, da assicurarsi in maniera ottimale, nè (di prevedere) criteri di aggiudicazione che tengano conto dell’offerta presentata in relazione alla prestazione in concreto da eseguire, si da assicurarsi la prestazione migliore al prezzo più competitivo; nondimeno occorre che la lex specialis differenzi requisiti e criteri, fatti oggetto di diverse previsioni normative del d. l.vo 157/1995 (art. 13 e ss. i primi; art. 23 i secondi).
Deve, cioè, escludersi che questi ultimi possano essere riferiti alla qualificazione e capacità dei concorrenti e non invece, come corretto, direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell’appalto.
A conforto dell’assunto, è sufficiente il richiamo alla missiva della Commissione europea del 27.1.1998, di inizio della procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano che ha comportato, da parte della legge comunitaria 2001, l’abrogazione del d.P.C.M. n. 116/1997, recante i criteri di aggiudicazione per le gare di progettazione ed un’inammissibile commistione fra capacità tecnica e merito tecnico, nonchè la giurisprudenza secondo cui “i criteri di aggiudicazione nel sistema di affidamenti di appalti di servizi devono essere riferiti direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell’appalto e non già alla qualificazione e capacità degli offerenti” (così, testualmente, Tar Campania, sez. 1^, 3.11.2004, n. 16267 e 9.9.2002, n. 4670; negli stessi sensi, Cons. Stato, sez. V, 16.4.2003).
Nel caso dato, la lex specialis nè fissa (oltre all’autorizzazione prefettizia ad operare sul territorio oggetto di appalto) requisiti soggettivi minimi da possedersi dai soggetti partecipanti, nè indica criteri oggettivi di aggiudicazione riferiti e rapportati alla prestazione qui richiesta, per prevedere invece quali criteri per l’aggiudicazione in aggiunta al prezzo (punti 40), un punteggio fino al massimo di 35 punti per la capacità tecnica (con suddivisioni interne per servizi collaterali, organico del personale, numero e tipo di automezzi, certificato di qualità, coordinamento e controllo delle prestazioni, numero frequenze radio autorizzate, numero radiotrasmittenti, servizi analoghi) e di 25 punti per la capacità economica-finanziaria (assegnazione del massimo punteggio alla ditta con il più alto fatturato negli ultimi tre anni e poi a scalare).
E’ avviso del Collegio che tale modo di procedere -ovvero l’attribuzione di punteggi per la capacità tecnica ed economica in assoluto possedute dai partecipanti, senza legame alcuno alle prestazioni richieste dal bando di gara, anche diverse in ragione dei singoli lotti- come denunciato ex parte attorea si appalesa viziato.
A comprovarlo, è sufficiente la mera evidenziazione di quanto qui avvenuto: ad entrambi i due lotti fatti oggetto di gravame hanno partecipato solo i due raggruppamenti intimati come controinteressati e la ricorrente: peraltro, gli stessi, come quest’ultima non ha mancato di far notare, sono costituiti entrambi dai medesimi soggetti, solo diversamente raggruppati quanto alla capogruppo (pag. 18 dell’atto introduttivo del giudizio).
Per effetto della denunciata frammistione fra requisiti e criteri di aggiudicazione, i due raggruppamenti hanno conseguito, fra gli altri punteggi, punti 25 e punti 22,50 (a fronte dello 7,203 ottenuto dalla ricorrente) in relazione al fatturato medio relativo agli ultimi tre anni e punti 5 e 4,774 (rispetto ai 1,577 della ricorrente) in riferimento all’organico posseduto. E ciò in ragione di dati e qualità soggettive, del tutto disancorate dal dato oggettivo del servizio da svolgersi: ovvero, in ragione del fatturato e del numero complessivo di dipendenti nella generale e astratta disponibilità delle società facenti parte del raggruppamento.
Secondo le parti resistenti “costituisce un assunto apodittico quello secondo il quale un requisito di ordine soggettivo, oltre a rivestire rilievo in una determinata misura ai fini della qualificazione non possa assumere analogo rilievo, se posseduto in maniera crescente, anche ai fini della graduazione delle offerte” Ed ancora “gli elementi valutabili ai sensi del bando di gara, pur se raffigurabili quali caratteristiche dimensionali dell’impresa, attengono direttamente alla capacità operativa dell’azienda, con intuitivi ed immediati riflessi sulla qualità del servizio oggetto di gara”.
Tali affermazioni, contenute nella memoria di costituzione e reiterate in quelle in appresso depositate, potrebbero anche esser condivise nella loro astratta formulazione, ma a due condizioni: la prima, che l’analogo rilievo non può comportare un totale disancoramento dalle esigenze legate al servizio di cui si discute in concreto e la seconda, alla prima connessa, che i riflessi sulla qualità del servizio vanno ancora individuati in concreto nella previa sede di fissazione dei criteri di aggiudicazione.
In breve, quel che rileva (quel che deve rilevare, a differenza di quanto accaduto nel caso all’esame) non è la dotazione organica posseduta astrattamente e complessivamente, ma quella che effettivamente necessita e si intende porre a disposizione del servizio oggetto di gara, e così via. Il che, come è evidente, non esclude l’emersione di una proposta organizzativa più rispondente alle esigenze della stazione appaltante; sol che la cornice in cui può spaziarsi va definita in via preventiva e rapportata al singolo servizio da affidarsi. Operazione questa a farsi in un quadro di razionalità e di rispetto dei principi di non discriminazione e concorrenzialità, nel cui ambito non può essere ammesso che singoli elementi attinenti alla capacità di impresa possano giocare un ruolo determinante ai fini dell’aggiudicazione, assegnandosi loro rilievo eccessivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15.6.2001, n. 3187), e, vieppiù, come detto, in totale disancoramento dalla situazione concreta data. Opinare diversamente -ovvero consentire che le caratteristiche dimensionali dell’impresa possano giocare un ruolo decisivo- significherebbe negare ogni possibilità di partecipazione ad armi (pressocchè) pari ad imprese di più contenute dimensioni; e ciò, lo si ripete, senza che la natura e l’entità dell’appalto (qui diviso in lotti, separati) lo richieda e, quindi, consentendo -illegittimamente- che vengano in rilievo dati dimensionali del tutto irrilevanti ai fini dati, pacifico essendo infine che costituisce violazioni dei principi di una sana concorrenza il far giocare detti dati (gli stessi dati) su più tavoli.
In tali sensi il costante orientamento della Sezione, senza che gli indubbi sforzi profusi dall’attenta difesa delle controinteressate ne consentano una rimeditazione. Del resto, può notarsi, ancora di recente in applicazione dei medesimi principi e della loro consolidamento, con sentenza breve è stato accolto -e per le ragioni qui reiterate- il gravame proposto, fra gli altri, dalla società “La Nuova Lince” (odierna controinteressata) per denunciare in sostanza quel che qui è denunciato dalla ricorrente (cfr. Tar Campania, sentenza n. 16267 del 3 novembre 2004).

4- Alle considerazioni ed alle conclusioni di cui sopra consegue che deve farsi luogo al richiesto annullamento degli atti impugnati: aggiudicazione definitiva e bando di gara e previsioni di capitolato ritenute illegittime, per quanto di interesse della ricorrente, ovvero in riferimento ai soli lotti 1 e 2, oggetto dell’impugnativa.
Per quanto, invece, attiene alla pretesa risarcitoria, la lesione subita, ovvero la domanda tutelabile -consistente nella partecipazione ad un appalto svolgentesi con corrette regole di gara- riceve soddisfazione a mezzo delle statuizioni di cui sopra e costituisce l’effetto principale del giudizio, rispetto al quale la domanda di ristoro per equivalente per perdita di chance non può trovare ingresso, o comunque assume una posizione subordinata all’esito dell’azione amministrativa che in prosieguo si avrà, avuto conto che la discrezionalità che residua in capo all’amministrazione nella fase di esecuzione della sentenza (l’eventuale opzione per una forma di risarcimento per equivalente) è astretta a stringenti canoni di legittimità ed all’effettiva rispondenza a preminenti necessità dell’interesse pubblico ed è pienamente sindacabile anche nel merito dal giudice amministrativo adito per l’esecuzione.
Le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione prima, accoglie la domanda principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in narrativa in parte qua e per quanto di ragione.
Dichiara non ammissibile, allo stato, la domanda risarcitoria.
Compensa per intero fra le parti le spese di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 19 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 1/2/2005 n.702 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore
Maruca (avv. S. Lubiana) c. Comune di Limbadi (avv. P. Moisé), Biasi (n.c.)

sull’applicazione della regola dell’esclusione delle offerte anomale anche agli appalti di servizi sotto-soglia

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte anomale – Esclusione dalla gara – Principio generale – Appalti di servizi sotto-soglia – Applicazione

Nella procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la regola della esclusione delle offerte risultate anomale costituisce espressione di un principio generale collegato al perseguimento del buon andamento e della correttezza dell’azione amministrativa (art.97, cost.), che l’amministrazione deve rispettare in ogni caso, anche in difetto di una espressa previsione nella “lex specialis” della procedura concorsuale ed è quindi applicabile anche nel caso degli appalti di servizi sotto la soglia comunitaria da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sede di Catanzaro, Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati:
Cesare Mastrocola – Presidente;
Giovanni Iannini – Primo Referendario Relatore;Giovanni Ruiu – Referendario,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1542/2004 proposto da

Maruca Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Lubiana ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Carlo V n. 156, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Sigillò;

CONTRO

il Comune di Limbadi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pantaleone Moisé e domiciliato, in assenza di elezione di domicilio nel Comune di Catanzaro, presso la Segreteria del Tribunale;

E NEI CONFRONTI DI

Biasi Rodolfo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del verbale relativo alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto per l’espletamento del servizio di manutenzione e gestione della pubblica illuminazione per la durata di due anni, indetto dal Comune di Limbadi; della determinazione n. 130 dell’11 ottobre 2004 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Limbadi, concernente presa atto dell’aggiudicazione dell’appalto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Limbadi;
Relatore nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005 il Primo Referendario Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti come da relativo verbale;

Visto l’articolo 21 nono comma della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dall’art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che dà facoltà al Tribunale Amministrativo Regionale, in sede di decisione della domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, di definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell’articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, stante anche la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
Rilevato che il ricorrente, quale titolare dell’omonima impresa, ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Limbadi per l’espletamento del servizio di manutenzione e gestione della pubblica illuminazione per la durata di due anni, da aggiudicarsi mediante pubblico incanto da esperire con il sistema e le modalità previste dall’art. 73 lett. c) e 76 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, con il criterio del prezzo più basso inferiore rispetto a quello posto a base di gara (€ 25.400,00 oltre IVA);

Rilevato che l’appalto è stato aggiudicato alla ditta Elcab di Biasi Rodolfo, che aveva offerto un ribasso del 35,35 % rispetto al prezzo a base d’asta e che l’odierno ricorrente è stato escluso dalla gara in quanto il ribasso offerto, pari al 51%, è stato ritenuto, in seguito a verifica in contraddittorio, anormalmente basso;

Considerato che parte ricorrente sostiene che, visto il criterio di aggiudicazione prescelto, si sarebbe dovuto procedere all’aggiudicazione in favore dell’offerta con maggiore ribasso, senza possibilità di verifica dell’anomalia;

Considerato che la regola della esclusione delle offerte risultate anomale, nella procedura di gara per l’appalto costituisce espressione di un principio generale, collegato al perseguimento del buon andamento e della correttezza dell’azione amministrativa (art. 97 cost.), che l’amministrazione deve rispettare in ogni caso, anche in difetto di una espressa previsione nella “lex specialis” della procedura concorsuale ed è quindi applicabile anche nel caso degli appalti di servizi sotto la soglia comunitaria da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara (sulle offerte anomale su appalti si servizi e forniture sotto soglia comunitaria, T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 9 luglio 2002, n. 985; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2002 n. 4888);

Considerato, pertanto, che la censura risulta infondata e che, in conseguenza, il ricorso deve essere rigettato;
Considerato che sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti costituite le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 27 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 1/2/2005 n.63 proviene da Giustamm.

Pres. V. Skouris– Rel. N. Colneric – Avv. Gen. F.G. Jacobs
Commissione delle Comunità europee contro Repubblica d’Austria.

Lavoro – Categorie protette – Artt. 2 e 3 della direttiva 76/207/CEE – Pari-tà di trattamento tra uomini e donne – Decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione 25 luglio 1973 – Divieto di impie-gare persone di sesso femminile, salvo limitatissime eccezioni – Ina-dempimento agli obblighi comunitari – Accoglimento del ricorso in parte qua.

Lavoro – Categorie protette – Artt. 2 e 3 della direttiva 76/207/CEE – Pari-tà di trattamento tra uomini e donne – Decreto del Ministro federale dell’Economia e del Lavoro 4 ottobre 2001 – Divieto di impiegare donne in lavori sotterranei nel settore minerario – Convenzione n. 45 OIL – Incompatibilità con il diritto comunitario – Art. 307 TCE – Reiezione del ricorso.

Il divieto imposto dall’art. 31 del decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione del 25 luglio 1973 della Repubblica d’Austria, escludendo le don-ne anche da lavori che non costituiscono un onere rilevante sul piano fisico, non rientra tra le disparità di trattamento ammesse dalla direttiva 76/207/CE.
Sebbene il divieto generale di impiego delle donne nel settore dell’industria mine-raria sotterranea, previsto dall’art. 2, n. 1 del decreto del 2001 della Repubblica d’Austria, spingendosi al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna tutelata dalla direttiva 76/207/CE, non costituisca una disparità di trattamento ammessa dalla direttiva medesima, il ricorso proposto dalla Commissione viene respinto in parte qua, in quanto la Repubblica d’Austria risulta vincolata dalla Convenzione n. 45 dell’OIL, ratificata antecedentemente all’adesione della stessa all’Unione europea.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
1 febbraio 2005 (1)

Nella causa C-203/03,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 maggio 2003,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra N. Yer-rell e dal sig. H. Kreppel, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussem-burgo,
ricorrente,

contro

Repubblica d’Austria, rappresentata dai sigg. H. Dossi e E. Riedl, in quali-tà di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Grande Sezione)

composta dal sig. V. Skouris, Presidente, dai sigg. P. Jann, C. W. A. Tim-mermans e A. Rosas, presidenti di sezione, dai sigg. J.-P. Puissochet e R. Schintgen, dalla sig.ra N. Colneric (relatore), e dai sigg. J. Malenovský, J.
Klučka, U. Lõhmus e E. Levits, giudici,
avvocato generale: sig. F. G. Jacobs
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 lu-glio 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo mantenuto in vigore, contrariamente alle disposizioni della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40),
– all’art. 2 della Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen (decreto del Ministro federale dell’Economia e del Lavoro relativo a divieti e a restrizioni dell’impiego di lavoratori di sesso femminile) del 4 ottobre 2001 (BGBl. II, 356/2001, in prosieguo: il «decreto del 2001»), un divieto genera-le, con rare eccezioni, di impiegare donne in lavori sotterranei di carattere minerario e
– agli artt. 8 e 31 della Druckluft- und Taucherarbeiten- Verordnung (decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione) del 25 luglio 1973 (BGBl. 501/1973, in prosieguo: il «decreto del 1973»), un divieto generale di impiegare donne in lavori di questo tipo, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 2 e 3 di tale direttiva e degli artt. 10 CE e 249 CE e di con-dannare Repubblica d’Austria alle spese.
2
La Repubblica d’Austria chiede che la Corte voglia
– dichiarare il ricorso irricevibile per quanto riguarda il decreto del 2001 e
– condannare la Commissione alle spese,
nonché, nei limiti in cui la Corte consideri il ricorso ricevibile,
– respingere il ricorso e
– condannare la Commissione alle spese.
Ambito normativo

Normativa internazionale
3
L’art. 2 della Convenzione 21 giugno 1935, n. 45, dell’Organizzazione inter-nazionale del Lavoro (in prosieguo: l’«OIL»), relativa all’impiego delle donne nei lavori sotterranei nelle miniere di ogni categoria, ratificata dalla Repub-blica d’Austria nel 1937, così dispone:
«Nessuna persona di sesso femminile e di qualsiasi età può essere adibita a lavori in sotterraneo nelle miniere di ogni categoria».
4
Ai sensi dell’art. 3 di tale convenzione:
«Con leggi o regolamenti nazionali possono venire esentate dall’applicazione del suddetto divieto:
(a)le persone che occupano un posto direttivo che non implica un lavoro manuale;
(b) le persone adibite ai servizi sanitari e sociali;
(c) le persone che, nel corso dei loro studi, trascorrono un periodo di tirocinio nelle parti sotterranee di una miniera e
(d) tutte le altre persone che possono essere chiamate occasionalmente a discendere nei sotterranei di una miniera per l’esercizio di una professione che non abbia carattere manuale»

5
L’art. 7 della detta convenzione recita:
«1. Ciascun membro che abbia ratificato la presente Convenzione ha facoltà di denunciarla allo spirare di un periodo di dieci anni dalla data di entrata in vigore iniziale della Convenzione mediante un atto comunicato al Direttore generale dell’Ufficio internazionale del lavoro e da questi registrato. La denuncia avrà effetto dopo che sia trascorso un anno dalla sua registrazione.

2. Ciascun membro che abbia ratificato la presente Convenzione e che, dopo il termine di un anno a contare dalla data in cui è spirato il periodo di dieci anni menzionato nel paragrafo precedente, non abbia esercitato il diritto di denuncia previsto dal presente articolo, rimane vincolato per un ulteriore periodo di dieci anni, potendo, in seguito, denunciare la Convenzione allo spirare di ciascun periodo di dieci anni, alle condizioni previste dal presente articolo».

6
La convenzione n. 45 dell’OIL è entrata in vigore il 30 maggio 1937.
7
La convenzione dell’OIL 22 giugno 1995, n. 176, sulla sicurezza e l’igiene nelle miniere, non riguarda solo gli uomini, bensì enuncia regole sulla sicurezza e la salute indipendentemente dal sesso del lavoratore.
8
La Repubblica d’Austria ha ratificato tale convenzione il 26 maggio 1999, ma non ha denunciato la convenzione n. 45 dell’OIL.

Normativa comunitaria

9
L’art. 307, primo e secondo comma, CE recita:
«Le disposizioni del presente trattato non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse, anteriormente al 1° gennaio 1958 o, per gli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra.
Nella misura in cui tali convenzioni sono incompatibili col presente trattato, lo Stato o gli Stati membri interessati ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate. Ove occorra, gli Stati membri si forniranno reciproca assistenza per raggiungere tale scopo, assumendo eventualmente una comune linea di condotta».
10
L’art. 2, nn. 1 3, della direttiva 76/207 prevede quanto segue:
«1. Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.
2. La presente direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di esclu-derne dal campo di applicazione le attività professionali ed eventualmente le relative formazioni, per le quali, in considerazione della loro natura o delle condizioni per il loro esercizio, il sesso rappresenti una condizione determi-nante.
3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità».
11
Ai sensi dell’art. 3 di tale direttiva:
«L’applicazione del principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda le condizioni di accesso, compresi i criteri di selezione, agli impieghi o posti di lavoro qua-lunque sia il settore o il ramo di attività, e a tutti i livelli della gerarchia pro-fessionale.
A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché:
a) siano soppresse le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio della parità di trattamento;
(…)».
12
L’art. 2 della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1), recita:
«Definizioni
Ai fini della presente direttiva si intende per:
a)lavoratrice gestante, ogni lavoratrice gestante che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali;
b) lavoratrice puerpera, ogni lavoratrice puerpera ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi;
c) lavoratrice in periodo di allattamento, ogni lavoratrice in periodo di allattamento ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali, che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi».
13
L’art. 4 di tale direttiva dispone quanto segue:
«Valutazione e informazione
1. Per tutte le attività che possono presentare un rischio particolare di esposizioni ad agenti, processi o condizioni di lavoro, di cui un elenco non esau-riente figura nell’allegato I, la natura, il grado e la durata dell’esposizione, nell’impresa e/o nello stabilimento interessato, delle lavoratrici di cui all’articolo 2 dovranno essere valutati dal datore di lavoro, direttamente o per il tramite dei servizi di protezione e di prevenzione di cui all’articolo 7 della direttiva 89/391/CEE, al fine di poter:
– valutare tutti i rischi per la sicurezza o la salute nonché tutte le ripercussioni sulla gravidanza o l’allattamento delle lavoratrici di cui all’articolo 2;
– definire le misure da adottare.
2. Fatto salvo l’articolo 10 della direttiva 89/391/CEE, nell’impresa e/o nello stabilimento interessato le lavoratrici di cui all’articolo 2 e le lavoratrici che potrebbero trovarsi in una delle situazioni di cui all’articolo 2 e/o i loro rappresentanti sono informati dei risultati della valutazione prevista al paragrafo 1 e di tutte le misure da adottare per quanto riguarda la sicurezza e la salute sul luogo di lavoro».
14
Ai sensi dell’art. 5 della direttiva 92/85:
«Conseguenze dei risultati della valutazione
Fatto salvo l’articolo 6 della direttiva 89/391/CEE, qualora i risultati della valutazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1 rivelino un rischio per la sicurezza o la salute di una lavoratrice di cui all’articolo 2, nonché ripercussioni sulla gravidanza o l’allattamento, il datore di lavoro prende le misure necessarie affinché l’esposizione di detta lavoratrice al rischio sia evitata modificando temporaneamente le sue condizioni di lavoro e/o il suo orario di lavoro.
Se la modifica delle condizioni di lavoro e/o dell’orario di lavoro non è tecnicamente e/o oggettivamente possibile o non può essere ragionevolmente richiesta per motivi debitamente giustificati, il datore di lavoro prende le misure necessarie affinché la lavoratrice in questione sia assegnata ad altre mansioni.
Se l’assegnazione ad altre mansioni non è tecnicamente e/o oggettivamente possibile o non può essere ragionevolmente richiesta per motivi debitamente giustificati, la lavoratrice in questione è dispensata dal lavoro durante tutto il periodo necessario per la protezione della sua sicurezza o della sua salute, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali.
Il presente articolo si applica mutatis mutandis al caso in cui una lavoratrice che svolge un’attività vietata ai sensi dell’articolo 6 diventi una lavoratrice gestante o in periodo di allattamento e ne informi il suo datore di lavoro».
15
L’art. 6 della direttiva 92/85 ha il seguente tenore letterale:
«Divieto di esposizione
Oltre alle disposizioni generali concernenti la protezione dei lavoratori, e in particolare quelle relative a valori limite di esposizione professionale:
1) le lavoratrici gestanti di cui all’articolo 2, lettera a) non saranno obbligate in nessun caso a svolgere attività per cui la valutazione abbia rivelato il rischio di esposizione, che metta in pericolo la sicurezza o la salute, agli agenti e al-le condizioni di lavoro che figurano nell’allegato II, sezione A;
2)le lavoratrici in periodo di allattamento di cui all’articolo 2, lettera c) non sa-ranno obbligate in nessun caso a svolgere attività per cui la valutazione ab-bia rivelato il rischio di esposizione, che metta in pericolo la sicurezza o la salute, agli agenti e alle condizioni di lavoro che figurano nell’allegato II, sezione B».
16
L’allegato I di tale direttiva, intitolata «Elenco non esauriente di agenti, processi e condizioni di lavoro di cui all’articolo 4, paragrafo 1», precisa:«A. Agenti
1. Agenti fisici, allorché vengono considerati come agenti che comportano lesioni del feto e/o rischiano di provocare il distacco della placenta, in particolare:
a)colpi, vibrazioni meccaniche o movimenti;
b)movimentazione manuale di carichi pesanti che comportano rischi, soprattutto dorsolombari;
c) rumore;
(…)
f) sollecitazioni termiche;
g) movimenti e posizioni di lavoro, spostamenti, sia all’interno sia all’esterno dello stabilimento, fatica mentale e fisica e altri disagi fisici connessi all’attività svolta dalla lavoratrice di cui all’articolo 2.
2. Agenti biologici
(…)
3. Agenti chimici
Gli agenti chimici seguenti, nella misura in cui sia noto che mettono in peri-colo la salute delle gestanti e del nascituro, sempreché non figurino ancora nell’allegato II:
(…)
e)monossido di carbonio(…)
B. Processi
– Processi industriali che figurano nell’allegato I della direttiva 90/394/CEE.
C. Condizioni di lavoro

– Lavori sotterranei di carattere minerario».
17
L’allegato II della direttiva 92/85, intitolata «Elenco non esauriente di agenti e condizioni di lavoro di cui all’articolo 6», recita:
«A. Lavoratrici gestanti di cui all’articolo 2, lettera a)
1. Agenti
a) Agenti fisici
– Lavoro in atmosfera di sovrapressione elevata, ad esempio in camere sotto pressione, immersione subacquea.
(…)
2. Condizioni di lavoro
– Lavori sotterranei di carattere minerario.
B.Lavoratrici in periodo di allattamento di cui all’articolo 2, lettera c)
(…)
2. Condizioni di lavoro
– Lavori sotterranei di carattere minerario».

Normativa nazionale

18
L’art. 16 dell’Arbeitszeitordnung (decreto sulla durata dell’orario di lavoro), 30 aprile 1938 (Deutsches RGBl. I, pag. 447; GBl.f.d.L.Ö 231/1939, in pro-sieguo: il «decreto del 1938») disponeva quanto segue:
«Divieti di lavoro
(1) È vietato l’impiego di lavoratori di sesso femminile nelle miniere, nelle saline, negli impianti di trasformazione, nelle cave sotterranee o nelle miniere a cielo aperto; è altresì vietato l’impiego delle lavoratrici per attività eseguite in superficie che consistono in operazioni di estrazione, ad eccezione della trasformazione (separazione e lavaggio), di trasporto o di carico.
(2) È inoltre vietato l’impiego di lavoratrici negli impianti di produzione del coke, nonché nelle operazioni di trasporto di materiali da costruzione di ogni genere.
(3) Il ministro federale del Lavoro può stabilire un divieto assoluto di impiegare lavoratrici ovvero assoggettarne l’impiego a talune condizioni, con riguardo a mansioni o a lavori specifici che comportano particolari rischi per la salute e la moralità».
19
Nel 1972 tale disposizione è stata abrogata, ad eccezione del settore delle miniere sotterranee.
20
A partire dal 1° agosto 2001, il lavoro delle donne nell’industria mineraria sotterranea è disciplinato dal decreto del 2001.
21
L’art. 2 di tale decreto, intitolato «Lavoro nell’industria mineraria sotterranea», ha il seguente tenore letterale:
«(1)
I lavoratori di sesso femminile non possono essere impiegati nell’industria mineraria sotterranea.
(2)
Il n. 1 non si applica
1.alle lavoratrici cui siano assegnate responsabilità di carattere direttivo o tecnico che non richiedono uno sforzo fisico intenso;
2. alle lavoratrici adibite ai servizi sociali o sanitari;3. alle lavoratrici cui sia richiesto effettuare un periodo di formazione professionale o un’esperienza equivalente come parte dei loro studi, per la durata del tirocinio;
4. alle lavoratrici che vengono impiegate nell’industria mineraria sotterranea solo su base occasionale con incarichi che non implicano uno sforzo fisico in-tenso».
22
L’art. 4 del detto decreto, intitolato «Lavori particolarmente impegnativi sul piano fisico», dispone quanto segue:
«(1)Le lavoratrici non devono essere impiegate in lavori che, in quanto implicano il sollevamento, il trascinamento, la spinta, la torsione – o altre forme di trasporto –, di carichi pesanti, le sottopongono ad un particolare sforzo fisico che provoca uno stress fisiologico dannoso per la salute.
(2) Nel compiere una valutazione dei lavori di cui al paragrafo 1, dovranno venire presi in considerazione, quali fattori determinanti per valutare lo sforzo fisico e lo stress, inter alia, il peso, il genere e la forma del carico, i mezzi e la velocità del trasporto, la durata e la frequenza del lavoro, nonché la forma fisica delle lavoratrici.
(3) Il paragrafo 1 non si applica nel caso di lavori per i quali le lavoratrici siano impiegate solo per periodi brevi o in condizioni che, presumibilmente, non ne mettono in pericolo la vita o la salute».
23
L’art. 8 del decreto del 1973 recita:
«(1) Solo i lavoratori di sesso maschile che abbiano compiuto i 21 anni di età e che siano idonei sotto il profilo della salute possono essere impiegati nei la-vori in atmosfera iperbarica. (…).
(2) (…) Qualora venga soddisfatto il requisito della salute di cui al paragrafo 1, anche le lavoratrici che abbiano compiuto i 21 anni possono essere impiegate tra il personale di controllo, o per un altro lavoro in atmosfera iperbarica che non comporti un eccessivo sforzo fisico. (…)».
24
Ai seni dell’art. 31 del decreto del 1973:
«(1) Soltanto i lavoratori di sesso maschile che abbiano compiuto i 21 anni, che risultino idonei sotto il profilo della salute e possiedano le conoscenze specialistiche e l’esperienza professionale necessarie per soddisfare le esigenze relative alla sicurezza e alla salute possono essere impiegati come sommozzatori. (…)».
Procedimento precontenzioso

25
Considerando che il divieto previsto dal decreto del 1938 di impiegare lavo-ratrici nell’industria mineraria sotterranea e l’analogo divieto relativo al lavo-ri in atmosfera iperbarica ed ai lavori sottomarini fossero contrari al diritto comunitario, la Commissione ha avviato il procedimento per inadempimento. Dopo aver diffidato la Repubblica d’Austria ingiungendole di presentare le sue osservazioni, il 7 febbraio 2002 la Commissione ha emesso un parere motivato con il quale tale Stato membro veniva invitato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi entro un termine di due mesi a decorrere dalla sua notifica. Per quanto riguarda il lavoro nell’industria mineraria, tale parere riguardava il decreto del 1938 e non quello del 2001, che forma oggetto del ricorso in esame e che è stato fatto valere per la prima volta nella risposta del governo austriaco al detto parere motivato.
26
Considerando che le informazioni comunicate dalle autorità austriache mostrassero la sussistenza dell’inadempimento contestato nel parere motivato, la Commissione ha deciso di proporre il ricorso in esame.
Sul ricorso

Per quanto riguarda la ricevibilità
Argomenti del governo austriaco
27
Il governo austriaco ritiene irricevibile il ricorso della Commissione per quanto riguarda il divieto di impiegare donne nell’industria mineraria sotterranea. Esso sostiene che il parere motivato della Commissione ed il ricorso devono essere fondati sui medesimi addebiti. Ricordando la sentenza 10 settembre 1996, causa C 11/95, Commissione/Belgio (Racc. pag. I 4115), tale governo fa valere che solo nel caso in cui le misure invocate durante il procedimento precontenzioso siano state integralmente mantenute in vigore le modifiche della normativa nazionale intervenute tra tali due fasi del procedimento non rappresentano un ostacolo alla ricevibilità del ricorso. Ora, il decreto del 2001 avrebbe considerevolmente modificato la situazione esistente.
Giudizio della Corte

28
È vero che l’oggetto del ricorso proposto a norma dell’art. 226 CE è definito dal procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione e che, di conseguenza, il parere motivato e il ricorso devono fondarsi sui medesimi addebiti (v., segnatamente, sentenza 16 settembre 2004, causa C 227/01, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 0000, punto 26).
29
Ciò non significa tuttavia che debba sussistere in ogni caso una perfetta coincidenza tra il dispositivo del parere motivato e le conclusioni del ricorso, dal momento che l’oggetto della controversia non è stato ampliato o modifi-cato ma, al contrario, semplicemente ridotto (v. sentenza 11 luglio 2002, causa 139/00, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 6407, punto 19). In tali limiti, qualora durante il procedimento precontenzioso sia intervenuta una modifica normativa, il ricorso può riguardare disposizioni nazionali diverse da quelle di cui trattasi nel parere motivato.
30
La sentenza Commissione/Belgio, cit., non osta a tale interpretazione. Al punto 74 della detta sentenza, la Corte ha dichiarato sufficiente che il sistema instaurato dalla normativa contestata nella fase precontenziosa sia stato, nel complesso, conservato dalle nuove misure adottate dallo Stato membro dopo il parere motivato, impugnate nell’ambito del ricorso. Con questa constatazione la Corte non ha escluso che sia altresì sufficiente che le nuove misure introducano eccezioni nel sistema che forma oggetto del parere motivato, rimediando così parzialmente all’addebito. Non ammettere la ricevibilità del ricorso in un simile caso di specie potrebbe consentire ad uno Stato membro di ostacolare un procedimento per inadempimento modificando leggermente la sua normativa ad ogni notifica di un parere motivato, mante-nendo peraltro in vigore la normativa contestata.
31
In questo procedimento, l’art. 2 del decreto del 2001, come l’art. 16 del decreto del 1938, vieta l’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea. A differenza del decreto precedente, esso introduce talune eccezioni che limitano la portata del divieto. Ammettere la ricevibilità del ricorso nel caso di specie, tuttavia, non pregiudica i diritti della difesa, dato che tutti gli argomenti, segnatamente quelli di ordine medico o fisico, a favore del divieto assoluto hanno potuto essere presentati durante il procedimento precontenzioso e che tali argomenti sono sostanzialmente quelli fatti valere per giustificare un divieto accompagnato da eccezioni.
32
Di conseguenza, l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo austriaco deve essere respinta.
Il divieto di impiegare lavoratrici nell’industria mineraria sotterraneaSulla direttiva 76/207
– Argomenti delle parti

33
La Commissione sostiene che l’art. 2 del decreto del 2001, che autorizza l’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea solo per talune limitate attività, non è compatibile con l’art. 3, n. 1, della direttiva 76/207. Poiché contiene essa stessa talune limitazioni al divieto di discriminazione, tale direttiva non può essere fatta valere nel caso di specie per giustificare il controverso divieto d’impiego.
34
Secondo la Commissione, l’attività svolta nel settore dell’industria mineraria sotterranea non riguarda una situazione professionale del tipo menzionato all’art. 2, n. 2, della detta direttiva.
35
Per quanto riguarda la deroga al principio della parità di trattamento tra uo-mini e donne prevista all’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, la Commissione fa valere che i rischi ai quali sono esposte le donne nell’industria mineraria sotterranea non sono generalmente diversi, per la loro natura, da quelli ai quali sono esposti anche gli uomini.
36
Il governo austriaco, basandosi su quest’ultima disposizione, sostiene che l’art. 2 del decreto del 2001 è conforme alla direttiva 76/207.
37
Secondo tale governo, il lavoro nell’industria mineraria sotterranea implica una sollecitazione permanente dell’apparato deambulatorio, in una posizione scomoda, connessa a lavori frequentemente svolti con le braccia alzate, in un’atmosfera fortemente carica, segnatamente, di polvere di quarzo, di ossi-do d’azoto e di monossido di carbonio, e che presenta per la maggior parte del tempo valori più elevati rispetto alla media per quanto riguarda la tem-peratura e l’igrometria. Ne risulterebbero, per i lavoratori interessati, fre-quenti malattie polmonari, articolari e vertebrali (meningite infantile, danni ai dischi intervertebrali, reumatismo muscolare).
38
La massa e la forza muscolari, la capacità vitale, l’assorbimento di ossigeno, il volume sanguigno e il numero di eritrociti sarebbero mediamente inferiori nelle donne rispetto agli uomini. Le donne che sopportano grossi sforzi fisici sul loro luogo di lavoro sarebbero esposte a rischi elevati di aborto, nonché di osteoporosi durante la menopausa e soffrirebbero più spesso di emicranie.
39
Poiché le donne hanno mediamente vertebre più piccole, correrebbero rischi maggiori quando portano carichi pesanti. Inoltre, dopo alcuni parti, aumen-terebbero i rischi di lesioni delle vertebre lombari.

40
Sembra quindi chiaro che, considerate le differenze morfologiche mediamente esistenti tra uomini e donne, un lavoro fisico molto faticoso nell’industria mineraria sotterranea esporrebbe queste ultime a rischi maggiori, contrariamente a quanto accade, ad esempio, per il lavoro notturno, che espone le donne e gli uomini alle stesse sollecitazioni.
41
A tal riguardo, la Commissione fa valere, in particolare, che lo stesso governo austriaco ha dichiarato, durante il procedimento precontenzioso, che «il settore delle variabili energetiche è considerevole, le zone di sovrapposizione con i valori maschili sono rilevanti e che occorre quindi procedere ad una va-lutazione individuale».
– Giudizio della Corte

42
Conformemente all’art. 3, n. 1, della direttiva 76/207, l’applicazione del principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda le condizioni di accesso agli impieghi o ai posti di lavoro. È pacifico che l’art. 2, n. 1, del decreto del 2001 tratta diversamente gli uomini e le donne per quanto attiene al lavoro nell’industria mineraria. Considerato che il governo austriaco fa valere la deroga prevista all’art. 2, n. 3, di tale direttiva, occorre esaminare se un siffatto diverso trattamento rientri nell’ambito di applicazione della detta disposizione e sia pertanto autorizzata.
43
Come la Corte ha rilevato, in particolare, nella sentenza 30 giugno 1998, causa C 394/96, Brown (Racc. pag. I 4185, punto 17), l’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207, riservando agli Stati membri il diritto di mantenere in vigore o di istituire norme destinate a proteggere la donna per quel che riguarda «la gravidanza e la maternità», riconosce la legittimità, in relazione al principio della parità di trattamento tra i sessi, in primo luogo, della protezione della condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, e, in secondo luogo, della protezione delle particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo al parto.
44
Proprio perché talune attività possono presentare un rischio specifico di esposizione della lavoratrice gestante, puerpera o in periodo di allattamento ad agenti, processi o condizioni di lavoro pericolosi, che mettono a repentaglio la sicurezza o la salute, il legislatore comunitario, adottando la direttiva 92/85, ha introdotto un dispositivo di valutazione e di comunicazione dei rischi, nonché il divieto di svolgere talune attività.
45
Tuttavia, l’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207 non consente di escludere le donne da un impiego per il solo motivo che dovrebbero essere maggiormente protette degli uomini contro rischi che riguardano ugualmente uomini e donne e che sono diversi dalle esigenze specifiche di protezione della donna come quelle espressamente menzionate (v., in tal senso, sentenze 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 44, e 11 gennaio 2000, causa C 285/98, Kreil, Racc. pag. I 69, punto 30).
46
Allo stesso modo, non è consentito escludere le donne da un lavoro per il solo motivo che sono mediamente più piccole e meno forti della media degli uomini, finché uomini aventi caratteristiche fisiche simili sono ammessi a tale lavoro.
47
Nel caso di specie, se è vero che il decreto del 2001 non vieta l’impiego di donne nell’industria mineraria sotterranea senza aver previsto eccezioni a tale divieto, ciò non toglie che l’ambito di applicazione del divieto generale contenuto all’art. 2, n. 1, del detto decreto resta molto ampio, dato che esso esclude le donne anche da lavori che non sono fisicamente pesanti e che, di conseguenza, non presentano un rischio specifico per la tutela delle capacità biologiche della donna di sostenere una gravidanza e di partorire, ovvero per la sicurezza o la salute della donna gestante, puerpera o in periodo di allattamento, ovvero ancora per il feto.
48
L’eccezione prevista all’art. 2, n. 2, punto 1, di tale decreto riguarda infatti solo i posti direttivi e i compiti tecnici assunti da persone che occupano il po-sto di «responsabilità», situati quindi a un grado gerarchico superiore. L’eccezione prevista al punto 2 del detto numero riguarda solo le lavoratrici che svolgono un’attività nei servizi sociali o sanitari, e i punti 3 e 4 di tale numero trattano solo situazioni specifiche limitate nel tempo.
49
Una normativa siffatta va al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
50
Ne consegue che il divieto generale di impiego delle donne nel settore dell’industria mineraria sotterranea sancito all’art. 2, n. 1, del decreto del 2001, sebbene letto in combinato disposto con il n. 2 di tale disposizione, non costituisce una disparità di trattamento ammessa in forza dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
Sull’art. 307 CE e la convenzione n. 45 de l’OIL
– Argomenti delle parti

51
Il governo austriaco sostiene che, indipendentemente dalle ragioni di ordine medico fatte valere, le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, nei limiti previsti dalla nuova normativa sono giustificate altresì dal fatto che la Repubblica d’Austria è vincolata dalla convenzione n. 45 dell’OIL, ratificata nel 1937.
52
Alla luce delle sentenze 2 agosto 1993, causa C 158/91, Levy (Racc. pag. I 4287, punti 17 e segg.), e 3 febbraio 1994, causa C 13/93, Minne (Racc. pag. I 371, punto 19), gli Stati potrebbero comunque far valere i diritti derivanti da trattarsi del genere. Ne conseguirebbe che il governo austriaco, tenuto a trasporre in diritto nazionale il divieto di lavoro contenuto nella convenzione n. 45 dell’OIL, non è obbligato ad applicare a tale riguardo gli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
53
La Commissione ritiene troppo generica la conclusione che il governo austriaco trae dalle sentenze Levy e Minne, cit.
54
Secondo la Commissione, l’interpretazione dell’art. 307 CE fornita dalla Corte nella sua sentenza 4 luglio 2000, causa C 84/98, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 5215, punti 51 e 53) è direttamente estendibile al caso in esame. Infatti, la convenzione n. 45 dell’OIL conterrebbe, al suo art. 7, una clausola di denuncia. È incontestabile che la Repubblica d’Austria avrebbe potuto denunciare tale convenzione a partire dal 30 maggio 1997, vale a di-re da una data successiva a quella in cui la direttiva è divenuta obbligatoria in seguito alla ratifica dell’accordo sullo Spazio economico europeo del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3). La Repubblica d’Austria sarebbe stata obbligata a procedere a tale denuncia in forza dell’art. 3, n. 2, della direttiva 76/207.
55
Il governo austriaco risponde che non poteva sapere che il diritto applicabile in Austria in tale settore era contrario al diritto comunitario, né che la Commissione avrebbe considerato contrarie al diritto comunitario le disposizioni in questione. La prima lettera della Commissione relativa a tale problema sarebbe datata 29 settembre 1998. Ne risulterebbe che una denuncia della convenzione n. 45 dell’OIL sarebbe possibile al più presto il 30 maggio 2007.
56
La sentenza Commissione/Portogallo, cit., non imporrebbe agli Stati membri alcun obbligo generale di denunciare accordi internazionali qualora questi ultimi fossero contrari al diritto comunitario. Tale interpretazione, secondo il governo austriaco, risulta altresì dalla sentenza 5 novembre 2002, causa C 475/98, Commissione/Austria (Racc. pag. I 9797, punto 49), in cui la Corte, in merito ad accordi chiamati di «cielo aperto», ha dichiarato che, in caso di modifiche di un siffatto accordo concluso prima dell’adesione, viene interdetto agli Stati membri non solo di assumere nuovi impegni internazionali, ma anche di mantenere in vigore siffatti impegni se violano il diritto comunitario. Se esistesse un obbligo generale di denunciare accordi contrari al diritto comunitario, non sarebbe stato necessario dimostrare che l’accordo era confermato al momento della modifica di talune sue parti.
– Giudizio della Corte

57
Dall’art. 307, primo comma, CE emerge che le disposizioni del Trattato CE non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse dagli Stati aderenti, anteriormente alla data della loro adesione, tra uno o più Stati membri da una parte e uno o più Stati terzi dall’altra.
58
La Repubblica d’Austria, che ha aderito alla Comunità europea a partire dal 1° gennaio 1995, ha ratificato la convenzione n. 45 dell’OIL prima di tale data. Tale convenzione contiene, al suo art. 2, un divieto generale di impiego delle donne in lavori sotterranei di carattere minerario e consente, al suo art. 3, talune eccezioni dello stesso tipo previsto dal decreto del 2001. È pacifico che il detto decreto adempie agli obblighi derivanti da tale convenzione senza andare al di là delle limitazioni al lavoro delle donne in essa previste.
59
Di conseguenza, se è vero che la Repubblica d’Austria può far valere, in linea di principio, l’art. 307, primo comma, CE, per mantenere in vigore che disposizioni nazionali che attuano gli obblighi sopra menzionati, resta il fatto che il secondo comma di tale articolo precisa che, nella misura in cui con-venzioni precedenti ai sensi del primo comma del detto articolo sono incompatibili con il Trattato, gli Stati membri interessati ricorrono a tutti i mezzi atti ad eliminare le incompatibilità constatate.
60
Ora, alla luce della conclusione cui la Corte è giunta al punto 50 della presente sentenza, gli obblighi derivanti per la Repubblica d’Austria dalla con-venzione n. 45 dell’OIL sono incompatibili con gli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
61
Come emerge dal punto 50 della sentenza 4 luglio 2000, causa C 62/98, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I 5171), tra gli strumenti appropriati previsti dall’art. 307, secondo comma, CE per eliminare una siffatta incompatibilità, figura segnatamente la denuncia della convenzione di cui trattasi.
62
Occorre tuttavia rilevare che la sola occasione per la Repubblica d’Austria, successivamente alla sua adesione alla Comunità europea, di denunciare la convenzione n. 45 dell’OIL si è presentata, secondo le regole sancite dall’art. 7, n. 2, di tale convenzione, durante l’anno che ha seguito il 30 maggio 1997. Ora, in quel momento, l’incompatibilità tra il divieto previsto da tale convenzione e le disposizioni della direttiva 76/207 non era accertata in modo sufficientemente chiaro per obbligare tale stato membro a denunciare la detta convenzione.
63
Si deve aggiungere che, come risulta dall’art. 7, n. 2, della convenzione n. 45 dell’OIL, la prossima occasione per la Repubblica d’Austria di denunciare tale convenzione interverrà alla scadenza di un nuovo periodo di dieci anni a decorrere dal 30 maggio 1997.
64
Ne consegue che, avendo mantenuto in vigore disposizioni nazionali come quelle contenute nel decreto del 2001, la Repubblica d’Austria non è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del diritto comunitario.
65
Da quanto precede discende che il ricorso deve essere respinto per quanto attiene al divieto di impiegare le donne nel settore dell’industria mineraria sotterranea.
Il divieto di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione
Argomenti delle parti
66
La Commissione considera che le sue osservazioni sul divieto di impiegare donne nell’industria mineraria sotterranea trovano applicazione allo stesso modo al divieto di impiegare donne in lavori da realizzare in atmosfera iperbarica e in lavori di immersione. Un divieto generale di lavoro delle donne espresso senza valutazione individuale non può essere giustificato da presunte necessità di protezione particolare di queste ultime.
67
Ad avviso del governo austriaco, le limitazioni al lavoro riportate agli artt. 8 e 31 del decreto del 1973 sono giustificate anche da motivi di ordine medico ed attengono specificamente all’attività delle donne.
68
I lavori da realizzare in atmosfera iperbarica e i lavori in immersione rappresentano nella maggior parte dei casi un onere rilevante sul piano fisico, per esempio nell’ambito della costruzione di metropolitane in atmosfera iperbarica, nonché in occasione di lavori di risanamento effettuati su ponti e svolti sott’acqua. Il divieto di impiego di donne per lavori molto impegnativi sul piano fisico in atmosfera iperbarica e il divieto di impiegarle in lavori in immersione sono giustificati da una capacità respiratoria inferiore a quella degli uomini e da un numero meno elevato di eritrociti nelle donne.
Giudizio della Corte
69
Il divieto assoluto di impiegare donne in lavori in immersione non costituisce una disparità di trattamento ammessa ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207.
70
La gamma dei lavori in immersione è ampia e comprende, ad esempio, attività nei settori della biologia, dell’archeologia, del turismo e della polizia.
71
Il divieto assoluto imposto dall’art. 31 del decreto del 1973 esclude le donne anche da lavori che non costituiscono un onere rilevante sul piano fisico e va quindi con tutta evidenza al di là di quanto necessario per garantire la protezione della donna.
72
Per quanto riguarda l’impiego in atmosfera iperbarica, il decreto del 1973 esclude le donne dai lavori che comportano un’elevata sollecitazione del loro organismo.
73
Per la parte in cui il governo austriaco fa valere una capacità respiratoria inferiore ed un numero meno elevato di eritrociti, per giustificare tale esclusione, esso si fonda su un argomento che parte da valori medi misurati per quanto riguarda le donne per poi compararle a quelli riguardanti gli uomini. Ora, come ammesso dallo stesso governo durante il procedimento precontenzioso, sono rilevanti le zone di sovrapposizione relative a tali variabili tra i valori femminili individuali e i valori maschili individuali.
74
Di conseguenza, non è autorizzata ai sensi dell’art. 2, n. 3, della direttiva 76/207 e costituisce una discriminazione fondata sul sesso una normativa che esclude di procedere ad una valutazione individuale e vieta alle donne il lavoro di cui trattasi, mentre un tale lavoro non è vietato a uomini la cui capacità vitale ed il numero di eritrociti è pari o inferiore ai valori medi di tali variabili misurati nelle donne.
75
Alla luce di quanto precede, si deve constatare che, avendo mantenuto in vigore, agli artt. 8 e 31 del decreto del 1973, un divieto generale di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, prevedendo in questo primo caso un numero limitato di eccezioni, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 3 della direttiva 76/207.
Sulle spese

76
Ai sensi dell’art. 69, n. 3, primo comma, del regolamento di procedura, la Corte può decidere che ciascuna delle parti sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più punti. Atteso che il ricorso della Commissione è stato accolto solo parzialmente, ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce
1)
Avendo mantenuto in vigore, agli artt. 8 e 31 della Druckluft- und Taucherarbeiten- Verordnung (decreto sui lavori in atmosfera iperbarica e sui lavori in immersione) del 25 luglio 1973, un divieto generale di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, prevedendo in questo primo caso un numero li-mitato di eccezioni, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 2 e 3 della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro.
2)
Per il resto, il ricorso è respinto.
3)
Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

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