La Sezione molisana fornisce chiarimenti in ordine all’ambito di applicazione art. 53, comma 23, della legge n. 388 del 2000, come modificato dall’art. 29, comma 4, della legge n. 448 del 2001, che prevede che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti -anche al fine di operare un contenimento della spesa- possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di emanare atti anche di natura tecnica gestionale.
Il Collegio osserva che tale norma è speciale e derogatoria sia rispetto al principio di separazione tra politica e amministrazione sancito dall’art. 107 del TUEL, sia rispetto all’art. 84 del decreto legislativo n. 163 del 2006 sulla composizione delle commissioni di gara. La disposizione in questione ha il fine di favorire il contenimento della spesa negli enti minori e di consentire soluzioni di ordine pratico ad eventuali problemi organizzativi nelle realtà di modeste dimensioni demografiche.
Pertanto, proprio in considerazione della natura speciale della norma, il principio da essa stabilito, che deroga espressamente alla separazione tra politica e amministrazione, risulta insuscettibile di abrogazione tacita o implicita da parte di una norma generale sopravvenuta. Di conseguenza, l’art.53, comma 23, della legge 388 del 2000, configurandosi quale norma speciale, prevale sulla disciplina di portata generale in materia di inconferibilità e incompatibilità introdotta successivamente ad opera del decreto legislativo n. 39 del 2013.

Repubblica Italiana
la
Corte dei Conti
Sezione regionale di controllo per il Molise

nell’adunanza del 1° dicembre 2016

***********

composta dai magistrati:
dott.ssa Cristina Zuccheretti                   Presidente
dott. Luigi Di Marco                               I Referendario
dott. Alessandro Verrico                         Referendario, relatore

***********

Visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000, modificato con deliberazioni n.2 del 3 luglio 2003 e n.1 del 17 dicembre 2014 nonché, da ultimo, con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229 del 19.7.2008;
VISTA la legge 5 giugno 2003, n. 131 recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale
18 ottobre 2001, n. 3”, ed, in particolare, l’art. 7, comma 8;
VISTI gli indirizzi ed i criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva approvati dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004 come modificata ed integrata dalla deliberazione n. 9/SEZAUT/2009/INPR del 3 luglio 2009 e dalla deliberazione n. 54/CONTR del 17 novembre 2010 delle Sezioni Riunite in sede di controllo;
Vista la nota prot. n.1898 del 21 ottobre 2016, acquisita al protocollo di questa Sezione n.2058 del 28 ottobre 2016, con la quale il Sindaco del Comune di Acquaviva di Isernia (IS) ha avanzato richiesta di parere;
RITENUTA l’opportunità di discutere – sotto la voce “varie” dell’odierna Camera di Consiglio convocata con ordinanza Presidenziale n.28 del 25 novembre 2016 – la suddetta richiesta di parere;
Udito il relatore, Ref. Alessandro Verrico;

Il Sindaco del Comune di Acquaviva di Isernia, con nota prot. n. 1898 del 21 ottobre 2016, acquisita al protocollo di questa Sezione n.2058 del 28 ottobre 2016, ha formulato una richiesta di parere in ordine all’esatta “portata” e alla legittima “applicabilità/operatività” dell’art. 53, comma 23, della legge 23 dicembre 2000 n. 388, come modificato dall’art. 29 comma 4, della legge 28 dicembre 2001 n. 448.
In particolare, il Sindaco premette che due dei tre servizi previsti dall’assetto organizzativo del Comune (Finanziario ed Amministrativo) risultano scoperti dal 1° settembre 2016 e che è risultato impossibile sia nominare un segretario comunale che indire procedure concorsuali pubbliche, nonché si è rivelata infruttuosa la richiesta ai Comuni della provincia di Isernia della disponibilità di personale da utilizzare mediante convenzione dei servizi ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 267/2000 ovvero mediante l’istituzione del comando per distacco part – time.
Tanto esposto il Sindaco ritiene che, per fronteggiare la grave e complessa situazione organizzativa, l’unica soluzione possibile sembra essere quella prevista dell’art. 53, comma 23, della legge 23 dicembre 2000 n. 388, come modificato dall’art. 29 comma 4, della legge 28 dicembre 2001 n.448.

La richiesta di parere deve considerarsi ammissibile, sotto il profilo soggettivo, laddove formulata, come nel caso di specie, dall’organo di vertice dell’Amministrazione, legittimato ad esprimere la volontà dell’Ente essendo munito di rappresentanza legale esterna. Tale organo, nel caso del Comune, è il Sindaco, ai sensi dell’art.50 del D.lgs. n.267/2000.
Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, nello specifico occorre verificare se la questione proposta rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art.7, comma 8, della legge 6 giugno 2003, n.131, nei termini precisati sia dalle Sezioni riunite (deliberazione 17 novembre 2010, n.54) sia dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n.3/2014/SEZAUT), con pronunce di orientamento generale, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. n.78/2009 e dell’articolo 6, comma 4, d.l. n.174/2012.
Alla luce di ciò, fermo restando che le scelte gestionali e organizzative
sono di competenza degli organi dell’ente che se ne assumono anche la responsabilità, il parere in esame è ammissibile esclusivamente nella parte in cui chiede un chiarimento interpretativo della norma. È, invece, inammissibile nella parte in cui chiede a questa Sezione di volersi pronunciare in ordine alla “legittima applicabilità/operatività” della norma stessa.
Al riguardo, questo Collegio non può esimersi dall’osservare l’impossibilità da parte dello stesso di rendere in questa sede pareri sulla legittimità di atti amministrativi e/o normativi, attesa la natura esclusivamente consultiva delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art.7, comma 8, della legge 6 giugno 2003, n.131. Infatti, l’esame della legittimità degli atti da parte della presente Sezione deve essere limitata agli stringenti ambiti delineati dal legislatore, peraltro con elencazione di carattere tassativo, con l’art.3, comma 1, della legge n.20/1994 e, successivamente, con l’art. 10 del d.lgs. 123/2011; ambiti che, evidentemente, non coincidono con la fattispecie in esame.

Concentrando pertanto l’approfondimento nel merito alla valutazione dell’esatta “portata” della norma, si ricorda che, come noto, l’art.53, comma 23, della legge 23 dicembre 2000 n.388, come modificato dall’art.29 comma 4, della legge 28 dicembre 2001 n.448 così dispone: “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267 , anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’ articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale”.
All’evidenza, la norma reca una battuta d’arresto nel processo di distinzione dei compiti tra gli organi di governo e l’apparato burocratico.
In particolare, nella sua formulazione originaria consentiva ai Comuni con meno di tremila abitanti di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo –assessori e sindaco – la responsabilità degli uffici e dei servizi, nonché il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, in presenza dei seguenti requisiti:
–        popolazione inferiore a tremila abitanti;
–        riscontro o dimostrazione della mancanza non rimediabile di figure professionali idonee nell’ambito dei dipendenti;
–        emanazione di disposizioni regolamentari organizzative, se necessario, anche in deroga a quanto disposto dall’art.3, commi 2, 3 e 4 del D.Lgs. n.29/1993 e dell’art.107 del TUEL.
La norma fa comunque salva la facoltà di affidare le competenze in esame ai segretari comunali.
Attraverso l’emanazione dell’art.29, comma 4, della legge 28 dicembre 2001 n.448 (legge finanziaria per l’anno 2002) il legislatore ha modificato il citato art.53, da una parte, ampliandone l’ambito di operatività tramite l’estensione dell’applicazione ai Comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti e, dall’altra, eliminando il riferimento alla mancanza non rimediabile di figure professionali idonee.
Pertanto la scelta, da parte del Comune, di avvalersi della potestà derogatoria al principio di separazione dei poteri può avvenire attualmente anche in presenza di dipendenti appartenenti alla categoria D (T.A.R. Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, sentenza n.160 del 2009).
È rimasto, invece, l’obiettivo del contenimento della spesa derivante dalla decisione, documentato annualmente con apposita delibera in sede di approvazione del bilancio.
In seguito a tali modifiche, quindi, si dilata il margine di iniziativa del sindaco, che nel superiore interesse dell’efficienza dell’ente e dell’attuazione del programma può anche pretermettere i dipendenti per affidare la responsabilità dei servizi agli assessori.
In sostanza, le esigenze di contenimento dei bilanci, almeno nei Comuni di più modeste dimensioni, possono nuovamente comportare quella commistione fra politica e amministrazione, il cui superamento, ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme degli anni ’90 (TAR Campania – Sezione V Napoli, n.13054 del 22 ottobre 2003).
In particolare la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come l’art.53, comma 23, della l. n.388/2000, ai fini della sua concreta applicazione, richieda che l’attribuzione di responsabilità degli uffici e dei servizi comunali ai componenti degli organi esecutivi ed il conseguente potere degli stessi di adottare atti di natura tecnica gestionale, debbano essere previsti da specifiche norme regolamentari organizzative (T.A.R. Campania, Napoli sez. VIII sentenza n.9545 del 29 luglio 20086).
D’altro canto, il Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n.5296 del 20 novembre 20157) qualifica la norma introdotta dalla legge finanziaria del 2001 quale norma speciale e derogatoria, rispetto sia al principio di separazione politica-amministrazione sancito dall’art. 107 del TUEL, che all’art.84 del D.lgs n.163 del 12 aprile 2006 (ex codice dei contratti pubblici).
Trattasi di norma avente natura speciale che, dunque, integra una deroga sia al principio di separazione dei ruoli tra politica e amministrazione stabilito dall’art.107 del TUEL, sia al divieto, contemplato nell’art.84, comma 5 del D.lgs n.163 del 12 aprile 2006, di nominare nelle commissioni di gara coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio. La deroga in parola implica che “il componente della giunta cui è attribuita la responsabilità dei servizi comunali è pienamente investito delle funzioni connesse a tale attribuzione, ivi compresa, nel caso contemplato dalla pronuncia in esame, quella di presidenza delle commissioni di gare per l’affidamento di contratti d’appalto da parte dell’ente”.
Nella medesima pronuncia il Consiglio di Stato ritiene inoltre che le ragioni di imparzialità amministrativa perseguite dall’art.84 comma 5 del D.lgs n.163 del 12 aprile 2006 possano essere “sacrificate” e “giustificate” pienamente da ragioni di buon andamento dell’attività amministrativa e, dunque, da “esigenze aventi pari rango costituzionale”. Del resto, è proprio in ragione di tali considerazioni che la questione di legittimità costituzionale della norma di cui alla legge finanziaria 2001 è stata dichiarata manifestamente inammissibile. Il Consiglio di Stato stabilisce pertanto che la previsione normativa introdotta dall’art.53 comma 23 della legge n.388/2000 ha “l’evidente scopo di assicurare la necessaria funzionalità ai Comuni “polvere”, i cui organici sono privi di posizioni dirigenziali, permettendo loro di coprire le posizioni apicali all’interno della propria “micro-struttura” mediante ricorso ai componenti dell’organo di direzione politica”.
Ne consegue che il carattere derogatorio della norma in esame, rispetto al principio generale di separazione dei poteri, è previsto nei piccoli enti al fine di favorire il contenimento della spesa e consentire soluzioni di ordine pratico ad eventuali problemi organizzativi nelle realtà di modeste dimensioni demografiche.
La norma in esame, dunque, assume carattere di specialità e si pone quale limite all’applicazione del generale principio della successione delle leggi nel tempo.
Da ciò deriva che il principio contenuto nella norma speciale risulta insuscettibile di abrogazione tacita o implicita da parte di una norma generale sopravvenuta.
Si deve dunque ritenere che l’art.53, comma 23, della legge 388/2000, configurandosi quale norma speciale, prevalga sulla disciplina di portata generale in materia di inconferibilità e incompatibilità, introdotta successivamente ad opera del D.lgs n.39/2013 recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n.190”.
A tale conclusione perviene anche l’ANCI che, pronunciandosi sulla questione nel parere del 18 settembre 2014, rileva che la deroga introdotta dall’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 è tanto più significativa a seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 39/2013, evidenziando che: “la portata disapplicativa della norma lascia presumere, in assenza di indicazioni contrarie, che in quanto lex specialis debba prevalere sulle disposizioni generali in tema di incompatibilità, escludendo quindi un’ipotesi di abrogazione tacita”.
Quanto alla giurisprudenza contabile, la Sezione di Controllo per la Lombardia della Corte dei Conti, con deliberazione n.59/2012/PAR, in riferimento al principio della separazione tra politica e amministrazione, ha inoltre stabilito che “è indubitabile che la separazione tra gestione e indirizzo politico sia un principio fondamentale dell’organizzazione pubblica delineatosi nel corso degli anni ’90; tuttavia, come ricavabile dalla giurisprudenza della Consulta in materia di spoils system (sentenze nn. 233 del 2006; 103 e 104 del 2007; 161 del 2008; 81 del 2010; 124 del 2011) si tratta di un principio che – pur avendo un fondamento costituzionale – rimane di matrice legislativa ordinaria”.
Pertanto, il principio di separazione tra politica e amministrazione “esprime uno dei possibili moduli organizzativi attraverso cui realizzare i principi di buon andamento e imparzialità di cui all’art.97 Cost. ed il Legislatore è libero di individuare modelli alternativi e diversi, che prevedono vari livelli di compenetrazione o separazione tra politica e gestione, salvo il limite costituzionale di ragionevolezza di tale scelte, imposto dal citato art.97 Cost. Tale diposizione costituzionale, infatti, impone al Legislatore di bilanciare il buon andamento dell’azione amministrativa (principio che può giustificare – ad esempio, con riferimento ai ruoli di dirigenza apicali – l’assottigliamento dei diaframmi tra organi politici e amministrazione, in modo da consentire un’immediata traduzione in atti amministrativi delle direttive politiche, cfr. sent. 233, punto 4.1. in diritto) con il principio di imparzialità, che nella separazione e nel giusto procedimento vede dei precipitati certamente essenziali (cfr. sent. 103, punto 9.2. e sent. 104 punto 2.8.-2.10 in diritto)”.
In riferimento alla norma introdotta dall’art.53, comma 23 della legge n.388/2000 la Sezione di controllo in parola stabilisce infine che “nei Comuni con popolazione inferiore a 5 mila abitanti, le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai componenti della giunta, previa introduzione di apposite disposizioni regolamentari. Si tratta di un caso paradigmatico in cui il Legislatore, in presenza di un’esigenza ragionevole, costituzionalmente rilevante in quanto collegata al buon andamento (segnatamente l’esigenza di contenere i bilanci nei Comuni di più modeste dimensioni) ha optato per un parziale ritorno alla commistione fra politica e amministrazione, il cui superamento ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme nell’ultimo decennio del secolo scorso (cfr. in tal senso TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza
22 ottobre 2003, n.13054)”.
Conclusivamente, occorre ravvisare che le sopra esposte considerazioni possono fornire delle indicazioni al fine di delineare il tenore e la portata della norma in questione, fermo restando che spetta agli enti interessati disegnare, in concreto, la propria organizzazione delle funzioni avvalendosi dei vari strumenti normativi messi a disposizione dall’ordinamento giuridico.

nelle sopra esposte considerazioni è il parere di questa Sezione.
Dispone che la presente deliberazione venga trasmessa, a cura del preposto al Servizio di supporto, al Sindaco del Comune di Acquaviva di Isernia.
Così deliberato in Campobasso, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2016

       Il Magistrato, relatore                                   Il Presidente
F.to (Ref. Alessandro Verrico)                      F.to (Cristina Zuccheretti)
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1° dicembre 2016
IL DIRETTORE AMMINISTRATIVO
   F.to (dott. Davide Sabato)