Pres. Giulia – Est. Mezzacapo
Snam Lazio Sud S.r.l. (Avv. A. Cianti) c/ Regione Lazio(Avv. Reg.) ed altri

sulla inammissibilità della specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta indicati nel bando da parte della commissione di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Bando – Criteri e subcriteri di valutazione – Indicazione – Necessità –Conseguenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Seduta pubblica – Necessità – Esclusione – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausole immediatamente lesive – Individuazione.

4. Processo amministrativo – Gara – Aggiudicazione – Annullamento –Rinnovazione – Risarcimento in forma specifica – Sussiste.

1. Negli appalti affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara, fin dalla sua formulazione, deve stabilire, ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, i criteri di valutazione dell’offerta, precisando anche la ponderazione e cioè il valore relativo attribuito a ciascuno di essi e prevedendo, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Di conseguenza, la commissione di gara non può legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite.
2. Nelle gare che necessitano di una valutazione comparativa di fattori, come nell’appalto concorso, o nel metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta economica può avvenire anche in seduta non pubblica (1). Infatti, non esiste alcuna regola espressa che affermi l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica, essendo sufficiente il rispetto delle garanzie minime quali la pubblicità della seduta iniziale di verifica delle integrità dei plichi, l’accurata verbalizzazione delle operazioni compiute e la presenza del plenum della commissione.
3. Nelle procedure di gara, le norme della lex specialis da considerarsi immediatamente lesive per i soggetti interessati alla partecipazione, e quindi da impugnare entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando, sono quelle che prevedono clausole escludenti e quelle che rendono impossibile la presentazione di offerte serie. Per la individuazione di tali clausole si procede attraverso un giudizio prognostico in base al quale si può affermare che l’effetto lesivo (ossia l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara o la mancata aggiudicazione del contratto) si produrrà con certezza all’esito delle operazioni di gara, per effetto della applicazione delle suddette clausole.
4. Nel processo amministrativo, se a seguito dell’impugnazione degli atti di gara e della contestuale domanda di risarcimento del danno subito, viene disposto come nel caso di specie, l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente rinnovazione della gara, tale annullamento va considerato come risarcimento in forma specifica, considerato che l’interesse strumentale è volto ad ottenere la ripetizione della procedura (2).
— *** —

(1) Cfr, Cons. Stato, V Sezione, 27 aprile 2006 n. 2370.
(2) Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 novembre 2006, n. 10298.

composto dai Signori Magistrati:

Patrizio Giulia – Presidente

Salvatore Mezzacapo – Consigliere, est.

Fabio Mattei – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1018/2008 Reg. Gen., proposto dalla

Snam Lazio Sud s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati con Linda s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Amerigo Cianti, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro n. 10

CONTRO

la Regione Lazio, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Forte ed elettivamente domiciliata presso il medesimo nella sede dell’Avvocatura dell’Ente in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27

di Euro Global Service Grandi Appalti S.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, capogruppo mandataria dell’ATI con Clessidra s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Piergiorgio Micalizzi presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, corso Trieste n. 184

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 018641 del 6 dicembre 2007 di aggiudicazione definitiva all’Ati controinteressata della procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia nella sede e negli uffici del Consiglio Regionale del Lazio della durata di anni tre e di tutti gli atti comunque presupposti, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le difese delle parti costituite;
Viste le memorie difensive per l’udienza di discussione del ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008 il magistrato relatore, Consigliere Salvatore Mezzacapo;
Uditi altresì gli avvocati delle parti costituite come indicati nel verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. n. S47 dell’8 marzo 2007 il Consiglio Regionale del Lazio indiceva una procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di pulizia e servizi accessori presso sede e uffici dell’amministrazione.
Con lettera di invito prot. n. 10070 del 27 giugno 2007 l’Ati odierna ricorrente veniva invitata alla presentazione dell’offerta tecnica ed economica. La lettera di invito stabiliva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in conformità all’art. 83 del codice dei contratti, valutata con riferimento ai criteri di “prezzo” e “qualità”.
In particolare, mentre per il “prezzo” sarebbero stati assegnati massimo 30 punti, per la “qualità” la lettera di invito prevedeva un massimo di 70 punti.
Nella seduta del 4 dicembre 2007 la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Ati Euro Global Service – La Clessidra, prima classificata con punti 88,20, mentre l’Ati ricorrente riportava il punteggio totale di 69,09 punti.
Avverso la disposta aggiudicazione e gli atti della relativa procedura di gara ricorre l’Ati Snam Lazio Sud con Linda s.r.l., innanzitutto censurando la prescrizione di gara secondo cui era prevista l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche in seduta riservata, con asserita violazione dei principi generali in materia di pubblicità delle operazioni di gara.
Con altro ed invero più articolato motivo di ricorso, la ricorrente censura, in sostanza, la mancanza di una specificazione analitica – in sede ovviamente di lex specialis di gara – dei criteri di valutazione dell’offerta. La lettera di invito si limita, infatti, a ripartite i massimo 70 punti previsti per la voce “qualità” in: a) 30 punti per sistema organizzativo del servizio (tenendo conto del monte ore annuale, del piano operativo delle unità lavorative, dei livelli e della metodologia del servizio e dei piani di formazione degli operatori); b) punti 10 per migliorie aggiuntive rispetto ai minimi prestazionali previsti dal capitolato tecnico; c) punti 10 per sostituzione del personale, interventi imprevedibili ed urgenti; d) punti 10 per macchinari, attrezzature e prodotti; e) punti 5 per programmazione degli interventi, piano di sicurezza; f) punti 5 per possesso certificazione UNI EN ISO 14001.
Si denuncia, in altri termini, la mancata fissazione di sub criteri e sub punteggi che delimitino la discrezionalità della stazione appaltante, così come è lamentata la mancanza di una ripartizione dei parametri di valutazione e dei corrispondenti punteggi che sia talmente analitica da delimitare il giudizio della Commissione nell’ambito di un punteggio minimo e massimo.
Di qui, la denunciata violazione dell’art. 83, quarto comma del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Con successivi motivi aggiunti, notificati a seguito dell’acquisizione (conseguente a domanda di accesso) da parte della ricorrente dei verbali ed altri atti di gara, la citata ricorrente rileva come sia stata la Commissione di gara a procedere alla specificazione – integrazione dei criteri di valutazione sopra indicati nonché alla indicazione dei relativi sottopunteggi (cfr. verbale n. 2/07 della Commissione di gara). In particolare, nella ricordata sede, la Commissione di gara ha proceduto alla individuazione, nell’ambito dei posti criteri, di appositi sottocriteri (con relativi punteggi massimi attribuibili). Il che, ad avviso della ricorrente, conferma la genericità della ripartizione del punteggio complessivamente attribuibile alla voce “qualità”, per come operata nella lettera di invito.
Si sono costituite in giudizio sia la Regione Lazio che la controinteressata Ati, aggiudicataria dell’appalto di che trattasi, entrambe preliminarmente eccependo la irricevibilità del proposto ricorso per tardività e comunque affermandone la infondatezza nel merito.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008 il ricorso viene trattenuto in decisione in esito alla discussione orale.
L’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata aggiudicataria della gara concerne esclusivamente quanta parte del proposto ricorso riguarda la lamentata violazione del principio di trasparenza in ordine all’apertura delle buste contenenti le offerte che, discendendo direttamente dalla lex specialis di gara, avrebbe dovuto – ad avviso della controinteressata – essere sul punto immediatamente impugnata. La medesima eccezione di tardività, prospettata dalla resistente amministrazione regionale, concerne anche, oltre quanto già rilevata dall’Ati controinteressata, quanta parte del proposto ricorso riguarda la lex specialis di gara relativamente alla mancata specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta. Ad avviso della Regione Lazio, in altri termini, il bando avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato anche con riguardo al profilo della insufficiente specificazione dei criteri e sottocriteri di valutazione delle offerte (e relativi punteggi).
Le richiamate eccezioni non sono fondate.
Le clausole del bando di cui è questione non determinavano la compromissione in maniera certa delle situazioni soggettive del partecipante, dalla quale la costante giurisprudenza fa discendere l’onere di immediata impugnazione, pena l’inammissibilità del ricorso nei confronti dei successivi atti della procedura.
Ed infatti, secondo quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 2003), le sole norme della lex specialis, da considerarsi immediatamente lesive per i soggetti interessati alla partecipazione alla gara, e quindi da impugnare entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando, sono quelle che prevedono clausole escludenti e quelle che rendono impossibile la presentazione di offerte serie. Nell’uno e nell’altro caso, per la individuazione di tali clausole si procede attraverso un giudizio prognostico in base al quale si può affermare che l’effetto lesivo (ossia l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara o la mancata aggiudicazione del contratto) si produrrà con certezza all’esito delle operazioni di gara, per effetto della applicazione della clausola di che trattasi; e – si deve precisare – per effetto dell’assenza, in capo alla commissione aggiudicatrice, del potere di disapplicare le previsioni del bando di gara.
Il ricorso, pertanto, deve essere esaminato nel merito.
Lo stesso risulta fondato quanto al richiesto annullamento degli atti di gara e va, quindi, per questa parte, accolto.
Dispone l’art. 83 del codice dei contratti (decreto legislativo n. 163 del 2006) – rubricato “Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – che quando il contratto è affidato, come nel caso di specie, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento.
La norma in esame, inoltre, prescrive che il medesimo bando di gara elenchi i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.
Ed ancora, ai sensi del quarto comma dell’art. 83 di cui trattasi, la cui violazione è specificamente lamentata dall’Ati ricorrente, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi (ove poi la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara).
Infine la norma prevede pure, nel testo ratione temporis vigente, che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando (disposizione quest’ultima poi soppressa dalla lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152).
Ciò posto, osserva il Collegio come nel passato si era consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potevano essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione avevano concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).
Di conseguenza, si affermava come la commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).
Va oggi segnalato come tale orientamento debba essere sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore del richiamato art. 83 del Codice dei contratti pubblici (cfr., in particolare, in tal senso, T.A.R. Lazio, II Sezione, 15 settembre 2008 n. 8328).
Come ha condivisibilmente osservato la giurisprudenza di questo Tribunale da ultimo citata, la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).
Ben diversa, tuttavia e come si è sopra riferito, era la situazione in epoca anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici: infatti, anche dopo l’intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, in causa C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle commissioni di gara in subiecta materia, era tutt’altro che da escludere in assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando.
In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell’impossibilità di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara.
In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.
La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.
E’ stato pure osservato che le disposizioni di cui all’art. 83 citato “esprimono, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. La formula utilizzata dalla legge (“criteri motivazionali”), evidenzia il collegamento molto stretto con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta. Sembra recuperato, allora, un certo ruolo della commissione, più in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario. La circostanza che si debbano preventivamente fissare i parametri motivazionali induce a ritenere che, poi, debba essere definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta. Ma la previsione di una rete fittissima di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata proprio su formule matematiche, dovrebbe rendere più facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici” (Cons. Stato, V Sezione, 11 maggio 2007 n. 2355). Ai fini che qui interessano, anche detto ultimo arresto giurisprudenziale conferma come la ricordata “rette fittissima di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi” trova la sua sede nella lex specialis di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione, di articolazione delle voci principali in capo alla commissione di gara.
In tale ottica non pare si sia mossa la commissione giudicatrice della gara di appalto di cui trattasi, che ha di contro indebitamente provveduto (in luogo appunto della lex specialis di gara) a stabilire i criteri per l’attribuzione del merito tecnico, con individuazione di sub criteri e previsione di relativi punteggi che, ai sensi dell’art. 83 citato, non possono essere oramai legittimamente ricondotti nell’ambito di competenze della medesima Commissione.
Di qui la ritenuta fondatezza del proposto ricorso quanto al richiesto annullamento della avversata aggiudicazione.
Per mera completezza, rileva il Collegio la infondatezza del motivo di ricorso, invero il primo nella prospettazione di parte ricorrente, secondo cui la avversata procedura risulterebbe illegittima in ragione della previsione della lettera di invito che prevedeva che l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche avvenisse in seduta riservata.
Come ha osservato la giurisprudenza del Consiglio di Stato da ultimo citata, sul versante comunitario, il principio generale della trasparenza delle amministrazioni è certamente enunciato con enfasi, ma, nella sua ampiezza e generalità, esso indica una regola che attiene, nel complesso, alla esigenza di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante. Non esiste, dunque, alcuna regola espressa (e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia) che si spingano ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica.
Per quanto riguarda il diritto interno, poi, i generali principi di trasparenza e partecipazione dell’attività amministrativa, stabiliti dalla legge n. 241/1990 e, in alcuni casi, da particolari leggi di settore (a partire dai lavori pubblici), non si accompagnano alla previsione di regole che impongano, in modo costante e inderogabile, la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione.
Ovviamente, non va confuso il piano della opportunità, de iure condendo, di possibili soluzioni applicative, orientate ad ampliare i casi in cui il seggio di gara, o la commissione di valutazione, debba svolgere le proprie operazioni in seduta pubblica, o, quanto meno, in contraddittorio con i soggetti direttamente interessati, con la ricostruzione del diritto vigente.
In questa prospettiva, è anche possibile convenire sulla maggiore garanzia presentata dalla pubblicità della fase di apertura delle buste recanti le offerte economiche. Da questo punto di vista, la soluzione prevista dal regolamento n. 554/1999, con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, risulta molto convincente, perché consente di accertare, con la massima sicurezza, che le offerte economiche non solo non siano state alterate, ma anche che esse siano state conosciute dalla commissione solo dopo la conclusione delle operazioni valutative sulle offerte tecniche. Ma ciò non basta per ritenere che sussista un obbligo assolutamente inderogabile di operare in questo modo, qualora siano state rispettate altre garanzie minime (pubblicità della seduta iniziale di verifica delle integrità dei plichi, accurata verbalizzazione delle operazioni compiute, presenza del plenum della commissione).
Senza dire, poi, che, sotto rilevanti profili, nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la segretezza di alcune fasi è imposta dalla stessa necessità di permettere la maggiore serenità di giudizio della commissione di gara.
E non è nemmeno trascurabile il rilievo che, in ogni caso, anche il valore della trasparenza amministrativa deve essere opportunamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, ora vietati dall’articolo 1 della legge n. 241/1990.
Pertanto, il Collegio ritiene di confermare l’orientamento peraltro assolutamente prevalente della giurisprudenza amministrativa, in forza del quale, “ferma restando la obbligatoria pubblicità della seduta in cui si procede alla verifica della integrità dei diversi plichi di cui si compone l’offerta, la giurisprudenza ha ribadito che nelle gare che necessitano di una valutazione comparativa di fattori, come nell’appalto concorso, o nel metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui si riferisce la fattispecie in esame, la valutazione dell’offerta economica possa avvenire in seduta non pubblica” (così, Cons. Stato, V Sezione, 27 aprile 2006 n. 2370).
In definitiva, al fine di stabilire la portata del principio di pubblicità, occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell’aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici.
Il ricorso, pertanto, merita di essere accolto quanto al richiesto annullamento dell’aggiudicazione della gara di che trattasi disposta in favore della odierna controinteressata e dei relativi atti di gara, per quanto di interesse dell’Ati ricorrente.
Non merita, invece, accoglimento la distinta domanda di parte ricorrente intesa al risarcimento del danno, atteso che l’interesse dell’Ati ricorrente all’aggiudicazione potrà ancora trovare integrale soddisfazione all’esito della ripetizione delle operazioni di gara successive alla illegittima aggiudicazione qui annullata (cfr. T.A.R. Liguria, II Sezione, 12 giugno 2008 n. 1294).
Del resto, come è stato condivisibilmente affermato, ove a seguito dell’impugnazione degli atti di gara e contestuale domanda di risarcimento del danno subito, venga disposto come nel caso di specie l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente rinnovazione della gara, l’annullamento dell’aggiudicazione ha in sé il connotato del risarcimento in forma specifica, considerato che l’interesse strumentale è volto ad ottenere la ripetizione della procedura (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 novembre 2006, n. 10298).
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione interna prima ter, ACCOGLIE, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto da Snam Lazio Sud s.r.l., di cui in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’avversata aggiudicazione definitiva e gli atti con essa gravati per quanto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 1/12/2008 n.10913 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
W. Vergoni (Avv.ti D. Turco e S. Vaccari) contro l’Azienda U.S.L. N. 3 Pistoia (Avv. A. Ghelli) e nei confronti di M. Comeglio (non costituito)

sull’illegittima istituzione di una nuova Sezione Aziendale di Emodinamica presso l’Area Terapia Intensiva di una Azienda USL al posto del preesistente Laboratorio operante nel vicino Presidio e svolgente analoghi compiti, sulla giurisdizione e sull’impugnabilità del bando per l’affidamento della direzione del presidio pur senza aver partecipato alla gara

1. Giurisdizione e competenza – Controversia avente ad oggetto l’istituzione presso l’Area Terapia Intensiva dell’Azienda USL 3 di Pistoia di una Sezione Aziendale di Emodinamica – Contestazione in via diretta ed immediata della non rispondenza dell’attività discrezionale della Azienda Sanitaria agli interessi pubblici con specifico riferimento alla necessaria appropriatezza dell’erogazione delle prestazione sanitarie – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza

2. Igiene e sanità – Delibera di istituzione di una nuova Sezione Aziendale di Emodinamica presso l’Area Terapia Intensiva dell’Azienda USL 3 di Pistoia al posto del preesistente Laboratorio operante nel Presidio di Pescia e svolgente analoghi compiti – Illegittimità – Fattispecie

3. Giustizia amministrativa – Ricorso proposto avverso un bando-avviso pubblico di concorso per titoli e colloquio per l’attribuzione dell’incarico di dirigente Medico responsabile di una neo istituita Sezione Emodinamica della Azienda USL – Mancata partecipazione alla gara – Contestazione della stessa istituzione della Sezione di Emodinamica – Ammissibilità

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’istituzione presso l’Area Terapia Intensiva dell’Azienda USL 3 di Pistoia di una Sezione Aziendale di Emodinamica al posto del preesistente Laboratorio operante nel Presidio di Pescia con analoghi compiti. Difatti il ricorrente non fa valere una pretesa relativa al suo assetto contrattuale, e, quindi, non adduce il mancato rispetto di regole giuslavoristiche, ma contesta in via diretta ed immediata la non rispondenza dell’attività discrezionale della Azienda Sanitaria agli interessi pubblici con specifico riferimento alla necessaria appropriatezza dell’erogazione delle prestazione sanitarie sia nell’ambito della Unità Operativa Complessa di cui è responsabile sia nell’ambito della neo istituita Sezione.

2. È illegittima la delibera di istituzione di una nuova Sezione Aziendale di Emodinamica presso l’Area Terapia Intensiva dell’Azienda USL 3 di Pistoia al posto del preesistente Laboratorio operante nel Presidio di Pescia e svolgente analoghi compiti. Difatti, nella specie, la programmazione regionale non imponeva lo scorporo dell’attività di emodinamica dall’U.O. di Cardiologia. Inoltre ( sotto il profilo organizzativo dell’attività assistenziale resa nell’U.O. di Cardiologia) non sembra al collegio che le perplessità esposte dal ricorrente nelle sue osservazioni (circa la “duplicazione delle funzioni” e una “minore efficienza economica”) abbiano trovato una replica sufficientemente motivata nella delibera impugnata: infatti dei quattro medici dirigenti assegnati alla neo istituita Sezione alcuni sono già in servizio presso l’Unità di Cardiologia diretta dal ricorrente ( e già in precedenza individuati per lo svolgimento delle attività di emodinamica nell’ambito del Laboratorio preesistente). E’, perciò, evidente che i sanitari in questione dovranno dividere le loro prestazioni tra le due strutture con le intuibili conseguenze in termini di numero di presenze in turni ed attività nella unità di Cardiologia, anche se la delibera in questione impone agli stessi di “garantire il loro contributo lavorativo alle rispettive UU.OO. di appartenenza; tale prescrizione però, appare incoerente sia con i principi di efficienza sia con l’obiettivo espresso che la neo istituita Sezione ( con la dotazione di tre componenti ed un responsabile) dovrà garantire lo svolgimento dell’attività per 24 ore al giorno e 7 giorni su 7. Accade, pertanto, che ( con l’assegnazione anche se apparentemente “temporanea” del personale medico in questione alla Sezione di emodinamica ) l’Azienda sanitaria resistente, in violazione dell’art. 15 comma 6 nonchè 15 bis e 15 ter del D.Lgvo n, 502/1992 e succ. mod. e del vigente C.C.N.L., titolo IV, artt. 26 e ssgg, del Comparto Sanità per la Dirigenza Medica, interferisce nelle funzioni di direzione ed organizzazione della struttura complessa di stretta competenza del dirigente con incarico di direzione, il quale è responsabile dell’efficace ed efficiente gestione delle risorse attribuite alla struttura complessa ed è sottoposto alla verifica annuale dei suoi risultati di gestione da parte di apposito nucleo di valutazione.

3. È ammissibile il ricorso proposto avverso il bando-avviso pubblico di concorso per titoli e colloquio per l’attribuzione dell’incarico di dirigente Medico responsabile di una neo istituita Sezione Emodinamica di una Azienda USL anche se il ricorrente non ha partecipato alla gara. Difatti poiché viene contestata la stessa istituzione della Sezione di Emodinamica per l’attribuzione del cui incarico di responsabile è stato indetto l’avviso pubblico è evidente che in tale contesto il ricorrente, avendo interesse all’annullamento del provvedimento istitutivo della Sezione di Emodinamica, non aveva alcun interesse alla partecipazione al concorso in questione, anzi – al contrario – ha un preciso ed opposto interesse ad evitare qualunque attività che possa configurare una sua acquiescenza all’istituzione ed all’organizzazione della suddetta Sezione Autonoma

ha pronunciato la presente

sui seguenti ricorsi riunitiricorso R.G. 981 del 2006 e ricorso R.G. 1933 del 2007, proposti entrambi da:

Vergoni William, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Turco, Stefano Vaccari, con domicilio eletto presso Pier Luigi Santoro in Firenze, via dei Conti N. 3;

Azienda U.S.L. N. 3 Pistoia, in persona del Direttore Generale, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Ghelli, con domicilio eletto presso Renato Salimbeni in Firenze, via XX Settembre N. 60;Regione Toscana, non costituitasi in giudizio;

Comeglio Marco, non costituitosi in giudizio;

quanto al ricorso n. 981 del 2006:
a) della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda USL 3 di Pistoia n. 264 del 31.03.2006, esibita al ricorrente il giorno 3 aprile 2006;
b) per quanto possa occorrere, se ed in quanto ritenuta lesiva e nei limiti di cui in ricorso, della Deliberazione dell’Azienda USL 3 di Pistoia n. 124 del 09.02.2006 (Bilancio di Previsione per il 2006), richiamata nel provvedimento di cui sub a);
c) per quanto possa occorrere, se ed in quanto ritenuta lesiva e nei limiti di cui in ricorso, della Deliberazione dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia n. 66 del 2005, citata nel provvedimento di cui sub a);
d) per quanto possa occorrere, se ed in quanto ritenuta lesiva e nei limiti di cui in ricorso, della Deliberazione dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia n. 46 del 2006, citata nel provvedimento di cui sub a);
e) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale agli atti impugnati o con i medesimi posto in rapporto di correlazione, nonchè i pareri, le proposte, o le valutazioni che possano avere condotto alla formazione degli atti medesimi;
e per la declaratoria del diritto del ricorrente
1) alla partecipazione al procedimento volto alla valutazione delle opportunità ed alla convenienza dell’attivazione di una “Sezione di Emodinamica Aziendale nell’ambito dell’Area delle Terapie Intensive” presso i Presidi Ospedalieri di Pistoia e Pescia;
con il conseguente riconoscimento del diritto del ricorrente
alla partecipazione al procedimento volto alla determinazione di ogni eventuale provvedimento consequenziale a quello di cui sub 1), e così precisamente in riferimento all’opportunità ed alla convenienza delle seguenti circostanze e fasi endoprocedimentali:
2) dell’assegnazione del dott. Marco Comeglio alla Sezione di Emodinamica Aziendale nell’ambito dell’Area delle Terapie Intensive dei Presidi Ospedalieri di Pistoia e di Pescia nonchè dell’attribuzione al medesimo della qualità di Responsabile della struttura medesima;
3) del trasferimento alla Sezione Aziendale di Emodinamica dei dirigenti medici Dott. Antonio Giomi, Dott. Enrico Balli, Dott. Luigi Lavarini, Dott. Roberto Becherini;
4) dell’attribuzione al Responsabile dell’Area Funzionale delle Terapie Intensive dell’incarico di presidiare tutte le fasi di attivazione della predetta Sezione di Emodinamica;
5) del conferimento del Mandata all’U.O. Politiche del Personale di provvedere all’integrazione dei contratti individuali dei dirigenti incaricati menzionati al precedente punto 3;
con ogni statuizione consequenziale
in ordine al riconoscimento dei diritto del ricorrente a partecipare ad ogni stadio endoprocedimentale prodromico, conclusivo e/o comunque correlato alle diverse fasi del processo decisionale come sopra specificato, ivi compresa la sua esecuzione.
e con motivi aggiunti depositati in data 4 gennaio 2007
f) della determinazione del Responsabile dell’Area Funzionale delle Terapie Intensive c/o AUSL n. 3 di Pistoia prot. n. 48 del 2 novembre 2006, notificato brevi manu al ricorrente il 2.11.2006;
g) della Deliberazione del Direttore Generale dell’AUSL n. 3 di Pistoia prot. n. 834 del 2 novembre 2006, notificata amezzo racc.ta a.r. il 29 novembre 2006;
h) del provvedimento della Direzione Generale dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia prot. n. 68864 del 7 dicembre 2006, notificato al ricorrente a mezzo raccomandata a.r. in data 13.12.2006, avente ad oggetto “Trasmissione contratto individuale”;
i) per quanto occorrer possa, del contratto individuale di incarico n. 252 del 16.12.2006, compiegato al provvedimento di cui sub h);
l) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione, ivi compresi pareri, proposte e valutazion;
e con motivi aggiunti depositati in data 13 aprile 2007
m) della Deliberazione del Direttore Generale dell’AUSL n. 3 di Pistoia prot. n. 80 del 31 gennaio 2007, pubblicata all’Albo Ufficiale dell’Ente in data 5.2.2007 e notificata al ricorrente a mezzo posta interna il successivo 7.2.2007;
n) di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione, ivi compresi pareri, proposte e valutazion;.
quanto al ricorso n. 1993 del 2007:
del Bando – Avviso Pubblico, per titoli e colloquio, per l’attribuzione di un incarico a tempo determinato (5 anni) di Dirigente Medico, Responsabile della Sezione di Emodinamica presso l’Azienda USL n. 3 di Pistoia, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, 4^ Serie Speciale – Concorsi, n. 63 del 10 agosto 2007;
di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale agli atti impugnati e /o che con i medesimi sia posto in rapporto di correlazione, ivi compresi:
– il provvedimento di aggiudicazione dell’incarico a tempo determinato (5 anni) di Dirigente Medico Responsabile della Sezione di Emodinamica presso l’Azienda USL 3 di Pistoia, a mezzo del quale è stata portata a compimento la procedura di reclutamento in
le deliberazione, i pareri, le proposte o le valutazioni che possano avere condotto alla formazione della graduatoria;
e pertanto, per quanto occorrer possa, e nei limiti
in cui debbano considerarsi lesivi:
– la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda USL 3 di Pistoia n. 467 del 28.06.2007;
– la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda USL 3 di Pistoia n. 303 del 26.04.2007;
– la nota della Direzione Generale dell’AUSL 3 di Pistoia del 05.02.2007;
– il provvedimento di autorizzazione emesso dal Direttore Sanitario dell’AUSL 3 di Pistoia prot. n. 308/DS del 05.02.2007;
– la deliberazione della Direzione Generale dell’AUSL 3 di Pistoia n. 221 del 27.03.2007;
– la nota della Direzione Generale dell’AUSL 3 di Pistoia n. 554/DG del 05.02.2007;
e per la declaratoria del diritto del ricorrente
alla partecipazione al procedimento volto alla valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’attivazione di un “Sezione di Emodinamina Aziendale nell’ambito dell’Area delle Terapie Intensive” presso i Presidi Ospedalieri di Pistoia e Pescia;
con il conseguente riconoscimento del diritto del ricorrente
alla partecipazione al procedimento volto alla determinazione di ogni eventuale provvedimento consequenziale a quello di cui sopra, sempre in riferimento all’opportunità ed alla convenienza dell’attivazione di una autonoma Sezione di Emodianamica nell’ambito dell’Azienda USL n. 3 di Pistoia;
con ogni situazione conseguenziale
in ordine al riconoscimento del diritto del ricorrente a partecipare ad ogni stadio endoprocedimentale comunque correlato alla diverse fasi del processo decisionale come sopra specificato, ivi compresa la sua eventuale esecuzione;.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in entrambi i giudizi della Azienda U.S.L. N. 3 Pistoia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti di entrambe le cause;
Relatore il dott. Lydia Ada Orsola Spiezia designato per entrambe le cause alla pubblica udienza del giorno 11giugno 2008 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera 31 marzo2006 n. 264 il Direttore Generale dell’Azienda USL 3 di Pistoia ha disposto l’attivazione di una Sezione di Emodinamica aziendale nell’ambito dell’Area Terapie Intensive presso il Presidio Ospedalierio di Pistoia ( a far data dal 1 aprile 2006), disponendovi, altresì,l’assegnazione del Dott. Marco Comeglio, come responsabile ( proveniente dall’organico di Careggi), nonché di 4 Dirigenti medici ( i Dottori Giomi, Balli, Lavarini e Becherini) già in servizio presso altre unità della stessa azienda (presso le quali avrebbero, comunque, continuato a svolgere anche la pregressa attività).
Informato in data 3 agosto 2006 dell’adozione di tale delibera il dottor William Vergoni, Direttore di Cardiologia (U.O.C.) presso il Presidio ospedaliero di Pescia dal 1996, con funzioni di responsabile organizzativo del Laboratorio di Emodinamica, ha proposto il ricorso in epigrafe, RG 981/2006 chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi dedotti in tre articolati mezzi di impugnazione:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 co. 1 cost.. violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D. Lgs. 30.3.2001 n. 165. Violazione e falsa applicazione della deliberazione della giunta regionale della toscana 21.12.2001 n. 1412. Violazione e manifesta elusione del provvedimento del Ministero della Salute 28.3.2006 n. 2005 e succ. modd., afferente alla ratifica dell’intesa tra governo e regioni sul contenimento dei tempi di attesa per le prestazioni sanitarie. Violazione e falsa applicazione dei principi e dei criteri direttivi sanciti dalla legge regionale della toscana 23 febbraio 1999, n. 8. Violazione e falsa applicazione degli allegati 3,4 e 5 alla deliberazione del consiglio regionale della Toscana 16.2.2005 n. 22 (Piano sanitario regionale 2005-2007). Violazione e manifesta elusione del D.P.C.M. 14 febbraio 2001. Violazione e manifesta elusione del documento dell’osservatorio per la qualità dell’agenzia regionale della sanità della toscana sulla cardiologia invasiva dell’1/7/2003. Violazione e manifesta elusione degli standard operativi ed organizzativi per le strutture di emodinamica stabiliti dalla società italiana di cardiologia invasiva del 23.5.2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica. Eccesso di potere per carenza della motivazione, travisamento dei fatti e dei presupposti in fatto. Eccesso di potere per incongruenza e/o incoerenza, errore e difetto nei presupposti e difetto di valutazione comparativa di interessi e benefici. Eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità ed ingiustizia. Eccesso di potere per disparità sostanziale di trattamento.
Ad avviso del ricorrente mentre l’organizzazione del Laboratorio di Emodinamica incorporato nell’Unità operativa di Cardiologia di Pescia (diretta dal medesimo) era in grado di garantire la continuità terapeutica ed assistenziale a tutti i pazienti dell’USL 3, l’organizzazione della nuova Sezione avrebbe penalizzato i pazienti della Cardiologia di Pescia, risultando prevista la presenza di un solo emodinamista proveniente dal medesimo reparto; per tale motivo per una parte dei pazienti si alternerebbe l’assistenza di due diversi medici con violazione delle regole della continuità terapeutica e della c.d. appropriatezza fissati dalla “Carta dei servizi pubblici sanitari” (di cui alla delibera Giunta Reg. Toscana 21.12.2001 n. 1412), nonchè dal Piano Sanitario Reg. 2005-2007 all. 4, p. 4.3; (di cui alla Delib. Cons. Reg. Tosc: 16.2.2005 n. 22).
Inoltre, con riferimento al documento programmatico dell’Osservatorio per la Qualità sulla Cardiologia invasiva ( predisposto dall’Agenzia Regionale della Sanità della Toscana e datato 1.7.2003) la attivazione delle nuova Sezione aziendale di Emodinamica risulterebbe sopradimensionata rispetto ai parametri fissati dal suddetto documento e, quindi, inutilmente dispendiosa in quanto, tra l’altro, le risorse umane professionali risulterebbero già disponibili presso l’Unità di Cardiologia diretta dal ricorrente e poichè inevitabilmente l’attività della medesima si sovrapporrebbe a quella già espletata nell’Unità Complessa di Cardiologia ( diretta dal ricorrente); infine dal mancato rispetto dei suddetti vincoli di continuità terapeutica ed appropriatezza deriverebbero, altresì, conseguenze negative per l’obiettivo del contenimento delle liste di attesa.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 commi 1 e 2 cost.. violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del decreto legislativo 30.12.1992 n. 502 come modificato dall’art. 15 D.LGS 19.6.99 n.229. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15,15bis e 15 ter del D. LGS. 30.12.92 n. 502 come modificati dall’art. 16, D. LGS. 7.12.93, n. 517, dall’art. 2 D.L.18 novembre 1996, n. 583 integr. da legge di conv. e successivamente sostituito dall’art. 13, D.LGS. 19 giugno 1999, n. 229, nonchè dall’art. 8, D.LGS. 19 giugno 1999, n. 229, nonchè dall’art. 8, D.LGS.19 giugno 1999, n. 229, nonchè dall’art. 8, D.LGS 28 luglio 2000, n. 254. Violazione e falsa applicazione del titolo IV del vigente CCNL per l’area della dirigenza medica e veterinaria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 CO.1,1TER,2,3,7,8,9,10 e 17 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e succ. modd.. Eccesso di potere per contraddizione con precedente manifestazione di volontà. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica. Eccesso di potere per carenza della motivazione, travisamento dei fatti e dei presupposti in fatto. Eccesso di potere per incongruenza e/o incoerenza, errore e difetto nei presupposti e difetto di valutazione comparativa di interessi e benefici. Eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità ed ingiustizia, disparità di trattamento.
Sotto l’aspetto procedurale, inoltre, l’Azienda sanitaria avrebbe violato le disposizioni a livello legislativo e contrattuale del settore sanitario adottando la delibera impugnata senza aver in alcun modo consentito al ricorrente di partecipare al procedimento in questione che, invece, veniva direttamente ad incidere sul suo stato giuridico-economico nella sua qualità di dirigente della Unità Op. Compl. di Cardiologia del presidio ospedaliero di Pescia e, quindi, di Responsabile del Laboratorio di Emodinamica ( incarico correlato alla posizione dirigenziale).
3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 1 Cost.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 CO. 1,5 CO.1 E 6 CO.1 decreto legislativo 30.3.2001 n. 165. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica. Eccesso di potere per carenza della motivazione, travisamento dei fatti e dei presupposti in fatto. Eccesso di potere per incongruenza e/o incoerenza, errore e difetto nei presupposti e difetto di valutazione comparativa di interessi e benefici. Eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità ed ingiustizia.
La delibera impugnata risulterebbe incompatibile (a causa dei visi dedotti nei due primi motivi) con i criteri di funzionalità, collegamento delle attività degli uffici e garanzia di imparzialità dell’azione amministrativa dettati per l’organizzazione degli uffici della P.A. dal D.LGS n. 165/2001 artt. 2 e 2; infatti il potere di organizzazione, nel caso specifico, sarebbe stato esercitato con l’adozione di determinazioni del tutto antitetiche all’interesse dell’Azienda Sanitaria, dei degenti e della collettività.
Infine il ricorrente formula un’istanza istruttoria, chiedendo il deposito di tutti gli atti del procedimento conclusosi con l’attivazione della Sezione di Emodinamica, nonchè della Convenzione stipulata con il Presidio Ospedaliero Careggi di Firenze relativa all’originaria assegnazione degli stanziamenti destinati alla realizzazione del Laboratorio di Emodinamica aziendale.
1.1 Si è costituita in giudizio l’Azienda USL n. 3 di Pistoia nel giugno 2006 chiedendo il rigetto del ricorso ; poi con successiva memoria luglio 2006, dopo aver eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e la carenza di interesse e/o di legittimazione attiva del ricorrente, nel merito ha puntualmente controdedotto alle avverse censure.
Con memoria del 26 luglio 2006 il ricorrente ha replicato alle eccezioni preliminari, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
L’istanza di sospensione della deliberazione n. 264/2006 è stata respinta da questo TAR con ordinanza 27 luglio 2006 n. 658 che, però, è stata riformata in appello con ordinanza del Cons. St. 27 ottobre 2006 n.5672 con espresso riferimento al difetto d’istruttoria per il mancato coinvolgimento del dott. Vergoni nell’adozione della deliberazione controversa.
Successivamente, a seguito di istanza di esecuzione dell’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare, il Consiglio di Stato con ordinanza 30 gennaio 2007 n. 441 ha respinto l’istanza medesima in quanto, fermo restando il dovere della P.A. “di riesaminare la situazione all’esito del procedimento di coinvolgimento del Dott. Vergoni “, non poteva considerarsi preclusa l’adozione di “misure provvisorie al fine di sopperire ad urgenti necessistà di erogazione di servizi sanitari”.
1.2 Nelle more del giudizio instaurato con il ricorso di cui sopra con deliberazione 2 novembre 2006 n. 834 l’Azienda USL n. 3 di Pistoia ha disposto in via provvisoria la continuazione dell’attività della Sezione aziendale di Emodinamica, interpellando anche il Dott. Vergoni per acquisirne ( entro giorni 30) le osservazioni scritte sulla istituzione della Sezione aziendale di Emodinamica ( in tali sensi dando espressa ottemperanza alla ordinanza cautelare del Consiglio di Stato 27/10/2006 n. 5672) ed affidando in via transitoria l’organizzazione delll’attività già di pertinenza della “sospesa Sezione di Emodinamica” al Responsabile dell’Area Terapie Intensive il quale si sarebbe avvalso delle prestazioni del Dott. Marco Comeglio, comandato dall’ Az. Osp. Careggi fino al 31 marzo 2007.
Inoltre, sempre in data 2 novembre 2006, l’Azienda Sanitaria, in persona del Responsabile dell’Area Terapie intensive, con nota n. 48 chiedeva ai dirigenti medici della Unità di Cardiologia di trasmettere il proprio curriculum al fine di individuare i dirigenti che avrebbero formato il gruppo operativo addetto a svolgere temporaneamente l’attività di emodinamica nella neo costituita Unità.
Successivamente ( con nota 7/12/2006) il direttore generale dell’Azienda Sanitaria trasmetteva al Dott. Vergoni il contratto individuale di lavoro ( al fine di perfezionarlo con la sottoscrizione); nel testo, però, tra gli obiettivi non era più contemplata la direzione delle attività di emodinamica, mentre, per altro verso, si prevedeva la possibilità di ridefinire gli obiettivi stessi in relazione alle mutate esigenze aziendali.
Avverso tali ultimi atti il Dott. Vergoni propose motivi aggiunti (notificati nel dicembre 2006) chiedendone l’annullamento per numerosi vizi di violazione di legge ed eccesso di potere dedotti in più articolati motivi.
1.3 In seguito, con secondo atto di motivi aggiunti ( notificato il 5 aprile 2007) il dott. Vergoni ha chiesto l’annullamento anche della deliberazione 31 gennaio 2007 n. 80 con cui il Direttore Generale della Azienda in questione – viste le osservazioni del ricorrente- ha disposto l’attivazione della Sezione di Emodinamica nell’ambito dell’Area Terapie Intensive, nominandone responsabile il Dott. Marco Comeglio ( fino ad allora in forza all’equipe del dott. Vergoni) e trasferendovi vari dirigenti medici.
Tale deliberazione viene impugnata per vizi di violazioni di legge ed eccesso di potere, dedotti sotto più profili con un unico articolato motivo di ricorso.
Ad avviso del Dott. Vergoni, in primo luogo, la corretta esecuzione dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 5672/2006 avrebbe dovuto comportare il ripristino della situazione preesistente all’attivazione della Sezione di Emodinamica, mentre, ove l’Azienda ( nell’istituire la suddetta Sezione) avesse seguito il procedimento stabilito dalla disciplina contrattuale del comparto ( iniziativa rimessa al responsabile dell’U.O. di riferimento e fase istruttoria correlata all’approvazione del direttore di area e del direttore sanitario)le risultanze del procedimento avrebbero portato a ben diverse scelte da parte dell’Azienda sanitaria.

2. Infine con nuovo ricorso RG 1993/2007 ( notificato il 14 novembre 2007) il Dott. Vergoni ha chiesto l’annullamento, previa sospensione , dell’Avviso pubblico (inserito nella G.U.10 agosto 2007 n. 63) bandito dall’Azienda sanitaria in questione per l’attribuzione, con selezione per titoli e colloqui, dell’incarico quinquennale di Dirigente Medico, Responsabile della Sezione di Emodinamica presso l’Azienda medesima, nonchè di ogni atto connesso, tra cui – in particolare- del conferimento del suddetto incarico dirigenziale e della deliberazione 28 giugno 2007 n. 467 con cui il Direttore generale ha disposto la pubblicazione del bando in questione.
Avverso il suddetto avviso pubblico di selezione il Dott. Vergoni ( che non ha partecipato al concorso al fine espresso di non prestare acquiescenza) ha proposto molteplici censure di violazioni di legge ed eccesso di potere che, in parte, ripropongono i vizi già prospettati nei confronti degli altri provvedimenti presupposti dal bando ( in ragione del rapporto di stretta connessione tra tali provvedimenti) e che invece,quanto all’eccesso di potere per disparità di trattamento, carenza assoluta di criteri di massima e violazione dei principi generali in materia di pubblico concorso, si riferiscono specificamente al bando medesimo.
2.1 Si è costituita anche in questo giudizio l’Azienda Sanitaria n. 3 di Pistoia che, con memoria del dicembre 2007, dopo un’accurata ricostruzione della situazione di fatto e di diritto in cui si inseriva l’adozione del bando di selezione impugnato, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse ( non avendo il ricorrente presentato domanda di partecipazione) e per irricevibilità, essendo stato lo stesso notificato il 14 novembre 2007 mentre la delibera n. 467/2007 ( che indiceva la procedura selettiva) era stata pubblicata all’albo fin dal 4 luglio 2007; nel merito, poi, l’Azienda sanitaria ha puntualmente controdedotto sia alle censure dedotte specificamente avverso il bando di selezione mentre ha contestato la configurabilità di illegittimità derivata dai vizi della deliberazione 31.3.2006 n. 264 (primo provvedimento impugnato) a cui si sarebbe – in pratica- sovrapposta la successiva deliberazione 31.1.2007 n. 80 adottata dopo aver acquisito le osservazioni del Dott. Vergoni sulla proposta di istituzione della Sezione di Emodinamica in questione: in tale contesto, quindi, il nesso di consequenzialità sussisterebbe tra il bando e la nuova deliberazione n. 80/2007 ( e non più con la precedente delibera n. 264/2006). Sotto altro profilo, il ricorrente non avrebbe più interesse a coltivare il ricorso RG 981/2006 proposto avverso la deliberazione n. 264/2006 ormai superata dalla citata deliberazione 31 gennaio 2007 n. 80 ( che ha regolato ex novo l’istituzione della Sezione di Emodinamica); in via subordinata, comunque, l’Azienda ripropone le eccezioni di difetto di giurisdizione di questo giudice e di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva e/o di interesse del ricorrente, già sollevate nel giudizio di cui al ricorso r.g. 981/2006,ed eccepisce,inoltre, l’inammissibilità e l’improcedibilità del primo motivo di illegittimità derivata e l’improcedibillità del secondo e terzo motivo, nonchè l’infondatezza dei medesimi; passando poi all’illegittimità derivata dai motivi aggiunti ( primo e secondo atto) dopo averne eccepito l’inammissibilità (anche sotto il profilo del difetto di giurisdizione, quanto al primo atto di motivi aggiunti), ne contesta la fondatezza, concludendo – quindi – per il rigetto del ricorso in toto.
Con note per la Camera di consiglio dell’11 gennaio 2008 il ricorrente ha puntualmente replicato alle eccezioni insistendo per l’accoglimento delle domande proposte.
Con ordinanza cautelare 16 gennaio 2008 n. 42 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione ( per questo ricorso RG 1993/2007)per carenza di danni gravi ed irreparabili.
Con memorie del maggio 2008, ciascuna delle parti costitute ha ulteriormente replicato alle avverse argomentazioni, insistendo nelle proprie conclusioni.

3. Anche nel giudizio instaurato con il ricorso RG 981/2006 l’Azienda sanitaria in questione ha presentato memorie difensive nel gennaio e nel maggio 2008 in cui, riepilogando lo svolgimento delle ulteriori vicende intervenute in corso di causa, ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione di questo TAR con riguardo a qualunque pretesa attinente al contratto di lavoro del ricorrente, ai sensi dell’art. 63 D. LGS 30.3.2001 n. 165, nonchè l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse e, di poi, l’improcedibilità delle censure dell’atto introduttivo in quanto la deliberazione n. 264/2006 è stata superata dalla successiva n. 80/2007; anche i due atti di motivi aggiunti vengono ritenuti inammissibili sotto il profilo che le relative censure rappresenterebbero una duplicazione di quelle formulate nel ricorso per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare respinta dal Giudice di Appello con Ord. 441/2007; nel merito, comunque, l’Azienda Sanitaria ha contestato ancora una volta la fondatezza delle avverse censure, insistendo per il rigetto in toto del ricorso.
Anche il ricorrente ha presentato ulteriori memorie difensive nel gennaio e maggio 2008 in cui, riepilogando i fatti succedutisi a partire dall’instaurazione del giudizio e richiamando l’avvenuta impugnazione del bando di selezione pubblica per la copertura del posto di Primario presso la Sezione di Emodinamica (di cui al ricorso RG 1993/2007 ),ha svolto dettagliate considerazioni conclusive, insistendo per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

4. Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008, uditi i difensori presenti per le parti costituite in giudizio, non costituito in giudizio i controinteressati dottor. Comeglio e Regione Toscana ( pur ritualmente intimati), la causa è passata in decisione.

5. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto i due ricorsi in epigrafe preliminarmente riuniti per connessione soggettiva ed oggettiva al fine di deciderli congiuntamente.
La controversia in sostanza, pur considerando i vari provvedimenti ed atti impugnati, concerne l’istituzione presso l’Area Terapia Intensiva dell’Azienda USL 3 di Pistoia ( da parte del Direttore generale dell’Azienda Sanitaria in questione) di una Sezione Aziendale di Emodinamica ( al posto del preesistente Laboratorio operante nel Presidio di Pescia con analoghi compiti) destinata ad occuparsi della diagnosi e terapia ( mediante coronografia e angioplastica coronarica) della cardiopatia ischemica, di diagnostica invasiva a livello dell’Ospedale in ambito regionale delle cardiopatie valvolari e dello scompenso cardiaco e realizzata (in conformità al parere favorevole resa da Area Vasta con l’accordo del 23 gennaio 2002 ed alle previsioni del Refertario del Piano Sanitario Regione Toscana 2005-2007); in conseguenza la Sezione medesima “ si riferisce da un punto di vista professionale all’Azienda Ospedaliera Universitaria di Careggi e da un punto di vista organizzativo all’Area Funzionale di Terapia intensiva che ha valenza aziendale “ (vedi delib. dir. gen. n. 80/2007).
5.1 Sempre al fine di chiarire il contesto, nel quale va inserita la vicenda in questione, va detto che il ricorrente ricopre dal 1996 la qualifica di Dirigente Medico, Direttore di Unità Operativa complessa di Cardiologia presso il Presidio Ospedaliero di Pescia (facente parte dell’Az. USL 3 di Pistoia) con funzioni di Responsabile Organizzativo del Laboratorio di Emodinamica destinato alla sedute di Cardiologia interventistica.
Nel 2003 il Dott. Vergoni ( che si occupava di emodinamica già dal 1980) ed aveva ottenuto l’accreditamento per tale tipologia di intervento a Madrid nel biennio 1994-1995 e poi nel 2000) fu nominato responsabile del neo istituito Laboratorio di Emodinamica, inserito presso Unità Operativa di Cardiologia del Presidio Ospedaliero di Pescia ( vedi delib. Dirett. gen. n. 564/2003) e dotato di un equipe di 4 medici ( due di Pescia tra cui il ricorrente e due di Pistoia) che vi prestavano servizio in aggiunta alla attività sanitaria che già svolgevano presso Cardiologia.
Inoltre dal gennaio 2004 l’Az. Sanitaria in questione stipulò apposita convenzione con l’Azienda Ospedaliera di Careggi (Fi) per usufruire di consulenze specializzate in cardiologia interventistica nonchè delle prestazioni di cardiologia interventistica da parte di sanitari dipendenti dell’Azienda Osp. Careggi, stabilendo che dal giugno 2005 gli interventi erano distribuiti in tre sedute settimanali.
Quanto ,poi, all’onere finanziario l’Azienda sanitaria di Pistoia si impegnava a corrispondere tra l’altro € 168,00 circa (lordi) per le chiamate urgente, ed € 560,00 circa per ogni procedura interventistica.
5.2In questo contesto organizzativo e funzionale il direttore generale dell’Azienda in questione nel marzo 2006 dispose di attivare una autonona Sezione Aziendale di Emodinamica nell’ambito dell’Area delle Terapie intensive a far data dal 1 aprile 2006, nominandovi responsabile il Dott. Marco Comeglio ( già in posizione di comando a seguito della convenzione per l’assistenza al laboratorio di emodinamica ma all’epoca ancora dipendente dall’Az. Osp. Careggi) ed assegnandovi 4 dirigenti medici provenienti dalle rispettive U.U.O.O. di Cardiologia dei presidi ospedalieri e fino ad allora membri dell’equipe diretta dal ricorrente.
A seguito dell’adozione di tale provvedimento inizia il contenzioso su cui questo collegio è chiamato a pronunciarsi.
5.3 Delineato nei sensi di cui sopra il contesto di riferimento, in rito va preliminarmente dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del ricorso R.G. 981/2006 limitatamente all’impugnazione della delibera 3 marzo 2006 n. 264 (istitutiva della Sezione Aziendale di Emodinamica) che è stato superato dalla successiva deliberazione del direttore generale 31 gennaio 2007 n. 80 con cui, acquisite le osservazioni del ricorrente a seguito della sospensione cautelare della delibera precedente, l’Azienda Sanitaria resistente ha in sostanza superato le suddette osservazioni disponendo di nuovo l’attivazione della Sezione di Emodinamica nell’ambito dell’Area delle Terapie Intensive a far data dal 31 gennaio 2007 e la corrispondente assegnazione di 4 dirigenti medici con la nomina del Dott. Comeglio come responsabile della Sezione.
Infatti tale provvedimento, adottato a conclusione del nuovo procedimento cui è stato chiamato a partecipare il Dott. Vergoni, rappresenta una nuova ed autonoma valutazione discrezionale compiuta dal direttore generale dell’Azienda USL 3 di Pistoia circa l’opportunità che la Cardioilogia invasiva diagnostica e terapeutica sia effettuata attivando una Sezione (struttura semplice) presso l’USL 3, e non inserendola presso l’U.O. Cardiologia di Pescia.
Pertanto l’interesse a ricorrere del Dr. Vergoni si sposta sulla citata delibera n. 80/2007.
La rilevata improcedibilità dell’atto introduttivo nei sensi esposti esonera il collegio (per economia di mezzi) dall’esaminare le eccezioni di inammissibilità per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e per carenza di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere , sollevate dall’Azienda Sanitaria resistente nella memoria del luglio 2006.
5.3.1 Infine l’atto introduttivo va, comunque, dichiarato inammissibile con riguardo alla domanda di accertamento del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento preordinato all’attivazione della Sezione di Emodinamica:infatti in capo al ricorrente, dirigente medico direttore della Unità Operativa Complessa di Cardiologia a Pescia, non è configurabile una posizione di diritto soggettivo, suscettibile di azione di accertamento, ma solo di interesse legittimo al corretto uso del potere discrezionale dell’Azienda sanitaria locale nell’esercizio delle funzioni di direzione ed organizzazione.
Pertanto l’atto introduttivo del ricorso R.G. 981/2006 va dichiarato in parte improcedibile ed in parte inammissibile nei sensi sopra esposti.

6. Si può passare,quindi, ad esaminare il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti proposti rispettivamente il 22 dicembre 2006, avverso vari atti tra cui (in primis) la delibera del direttore generale 2 novembre 2006 n. 834, nonchè il 5 aprile 2007 principalmente avverso la delibera direttore generale 31 gennaio 2007 n. 80.
In via preliminare, però, l’Azienda Sanitaria resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso nella sua interezza ( atto introduttivo e motivi aggiunti) per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riguardo alle controversie relative al rapporto di lavoro dei dirigenti medici del Servizio Sanitario nazionale nonchè per difetto di legittimazione attiva e/o di interesse del ricorrente.
Entrambe le eccezioni, però, vanno disattese.
In primo luogo l’impugnazione della delibera n. 834/2006 rientra nella giurisdizione di questo giudice amministrativo poichè il ricorrente non fa valere una pretesa relativa al suo assetto contrattuale, e, quindi, non adduce il mancato rispetto di regole giuslavoristiche, ma contesta in via diretta ed immediata la non rispondenza dell’attività discrezionale della Azienda Sanitaria agli interessi pubblici con specifico riferimento alla necessaria appropriatezza dell’erogazione delle prestazione sanitarie sia nell’ambito della Unità Operativa Complessa di cui è responsabile sia nell’ambito della neo istituita Sezione.
In secondo luogo l’interesse a ricorrere (alla luce di quanto già osservato) del Dr. Vergoni, nonchè la sua legittimazione attiva, trova chiaro fondamento negli effetti che il provvedimento impugnato determina sul razionale assetto dell’Unità di Cardiologia di cui è responsabile il medesimo con riguardo sia alla sottrazione di risorse umane di specifica professionalità sia all’efficienza delle prestazioni sanitarie.
6.1 Nel merito, quanto al primo atto di motivi aggiunti, al collegio appaiono fondate le censure di eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, manifesta illogicità e difetto di valutazione comparativa di interessi e benefici, dedotte nell’ambito del lungo,articolato primo mezzo di impugnazione.
Come si è detto in fatto, a seguito dell’ordinanza di sospensione n. 5672/2006 emessa dal consiglio di Stato l’Azienda sanitaria resistente ( nel mentre chiedeva le osservazioni al Dr. Vergoni ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990 sulla istituizione della Sezione di Emodinamica aziendale) contestualmente affidava la direzione delle attività già di pertinenza della “sospesa Sezione di Enodinamica” al Responsabile dell’Area funzionale delle Terapie intensive, consentendogli altresì di avvalersi della collaborazione del Dr. Comeglio e dei dirigenti medici da individuarsi attraverso valutazione dei curriculum necessari; curriculum richiesti in pari data con nota n, 48/2006 e da inviare entro il giorno successivo 3 novembre
Tale determinazione, però, se appare all’evidenza transitoria, risulta ancora una volta adottata in violazione del giusto procedimento ed in assenza di una adeguata comparazione dei vari profili dell’attività sanitaria su cui andava ad incidere.
In realtà in tal guisa veniva riproposta una soluzione organizzativa analoga a quella su cui si sarebbe dovuto esprimere il ricorrente, quale responsabile dell’Unità Complessa di Cardiologia, mentre l’urgenza di trovare un assetto transitorio avrebbe trovato un adeguato logico rimedio nel temporaneo ripristino dello “status quo antea “ e cioè nel ripristino del Laboratorio di Emodinamica, struttura per la cui trasformazione era stata alcuni mesi innanzi adottata la deliberazione direttoriale poi sospesa in appello e la cui organizzazione era stata ampiamente collaudata.
6.2 Nè giova obiettare che la restituzione transitoria al Laboratorio delle prestazioni interventistiche non sarebbe stata più possibile poichè nel frattempo la convenzione con l’Azienda Ospedaliera Careggi era venuta a scadenza: infatti, in primo luogo, risulta dalla stessa deliberazione 2 novembre che il Dr. Comeglio di Careggi era comandato presso l’Azienda USL 3 di Pistoia fino al 31 marzo 2007, per “l’implementazione a livello aziendale dell’attività di Emodinamica” e che il medesimo era utilizzabile per l’attività interventistica (come era già avvenuto nell’ambito del Laboratorio preesistente), in secondo luogo di tale intervenuta cessazione della Convenzione con Careggi non vi è traccia nel provvedimento in questione, mentre nella stessa deliberazione sospesa dal marzo 2006 si riferiva di un previsto “risparmio” sulla convenzione , ma non del suo termine imminente.
D’altra parte lo stesso termine di sole ore 24, dato ai dirigenti medici per presentare i propri curriculum sulle proprie esperienze di emodinamica , costituisce un ulteriore elemento di conferma della illogicità della scelta di creare una struttura transitoria anzichè ripristinare, con adeguato bilanciamento tra l’esigenza di prestazione specializzata e quella di una rapida riorganizzazione della struttura sanitaria, il funzionamento del Laboratorio di Emodinamica ; il laboratorio, tra l’altro, già si avvaleva della collaborazione sia del Dr. Comeglio (come comandato) sia dei quattro dirigenti medici dei presidi operativi di Pescia e Pistoia.
In realtà , poi, l’organizzazione “transitoria” del personale (come si desume dagli atti) si protrarrà fino all’agosto 2007, epoca di indizione del concorso per l’incarico di responsabile della Sezione.
Pertanto, assorbite le altre censure per economia di mezzi (unitamente alla corrispondente eccezione di inammissibilità per doppia impugnazione dello stesso provvedimento), nei sensi sopraesposti va annullata in parte qua la delibera del direttore generale dell’Azienda Sanitaria resistente 2 novembre 2006 n. 834 con la conseguente caducazione anche della nota n. 48/2008 di richiesta dei curriculum ai dirigenti medici.
6.3Invece va dichiarata inammissibile l’impugnazione della nota 7 dicembre 2006 n. 68864 con cui il direttore generale ha trasmesso al ricorrente il nuovo contratto d i incarico dirigenziale 6 dic. 2006 n. 252, nonchè il contratto medesimo relativo al periodo 1 aprile 2005 – 31 marzo 2008 per l’espletamento delle funzioni di direttore della struttura complessa di Cardiologia del Presidio Ospedaliero di Pescia ( ai sensi degli artt. 29 e 33 del CCNL 8.6.2000 Area dirigenza medica).
Infatti le controversie in materia di conferimento di incarichi dirigenziali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 del D.LGVO 30.3.2001 n. 165 (testo unico del rapporto di lavoro con le P.P.A.A.) a seguito del processo di privatizzazione del pupbblico impiego realizzato dal legislatore nazionale a partire dal D.LGVO n. 29/1993.

7. Resta, quindi, da esaminare la deliberazione 3 giugno 2007 n. 80,( impugnata con il secondo atto di motivi aggiunti ) con cui il direttore generale, dopo aver esaminato le osservazioni trasmesse dal ricorrente sulla prospettata attivazione di una Sezione Autonoma di Emodinamica al di fuori della U.O. di Cardiologia di Pescia, le ha disattese confermando l’attivazione della Sezione Aziendale di Emodinamica nell’ambito dell’Area Terapia Intensiva a partire dal 31 gennaio 2007; con tale delibera ha nominato responsabile il dr. Marco Comeglio , assegnandovi, in via temporanea in attesa dell’esame dei curriculum, i 4 dirigenti medici già chiamati a farvi parte fin dal marzo 2006 (epoca dell’adozione della delibera n, 264/2006 poi sospesa in sede giurisdizionale) in considerazione dell’attività che gli stessi medici già avevano prestato nell’equipe in servizio presso il Laboratorio diretto dal ricorrente.
7.1 In via preliminare, quanto all’eccepita inammissibilità di questo secondo atto di motivi aggiunti per difetto di giurisdizione e per carenza di legittimazione e/o interesse del ricorrente, le eccezioni medesime vanno disattese con specifico riferimento a quanto esposto in occasione dell’esame del primo atto di motivi aggiunti sopra effettuato.
7.2 Nel merito l’impugnazione della delibera n. 80/2007 appare meritevole di accoglimento nei sensi di seguito illustrati.
A sostegno dell’attivazione della Sezione di Emodinamica il Direttore Generale dell’Az. USL 3 Pistoia, nelle articolate premesse della deliberazione, precisa che:
il Piano Sanitario Reg. Toscana 2005-2008 per le funzioni operative di competenza regionale ( quali quelle nel settore dell’emodinamica ) prevede la costituzione di sezioni aziendali a seguito di accordi di Area Vasta e che nella specie tale accordo è stato stipulato in data 23 gennaio 2007.
Inoltre lo stesso Repertorio allegato al Piano Sanitario Regionale avrebbe inserito le attività di emodinamica tra quelle di competenza regionale e le attività delle Unità di Cardiologia tra quelle di competenza aziendale: da ciò deriverebbe la conseguenza che occorreva ricorrere alla istituzione della Sezione – struttura semplice – scorporandola dall’U.O. di Cardiologia di Pescia.
7.3 Ad avviso del Collegio l’invocato contesto della programmazione sanitaria regionale e dell’organizzazione dell’attività di interventistica cardiologica terapeutica richiedono alcune precisazioni.
In primo luogo la programmazione regionale (ed in particolare gli allegati 3 – 4 e 5 alla delibera Cons. Reg. Toscana n. 22/2005 di approvazione del Piano sanitario Regionale 2005 – 2007) non imponeva lo scorporo dell’attività di emodinamica dall’U.O. di Cardiologia, mentre nel caso di specie l’attività interventistica fino al marzo 2006 era stata già portata avanti dal preesistente Laboratorio inserito nella Unità complessa, di cui era responsabile il ricorrente, con risultati più che soddisfacenti, considerate le contenute risorse umane disponibili.
Nè agli atti risulta esibito l’accordo di Area Vasta del 23 gennaio 2007 ( e quindi posteriore alla prima attivazione della Sezione autonoma, risalente al marzo 2006) che avrebbe dato parere favorevole all’attivazione presso l’ Az. USL-3 di Pistoia di una Sezione aziendale (autonoma rispetto a Cardiologia) con il procedimento di cui la delibera dirett. gen. 80/2007 rappresenta la conclusione.
Né va sottaciuto che manca qualsiasi precisa indicazione del “notevole risparmio quantificato in sede di bilancio aziendale” cui si fa riferimento nella delib. n. 80/2007 e di cui, invece, non si trovano quantificazioni neanche nella relazione al bilancio preventivo per il 2006 adottato dal dir. gen. Az. USL – 3 Pistoia con delibera 9 febbraio 2006 n. 124.
Inoltre ( sotto il profilo organizzativo dell’attività assistenziale resa nell’U.O. di Cardiologia) non sembra al collegio che le perplessità esposte dal ricorrente nelle sue osservazioni (circa la “duplicazione delle funzioni” e una “minore efficienza economica”) abbiano trovato una replica sufficientemente motivata nella delibera impugnata: infatti dei quattro medici dirigenti assegnati alla neo istituita Sezione alcuni sono già in servizio presso l’Unità di Cardiologia diretta dal ricorrente ( e già in precedenza individuati per lo svolgimento delle attività di emodinamica nell’ambito del Laboratorio preesistente).
E’, perciò, evidente che i sanitari in questione dovranno dividere le loro prestazioni tra le due strutture con le intuibili conseguenze in termini di numero di presenze in turni ed attività nella unità di Cardiologia, anche se la delibera in questione impone agli stessi di “garantire il loro contributo lavorativo alle rispettive UU.OO. di appartenenza; tale prescrizione però, appare incoerente sia con i principi di efficienza sia con l’obiettivo espresso che la neo istituita Sezione ( con la dotazione di tre componenti ed un responsabile) dovrà garantire lo svolgimento dell’attività per 24 ore al giorno e 7 giorni su 7.
Accade, pertanto, che ( con l’assegnazione anche se apparentemente “temporanea” del personale medico in questione alla Sezione di emodinamica ) l’Azienda sanitaria resistente, in violazione dell’art. 15 comma 6 nonchè 15 bis e 15 ter del D.Lgvo n, 502/1992 e succ. mod. e del vigente C.C.N.L., titolo IV, artt. 26 e ssgg, del Comparto Sanità per la Dirigenza Medica, interferisce nelle funzioni di direzione ed organizzazione della struttura complessa di stretta competenza del dirigente con incarico di direzione, il quale è responsabile dell’efficace ed efficiente gestione delle risorse attribuite alla struttura complessa ed è sottoposto alla verifica annuale dei suoi risultati di gestione da parte di apposito nucleo di valutazione.
Nei sensi illustrati, pertanto, la delibera n. 80/2007 risulta viziata da eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, incoerenza e difetto di valutazione comparativa di interessi e benefici, nonchè per violazione del D.LGVO n. 502/1992, artt. 15, – 15 bis e 15 ter e del vigente CCNL del comparto Sanità, Area dirigenza Medica, artt. 26 e ssgg.
Per economia di mezzi resta assorbito l’esame delle altre censure da cui il ricorrente non trarrebbe ulteriore vantaggio.
Per le esposte considerazioni, quindi, il secondo atto dei motivi aggiunti va accolto e, per l’effetto, la delib. del direttore gen. dell’Az. USL – 3 di Pistoia n. 80/2007 va annullata unitamente agli atti strettamente connessi.

8.Va, infine esaminato il ricorso R.G. 1993/2007 proposto avverso il bando-avviso pubblico di concorso per titoli e colloquio a firma del Direttore gen. Az. USL – 3 Pistoia, pubblicato su G.U. n. 63 del 10 agosto 2007 per l’attribuzione dell’incarico di dirigente Medico responsabile della Sezione Emodinamica ( ai sensi dell’art. 15 septies D.Lgvo n. 502/1992) per la durata di anni 5, nonchè avverso ogni atto connesso tra cui in particolare la delibera n, 467 del 28.6.2007 con cui il direttore gen. Az. USL 3 Pistoia ha disposto l’emissione del suddetto avviso pubblico ed, infine, avverso altri atti analiticamente indicati nell’epigrafe del ricorso ( che si richiamano per ragioni di economia).
8.1 Preliminarmente l’Azienda sanitaria resistente eccepisce l’irricevibilità del ricorso per impugnazione non immediata della delibera 28.6.2007 n. 467 (che disponeva l’indizione del concorso) nonchè l’inammissibilità del ricorso stesso per carenza d’interesse, non avendo il ricorrente presentato domanda di partecipazione al concorso.
Le eccezioni , però, vanno disattese.
In primo luogo il ricorrente ha impugnato il bando in questione in quanto contesta la stessa istituzione della Sezione di Emodinamica per l’attribuzione del cui incarico di responsabile è stato indetto l’avviso pubblico; pertanto in tale contesto il ricorrente , avendo interesse all’annullamente del provvedimento che ha istituito la Sezione di Emodinamica, non può aver alcun interesse alla partecipazione al concorso in questione, anzi – al contrario – ha un preciso ed opposto interesse ad evitare qualunque attività che possa configurare una sua acquiescenza all’istituzione ed all’organizzazione della suddetta Sezione Autonoma.
In secondo luogo il ricorso è ricevibile poichè il termine di 60 giorni per la notificazione va calcolato dal giorno successivo alla pubblicazione del bando ( avvenuta il 10 agosto 2007) e non dalla pubblicazione della deliberazione n, 467/2007 ( che disponeva l’indizione del concorso), avvenuta allo albo dell’Azienda sanitaria il 4 luglio 2007; pertanto il ricorso, notificato il 14 novembre 2007, risulta tempestivamente proposto.
8.2 Nel merito il ricorrente nei confronti dell’avviso pubblico impugnato fa valere vizi di illegittimità sia diretta sia derivata da quella del provvedimento impugnato con il ricorso RG. 981/2005 ( atto introduttivo e doppio atto di motivi aggiunti) sopra esaminato.
Quanto alle censure di illegittimità derivata il collegio,in corrispondenza ad analoga eccezione di controparte resistente, precisa che la prima deliberazione di istituzione della Sezione di Emodinamica n. 264/2006 è stata superata, nelle more del giudizio, dalla successiva delibera n. 80/2007, impugnata con il secondo atto di motivi aggiunti.
Nel merito il collegio ritiene fondate le censure di illegittimità derivata proposte nei confronti dell’avviso pubblico con riferimento ai vizi che inficiano la presupposta deliberazione n. 80/2007 istitutiva della Sezione autonoma di Emodinamica.
E’, infatti, evidente che, una volta annullata la suddetta delibera e quindi venuta meno la nuova struttura, rimane senza il necessario presupposto funzionale e causale l’indizione del concorso per il conferimento dell’incarico dirigenziale di responsabile della Sezione medesima.
8.3 Pertanto, preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità e assorbita ogni altra censura per economia di mezzi, nel merito il ricorso RG. 1993/2007 va accolto nei sensi esposti e, per l’effetto, va annullato l’avviso pubblico meglio sopra indicato, unitamente alla delibera del dir. gen. AZ. USL 3 di Pistoia n, 467/2007 ed agli altri atti connessi indicati in epigrafe con la conseguente caducazione anche del successivo atto di conferimento dell’incarico dirigenziale conclusivo del procedimento concorsuale ( intervenuto nelle more del presente giudizio con delibera 6 dicembre 2007 n. 882 secondo quanto riferisce la memoria del ricorrente al gennaio 2008).

9. Riepilogando, preliminarmente riuniti i due ricorsi in epigrafe per connessione soggettiva ed oggettiva e respinte le eccezioni di inammissibilità sollevate sotto più profili nei confronti di entrambi nei sensi sopra illustrati, quanto al ricorso RG. 981/2006, va dichiarato in parte inammissibile ed in parte improcedibile l’atto introduttivo, mentre il primo atto di motivi aggiunti, preliminarmente dichiarato inammissibile in parte qua per difetto di giurisdizione con riguardo alle censure concernenti il contratto di incarico dirigenziale al ricorrente, nel merito va accolto per la restante parte e, per l’effetto, va annullata la delibera dir.gen. AZ. USL 3 Pistoia 2 novembre 2006 n. 834 con gli atti connessi meglio sopra indicati ed il secondo atto di motivi aggiunti va accolto nei sensi sopraillustrati e, per l’effetto, va annullata la delib. dirigen. AZ. USL 3 Pistoia 31 gennaio 2007 n. 80 e gli atti connessi; quanto, infine, al ricorso RG 1993/2007 l’impugnazione va accolta per vizi di legittimità derivata e, per l’effetto, vanno annullati l’avviso pubblico di concorso inserito su G.U. del 10 agosto 2007 con la presupposta delibera del dir. gen. AZ. USL 3 Pistoia n, 467/2007 e gli atti connessi meglio indicati in epigrafe.
Gli oneri di lite seguono la prevalente soccombenza e pertanto, liquidati per entrambi i ricorsi in euro 6.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti per euro 4.000,00 a carico dell’AZ. USL 3 di Pistoia, mentre, in ragione della residuale soccombenza reciproca, per il restante importo sono compensati tra le parti costituite; nulla è dovuto dai controinteressati non costituiti in giudizio.
In relazione ad alcuni aspetti della gestione della AZ. USL 3 Pistoia emersi dagli atti di causa, il collegio ritiene opportuno che la presente sentenza e gli atti del giudizio siano inviati alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Toscana per opportuna conoscenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sez. 2^ previa riunione dei due ricorsi in epigrafe, quanto al ricorso RG 981/2006 : con riguardo all’atto introduttivo lo dichiara in parte improcedibile ed in parte inammissibile nei sensi di cui in motivazione; con riguardo al primo atto di motivi aggiunti in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione del dir. gen. AZ. USL 3 Pistoia n.834/2006 con gli atti connessi; con riguardo al secondo atto di motivi aggiunti lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberaz. dir. gen. AZ. USL 3 Pistoia n. 80/2007 e gli atti connessi; infine, quanto al ricorso RG. 1993/2007, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’avviso pubblico di concorso impugnato con la delibera dir. gen. AZ. USL 3 Pistoia n. 467/2007 e gli atti connessi.
Gli oneri di lite, liquidati in complessivi euro 6.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti per euro 4.000,00 a carico dell’AZ. USL 3 Pistoia, mentre restano compensati tra le parti per il residuo importo; nulla è dovuto dai controinteressati non costituiti in giudizio.
Manda alla segreteria di questa Sezione di trasmettere la presente sentenza e gli atti del giudizio alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Toscana per opportuna conoscenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di Consiglio dell’11 giugno 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 1/12/2008 n.3209 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio – est. A. Storto
C. Di Salvatore (Avv. R. Montefusco) c. Comune di Ercolano (Avv.ti S. Soria, A. Scognamiglio e G. Coppola)

sulla differenza dei procedimenti sanzionatori previsti dall’art. 27 e dall’art. 31 del T.U. dell’Edilizia

Edilizia ed Urbanistica – Abusi Edilizi – Procedimenti sanzionatori ex artt. 27 e 31 D.Lgs. 380/01 – Differenze

Lo specifico presupposto che differenzia il procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 31 del TU dell’edilizia (ex art. 4 l. n. 47 del 1985), rispetto a quello di cui all’art. 27 del medesimo testo normativo (ex art. 7 della stessa legge 47/1985) va rinvenuto nella localizzazione delle opere abusive su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, ovvero destinate ad opere e spazi pubblici o ad interventi di edilizia residenziale pubblica e quindi nella necessità di reintegrare con immediatezza il bene protetto, pregiudicato dall’abusivo intervento edilizio. Ne consegue che l’ordine di demolizione deve seguire automaticamente all’accertamento dell’illecito, senza la necessità di una preventiva notifica della diffida a demolire e senza alcun margine per valutazioni discrezionali (anche in ordine alla scelta se procedere alla demolizione o unicamente alla acquisizione al patrimonio dell’ente), al fine di impedire che il trascorrere del tempo determini il consolidarsi di situazioni soggettive che potrebbero impedire l’applicazione della sanzione ripristinatoria. (1)

— *** —

(1) cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 aprile 2005 , n. 3780; T.A.R. Campania n. 3862/2008

composto dai Signori:
Dott. Ugo De Maio – Presidente

Dott. Angelo Scafuri – Giudice

Dott. Alfredo Storto – Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 734 del 2007 proposto da

Ciro DI SALVATORE, n. ad Ercolano il 22.07.1943, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso introduttivo e di quelli per motivi aggiunti, dall’Avv.to Raffaele Montefusco col quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Calata S. Marco n. 4 (presso Avv.to Enrico Angelone)

CONTRO

COMUNE di ERCOLANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso – giusta procura in calce alla copia notificata del ricorso ed in virtù di delibera di G.M. n. 72 del 15.3.2007, nonché giusta procura in calce al ricorso per primi motivi aggiunti ed in virtù di delibera di G.M. n. 195 del 10.7.2007, dagli Avv.ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola, coi quali elettivamente domicilia in Ercolano, al corso Resina n. 39, presso la Casa comunale

dell’ordinanza n. 109, adottata il 21.11.2006 dal Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano, notificata il 24.11.2006, con cui si ingiunge la demolizione ad horas di lavori abusivi, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 e s.m.i.;

e, con primi motivi aggiunti:
del provvedimento del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano prot. n. 23164, adottato il 30.5.2007 e notificato il 31.5.2007, con il quale, sul presupposto della non spontanea ottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 109/06 del 21.11.2006, si dava comunicazione per il giorno 14 giugno 2007 dell’inizio dell’attività di demolizione d’ufficio (ed in danno) dei manufatti oggetto di contestazione;

e, con secondi motivi aggiunti:
del provvedimento del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano prot. n. 2937, adottato il 21.1.2008 e notificato il 29.1.2008, con il quale, sul presupposto della non spontanea ottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 109/06 del 21.11.2006, si disponeva l’inizio dell’attività di demolizione d’ufficio dei lavori abusivi contestati con la suddetta ingiunzione e si dava comunicazione dell’inizio delle operazioni per il giorno 20 febbraio 2008;

e, con terzi motivi aggiunti:
del provvedimento del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano prot. n. 18367, adottato il 30.4.2008 e notificato il 5.5.2008, con il quale, sul presupposto della non spontanea ottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 109/06 del 21.11.2006, si disponeva l’avvio dell’attività di demolizione d’ufficio dei lavori abusivi contestati con la suddetta ingiunzione e si dava comunicazione dell’inizio delle operazioni per il giorno 20 maggio 2008.

Visto il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione e difesa del Comune di Ercolano con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza del 6 novembre 2008, il Giudice dott. Alfredo Storto;
Uditi gli Avvocati delle parti come da relativo verbale.

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 16 gennaio 2007 al Comune di Ercolano e depositato il successivo 9 febbraio, Ciro Di Salvatore impugnava l’ordinanza comunale n. 109/2006 con la quale gli era stata ingiunta la demolizione ad horas di opere, realizzate senza alcun titolo abilitativo, alla via Farina n. 65, ex 9, e così descritte: «sul fondo di sua proprietà, sottostante a serre preesistenti in legno con copertura in materiale traslucido, stava realizzando un manufatto in muratura poggiante su intercapedini in cls avente funzione di camera d’aria, copertura in travetti in ferro scatolare e lamiere coibentate, n. 6 (sei) vani finestre completi di infissi esterni in ferro del tipo napoletane, con soglie in marmo, n. 2 vani balconi completi di infissi in ferro, sempre del tipo napoletane e soglie in marmo, n. 1 vano ingresso completo di porta in materiale “siporex” onde ricavare n. 6 ambienti, impianto idrico, canaline sottotraccia per un eventuale impianto elettrico, intonaco liscio parziale. Esternamente esso si presenta con intonaco liscio. Il tutto occupa una superficie di circa 100,00 mq. Con altezza di circa 3,20 mt.».
L’impugnativa fonda sui seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, di istruttoria ed erroneità dei presupposti, non essendo stata effettuata la comunicazione di avvio del procedimento;
2) incompetenza, difetto di legittimazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.EE.LL.), illegittimità derivata, in quanto il provvedimento non è stato adottato dal Sindaco ma dal Dirigente, pur non essendo l’attribuzione di poteri a questi ultimi immediatamente operativa, ma necessitando della mediazione statutaria e regolamentare che, nella specie, non sarebbe intervenuta;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, difetto di istruttoria, in quanto nel caso di specie i lavori erano stati ultimati, quantomeno nello stato grezzo, ragion per cui mancherebbe almeno uno dei presupposti di operatività dell’art. 27 cit, è cioè il fatto che i lavori siano allo stato iniziale oltre alla sussistenza un vincolo di inedificabilità sancito da normativa di legge o da prescrizioni urbanistiche;
4) violazione degli artt. 7 e 27 l. n. 47/1985 come recepiti negli art. 31 e 41 d.P.R. n. 380/2001, violazione del giusto procedimento di legge, difetto dei presupposti di diritto, in quanto l’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla obbligatoria valutazione tecnico-economica di competenza della G.M., ex art. 27 l. n. 47/1984 (ora art. 41 d.P.R. n. 380 del 2001) né sono state specificate all’ingiunto le conseguenze della sua eventuale inottemperanza.
Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con primi motivi aggiunti, notificati al Comune di Ercolano il 26 giugno ed il 4 luglio 2007 e depositati i successivi 5 e 20 luglio, il medesimo ricorrente ha impugnato, sulla scorta delle medesime censure articolate col ricorso principale, il provvedimento comunale che, sul presupposto della mancata spontanea attuazione all’ingiunzione di demolizione n. 109/2006, aveva disposto la demolizione d’ufficio per il giorno 14 giugno 2007.
Il Comune resisteva chiedendo il rigetto dell’ulteriore ricorso.
Nella Camera di consiglio del 5 luglio 2007 il Tribunale accoglieva la domanda incidentale di sospensione con ordinanza che, tuttavia, era riformata dal Consiglio di Stato il successivo 20 novembre.
Con un ulteriore ricorso, notificato al Comune di Ercolano il 7 febbraio 2008 e depositato il successivo 8 febbraio, il Di Salvatore articolava ulteriori motivi aggiunti – sostanzialmente per illegittimità derivata da quella della ingiunzione di demolizione – avverso il provvedimento comunale che disponeva l’avvio dell’attività di demolizione di ufficio delle opere abusive comunicando l’inizio dei lavori per il 20 febbraio 2008.
Resisteva il Comune di Ercolano chiedendo il rigetto anche di questo ricorso.
Nella Camera di consiglio del 21 febbraio 2008, il Tribunale respingeva la domanda incidentale di esecuzione.
Allo stesso modo provvedeva nella successiva Camera di consiglio del 5 giugno 2008 su analoga domanda di sospensione proposta con ulteriori motivi aggiunti (notificati il 15 maggio 2008 e depositati il successivo 20 maggio) avverso la comunicazione dell’inizio delle operazioni di demolizione d’ufficio per il giorno 20 maggio 2008, cui aveva resistito il Comune intimato chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza, nella quale il difensore del ricorrente ha dichiarato di aver provveduto sua sponte a demolire le opere in questione, la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Va in primo luogo osservato che l’avvenuta spontanea demolizione delle opere abusive, per mano del ricorrente, non rende di per sé improcedibile l’azione giudiziale così intrapresa e volta alla verifica della legittimità dell’ordine comunale di demolizione. L’attività spontanea del Di Salvatore è infatti intervenuta dopo che il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello del Comune, aveva respinto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, per cui essa non può essere qualificata in termini di acquiescenza al provvedimento, né può far venire meno l’interesse alla decisione delle impugnazioni proposte, residuando per il ricorrente l’interesse all’ottenimento di un eventuale risarcimento del danno..

2. Nel merito dei motivi di ricorso, va senz’altro respinto quello appuntato sulla mancata previa comunicazione di avvio del procedimento in quanto, attesa la natura di atto dovuto dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive – il cui presupposto è rappresentato unicamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza del titolo abilitativo –, nella fattispecie in esame trova applicazione l’art. 21-octies l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14, l. n. 15 del 2005, il quale statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

3. Quanto, poi, alla dedotta incompetenza del Dirigente del Dipartimento “Assetto del Territorio” – Settore Assetto e Governo del Territorio – Ufficio Antiabusivismo – del Comune di Ercolano all’adozione del provvedimento impugnato per la mancanza della necessaria delega sindacale, come ha correttamente rilevato il Comune resistente nelle sue difese, l’art. 107, comma 3, lett. g) del TUEL (d.lgs. n. 267/2000) espressamente ha attribuito ai dirigenti comunali la competenza ad emanare: «tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale». Negli stessi termini, anche il d.P.R. n. 380 del 2001 (TU dell’edilizia) prevede la competenza del dirigente o del responsabile dell’ufficio per la vigilanza sull’attività urbanistica.
D’altro canto, anche lo statuto del comune di Ercolano (pubblicato sul BURC suppl. n. 61 del 19.11.2001), in vigore dal 24.11.2001, all’art. 45 espressamente richiama la normativa dettata dall’art. 107, commi 2 e 3 del TUEL al fine di individuare le competenze dei dirigenti.
Pertanto, sia la normativa nazionale che quella comunale conformemente riconoscono la competenza dirigenziale per l’emanazione di provvedimenti sanzionatori in materia edilizia. In questi termini, peraltro, l’unanime giurisprudenza, anche di questo TAR
Il motivo va dunque respinto.

4. Del pari infondato risulta il motivo che censura la mancanza di uno dei requisiti di applicazione dell’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 e, segnatamente ad avviso del ricorrente, di quello identificabile nello «stato iniziale dei lavori».
Dispone in realtà la norma evocata che «il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi».
Non è dunque necessario, ai fini dell’applicabilità del richiamato art. 27, che le opere siano ancora in uno stato diverso da quello della «conclusione dei lavori».
Questa norma è stata invece univocamente interpretata dalla giurisprudenza, in particolare di questo Tribunale, nel senso che lo specifico presupposto che differenzia il procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 31 del TU dell’edilizia (ex art. 4 l. n. 47 del 1985), rispetto a quello di cui all’art. 27 del medesimo testo normativo (ex art. 7 della stessa legge 47/1985) va rinvenuto nella localizzazione delle opere abusive su aree assoggettate a vincolo di inedificabilità, ovvero destinate ad opere e spazi pubblici o ad interventi di edilizia residenziale pubblica e quindi nella necessità di reintegrare con immediatezza il bene protetto, pregiudicato dall’abusivo intervento edilizio. Ne consegue che in tal caso l’ordine di demolizione deve seguire automaticamente all’accertamento dell’illecito, senza la necessità di una preventiva notifica della diffida a demolire e senza alcun margine per valutazioni discrezionali (anche in ordine alla scelta se procedere alla demolizione o unicamente alla acquisizione al patrimonio dell’ente), al fine di impedire che il trascorrere del tempo determini il consolidarsi di situazioni soggettive che potrebbero impedire l’applicazione della sanzione ripristinatoria. (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 12 aprile 2005 , n. 3780, nonché T.A.R. Campania n. 3862/2008 cit.).

5. Quanto alla mancata valutazione tecnico-economica approvata dalla Giunta Comunale che, ai sensi dell’art. 41 d.P.R. n. 380 del 2001 (ex art. 27 l. n. 47 del 1985), doveva precedere la demolizione a cura del Comune (c.d. “di ufficio”) – e in disparte ogni questione in ordine alla vigenza per “reviviscenza” della norma all’epoca dei fatti in esame (posto che l’originario art. 41, il quale prevedeva tale incombente, era stato sostituito dall’art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, che tale valutazione non prevedeva più, il quale era stato poi dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza 196 del 2004 della Consulta) – va comunque rilevata l’improcedibilità del motivo, posto che questa non era richiesta per l’ingiunzione a demolire, ma solo per i lavori di demolizione effettuati direttamente dal comune (v. C.d.S., Sez. V, 26 gennaio 2001, n. 268), lavori che, nella specie, non sono mai stati compiuti per avere il ricorrente provveduto spontaneamente al ripristino dello stato dei luoghi.

6. Va infine considerato, quanto alla lamentata mancata specificazione all’ingiunto delle conseguenze della sua inottemperanza all’ordine demolitorio, che l’ingiunzione di demolizione deve contenere solo l’accertamento dell’esecuzione delle opere abusive e il conseguente ordine di demolizione, mentre non è necessario che precisi quali siano le conseguenze per il caso della sua inosservanza, né tanto meno che identifichi l’area destinata, in tale caso, ad acquisizione gratuita (C.d.S., Sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341).

7. Quanto, poi, ai tre ricorsi per motivi aggiunti essi vanni dichiarati inammissibili in quanto aventi ad oggetto atti di natura non provvedimentale, trattandosi di mere comunicazioni della data iniziale e di quelle successive di esecuzione delle operazioni di demolizione, in precedenza sospese in ottemperanza alla pronuncia cautelare del Tar, poi riformata dal Consiglio di Stato, ed ai provvedimenti cautelari presidenziali inaudita altera parte.
Tali atti, dunque, non hanno alcun contenuto dispositivo nuovo, limitandosi a fissare la data per l’esecuzione delle operazioni e rivestendo quindi natura esecutiva dell’ordinanza 109/2006 gravata col ricorso principale oggi respinto.

8. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quelli per motivi aggiunti di cui in epigrafe (R.G. n. 734/2007), così provvede:
1) dichiara in parte improcedibile ed in parte rigetta il ricorso principale;

2) dichiara inammissibili i ricorsi per motivi aggiunti.

3) condanna Ciro Di Salvatore a rifondere al Comune di Ercolano le spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così è deciso nella Camera di consiglio del 6 novembre 2008.

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