Pres. Papiano, Est. Lelli
Gadda Simonetta Comune di San Giovanni in Persiceto, Ministero dell’Interno e Prefettura di Bologna – U.T.G.

sulla sospensione e revoca della licenza di esercizio pubblico per ragioni di pubblica sicurezza

1. Provvedimento di chiusura di esercizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande e revoca della relativa licenza – Ragioni di pubblica sicurezza ex art.100 R.D. n. 773 del 1931 – Competenza del Comune ai sensi dell’art.19 D.P.R. n. 616 del 1977 – Sussiste.

2. Revoca della licenza da parte del Comune – Precedente provvedimento di sospensione della medesima disposta dal Questore – Eccesso di potere – Provvedimenti espressione di poteri diversi – Illegittimità – non sussiste.

1. L’art.100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, prevede che nei casi stabiliti dalla legge il Questore possa sospendere la licenza di un esercizio pubblico per ragioni di pubblica sicurezza e, nei casi più gravi, di disporne la revoca. L’art.19 D.P.R. n. 616 del 1977 ha attribuito al Comune tale potere di revoca, lasciando invariata la disciplina della sospensione. Una volta trasferito al Comune il potere di rilascio della licenza, doveva necessariamente essere attribuito ad esso anche quello di revoca.

2. La revoca della licenza non può ritenersi illegittima per eccesso di potere sulla base del solo rilievo che la stessa è stata disposta dopo che il Questore, ai sensi dell’art.100 suddetto, aveva adottato, sulla base dei medesimi elementi di fatto, un provvedimento di sospensione. L’atto di revoca, infatti, è conforme alle previsioni di legge ed è inoltre espressione di un potere diverso rispetto a quello sotteso alla sospensione, che ha natura prettamente cautelare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE SECONDA

Composto dai Signori:
Dott. Luigi Papiano Presidente
#NOME? Consigliere rel. est.
#NOME? Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso RG.n. 807/2004 proposto da:

GADDA SIMONETTArappresentato e difeso da:
MELEGA AVV. ULISSEFERRERIO AVV. GIAN ALBERTOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA GARIBALDI 1presso
FERRERIO AVV. GIAN ALBERTO

Contro

COMUNE SAN GIOVANNI IN PERSICETOrappresentato e difeso da:
GUALANDI AVV. FEDERICOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA MARCONI 20presso la sua sede

PREFETTURA DI BOLOGNA UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

DIR. SETT. URB. E SVIL. ECONOM.COMUNE DI S. GIOVANNI IN PERSICETO
per l’annullamento
del provvedimento in data 10/5/2004 (ordinanza dirigenziale n. 79) con cui il Dirigente del settore urbanistica e sviluppo economico del comune intimato ordina la chiusura dell’esercizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande e denominato Billy Bar e revoca le autorizzazioni n. 88 in data 18/4/2001 e n. 88 in data 3/9/1980;
delle note della Prefettura di Bologna -Ufficio territoriale del governo – del 15/10/2003 e del 21/4/2004 di richiesta al comune di emissione di provvedimento di chiusura del locale e di revoca dell’autorizzazione ai sensi dell’articolo 19, quarto comma, del DPR n. 616/1977.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE SAN GIOVANNI IN PERSICETO
MINISTERO DELL’INTERNO
PREFETTURA DI BOLOGNA UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Udito all’udienza pubblica del 28.10.2004 i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento in data 10/5/2004 (ordinanza dirigenziale n. 79) con cui il dirigente del settore urbanistica e sviluppo economico del comune intimato ordina la chiusura dell’esercizio pubblico di somministrazione di alimenti e bevande e denominato Billy Bar e revoca le autorizzazioni n. 88 in data 18/4/2001 e n. 88 in data 3/9/1980.
Vengono altresì impugnata e le note della prefettura di Bologna -ufficio territoriale del governo – del 15/10/2003 e del 21/4/2004 di richiesta al comune di emissione di provvedimento di chiusura del locale e di revoca dell’autorizzazione ai sensi dell’articolo 19, quarto comma, del DPR n. 616/1977.
In data 2/3/2001 la ricorrente presentava comune intimato la comunicazione di inizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande a seguito di sub ingresso per affitto dell’azienda alla precedente titolare con conseguente rilascio dell’autorizzazione n. 88 in data 18/4/2001 per l’esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande denominata Billy Bar.
Con nota del 30/5/2003 (rinnovata con note del 2/7/2003, del 15/10/2003, del 21/4/2004) l’Ufficio territoriale del Governo di Bologna chiedeva al comune le chiusura per ragioni di pubblica sicurezza dell’esercizio pubblico predetto con revoca della relativa licenza ai sensi e per gli effetti dell’articolo 19, quarto comma, del DPR n. 616/1977.
In data 10/5/2004 il dirigente del comune intimato adottava l’ordinanza n. 79/2004 con cui si ordina la chiusura dell’esercizio pubblico e la revoca delle autorizzazioni in precedenza rilasciate.
Avverso il suddetto provvedimento ed avverso le presupposte richieste dell’Ufficio del Governo vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio deducendo, con varie argomentazioni, l’infondatezza del ricorso.
Col primo motivo di ricorso si deducono censure di eccesso di potere in quanto la revoca della licenza è stata disposta dopo che il Questore aveva adottato, sulla base degli stessi elementi, un provvedimento ai sensi dell’articolo 100 RD n. 773/1931 concernente la sospensione della licenza per quindici giorni.
In altri termini, sulla base delle medesime circostanze, tutte anteriori al 20 maggio 2003 (data del rapporto della locale Compagnia dei Carabinieri), sono stati emessi, a distanza di quasi un anno l’uno dall’altro, due provvedimenti, il primo di sospensione della licenza da parte del questore, il secondo di revoca della licenza da parte del comune.
Col secondo motivo i provvedimenti impugnati vengono censurati essenzialmente per difetto di competenza, in quanto i provvedimenti assunti per motivi di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica sono di esclusiva competenza del questore e non del sindaco.
Il ricorso è infondato.
Invero l’articolo 100 RD 773/1931 prevede che “Oltre i casi indicati dalla legge, il questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. Qualora si ripetano i fatti che hanno determinata la sospensione, la licenza può essere revocata”.
A sua volta l’art. 19 del DPR n. 616/1977 prevede che sono attribuite ai comuni una serie di funzioni di cui al testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, fra le quali al n. 8 del primo comma) quelle concernenti la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè o altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili, di cui all’art. 86.
Il successivo comma quarto prevede che i suddetti provvedimenti e devono essere sospesi, annullati o revocati per motivata richiesta del prefetto.
Ne consegue che l’articolo 100 R.D. 773/1931 resta operante nella parte in cui disciplina la sospensione della licenza in quanto solo la revoca della stessa è stata disciplinata dall’articolo 19 del DPR n. se 116/1977 ed attribuita ai comuni.
D’altra parte la formulazione originaria dell’articolo 100 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza è coerente col sistema allora vigente che (articolo 86 del testo unico) attribuiva all’autorità di pubblica sicurezza il potere di rilasciare (quindi anche di revocare) le licenze per l’apertura di esercizi pubblici.
Una volta trasferito ai comuni il potere di rilascio delle licenze per l’apertura di esercizi pubblici, doveva necessariamente avesse essere attribuito ad essi anche il potere di revoca, ferma restando la previsione di un elemento di raccordo (richiesta del Prefetto) con l’autorità preposta alla sicurezza pubblica nel caso in cui la revoca si fondi su esigenze legate alla pubblica sicurezza. (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 27 settembre 1993, n. 461).
Si deve pertanto ritenere che nel caso di specie il procedimento che ha portato alla revoca è conforme alle previsioni di legge.
Risultano altresì infondate anche le censure formulate col primo motivo di ricorso con cui si sostiene che la revoca della licenza è stata disposta dopo che il Questore aveva adottato, sulla base stessi elementi di fatto, un provvedimento ai sensi dell’articolo 100 RD n. 773/1931 concernente la sospensione della licenza per quindici giorni.
Si deve rilevare che i due provvedimenti (sospensione da parte del questore per quindici giorni e, successivamente, su richiesta del prefetto, revoca da parte del comune) sono espressione di poteri diversi.
La sospensione della licenza ha un carattere cautelare e viene adottata dal questore; la revoca viene invece adottata dal comune, vale a dire dall’autorità che l’aveva rilasciata, quando vengono meno i presupposti per poter continuare l’esercizio dell’attività.
In ogni caso i due provvedimenti non sono incompatibili l’uno con l’altro, in quanto nulla vieta all’Ufficio del governo di avviare un procedimento per la revoca della licenza dopo che il questore ha adottato provvedimenti di sospensione.
Il tempo trascorso fra i due provvedimenti trova giustificazione nella corrispondenza intercorsa fra il Comune intimato e l’Ufficio territoriale del Governo di Bologna che con ben quattro note ( la prima del 30/5/2003, rinnovata con altra del 2/7/2003, del 15/10/2003, del 21/4/2004) ha chiesto al comune le chiusura per ragioni di pubblica sicurezza dell’esercizio pubblico predetto con revoca della relativa licenza ai sensi e per gli effetti dell’articolo 19, quarto comma, del DPR n. 616/1977.
Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di causa che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., metà in favore del Comune intimato, metà in favore della Prefettura di Bologna – Ufficio territoriale del Governo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 28.10.2004.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 1/12/2004 n.4062 proviene da Giustamm.

Pres. Papiano, Est. Lelli
Cappelli Loriana ed altri contro Ministero dell’Istruzione, Università, Ricerca Scientifica ed I.N.P.D.A.I.P.

sulla riliquidazione dell’indennità di buona uscita e computo dello straordinario

Riliquidazione dell’indennità di buona uscita – Computo dello straordinario – Esclusione

Il computo dell’indennità di buona uscita in materia di pubblico impiego è disciplinato dall’art.38 D.P.R. n. 1032 del 1972 e dall’art.2 L. n. 75 del 1980, che tra le voci stipendiali che concorrono a formare la base contributiva su cui calcolare la buonuscita non contemplano lo straordinario. Peraltro un orientamento minoritario comprende lo straordinario quando lo stesso sia prestato con continuità e programmato come un vero e proprio prolungamento dell’orario di servizio, ipotesi diversa da quella che si configura nel caso di specie, ove lo straordinario è stato espletato con modalità del tutto variabili.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA – SEZIONE SECONDA

composto dai Signori:
Dott. Luigi Papiano Presidente
#NOME? Consigliere
#NOME? Consigliere Rel.Est.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 1234/1999 proposto da

Cappelli Loriana, Zanfini Fernando, Calidoni Mario, Di Stefano Leo Antonio, e De Michelis Ernesta, rappresentati e difesi dagli Avv. ti Marco Masi e Valerio Girani, ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Bologna, via San Vitale n. 40/3;

contro

il Ministero dell’Istruzione, l’Università e Ricerca Scientifica, costituito in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici in Bologna è elettivamente domiciliata in via Guido Reni n. 2;

e contro

dell’INPDAIP, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Maggi, ed elettivamente domiciliato in Bologna, presso lo studio dell’Avv. Piergerardo Trambajolo, via Castiglione n. 31;

per l’accertamento
del diritto dei ricorrenti a vedersi computato, sulla base stipendiale utile per il calcolo della buonuscita, i compensi percepiti per il lavoro straordinario prestato;

e per la condanna
delle Amministrazioni convenute alla riliquidazione della buonuscita con il conseguente pagamento di quanto dovuto e non corrisposto, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 11 novembre 2004 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, ispettori tecnici appartenenti al ruolo unico degli ispettori dell’Amministrazione centrale e dell’Amministrazione scolastica periferica collocati a riposo, lamentano di aver ricevuto l’indennità di buonuscita senza il computo dello straordinario prestato.
Hanno, pertanto, promosso il presente giudizio per ottenere la riliquidazione della buonuscita con il computo dello straordinario.
2. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate che hanno concluso per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con separate memorie e la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 11 novembre 2004.
3. Il ricorso è infondato.
In materia di pubblico impiego statale il computo dell’indennità di buonuscita è disciplinato dall’articolo 38 del D. P. R. n. 1032 del 29/12/1973 e dall’articolo 2 della legge n. 75 del 20/3/1980 (quest’utima ha riconosciuto la tredicesima mensilità come utile ai fini della liquidazione della buonuscita), vigenti al momento del collocamento a riposo dei ricorrenti. Tali disposizioni indicano puntualmente le voci stipendiali che concorrono a formare la base contributiva su cui calcolare la buonuscita.
Nessuna disposizione normativa consente di tener conto anche dello straordinario prestato stante il principio della tipicità degli emolumenti a tal fine valutabili (cfr. Cons Stato, sez. VI, 2/3/2000, n. 1108; 4/12/2001, n. 6062; T. A. R. per la Toscana, 19 gennaio 2004, n. 54, 9 giugno 2003, n. 2269).
4. Ne può essere condiviso l’orientamento minoritario di alcune decisioni che vi ricomprendono lo straordinario comunque soltanto quando lo stesso sia prestato con continuità e programmato quale vero e proprio prolungamento dell’orario di servizio (es. plus orario) ed effettuato in modo del tutto costante quale orario mensile maggiorato. Nel caso di specie, infatti, lo straordinario è stato espletato con modalità variabili nel corso degli anni di riferimento da ciascuno dei ricorrenti.
5. Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 11 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 1/12/2004 n.4069 proviene da Giustamm.

Pres. Papiano, Est. Lelli
H3g S.p.A. contro Comune di Finale Emilia

sulle aree destinate agli impianti di telefonia mobile e natura delle norme tecniche di attuazione

Diniego del permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile – Collocazione dell’intervento richiesto in zona diversa da quella riservata dalla pianificazione urbanistica comunale a tali impianti – Illegittimità dell’art.19.12. delle N.T.A. del P.R.G. – Natura immediatamente precettiva e lesiva – Tardività dell’impugnazione – Inammissibilità del ricorso

La norma tecnica di attuazione che prescrive con precisione le aree del territorio riservate agli impianti di telefonia mobile, non possiede quel carattere meramente programmatorio, che consentirebbe di escluderne l’immediata lesività con conseguente impugnabilità in una con l’atto applicativo. Il carattere immediatamente precettivo e lesivo di tale disposizione, infatti, rende necessaria la sua impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione. Ne segue che l’impugnazione del diniego del permesso di costruire avente ad oggetto l’art.19.12 N.T.A. del P.R.G del Comune intimato, che individua tassativamente le tre zone in cui poter collocare tali interventi, è inammissibile per tardività.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE SECONDA

composto dai Signori:
Luigi Papiano Presidente
#NOME? Consigliere, rel. est.
#NOME? Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 659/2004 proposto da:

H3G s.p.a.rappresentato e difeso da:
MASI AVV. MARCO
BARDELLI AVV.GUIDO
RECLA AVV. JACOPO
BAZZANI AVV. ALESSANDRA
con domicilio eletto in BOLOGNAVIA S.VITALE 40/3/Apresso
MASI AVV. MARCO

contro

COMUNE DI FINALE EMILIArappresentato e difeso da:
GIANNI AVV. FERRARESI
con domicilio eletto in BOLOGNAVIA N. SAURO N.4
presso
M. BEATRICE AVV. DELL’AMORE
PROVINCIA DI MODENA

per l’annullamento
del provvedimento prot. n.1120/2003 con il quale il Dirigente del settore del comune intimato ha respinto il permesso di costruire per la realizzazione in via Miari n. 3 di un impianto di telefonia cellulare presentato da H3G;
nonché per l’annullamento degli art. 19.12. delle N.T.A. del P.R.G. del Comune intimato come modificate con variante approvata con deliberazione del C.C. del comune intimato n. 109/2003; di altri atti connessi o presupposti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del comune intimato ;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Bruno Lelli;
Uditi, alla pubblica udienza del 28.10.2004, i difensori delle parti presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe si impugna il provvedimento prot. n.1120/2003 con il quale il Dirigente del settore ha respinto il permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile presentato da H3G.
Si impugna altresì l’art. 19.12. delle N.T.A. del P.R.G. del Comune intimato come modificato con variante approvata con deliberazione del C.C. n. 109/2003 citate dal diniego come ostative all’intervento.
Al riguardo parte ricorrente deduce cinque articolati motivi di ricorso, denunziando censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto svariati profili.
Il comune intimato, costituito in giudizio, controdeduce al ricorso ed eccepisce l’inammissibilità delle censure riferite allo strumento urbanistico generale.
Dopo scambio di memorie difensive fra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna pubblica udienza.

2. Il diniego impugnato si fonda sul fatto che la richiesta di installare un impianto di telefonia mobile da parte di H3G contrasta con l’art. 19.12. delle N.T.A. del P.R.G. del Comune intimato come modificate con variante approvata con deliberazione del C.C. n. 109/2003.
Nel ricorso all’esame non si contesta che l’intervento richiesto sia collocato in zona diversa da quelle riservate dalla pianificazione urbanistica comunale agli impianti di telefonia mobile e dunque sotto questo profilo l’impugnazione riguarda inevitabilmente l’art. 19.12. delle N.T.A. del P.R.G. del Comune intimato come modificate con variante approvata con deliberazione del C.C. n. 109/2003.
Ciò posto risulta fondata l’eccezione di tardività sollevata dal Comune che evidenzia l’avvenuta pubblicazione della delibera di n.109/2002 sul BUR del 30.10.2002 n. 153.
Alle norme tecniche di attuazione impugnate, che individuano con precisione le tre zone destinate ad impianti di telefonia mobile nel comune intimato, va riconosciuto un carattere precettivo e quindi immediamente lesivo (in quanto è da tale tassativa zonizzazione che derivano i limiti denunciati col ricorso).
Dette norme, quindi, dovevano essere in effetti impugnate entro il termine decadenziale, valevole per tutti gli interessati (Cons. Stato, Sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5467 e n. 6278/2002; TAR Emilia-Romagna, Bologna, II, n. 931/2004).
In sostanza nel caso di specie la norma tecnica di attuazione reca prescrizioni molto specifiche, in quanto individua con precisione le aree del territorio riservate agli impianti di telefonia, sicchè le stesse non hanno il il mero carattere programmatico che consentirebbe di escluderne l’immediata lesività con conseguente impugnabilità in una con l’atto applicativo.
In tal senso è la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5467 e n. 6278/2002; TAR Emilia-Romagna, Bologna, II, n. 931/2004).
che include fra i soggetti che hanno l’onere di impugnare tempestivamente le disposizioni di piano regolatore immediatamente lesive anche i proprietari degli immobili oggetto delle relative previsioni limitative
Né appare convincente la tesi prospettata dalla ricorrente che richiede la notifica ai gestori dei servizi di telefonia delle norme di piano regolatore che riguardano l’installazione di impianti di telefonia, in quanto, una volta affermata l’immediata lesività della disposizione nessuna eccezione può essere formulata nei riguardi di particolari categorie di soggetti, che, in ogni caso non possono fruire di un trattamento diverso da quello dei proprietari destinatari diretti delle norme urbanistiche limitative dello ius aedificandi.
Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per tardiva impugnazione dell’atto presupposto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, Sezione seconda, dichiara il ricorso di cui all’epigrafe inammissibile ai sensi di cui a parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 28.10.2004

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 1/12/2004 n.4061 proviene da Giustamm.

Pres. Papiano, Est. Lelli
Sighinolfi Fernando ed altri contro Comune di Formigine

sulla capacità edificatoria ai sensi delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Formigine

Diniego di concessione edilizia – Intervento di demolizione di fabbricato esistente destinato ad autorimessa e costruzione di un nuovo fabbricato residenziale – Mancato rispetto delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. – Applicazione dei parametri urbanistici con riguardo all’intera capacità edificatoria dell’area – Utilizzabilità di una medesima area per giustificare differenti costruzioni – Esclusione

In base all’art.7 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune intimato, l’applicazione dei parametri urbanistici deve tenere contro dell’intera superficie del lotto originario nella configurazione esistente alla data del 4 marzo 1981, e quindi, del fabbricato originariamente realizzato, indipendentemente dalle modificazioni della proprietà intervenute (frazionamento), poiché ai fini urbanistici, le aree utilizzate per giustificare una costruzione non possono essere nuovamente utilizzate ai fini del rilascio di nuovi permessi edilizi. Ne segue che, pur non essendo preclusa l’edificabilità dell’area così frazionata, la capacità edificatoria residua, in base al preesistente asservimento dell’area, non è sufficiente per realizzare l’intervento richiesto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente – BRUNO LELLI Cons. , relatore
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 11 Novembre 2004
Visto il ricorso 1918/2000 proposto da:

SIGHINOLFI FERNANDO ED ALTRA
BARBOLINI MARIA ALBINA
rappresentato e difeso da:
CORINALDESI AVV. ANDREAPANZERA AVV. MARIA PIAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA CESARE BATTISTI 2Presso
CORINALDESI AVV. ANDREA

contro

COMUNE DI FORMIGINE Rappresentato e difeso da:
MARZULLO AVV. CORRADOORIENTI AVV. CORRADOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA MARCONI 20presso
MINOTTI AVV. FRANCESCA
DIRETTORE AREA SERVIZI PIANIFICAZIONE E USO DEL TERRITORIO
per l’annullamento
del provvedimento n. 20444 in data 30/9/2000 adottato dalla dirigente dell’area pianificazione programmazione e sviluppo del territorio del comune di Formigine con con cui è stata respinta la domanda dei ricorrenti volta a ottenere la concessione edilizia per la realizzazione di un intervento di demolizione di un fabbricato esistente destinato ad autorimessa e per la costruzione di un nuovo fabbricato residenziale.
Del parere negativo espresso dal responsabile del procedimento ed inoltre ogni altro atto o provvedimento antecedente, preordinato, presupposto, conseguente o comunque connesso con il diniego impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. dott. Bruno Lelli;
Udito all’udienza pubblica del 11.11.2004 i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento n. 20444 in data 30/9/2000 adottato dal dirigente dell’area pianificazione programmazione e sviluppo del territorio del comune con con cui è stata respinta la domanda dei ricorrenti volta a ottenere la concessione edilizia per la realizzazione di un intervento di demolizione di un fabbricato esistente destinato ad autorimessa e per la costruzione di un nuovo fabbricato residenziale.
Viene altresì impugnato il parere negativo espresso dal responsabile del procedimento ed inoltre ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.
Nell’anno 1989 fu presentata domanda di concessione edilizia per nuova costruzione di due fabbricati e ad uso abitazione civile su di un lotto identificato al nuovo catasto terreni del comune al foglio n. 38, mappale per 351.
Successivamente i proprietari effettuarono il frazionamento del suddetto mappale 351 nei due subalterni a) e b).
Una volta concluso l’intervento edilizio i ricorrenti nell’anno 1999 hanno chiesto una nuova concessione edilizia per la demolizione del fabbricato esistente destinato ad autorimessa, collocato per effetto della predetto frazionamento sul mappale per 151 sub b), per costruire un fabbricato civile con funzione abitativa costituito da alloggi a schiera con servizi ed autorimesse.
Il comune di Formigine in data 30/9/2000 si esprimeva negativamente rilevando che il progetto non rispetta il prescritto indice di fabbricabilità, in quanto, ai sensi dell’articolo 7 delle note tecniche di attuazione del piano regolatore comunale, l’applicazione dei parametri urbanistici deve tenere conto dell’intera superficie del lotto originario nella configurazione esistente alla data della 4/3/1981 e, quindi, del fabbricato originariamente realizzato, indipendentemente dall’intervenuto frazionamento.
Avverso il suddetto provvedimento viene proposto il ricorso all’esame col quale si deduce l’erronea applicazione del suddetto articolo 7, in quanto la costruzione realizzata nell’anno 1990 non ha esaurito l’intera capacità edificatoria dell’area originaria: non vi è stata quindi la completa utilizzazione degli indici e dei parametri urbanistici che, secondo il tenore del terzo comma dell’articolo 7 di cui si tratta, esclude il rilascio di altre concessione edilizie.
Si deducono altresì vizi di violazione di legge e di eccesso e potere sotto altri profili.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso.

2. Il ricorso è infondato.
2.1. Il diniego si fonda innanzi tutto sul fatto che la superficie non è sufficiente per raggiungere quella minima richiesta dalla normativa urbanistica per poter realizzare l’opera.
L’articolo 7 delle note tecniche di attuazione del piano regolatore comunale (applicazione dei parametri urbanistici) prevede al secondo comma che le modificazioni alla proprietà intervenute successivamente al 4/3/1981 non influiscono sul vincolo di pertinenza delle aree relative alle costruzioni esistenti utilizzate per l’applicazione dei parametri e degli indici urbanistici.
Al terzo comma prevede che, indipendentemente da qualsiasi passaggio di proprietà o frazionamento successivo l’utilizzazione completa dei parametri e degli indici esclude, salvo il caso di demolizione e ricostruzione, il rilascio di altre concessione ad edificare sulle superfici medesime.
Le due norme di cui sopra non fanno altro che dare applicazione ad un principio consolidato: quello secondo cui, ai fini urbanistici, le aree utilizzate per giustificare una costruzione non possono essere nuovamente utilizzate ai fini del rilascio di nuovi permessi edilizi.
Il fatto che l’area di cui al lotto originario non fosse interamente asservita non implica l’impossibilità di applicare il suddetto articolo 7, ma comporta solo che la nuova richiesta di permesso a costruire sull’area risultante dal frazionamento venga valutata tenendo conto del preesistente asservimento.
Il provvedimento impugnato fa applicazione dei suddetti principi, in quanto non dichiara l’assoluta impossibilità di costruire, bensì precisa che non può essere approvato il progetto presentato, in quanto lo stesso non appare rispettoso dei parametri urbanistici, tenuto conto dell’esistenza di un precedente asservimento (tale dev’essere considerato anche il verde privato di pertinenza dell’edificio già esistente nel lotto originario).
Per tali ragioni il suesposto motivo di ricorso va respinto.
2.2. Risultano infondati anche gli altri motivi.
Non sussiste il dedotto vizio di difetto di motivazione, in quanto il provvedimento impugnato esplicita le ragioni di fatto e di diritto in relazione alle quali è stato adottato.
Non sussiste violazione del procedimento, in quanto il provvedimento impugnato è stato adottato in conformità alla normativa all’epoca esistente, nè era necessaria la presenza di una analitica relazione da parte del responsabile del procedimento.
Non sono infine pertinenti le censure che riguardano le modalità di applicazione dei parametri urbanistici (parcheggi, distanze ecc) posto che ad essi il provvedimento impugnato fa riferimento nella prospettiva di una nuova istanza che tenga conto della effettiva potenzialità edificatoria del’area.

3. Per quanto sopra il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di causa in favore del Comune di Formigine che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 111.11.2004.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 1/12/2004 n.4071 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. A. Monaciliuni
Gest Line SpA (Avv. Vincenzo Spagnuolo Vigorita e Renata Spagnuolo Vigorita) contro Comune di Napoli (Avvocatura Municipale), Romeo Gestione SpA (Avv. Raffaele Ferola) e Poste Italiane SpA (Avv. Angelo Clarizia)

sulla necessarietà, ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di riscossione di contravvenzioni al C.d.S., dell’iscrizione all’Albo dei soggetti abilitati previsto dall’art. 53 D.Lgs. 446/1997

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento del servizio di riscossione delle contravvenzioni al Codice della Strada – Iscrizione all’Albo previsto dall’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 – E’ requisito di partecipazione – Mancata previsione nel bando – Illegittimità del bando di gara.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento del servizio di riscossione delle contravvenzioni al Codice della Strada – Iscrizione Albo previsto dall’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 – E’ requisito di partecipazione – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto per l’affidamento del servizio di riscossione delle contravvenzioni al Codice della Strada – Iscrizione Albo previsto dall’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997- Attività per le quali è richiesta l’iscrizione.

1. E’ illegittimo il bando di gara per l’affidamento del servizio di riscossione delle contravvenzioni al Codice della Strada che non prevede, tra i requisiti di partecipazione alla procedura, l’iscrizione all’Albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni, previsto dall’art 53 D.Lgs. n. 446/1997.

2. Ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di riscossione di entrate pubbliche, l’iscrizione all’Albo dei soggetti privati abilitati previsto dall’art 53 D.Lgs. n. 446/1997, costituisce una garanzia sostanziale inderogabile. Ed infatti il D.M. 289/2000, prevedendo l’automatica cancellazione dall’Albo dei soggetti abilitati che hanno omesso il versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alla prescritte scadenza, fissa requisiti di onorabilità e affidabilità legati alla istituzione dell’Albo, requisiti posti a garanzia per gli enti locali affidatari del corretto espletamento della prestazione.

3. La previsione di cui all’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997, nella parte in cui richiede l’iscrizione all’Albo per i soggetti abilitati a svolgere attività di liquidazione e di accertamento dei tributi, intende riferirsi a qualsivoglia forma di entrata, quale che ne sia la natura: come tale l’iscrizione all’Albo de quo è prevista per tutte le attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate. In particolare, tra le predette attività è ricompressa la riscossione dei tributi o sanzioni, sia spontanea che coattiva, che costituisce un momento necessario della procedura finanziaria della gestione dell’entrata pubblica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Campania – Sezione prima

composto dai Magistrati:
1) dr. Giancarlo Coraggio – Presidente;
2) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, relatore;
3) dott. Paolo Corciulo – Primo Referendario,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8173/2004 Reg. gen., proposto dalla

Gest Line s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’Ati fra essa e la Rinaldi l’Espresso s.r.l., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante p.t., dott. Andrea Rigoni, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dagli avv.ti Vincenzo Spagnuolo Vigorita e Renata Spagnuolo Vigorita, presso il cui studio, in Napoli, via Pergolesi, n. 1, è eletto domicilio

contro

il Comune di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t., rappresentato e difeso, in virtù di delibera di giunta municipale n. 2007 del 18 giugno 2004 e giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio depositato il 24 giugno 2004, congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accatatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini e Bruno Ricci, con domicilio eletto in Napoli, piazza Municipio, presso la sede dell’avvocatura municipale, nonchè dall’avv. Edoardo Barone, sempre con domicilio eletto presso la sede dell’avvocatura municipale, per mandato in calce alla copia notificata dell’atto introduttivo del giudizio depositata in data 25 giugno 2004;

e nei confronti

– della società Romeo Gestione s.p.a., in persona del suo legale rappresentante p.t., dott. Enrico Trombetta, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Raffaele Ferola, presso il cui studio è ele

– delle Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., prof. Enzo Cardi, rappresentato e difeso, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’avv. Angelo Clarizia, insieme al quale è elettivamente domiciliato

quanto all’atto introduttivo del giudizio:

per l’annullamento (previa sospensione)
– dell’aggiudicazione provvisoriamente disposta in favore del costituendo consorzio Romeo Gestioni – Poste Italiane (dagli estremi sconosciuti) del servizio di gestione delle contravvenzioni al codice della strada rilevate dal Corpo municipale del Comune – ove esistenti: della delibera di definitiva aggiudicazione e del relativo contratto di appalto;
– del bando di gara di cui alla determina dirigenziale n. 13 del 15.10.2003, nella parte in cui non ha previsto, tra i requisiti di partecipazione, l’iscrizione all’albo di cui all’art. 52, comma 5, lettera b, del d. l.vo n. 446/1997;
– della delibera di giunta municipale n. 4509 del 16.12.2003 con cui sono stati riaperti i termini per la presentazione delle offerte;
– di tutti gli atti di gara, dagli estremi sconosciuti, ivi compresi -ove occorra- la nomina della commissione e la determinazione dei criteri di valutazione;
– di ogni altro atto premesso, connesso e conseguenziale;
nonchè, in via gradata, per la condanna del Comune al risarcimento del danno
quanto all’atto recante i primi motivi aggiunti:

per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione (provvisoria e definitiva, quest’ultima ove esistente), nonché per la dichiarazione di nullità del relativo contratto di appalto (ove nelle more già stipulato), che vi avesse fatto seguito
quanto all’atto recante i secondi motivi aggiunti:

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 35 del 20 settembre 2004 recante l’aggiudicazione definitiva della gara di che trattasi al costituendo Consorzio Poste Italiane spa/Romeo Gestioni spa, quale versata in atti dall’amministrazione convenuta in data 26 ottobre 2004, nonché, ancora, per la dichiarazione di nullità del contratto, ove sopravvenuto

Visto il ricorso, gli atti recanti motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione comunale e delle due società controinteressate;
Vista la documentazione e le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere, dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 24 novembre 2004, i procuratori delle parti costituite, come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto:

Fatto

La ricorrente Gest Line s.p.a. ha partecipato in associazione temporanea con la Rinaldi l’Espresso s.r.l. alla gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento del servizio novennale di gestione delle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di Polizia Municipale di Napoli, più specificamente l’espletamento di tutte le attività finalizzate alla riscossione, nonchè la riscossione stessa, con esclusione di quella a mezzo ruolo, e la gestione del contenzioso (tale il testuale oggetto riportato nel bando di gara approvato con determina dirigenziale n. 13 del 15 ottobre 2003).
L’importo unitario a base d’asta “è fissato nella misura di euro 11,17 (oltre iva) per ogni multa notificata da addebitare interamente e direttamente a chi è tenuto al pagamento della sanzione amministrativa a norma del 4^ comma dell’art. 201 del Codice della Strada. Conseguentemente l’importo complessivo presunto dell’appalto è stimato in Euro 20.106.000,00 annui (oltre iva), in relazione al numero annuo stimato di verbali lavorati e notificati pari a 1.800.000……Sono consentite solo offerte in ribasso rispetto all’importo unitario come sopra indicato”. Di seguito è poi previsto un sistema di incentivazione contrattuale.
L’art. 13 del bando di gara prevede che “Il servizio verrà aggiudicato mediante pubblico incanto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) del d.l.vo 157/1995 e con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base ai seguenti elementi di valutazione:
Parametro Punteggio max
A- Ribasso dell’importo dei costi da addebitare al sanzionato 30
B- Caratteristiche complessive del progetto 20
C- Innovazione ed efficacia dell’introduzione dei mezzi per l’elevazione del verbale di contravvenzione 10
D- Sistema di informazione al contravvenzionato 10
E- Impianti e tecnologie impiegati 10
F- Sistema di gestione del contenzioso 10
G- Miglioramento della percentuale di versamento anticipato 10
L’aggiudicazione avverrà in presenza di almeno due offerte valide.”
Tale ultima precisazione è poi ribadita dall’art. 5 del Capitolato speciale di appalto.
Il termine per la presentazione delle offerte e della documentazione ad essa relativa, già fissato per il giorno 22 dicembre 2003, e cioè in 52 giorni dalla data di spedizione del bando, è stato riaperto (in esecuzione a delibera di G.M. n. 4509 del 16.12.2003) e rifissato per il giorno 30 gennaio 2004.
La fase preliminare delle operazioni di gara ha visto l’esclusione di uno dei tre soggetti che hanno partecipato (della Wellsoft s.r.l.) e l’ammissione al prosieguo dei restanti due, ovvero di quello qui ricorrente (raggruppamento Gest Line s.p.a. e Rinaldi l’Espresso s.r.l.) e di quello controinteressato (raggruppamento Romeo Gestioni s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.), rimasto, quest’ultimo, aggiudicatario (provvisorio e definitivo) all’esito delle successive operazioni effettuate.
In presenza di detta sopravvenienza (dell’aggiudicazione), il primo raggruppamento ha prodotto il ricorso in esame, integrato a mezzi di due atti recanti motivi aggiunti: i secondi, a seguito della definitiva aggiudicazione e del deposito del relativo provvedimento agli atti del giudizio.
A mezzo dell’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente si duole, nell’ordine di proposizione qui riportato (cfr. a partire da pag. 8 dell’atto):
1- del fatto che il bando non abbia richiesto, quale requisito di partecipazione, la prova dell’iscrizione dei concorrenti all’albo di cui agli artt. 52 e 53 del d.l.vo 446/1997 e, comunque, della mancata esclusione del raggruppamento rimasto aggiudicatario che detta iscrizione, asseritamente costituente uno dei criteri soggettivi per l’accertamento della capacità tecnica, non possiede;
2- del mancato possesso (la circostanza è denunciata in maniera dubitativa) da parte della Romeo Gestioni di tutte le diverse certificazioni del sistema ISO 9001 richieste in relazione alla diverse parti del servizio che, essa, si è impegnata ad eseguire nell’ambito del raggruppamento;
3- della disposta riapertura dei termini, asseritamente affetta da sviamento in quanto tesa a consentire (darebbe adito a ritenere che…) a Poste Italiane di procurarsi il certificato ISO 9001: 2000, quale (sempre asseritamente) utilizzabile per la gara in esame (riferito, cioè, ad un ufficio di recapito avente sede in Napoli); lo stesso, infatti, reca la data del 21 gennaio 2004, successiva alla scadenza dei termini quali originariamente fissati;
4- ancora della riapertura dei termini, sia in riferimento alla circostanza di cui innanzi sia, in via autonoma, non sussistendo le condizioni per farvi luogo;
5- della composizione della commissione esaminatrice, i cui membri, per di più, sarebbero carenti di esperienze specifiche di settore;
6- della insufficienza, frettolosità ed erroneità delle conclusioni della commissione in sede di effettuazione delle valutazioni alla stessa demandate e sulla cui scorta si è pervenuti alla contestata aggiudicazione, di cui vengono portati più esempi.
Con ordinanza presidenziale del 18 giugno 2004, n. 103, in adesione a relativa richiesta attorea, è stato ordinato al Comune di Napoli di depositare gli atti rilevanti per il giudizio, quali nel provvedimento elencati.
Nel corso dell’adunanza camerale del 4 agosto 2004, sull’accordo delle parti la domanda cautelare è stata cancellata dal relativo ruolo in vista di una fissazione a breve della trattazione del merito.
L’Amministrazione ha eseguito l’ordine istruttorio di cui si è detto innanzi e ciò ha consentito alla parte ricorrente di depositare in data 8 ottobre 2004 motivi aggiunti (riferiti sia a vizi già denunciati che ad ulteriori profili di illegittimità, questi ultimi relativi alle valutazioni effettuate) e memoria difensiva.
La stessa Amministrazione comunale, costituita in giudizio a difesa del proprio operato, ha depositato in giudizio (in data 26 ottobre 2004) copia della determinazione dirigenziale n. 35 del 20 settembre 2004, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in favore del soggetto già dichiarato aggiudicatario provvisorio.
Ne è seguito un rinvio della trattazione del merito alla pubblica udienza del 24 novembre 2004 (disposto, su conforme intesa fra i procuratori delle parti, nella pubblica udienza del 27 ottobre 2004 per permettere la produzione di motivi aggiunti) e, quindi, la proposizione (notifica del 10 novembre 2004 e deposito il giorno successivo) di questi ultimi recanti l’impugnativa del definitivo sopravvenuto provvedimento.
Quest’ultima, alla reiterazione dei mezzi di motivi di ricorso già proposti, aggiunge un’ulteriore doglianza per denunciare come alla stregua delle attività di verifica dell’oggetto del contratto e delle obbligazioni assunte dall’aggiudicatario, cui si è fatto luogo nel periodo intercorrente fra le due aggiudicazioni (prima di disporre la definitiva) dovesse concludersi che l’amministrazione abbia illegittimamente posto a gara un servizio il cui oggetto era indeterminato ed indeterminabile, sicchè “vagliate le offerte (nel modo in cui si è già detto) è stato adattato come un vestito sul corpus costituito dall’offerta presentato dalla futura aggiudicataria” (pag. 12 dell’atto recante i secondi motivi aggiunti).
Quanto alla rinnovazione dei mezzi di impugnazione già proposti, ci si sofferma in premessa ad evidenziare (così testualmente) “un aspetto che prepotentemente balza agli occhi: due erano le componenti dell’offerta su cui non v’era discrezionalità da parte della p.a., ribasso e versamento anticipato; e qui la ricorrente si è largamente imposta sull’aggiudicataria per 40 a 21,65. Sulle altre voci -in cui, si asserisce, vi era discrezionalità- l’aggiudicataria ha prevalso per 60 a 29……. “.
Oltre al Comune di Napoli, si sono costituite in giudizio sia Romeo Gestioni s.p.a. che Poste Italiane s.p.a.
Tutte le parti resistenti hanno prodotto più memorie per difendere l’operato del Comune e per replicare, punto per punto, alle diverse e sopravvenienti censure attoree. A supporto delle repliche, è stata versata in atti documentazione.
In aggiunta alle memorie conclusionali (depositate fra il 20 ed il 21 ottobre 2004 da ciascuna delle tre resistenti) efficace sintesi riepilogativa delle raggiunte conclusioni e delle singole ragioni che le presidiano è contenuta nell’ulteriore memoria difensiva depositata il 18 novembre 2004 per la Romeo Gestioni s.p.a.
La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione nella pubblica udienza del 24 novembre 2004. In tale sede i procuratori delle parti hanno ampiamente illustrato le rispettive posizioni e conclusioni.

Diritto

1- In via preliminare vanno formulate alcune precisazioni in rito.
L’impugnativa della determinazione n. 35 del 20 settembre 2004 recante l’aggiudicazione definitiva della gara in esame (servizio novennale di gestione delle contravvenzioni al Codice della strada rilevate dal Corpo di Polizia Municipale di Napoli, più specificamente l’espletamento di tutte le attività finalizzate alla riscossione, nonchè la riscossione stessa, con esclusione di quella a mezzo ruolo, e la gestione del contenzioso; importo complessivo presunto dell’appalto stimato in Euro 20.106.000,00 annui) è stata ritualmente proposta: a mezzo di atto recante motivi aggiunti, tempestivamente sopravvenuto (notifica del 10 novembre 2004 e deposito il giorno seguente) a fronte del deposito in giudizio della determinazione in data 26 ottobre 2004.
Ciò comporta che non rileva oltre l’eccezione formulata dalla resistente Poste Italiane (in memoria del 21 ottobre) per precludere l’ingresso all’esame delle censure introdotte a mezzo del primo atto recante motivi aggiunti; infatti, tutte le doglianza già in precedenza formulate si rinvengono nell’ultima impugnativa proposta avverso il sopravvenuto provvedimento definitivo, esso recante quella lesione diretta ed attuale che impone l’onere dell’impugnativa (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad. pl., n. 1 del 2003).
Di più specifiche eccezioni in relazione a distinte doglianze ci si farà poi carico, se ed ove necessario (ove, cioè, avesse a doversi pervenire al loro esame).

2- Ancora in rito, va precisato che il primo motivo di ricorso che si rinviene nell’atto introduttivo del giudizio (sub n. 1, pag. 8 dell’atto) e che va quindi per primo esaminato è volto a denunciare l’illegittimità del bando di gara e del Capitolato speciale d’appalto che non recano (poichè non recano) tra i requisiti di partecipazione da possedersi dai partecipanti alla procedura concorsuale l’iscrizione nell’Albo di cui all’art. 53 del d. l.vo 15.12.1997, n. 446. Sempre l’atto introduttivo del giudizio, nel prospettare detta illegittimità, denuncia a latere che anche se si volesse considerare come non illegittima la mancata previsione nella lex specialis del possesso dell’iscrizione di cui si è detto, in ogni caso si sarebbe dovuto decretare l’esclusione del soggetto rimasto aggiudicatario (che tale requisito non possiede, come incontroverso fra le parti), per difetto di capacità soggettiva ad espletare il servizio; in sintesi, la causa di esclusione si sarebbe dovuta comunque ricavare in via interpretativa e suppletiva alla stregua del c.detto criterio teleologico.
Nella precisazione che alcuna eccezione processuale è stata formulata per denunciare eventuali tardività di proposizione di detta doglianza e che, esaminata comunque d’ufficio la questione, l’impugnativa del bando avanzata in questa sede (e non anche già all’epoca della sua emanazione) è pacificamente ammissibile in quanto l’omissione della previsione in discorso non precludeva la partecipazione alla gara, sicchè vale la regola generale dettata dalla Plenaria e condivisa dal Collegio (cfr., peraltro, per la medesima fattispecie in cui qui si versa, proprio Tar Umbria, Perugia, 14.4.2004, n. 175, invocata da Poste Italiane a sostegno della propria posizione sul merito della censura), va ancora evidenziato come all’esame prioritario di detta doglianza non si frappone la considerazione che, nell’atto recante i secondi motivi aggiunti, e quindi l’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, essa (doglianza) senza alcuna spiegazione sia retrocessa al secondo posto per essere qui preceduta (solo) dalla denuncia dell’illegittima riapertura dei termini per la presentazione delle offerte ai fini innanzi denunciati.
In ogni caso, infatti, si è sempre in presenza delle due censure il cui accoglimento determina, sia pur ad un diverso livello, il travolgimento delle operazioni di gara e, quindi, dell’aggiudicazione. Ciò perchè inequivoca è l’asserzione della lex specialis sulla necessità di almeno due offerte valide per proseguire. Il che, peraltro, unifica ai fini qui dati, sotto un profilo sostanziale, la censura avverso l’omessa previsione del requisito nel bando e l’asserita necessitata esclusione, in ogni caso, del raggruppamento rimasto aggiudicatario per difetto del requisito: iscrizione all’Albo di cui all’art. 53 d. l.vo n. 446 del 1997.
Il Collegio, in assenza di gradazioni nella domanda (nelle domande) pur possibili in applicazione del principio dispositivo che governa il processo amministrativo, avendone quindi il potere (di individuare la sequenza logico-giuridica, ossia il grado di incidenza delle censure sulla legittimità del/dei provvedimenti impugnati: Cons. Stato, sez. sesta, 5 settembre 2002, n. 4487), ritiene di procedere nei modi di cui sopra, pacifica risultando la priorità logico-giuridica dell’esame della censura che involge la legittimità del bando.

3- E’ chiara la posizione di parte ricorrente: il servizio oggetto dell’appalto senza ombra di dubbio va ascritto nel novero di quelli contemplati dall’art. 52, comma 5, lettera b, del d.l.vo n. 446 del 1997, sicchè esso può essere conferito solo ai soggetti privati iscritti all’Albo di cui al successivo art. 53 stesso decreto. Non si sarebbe quindi potuto prescindere (in sede di redazione del bando di gara o comunque di verifica dei requisiti) da pretendere il possesso di detta iscrizione.
Del resto, aggiunge sempre parte ricorrente, in tali sensi, oltre a doversi concludere da un esame della normativa primaria, in essa compreso l’art. 13 del d.m. 11.9.2000, n. 289, recante il regolamento relativo a detto Albo, si era espresso, compulsato dall’Anacap (Associazione rappresentativa dei concessionari dei servizi relativi alle entrate degli Enti locali), il Dipartimento per le politiche fiscali del Ministero dell’Economia e delle Finanze con nota del 3 novembre 2003, in atti, (asseritamente) ignorata dal Comune di Napoli. Secondo detta nota “ove quanto premesso”, dalla richiedente Associazione, “rispondesse a verità ed al fine di offrire una utile collaborazione, si precisa che l’art. 52, comma 5, lettera b) del citato decreto legislativo n. 446 del 1997, dispone che l’affidamento, anche disgiuntamente, delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate tributarie e delle altre entrate degli Enti locali, comprendendo quindi anche le attività di cui trattasi, può essere conferito solo ai soggetti iscritti nell’albo summenzionato, con esclusione quindi di tutti gli altri soggetti non in possesso di tale titolo”; (quanto premesso, ovvero) l’elemento di fatto riferito dall’associazione che più rileva, come si vedrà in appresso, è la previsione dell’art. 10, parametro B, del capitolato secondo il quale “Le somme dovranno comunque essere versate dal contravvenzionato direttamente all’aggiudicatario”.

3a- Il Comune di Napoli replica osservando in generale (cfr. relazione della competente Direzione comunale indirizzata all’Avvocatura municipale per la difesa) che l’entrata in discorso, in quanto non avente natura tributaria o patrimoniale, sarebbe sottratta all’ambito applicativo della normativa invocata ex parte attorea.
Di poi, come da contenuti nella relazione e della memoria difensiva, che:
– restano escluse dall’appalto le prestazioni riservate alla polizia municipale (accertamento delle contravvenzioni) e quelle per legge riservate ai soggetti iscritti negli albi esattoriali (riscossione delle somme incluse nei ruoli esecutivi);
– la gara lascia impregiudicata la situazione attuale, giacchè l’introito coattivo delle sanzioni -che oggi avviene in via spontanea mediante c/c postale e domani con l’ausilio dell’assuntore del servizio che comunque utilizzerà lo sportello postale- resta comunque affidato all’esattore iscritto all’Albo a partire dal momento in cui, essendo mancato il pagamento con le modalità ordinarie di versamento, l’importo della sanzione viene inserito in un ruolo che, reso esecutivo dal Comune, viene trasmesso all’Esattore per il recupero;
– che, pertanto, le prestazioni oggetto di esternalizzazione, ossia le attività finalizzate all’esazione dei pagamenti spontanei, con esclusione della riscossione coattiva, non giustificano la richiesta di iscrizione all’Albo, nè potrebbe assumersi che es
– che, nell’ambito della disciplina della gestione del bilancio delle entrate degli Enti locali, allorchè le attività di riscossione (spontanee) vengono affidate a terzi ci si trova nell’ambito di un rapporto di Tesoreria, come avviene fra l’Ente ed il Te
– che, infine, l’art. 52 in commento andrebbe riferito a fattispecie in cui gli enti locali decidano di affidare a terzi l’intero sistema delle entrate dell’Ente (tutte le altre entrate) e non già sue singole parti, come qui avviene.
Poste Italiane formula, in sintesi, le stesse controdeduzioni del Comune sopra riportate e richiama un precedente giurisprudenziale ritenuto favorevole alle tesi sostenute (Tar Umbria, 14.4.2004, n. 175, cit.). Più articolata la replica di Romeo Gestioni che, nello svolgere anch’essa la soprariportate tesi, insiste sul discrimine tra riscossione coattiva e riscossione come mero introito materiale di somme comunque accertate e sul fatto che, nella parte oggetto della gara, la gestione della riscossione delle contravvenzioni comporta solo obblighi di registrazione dei dati relativi a pagamenti spontanei dei contravvenzionati e di comunicazione ai servizi finanziari dell’ente dell’incasso a scadenze determinate di somme specificate nel loro ammontare; ciò per concludere sul punto che non si sarebbe quindi in presenza di riscossione dei proventi di sanzioni amministrative pecuniarie, di cui al combinato disposto dell’art. 206 del Codice della strada (d. l.vo n. 285 del 1992) con l’art. 27 della l. 27.11.1981, n. 689 (che si occupano della fase che segue il mancato pagamento spontaneo: l’iscrizione a ruolo) e, dunque, per la insussistenza della asserita doverosità di richiesta dell’iscrizione all’Albo per svolgere (solo) i diversi compiti di supporto sopra indicati.
Quanto alla nota ministeriale, secondo le parti resistenti essa sarebbe stata elaborata sulla base di informazioni insufficienti; peraltro, gli odierni ricorrenti non sarebbero intervenuti “a sostegno dell’iniziativa intrapresa dall’Anacap, a dimostrazione della bontà dell’operato dell’amministrazione” (in tali sensi, fra l’altro sul punto, la cennata relazione all’Avvocatura municipale per la difesa).

4- Così’ riportate le avverse posizioni, appare opportuno partire dall’esame della normativa, della sua portata e dei suoi fini per poi passare a verificare la riconducibilità o meno del servizio in discussione sotto il suo imperio (a questo punto, a mezzo di un vaglio dei singoli assunti delle parti resistenti).
Occorre prender le mosse dalla legge delega, ovvero dalla legge finanziaria per il 1997 (l. 23.12.1996, n. 662), ed in particolare dal suo art. 149 che reca i principi ed i criteri direttivi cui dovrà essere informata la revisione della disciplina dei tributi locali: la sua lettera a) prevede l’attribuzione ai comuni ed alla province del potere di disciplinare tutte le fonti delle entrate locali, compresi i procedimenti di accertamento e di riscossione…..
Il legislatore delegato vi ha provveduto tramite gli artt. 52 e 53 del d.l.vo 15.12.1997, n. 446.
Le attività consentite dalla legge che, se non effettuate direttamente dall’ente locale, ai sensi dell’ art. 52, comma 5, lettera b) vanno affidate…… ai soggetti iscritti nell’albo di cui all’art. 53, sono “anche disgiuntamente, la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate”.
Comunque, “il visto di esecutività sui ruoli per la riscossione dei tributi e delle altre entrate è apposto, in ogni caso, dal funzionario designato quale responsabile della relativa gestione” (art. 52, comma 5, lettera d).
L’art. 53 prevede quindi l’istituzione presso il Ministero delle finanze (oggi dell’Economia e delle Finanze) dell’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.
Con decreto ministeriale 11 settembre 2000, n. 289 è stato poi emanato il regolamento per l’accesso all’iscrizione all’albo e per la sua tenuta.
Si impone, a questo punto, una prima precisazione.
La legge (il legislatore delegante e quello delegato) si riferisce espressamente ai procedimenti, alle attività relative alla liquidazione o accertamento o riscossione, e fa salva -essa legge- la fase provvedimentale che vede l’amministrazione apporre il visto di esecutività sui ruoli. E’, dunque, in tale ambito procedimentale, per le attività in esso da svolgersi che è richiesta l’ìscrizione all’Albo, ove ci si intenda avvalere di soggetti terzi. Certo, si tratta di fasi procedimentali complesse, la cui gestione può al suo interno vedere ulteriori suddivisioni, nel senso che ben potrebbero darsi situazioni in cui il privato sia chiamato a meri compiti di supporto all’attività dell’ente locale nella fase procedimentale; e, in questo caso, la loro esplicazione non richiede la ripetuta iscrizione.

4a- Per comprendere, prima di proseguire, le ragioni della ritenuta necessità di istituzione dell’Albo, appare il caso di riportare testualmente parte del passo della relazione parlamentare consultiva in materia di riforma fiscale che si occupa dell’art. 53 in commento: “L’articolo 53 è strettamente collegato alle disposizioni del precedente art. 52. Infatti, per consentire agli enti locali di gestire le varie fasi dell’attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle altre entrate avvalendosi anche di soggetti privati, è necessario prevedere meccanismi di controllo preventivo della capacità tecnica, finanziaria e morale di tali soggetti. Appare inoltre assolutamente indispensabile porre in essere tutti gli accorgimenti per far sì che tali attività siano affidate a soggetti giuridici di specchiata moralità di cui sia agevole un sistematico controllo, al fine di scongiurare l’ingresso nel sistema di organizzazioni malavitose, sempre possibile laddove si abbia riguardo all’entità dei gettiti dei tributi degli enti locali e delle loro entrate patrimoniali. In proposito…….è stata prevista la creazione di un albo ministeriale…….”. Tali, dunque, le finalità che si è intesi perseguire, avuto conto in particolare dell’entità dei gettiti.

5- Procedendo in ordine logico, anzitutto non pare dubbio che la previsione ricomprenda qualsivoglia forma di “entrata”, quale che ne sia la natura; l’ampia dizione utilizzata dal legislatore delegante (tutte le fonti delle entrate locali) e da quello delegato (tutte le altre entrate, oltre quelle tributarie) non consente di ritenere che le entrate di cui qui si tratta possano andare escluse da siffatto, ampio, ambito previsionale.
Né può condividersi l’assunto secondo il quale il coacervo normativo primario varrebbe solo (o soprattutto) allorquando è l’intero sistema delle entrate dell’ente locale ad esser fatto oggetto dell’affidamento. Così non è, e pacificamente ad una mera lettura della norma (art. 52, comma 5, lettera b) cit.) quale peraltro sempre intesa in sede applicativa (cfr., a mò di esempio, le fattispecie sottoposte al vaglio giurisdizionale, di cui si dirà in avanti).

6- Quanto, in particolare, alla fase della riscossione, sulla quale si sono appuntate le contrapposte considerazioni (ma si evidenzierà in avanti che il servizio in oggetto è interessato anche da fasi di accertamento), è noto che la “riscossione” costituisce uno stadio attraverso il quale passa l’entrata pubblica ai fini della realizzazione dell’obbligazione pecuniaria attiva dello Stato e degli altri enti pubblici; in particolare, nel diritto della contabilità pubblica con essa viene indicata quella fase, o momento, della procedura finanziaria della gestione dell’entrata nella quale l’agente della riscossione incassa, in senso fisico, e quindi in termini reali il flusso monetario costituente l’adempimento della prestazione pecuniaria del debitore. Essa rappresenta sempre un momento necessario della procedura stessa, che potrà o meno essere seguita da una fase successiva detta del “versamento” a seconda delle diverse tipologie procedimentali nelle quali si articola l’incasso. Ove, infatti, quest’ultimo avvenga direttamente da parte del Tesoriere, la riscossione coincide con l’incasso, mentre ove la riscossione avvenga per intermediazione di un agente della riscossione diverso dal Tesoriere, l’agente medesimo sarà tenuto a provvedere al successivo versamento. Trattandosi di adempimento, è evidente che esso può avvenire fisiologicamente, per ottemperanza del debitore integrando così gli estremi dell’adempimento volontario, ovvero a seguito di azioni coattive, ove rese necessarie dall’inadempimento.
Da tale generale inquadramento dell’istituto non si discosta la disciplina della riscossione delle entrate comunali; anche il testo unico degli enti locali, invocato dal Comune, si limita (art. 180, comma 1, d. l.vo n. 267 del 2000) a disporre che la riscossione costituisce la fase del procedimento dell’entrata che consiste nel materiale introito da parte del tesoriere o di altri eventuali incaricati della riscossione delle somme dovute all’ente. Da essa, come dalla preesistente disciplina (r.d. 12.2.1911, n. 297 e d.P.R. 19.6.1979, n. 421), è dato solo evincere che la riscossione può avvenire o a regia diretta, ovvero tramite terzi legittimati.
Da siffatta enucleazione dei contenuti dell’istituto si ricava che la “riscossione” deve essere intesa -e così utilizzata in contabilità- nel suo significato di strumento per pervenire al materiale introito di somme, quale che ne sia la provenienza e la loro fonte, essa a ripartirsi nell’adempimento spontaneo ovvero in quello provvedimentale, coattivo.

7- Non può quindi essere utilmente invocata la differenziazione fra pagamenti spontanei e riscossione coattiva.
L’esclusione di quest’ultima dalla procedura di gara (peraltro a comprenderne l’effettivo significato, posto che in gara è posta anche la gestione del contenzioso a tutti i livelli, comprensiva espressamente anche dei ricorsi contro le cartelle esattoriali per il recupero forzoso) non sposta affatto i termini della questione: le attività procedimentali relative alla fase dell’accertamento e della riscossione possono essere affidate solo a terzi iscritti all’albo. Ciò è reso inequivoco dalla legge, proprio laddove essa chiarisce, in prosieguo, che il visto di esecutività sui ruoli resta affidato all’amministrazione pubblica, senza in alcuna sua altra parte differenziare la riscossione “coattiva” da quella “non coattiva”.
In tale contesto, perdono dunque di consistenza le (pur sottili) differenziazioni fra le diverse previsioni del codice della strada a seconda che si sia in presenza di sanzioni o di adempimenti spontanei e (perdono di consistenza) le evidenziazioni di altri servizi per i quali vi è una fase di riscossione da parte dei soggetti affidatari. Quanto a quest’ultima notazione (e in riferimento proprio ai gestori delle reti idriche integrate) va peraltro evidenziato che, non a caso, la legge circonda di garanzie la fase dell’affidamento.

8- Non appare poi esatto affermare che la gara lasci impregiudicata la situazione attuale; ovvero l’affermazione è parziale in quanto essa è vera (se vera) solo in riferimento alla ripetuta fase post ruolo.
Come ben messo in luce nella nota dell’Anicap sopra cennata, quanto al versante “riscossione” la lex specialis di gara ha previsto che “Le somme dovranno comunque essere versate dal contravvenzionato direttamente all’aggiudicatario (art. 10, parametro B, del capitolato). Il che priva di significato utile, ai fini che qui rilevano, sia l’affermazione che il pagamento continuerà ad avvenire mediante c/c postale sia quella che ci si troverebbe all’interno di un rapporto di tesoreria che comporta solo obblighi di registrazione.
La differenza -di dirimente rilevanza- sta nel fatto che il gestore del servizio, lungi dal limitarsi a mere operazioni, oggi riscuoterà esso gli introiti spontanei (quale che ne sia il mezzo non rileva; peraltro sono state previste, e ciò era possibile, anche altre modalità di versamenti); qui la riscossione non coincide con l’incasso poichè il gestore dovrà “provvedere entro il mese successivo alla scadenza di ciascun bimestre al versamento a favore del Comune del somme riscosse nel bimestre precedente, trattenendo per ciascuna contravvenzione…..” (art. 15 del Capitolato).
E dunque, senza che possa rilevare il sistema di compensazioni previsto con i versamenti anticipati alla stregua della rilevanza delle somme di cui si sta parlando (cfr. l’esposizione in Fatto per l’entità dell’appalto), deve convenirsi con la parte ricorrente sul fatto che in siffatte condizioni l’iscrizione nel ripetuto albo è da intendersi quale vera e propria garanzia sostanziale, inderogabile in forza dell’art. 13 del d.m. n. 289 del 2000. Esso, infatti, dispone l’automatica decadenza dalla gestione dei servizi di che trattasi, fra le altre cause, in presenza di cancellazione dall’albo, comminata questa anche “per il mancato versamento delle somme dovute agli enti affidanti i servizi alle prescritte scadenze” (art. 11, lettera d). Il che, in una alle restanti cause di cancellazione per il venir meno dei requisiti finanziari e di onorabilità, etc., ci riconduce alle finalità che il legislatore si era prefisso di conseguire con l’istituzione dell’albo: quella di intervenire a monte, fissando i peculiari requisiti da possedersi dai soggetti che vengano chiamati all’espletamento delle ripetute attività. Sicchè, deve ancora convenirsi con parte ricorrente, il possesso di questi ultimi -e quindi l’iscrizione all’albo- è condizione inderogabile per vedersi affidatari dell’appalto, quale qui dato, costituendo irrinunciabile garanzia ex lege per gli enti locali affidatari del servizio.

9- Così esaurita la verifica della fase della “riscossione” ai fini che qui interessano, va aggiunto (passandosi così a trattare anche di quella dell’accertamento) che è naturale che restino fuori dall’appalto le “prestazioni riservate alla polizia municipale (accertamento delle contravvenzioni)”.
Non avrebbe potuto essere diversamente e la circostanza è poco significativa ai fini invocati; nondimeno, non è casuale l’inciso che la stessa amministrazione ha dovuto fare per chiarire che le prestazioni riservate alla polizia municipale e, quindi, escluse dall’appalto sono quelle sole legate all’accertamento delle contravvenzioni.
Ed invero, nella descrizione delle attività, oggetto della gara (art. 2 del Capitolato speciale) figurano la “predisposizione degli atti di eventuali ed ulteriori contestazioni da parte del Comune di violazioni del Codice della strada, come, ad esempio, il mancato aggiornamento del titolo di proprietà” e la “gestione del contenzioso…..”.
Il che significa che le previsioni di gara operano una devoluzione al privato di attività anche di accertamento, incidenti pianamente sulla sfera giuridica dei terzi destinatari, oltre a dire che in materia di contenzioso (e necessariamente in ragione dei tempi processuali) le fasi dell’accertamento e quelle valutativa e decisionale (ai fini processuali, si intende) non possono -in sostanza, se non nella forma- che far capo all’affidatario, peraltro depositario di ampia delega.

10- Quanto alla giurisprudenza richiamata, è vero che la pronuncia di questa Sezione n. 2638 del 2001 si occupa di diversa fattispecie ed è relativa ad una situazione in cui a venire in evidenza era in particolare l’accertamento; nondimeno la logica da essa seguita e confermata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23.5.2003, n. 2792), è sostanzialmente la stessa di cui anche qui si è fatto uso.
Né appare dissonante Tar Umbria (n. 175 del 2004 cit.) che attiene all’affidamento del servizio di installazione e gestione di parcometri su aree di sosta a pagamenti: in tale fattispecie, l’iscrizione al ripetuto albo è stata ritenuta non necessaria in quanto l’oggetto principale della gara era costituito dalla gestione del parcheggio, senza che a tale ricostruzione potesse frapporsi il ritiro delle monetine per conto del Comune, costituente solo un elemento secondario del rapporto. Nel caso dato, la situazione, quale innanzi ed in appresso chiarita, è ben diversa sotto i profili qualitativi, quantitativi e, quindi, di prevalenza.

11- In sintesi, e concludendo, da quanto sopra emerge che qui non si è in presenza di attività di mero supporto all’attività dell’ente locale nella fase procedimentale; all’affidatario è richiesto di gestire il sistema, fatti salvi, ovviamente, i suoi momenti riservati per legge all’istituzione
Definitiva comprova dell’ampia portata dell’affidamento, cui non può che conseguire la necessità del possesso del requisito voluto dalla legge e dunque (cui non può che conseguire) la fondatezza della doglianza fin qui esaminata, può esser tratta dalle testuali affermazioni del raggruppamento rimasto aggiudicatario della gara, quali in tale sede prodotte in seno alla documentazione contenente l’offerta (tecnica) e versata agli atti del giudizio:
Va innanzitutto osservato che la gara realizza per la prima volta la previsione di una completa esternalizzazione del servizio di gestione delle contravvenzioni al Codice della strada…” (Cap. 1, pag. 4); in questo ordine di idee la consegna del servizio in argomento si traduce nel subingresso dell’aggiudicataria al committente, con effetto sostitutivo pieno, in tutte le sue situazioni gestionali che formano il contenuto di una contravvenzione…….” (Cap. 1, pag. 5); “Il panorama attuale vede di frequente, da parte di Comuni ed altri enti, l’affidamento a soggetti terzi dell’esecuzione di porzioni di attività che costituiscono parte del processo generale di gestione delle contravvenzioni. La scelta operata dal Comune di Napoli, invece, si pone, su di un piano completamente differente intendendo conferire ad un unico soggetto la piena responsabilità dell’intero ciclo operativo e dell’efficacia dei risultati delle azioni intraprese” (Cap. 3, pag. 1). Tali affermazioni, a portata generale, trovano poi conferma nel dettaglio delle singole voci.
Orbene, il Collegio non avrebbe potuto rinvenire locuzioni più appropriate per evidenziare il significato dell’operazione portata innanzi dal Comune di Napoli e la sua ampia portata, peraltro in tutto giustificata (condivisibile e condivisa) dalla situazione fin qui catastrofica per quanto attiene alla gestione del sistema di riscossione, quale evidenziata dagli atti ed illustrata dalle difese delle parti resistenti.
Ma se così è, e così è, e se ancora, in tale quadro, si è pure in presenza di una gestione di somme di rilevanti entità nella disponibilità, temporanea e nel contempo senza soluzione di continuità, dell’aggiudicatario, non poteva poi prescindersi dall’imporsi -a garanzia dell’Ente- il possesso del requisito dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di ……riscossione di entrate comunali. Lo imponeva il dettato normativo primario, senza possibilità di equivoci; invero, solo per completezza di discorso il Collegio ha inteso riportarne le chiare e pacifiche finalità a mezzo dell’operato richiamo alla relazione in sede parlamentare.
In contrario (si intende, ai fini qui in evidenza) non può, evidentemente, rilevare la peculiare qualificazione di uno dei due soggetti partecipanti al raggruppamento rimasto aggiudicatario (Poste Italiane), ovvero che il controllo della qualità del servizio da esso erogato sia affidato, ex art. 12 d.l.vo n. 261/1999, in via esclusiva all’autorità di regolamentazione del settore postale.

12- In conclusione, alla stregua di tutto quanto sopra ritenuto e considerato, il motivo di ricorso esaminato è fondato.
Ne consegue il necessitato assorbimento di quant’altri motivi proposti e, quindi, l’accoglimento del ricorso (domande di annullamento) con le consequenziali disposizioni di cui in dispositivo.
Non può, invece trovare ingresso la domanda risarcitoria, ad ammettersene avvenuta la proposizione a mezzo della mera formula di stile utilizzata. Essa, infatti, risulta priva di ogni relativo e dovuto elemento in riferimento anche alle sole voci nel caso, in tesi, risarcibili nella situazione data che vede l’arresto dell’amministrazione che non ha dato seguito alla stipula del contratto, nelle more delle decisioni di questo Giudice (come dichiarato in atti).
Le spese di giudizio possono tuttavia essere compensate fra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato bando di gara ed i restanti provvedimenti impugnati, affetti, questi ultimi, da illegittimità derivata.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 24 novembre 2004.

dr. Giancarlo Coraggio, Presidente
dr. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 1/12/2004 n.17907 proviene da Giustamm.

Giancarlo Pennetti – Presidente f.f., Giulia Ferrari – Estensore
Carlo Gavazzi Green Power s.p.a. (avv. P. Dell’Anno) c. Regione Basilicata (avv. C. Santoro), Provincia di Matera (n.c.)

in tema di v.i.a., è illegittimo il parere tecnico basato su valutazioni interamente estranee alla tutela dei valori ambientali

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – V.i.a. – Parere – Valutazioni interamente estranee alla tutela di valori ambientali – Illegittimità

In sede di rilascio della v.i.a., è illegittima la condotta dell’organo tecnico interamente dominata da preoccupazioni del tutto estranee all’esigenza di tutela dei valori ambientali ed afferenti all’avvertita necessità di verificare se l’impianto progettato dalla impresa poteva trovare collocazione nella tipologia di fonti alternative di energia pre-figurate dal Piano energetico regionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.535/03, proposto dalla

Carlo Gavazzi Green Power s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Dell’Anno e con questi elettivamente domiciliata in Potenza, Corso Garibaldi n. 32, presso lo studio dell’avv. Gerardo Pedota

contro

la Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Carmen Santoro e con questa elettivamente domiciliata presso il proprio Ufficio legale,

la Provincia di Matera, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera della Giunta della Regione Basilicata n.1412 del 28 luglio 2003, con la quale è stato espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale ai sensi della L. reg. n. 47 del 1998 ed è stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.L.vo n. 490 del 1999, in relazione al progetto proposto dalla Carlo Gavazzi Green Power s.p.a. per la costruzione di un impianto per la produzione di energia elettrica a biomasse da realizzare nel Comune di Stigliano, nella parte in cui assoggetta la costruzione dell’impianto ad una serie di prescrizioni, nonché

per il risarcimento
del danno (danno emergente e lucro cessante) subito per effetto del provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 20 del 6 maggio 2004;
Uditi gli avvocati alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004, come da relativo verbale; relatore il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 13 novembre 2003 la Carlo Gavazzi Green Power s.p.a. impugna la delibera della Giunta della Regione Basilicata n.1412 del 28 luglio 2003, con la quale è stato espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale ai sensi della L. reg. n. 47 del 1998 ed è stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.L.vo n. 490 del 1999, in relazione al progetto da essa proposto per la costruzione di un impianto per la produzione di energia elettrica a biomasse da realizzare nel Comune di Stigliano, nella parte in cui assoggetta la costruzione dell’impianto ad una serie di prescrizioni.
Espone, in fatto, di aver chiesto, in data 10 dicembre 1999, al Ministero dell’industria l’autorizzazione ad installare ed esercitare presso il Comune di Stigliano un impianto di produzione di energia elettrica della potenza elettrica lorda di circa 35 MW, alimentato a biomasse, e di averla ottenuta con decreto n. 82 del 31 marzo 2000. In data 8 gennaio 2000 ha presentato al Comune di Stigliano il progetto per la localizzazione del predetto impianto, per ottenere la concessione edilizia. Con delibera n. 3 dell’11 febbraio 2000 il Consiglio comunale ha espresso parere favorevole all’insediamento, individuando quale sito di ubicazione il P.I.P. di Asinello, subordinandolo però al parere favorevole del CRIAB e degli enti sovraordinati competenti nonché alla redazione di uno studio di compatibilità ambientale richiesto dal Comune all’ENEA, a spese della ricorrente, e da questa presentato al Consiglio comunale il 5 marzo 2001.
Con provvedimento dirigenziale n. 7818 del 21 marzo 2000 la Regione ha reso, nel procedimento incardinato dinanzi al Ministero dell’industria, parere favorevole all’autorizzazione alle emissioni atmosferiche, ai sensi dell’art. 17 D.P.R. n. 203 del 1988. In data 11 febbraio 2000 il Consiglio comunale di Stigliano ha reso il proprio parere favorevole al predetto Ministero, che ha rilasciato l’autorizzazione con decreto n. 82 del 21 marzo 2000. Il 15 febbraio 2001 il Comune ha rilasciato la concessione.
Con istanza del 7 novembre 2000 la ricorrente ha presentato alla Regione istanza di procedimento di verifica (screening) dell’impatto ambientale. Con nota del 19 gennaio 2001 la Regione ha rappresentato l’esigenza che il progetto fosse sottoposto a valutazione di impatto ambientale. La ricorrente ha presentato istanza in tal senso il 12 marzo 2001, ed il 28 marzo 2001 richiesta di rilascio di autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.L.vo n. 490 del 1999.
Con delibera n. 297 del 6 novembre 2001 il Consiglio regionale ha incaricato la Terza commissione consiliare regionale di disporre un’indagine conoscitiva sulla centrale di Stigliano. Questa, a conclusione dei lavori, ha proposto il ridimensionamento dell’impianto a 13 MW e la limitazione dell’approvvigionamento delle biomasse al solo territorio regionale. Con nota del 22 novembre 2001 la ricorrente ha comunicato alla Regione di aver depositato presso il Comune e la Provincia di Matera uno studio finalizzato a ridurre l’importazione di biomassa extraregionale. L’Amministrazione provinciale ha espresso parere sfavorevole con DD.G.P. nn. 142 del 19 luglio 2001 e 258 del 7 dicembre 2001; il Comune ha espresso parere sfavorevole con D.C.C. n. 26 del 24 luglio 2002 e con nota n. 2073 del 20 febbraio 2003. In data 25 luglio 2002 il Comitato Tecnico Regionale Ambiente (C.T.R.A.) ha pronunciato parere favorevole con prescrizioni. Nei termini di legge la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni. Sette mesi più tardi, in data 10 febbraio 2003, il Dirigente dell’Ufficio Compatibilità Ambientale regionale ha comunicato alla Società la necessità di esami più approfonditi. E’ stato quindi riconvocato il C.T.R.A., con la partecipazione dell’Ufficio Foreste e Tutela del Territorio e dell’Ufficio Energia. All’inutile scadenza del termine di 150 giorni, previsto dall’art. 6, secondo comma, L. reg. n. 47 del 1998 per la conclusione del procedimento, la ricorrente ha diffidato la Regione a pronunciarsi, senza avere però alcun riscontro. Successivamente, con delibera n. 1412 del 28 luglio 2003, la Regione ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.L.vo n. 490 del 1999 ed ha espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale ai sensi della L.reg. n. 47 del 1998, ma con prescrizioni tali da rendere di fatto impossibile la realizzazione dell’iniziativa imprenditoriale.
2. Avverso il predetto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo:
a) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 D.P.C.M. 27 DICEMBRE 1988) – ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE DELL’ART. 6, COMMA 3, LETT. B) L. REG. N. 47 DEL 1998 PER CONTRASTO CON L’ART. 3 D.P.C.M. 27 DICEMBRE 1988). Il giudizio di compatibilità ambientale non può avere ad oggetto la valutazione della conformità del progetto con gli strumenti di pianificazione e programmazione territoriale poiché finalizzato all’esclusiva valutazione dei profili ambientali. E’ quindi illegittimo il parere impugnato che assume quale limitazione formale e quale sostanziale impedimento alla realizzazione dell’impianto una previsione indicativa e di massima contenuta nel P.E.R. (piano energetico nazionale) che non avrebbe dovuto essere presa in considerazione in sede di valutazione di impatto ambientale ma, semmai, di autorizzazione alla costruzione dell’impianto.
b) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 15 E 17 D.P.R. N. 203 DEL 1988, 3 E 10 L. N. 241 DEL 1990) – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA. L’Amministrazione non può prescrivere che il progetto esecutivo rimodulato alla capacità massima lorda di 13 MW sia sottoposto a nuova autorizzazione, atteso che il ridimensionamento dell’impianto non comporta una modifica sostanziale dello stesso.
c) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 18, COMMA 1, L. REG. N. 47 DEL 1998) – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO. In violazione dell’art. 18, primo comma, L. reg. n. 47 del 1998 la Regione, invece di pronunciarsi contestualmente anche sulla questione delle emissioni in atmosfera, ha disposto che l’impianto debba munirsi della nuova autorizzazione ai sensi dell’art. 4 D.P.R. n. 53 del 1998.
d) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 17 D.P.R. N. 203 DEL 1988) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. Con nota n. 7818 del 31 marzo 2000 la Regione aveva espresso parere favorevole all’impianto di 35 MW di potenza, senza fissare alcun limite. In totale contraddizione con tale parere incondizionato con l’atto impugnato ha imposto prescrizioni vessatorie che rendono di fatto impossibile la realizzazione dell’impianto stesso.
e) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 29 E 30 D.L.VO N. 112 DEL 1998). Il P.E.R., nella parte in cui limita l’ambito di approvvigionamento delle biomasse, pone norme che non garantiscono la tutela e la promozione delle energie rinnovabili ma ne ostacolano l’utilizzazione.
f) ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – SVIAMENTO – MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 41, 97 E 120 COST. E 28-30 DEL TRATTATO CE). Il rispetto del raggio territoriale di 34,3 Km per l’approvvigionamento delle biomasse, previsto nel parere di compatibilità ambientale, che recepisce le indicazioni del P.E.R., configura una prescrizione illegittima e illogica, contraria ai principi di libera circolazione delle merci e di libertà di iniziativa economica privata.
g) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 11 DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE) – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI. Il P.E.R. è stato approvato il 26 giugno 2001, e quindi successivamente all’autorizzazione rilasciata alla ricorrente con il decreto n. 82 del 2000, che autorizza anche la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica che utilizzano fonti convenzionali.
h) ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI. Le previsioni contenute nel P.E.R. non hanno carattere cogente ma solo indicativo e programmatorio, con la conseguenza che non possono costituire fondamento per porre limitazioni concrete in ordine all’attività dei realizzandi impianti industriali.
I) ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. Le previsioni contenute nel P.E.R. non sono logiche.
l) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT.6, 7 E 16 L. REG. N. 47 DEL 1998 E 1, COMMA 2, E 3 L. N. 241 DEL 1990). Il dirigente dell’Ufficio Compatibilità Ambientale, invece di procedere ai sensi dell’art. 16 L. reg. n. 47 del 1998 predisponendo una propria relazione da sottoporre, unitamente alle osservazioni del proponente, alla Giunta regionale, ha chiesto al Dirigente generale del Dipartimento Ambiente e Territorio di convocare il C.T.R.A. per un approfondimento della pratica, non previsto dal cit. art. 16.
m) ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. Il limite di rifornimento della biomasse entro un raggio di 34,3 Km dall’impianto e non più nell’ambito del confine regionale contrasta con gli accordi precedentemente intervenuti.
n) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3 E 10 L. N. 241 DEL 1990) – ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ E CARENZA DI ISTRUTTORIA. Non è chiara la quantità di biomasse recuperabile nel raggio di 34,3 Km dall’impianto.
o) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 1 L. N. 241 DEL 1990; DIRETTIVA 2001/77/CE) – VIOLAZIONE L. REG. N. 47 DEL 1998. La legge non prevede che successivamente al rilascio del giudizio di compatibilità ambientale residuino in capo all’Ufficio Compatibilità Ambientale poteri di approvazione del progetto esecutivo o di autorizzazione all’esercizio.
p) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 823 COD. CIV.) – TRAVISAMENTO DEI FATTI – DIFETTO DEI PRESUPPOSTI – CARENZA DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE ART. 118 COST. – SVIAMENTO DI POTERE – INCOMPETENZA. La prescrizione relativa all’eliminazione della strada al P.I.P. compresa tra il lotto n. 1 ed il lotto n. 2 e alla trasformazione in pertinenza dell’impianto, oltre a costituire un illecito penalmente sanzionabile è illegittima perché la Regione, in sede di autorizzazione paesaggistica non ha competenze sull’assetto urbanistico ed edilizio del territorio.
q) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241 DEL 1990) – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – INCOMPETENZA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO GENERALE IN MATERIA DI DISTANZE DI SICUREZZA DEGLI IMPIANTI – CONTRADDITTORIETA’. La prescrizione di ridurre le aree destinate alla costruzione dell’impianto in ragione del minore ingombro delle biomasse è illegittima perché eccede le competenze dell’Ufficio di Compatibilità Ambientale.
r) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 3 L. N. 241 DEL 1990) – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA – DISPARITA’ DI TRATTAMENTO – INCOMPETENZA. Gli adempimenti prescritti nell’impugnato parere sono di dubbia utilità e di sicura onerosità per la ricorrente e finiscono per rendere sostanzialmente impossibile la realizzazione dell’impianto.
3. Si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. La Provincia di Matera non si è costituita in giudizio.
5. Con ordinanza n.383 del 17 dicembre 2003 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva in considerazione della prevalenza degli interessi pubblici sottesi al provvedimento impugnato.
6. Con ordinanza n. 20 del 6 maggio 2004 sono stati disposti incombenti istruttori.
6. All’udienza del 7 ottobre 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Prima di procedere all’esame dei diversi motivi di ricorso il Collegio ritiene utili, al fine del decidere, alcune precisazioni in merito ai procedimenti che hanno caratterizzano la vicenda oggetto del contenzioso.
Un primo procedimento si è concluso con il decreto del Ministero dell’industria n. 82 del 31 marzo 2000, che ha autorizzato, ai sensi degli artt. 17 D.P.R. 24 maggio 1988 n. 203 e 4 D.P.R. 11 febbraio 1998 n. 53, la soc. Carlo Gavazzi Green Power ad installare ed esercitare nel Comune di Stigliano, nell’area comprensoriale del P.I.P. di Aciniello, “un impianto per la produzione di energia elettrica lorda di circa 35 MW e termica immessa con il combustibile di circa 122 MW alimentato con biomasse (cippato di legno)”.
Nell’ambito di questo procedimento sono intervenuti i pareri favorevoli nn. 7818 del 21 marzo 2000, del dirigente del Dipartimento sicurezza sociale e politiche ambientali della Regione Basilicata, e 3 dell’11 febbraio 2000 del Consiglio comunale di Stigliano.
Un secondo e diverso procedimento è stato attivato, su richiesta della stessa ricorrente, dinanzi alla Regione Basilicata per il rilascio del parere favorevole di valutazione di impatto ambientale ai sensi della L. reg. n. 47 del 1998. Tale procedimento si è concluso con l’impugnata delibera della Giunta regionale n. 1412 del 28 luglio 2003, con la quale è stato espresso giudizio favorevole di compatibilità ambientale ed è stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.L.vo n. 490 del 1999, ma con prescrizioni che, ad avviso della ricorrente, sono tali da rendere di fatto impossibile la realizzazione dell’iniziativa imprenditoriale.

2. Visti gli atti di causa il Collegio rileva la fondatezza del primo motivo di doglianza con il quale la soc. Carlo Gavazzi Green Power – premesso che la V.I.A., in quanto procedura finalizzata all’acquisizione e alla valutazione degli elementi relativi alla compatibilità dell’opera progettata con gli interessi ambientali, non si sostituisce né si sovrappone alle altre procedure finalizzate ad un giudizio di compatibilità con altre esigenze territoriali e/o settoriali – afferma che nel caso in esame illegittimamente la V.I.A. è stata condizionata all’accertamento di conformità del progetto con gli strumenti di pianificazione e programmazione territoriale o settoriale e, in particolare, con il Piano energetico regionale.
In effetti, ad avviso del Collegio, il provvedimento impugnato costituisce l’irrituale tentativo della Regione – che nel corso del procedimento incardinato presso il Ministero dell’industria aveva espresso parere favorevole alla costruzione e all’esercizio dell’impianto e che non era neppure insorta nella competente sede giudiziaria avverso la successiva concessa autorizzazione – di utilizzare il prescritto procedimento di V.I.A. come strumento di ripensamento rispetto alle valutazioni già compiute in ordine alla effettiva fattibilità dell’impianto sotto il profilo tecnico ed economico.
Trattasi di conclusione che emerge con sicura evidenza dalla copiosa documentazione che le parti hanno versato in atti.
Le prescrizioni contenute nel provvedimento impugnato, e al cui adempimento quest’ultimo condiziona il giudizio positivo di compatibilità ambientale, riflettono fedelmente le valutazioni negative che nella seduta del Comitato tecnico regionale ambiente (C.T.R.A.) del 5 giugno 2003 erano state espresse dal dirigente dell’Ufficio energia della Regione e che si concludevano nel senso che il progettato impianto di 35 MW di potenza “non si rapporta alle esigenze della realtà locale, né alle volontà strategiche della Regione in materia energetica ed inoltre non corrisponde neanche approssimativamente al contenuto del piano energetico regionale sul dimensionamento degli impianti a biomassa”.
Nella stessa occasione parere egualmente negativo, ed anche in questo caso fondato su ragioni del tutto estranee ai valori ambientali da tutelare, fu espresso dal responsabile dell’Ufficio foreste della Regione, per il quale erano assolutamente inattendibili i dati offerti dalla impresa ricorrente in ordine alla quantità di biomassa annualmente disponibile in ambito regionale, atteso che il quantitativo di materia prima, di cui avrebbe potuto effettivamente disporre l’impianto una volta realizzato, era pari ad un decimo di quello indicato dalla stessa impresa.
Risulta pertanto per tabulas che le esigenze di tutela ambientale sono rimaste del tutto estranee alle valutazioni dell’organo tecnico e di quello (la Giunta regionale) che successivamente ne ha recepito le conclusioni, i quali esorbitando dalle rispettive competenze si sono esclusivamente preoccupati di verificare se il progetto della ricorrente poteva considerarsi una fattibile fonte alternativa di energia alla luce delle indicazioni a tal fine offerte dal Piano energetico regionale.

3. Tale essendo la situazione in fatto, è evidente che l’impugnato provvedimento si pone in palese contrasto con:
a) la direttiva CEE 85/337 del 27 giugno 1985, modificata dalla successiva direttiva 97/11/CE e recepita in Italia con il D.P.R. 12 aprile 1996, per la quale “la valutazione dell’impatto ambientale individua, descrive e valuta, in modo appropriato, per ciascun caso particolare e a norma degli artt. da 4 a 11, gli effetti diretti e indiretti sui seguenti fattori: l’uomo, la fauna e la flora; il suolo, l’acqua, l’aria, il clima e il paesaggio; i beni materiali e il patrimonio culturale”;
b) l’art. 3 D.P.C.M. 27 dicembre 1988 il quale, nel disciplinare il procedimento di V.I.A., espressamente esclude che il giudizio di compatibilità ambientale possa avere ad oggetto il contenuto di atti di programmazione territoriale e settoriale – fra i quali indubbiamente rientra il Piano energetico regionale, che ha costituito per la Regione il fondamentale parametro di riferimento nell’assumere la determinazione oggetto del ricorso – né tanto meno la conformità ad essi dell’opera realizzanda.
In questi termini ha concluso anche la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, VI Sez., 4 gennaio 2002 n. 34);
c) l’art. 6, comma 3, L.reg. Basilicata 14 dicembre 1998 n. 47, il quale fissa le condizioni alla cui ricorrenza la Giunta regionale è legittimata ad esprimere un parere favorevole di impatto ambientale, e cioè la compatibilità del progetto presentato con le esigenze “di prevenzione e tutela igienico sanitaria, di tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, di salvaguardia delle aree che presentano particolari fragilità dal lato geologico ed idrogeologico”.
Trattasi di una serie di elementi – ritenuti significativi a livello comunitario, statale e regionale – che non compaiono affatto nel ragionamento svolto dall’organo tecnico, interamente dominato da preoccupazioni del tutto estranee all’esigenza di tutela dei valori ambientali ed afferenti all’ avvertita necessità di verificare se l’impianto progettato dalla impresa poteva trovare collocazione nella tipologia di fonti alternative di energia prefigurate dal Piano energetico regionale; e ciò a conclusione di una analisi che avrebbe dovuto essere tempestivamente compiuta dalla Regione in occasione del procedimento incardinato presso il Ministero dell’industria, al quale aveva partecipato esprimendo il suo consenso alla realizzazione dell’impianto, così come risultante dal progetto all’epoca presentato dall’impresa e ora contestato, a conclusione di un tardivo ripensamento, nelle sue linee fondamentali e in una sede impropria.

4. E’ ben vero che il cit. art. 6, comma 3, L. reg. n. 47 dl 1998 richiede anche che “la realizzazione del progetto sia conforme agli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti”, ma la norma in questione va ragionevolmente interpretata nel senso che il giudizio di conformità deve essere reso con riferimento anche agli eventuali profili di tutela ambientale rinvenibili nei suddetti strumenti, come risulta:
a) dall’ inequivoco rinvio operato dalla stessa norma, in sede di individuazione del parametro di riferimento da assumere agli effetti del giudizio di compatibilità, alle finalità perseguite dalla suddetta legge regionale (“tutelare e migliorare la salute umana, la qualità della vita dei cittadini, della flora e della fauna, salvaguardare il patrimonio naturale e culturale, la capacità di riproduzione dell’ecosistema, delle risorse e la molteplicità della specie”);
b) dall’impegno formalmente assunto dallo stesso legislatore regionale di voler disciplinare la materia afferente alla valutazione di impatto ambientale e alla tutela dell’ambiente nel rispetto delle direttive CEE 85/377 e 97/11;
c) dalla considerazione che la conformità del progetto agli strumenti di pianificazione nei diversi settori, compreso quello urbanistico, costituisce oggetto di altri procedimenti, normativamente disciplinati e affidati ad organi diversi dalla Regione;
d) dall’art. 1, comma 2, D.P.C.M. 27 dicembre 1988 che, nel dettare le norme tecniche per la formulazione del giudizio di compatibilità, prescrive che quest’ultimo sia reso con esclusivo riferimento agli effetti che l’opera progettata sarà in grado di produrre “sul sistema ambientale”, e non sulle materie oggetto di strumenti di pianificazione e programmazione.

5. L’esame delle singole prescrizioni imposte come condizione per un giudizio positivo di V.I.A. dell’opera progettata conferma la totale estraneità delle stesse alla materia ambientale, l’unica sulla quale sia l’organo tecnico collegiale che la Giunta regionale avevano titolo ad intervenire. Ed invero:
a) nell’ambito del procedimento di impatto ambientale la Regione non era legittimata ad imporre all’impresa la presentazione di un nuovo progetto – in sostituzione di quello già approvato dal competente Ministero dell’industria con il parere favorevole della stessa Regione – al dichiarato scopo di ottenere un drastico ridimensionamento dell’impianto, tale cioè da renderlo compatibile con le prescrizioni dettate dal Piano energetico regionale.
Spettava infatti all’Autorità incaricata dell’approvazione del progetto verificare, nella competente sede, che non è certamente il procedimento di V.I.A., la fattibilità del progetto stesso sotto il profilo tecnico ed economico, anche in ragione del quantitativo minimo di materia prima necessario per la funzionalità dell’impianto;
b) spettava inoltre al Comune, che non ha avuto esitazioni nel rilasciare la concessione di costruzione, e non alla Regione, verificare se la permanenza all’interno del P.I.P. della strada compresa fra i lotti 1 e 2 costituiva effettivamente un pericolo per la pubblica incolumità, tale da giustificarne l’eliminazione, e se analoga fonte di pericolo era costituita dal nastro di trasferimento del materiale all’interno dell’impianto;
c) allo stesso modo costituiva materia estranea alla competenza della Regione, quanto meno in sede di V.I.A., prescrivere o anche solo suggerire un ridimensionamento dell’area destinata alla costruzione dell’impianto, trattandosi di questione afferente al progetto già approvato dal Ministero dell’industria nell’accordo della Regione.

6. In ragione del carattere assorbente della censura fin qui esaminata il ricorso deve essere accolto e per l’effetto l’impugnata delibera di Giunta regionale deve essere annullata nella sua interezza, e non limitatamente alle prescrizioni illegittimamente imposte, atteso che nel caso in esame il giudizio di compatibilità ambientale del progettato impianto risulta ex post condizionato nella sua esistenza e nella sua operatività all’avvenuto adempimento di dette prescrizioni, che ne costituiscono al tempo stesso la causa giustificativa e il contenuto essenziale.
Restano comunque salvi gli ulteriori ‘provvedimenti dell’Ammini-strazione, da adottarsi peraltro nel rigoroso rispetto dei principi sopra enunciati.

7. Deve essere invece disattesa l’istanza risarcitoria proposta dalla impresa ricorrente sotto il profilo sia del danno emergente che del lucro cessante.
Sotto il primo profilo va infatti osservato che l’intervenuto annullamento giurisdizionale dell’atto regionale impugnato esclude, allo stato degli atti, la necessità per l’impresa ricorrente di affrontare “spese ed oneri per l’adempimento delle prescrizioni contenute nel parere di compatibilità ambientale”, ai quali essa fa invece riferimento come fattori giustificanti la richiesta risarcitoria.
Sotto il secondo profilo il timore rappresentato dall’impresa di perdere il contributo CIP-6 ottenuto dal Ministero dell’industria non è attuale in ragione sia della data fissata per la realizzazione dell’impianto sia del fatto che la revoca del finanziamento necessariamente postula un motivato provvedimento ad hoc dello stesso Ministero, in conseguenza del quale soltanto potrebbe ipotizzarsi una situazione di danno per la ricorrente.
Infine, per quanto attiene al mancato guadagno conseguente al ritardo nell’attivazione dell’impianto trattasi di pretesa priva dei necessari elementi probatori relativamente all’an e al quantum.

8. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Carlo Gavazzi Green Power s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata delibera di Giunta regionale e gli atti ad essa connessi, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione regionale
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, addì 7 ottobre 2004, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giancarlo Pennetti – Presidente F.F.

Giuseppe Buscicchio – Componente

Giulia Ferrari – Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 1/12/2004 n.805 proviene da Giustamm.

Giancarlo Pennetti – Presidente f.f., Giulia Ferrari – Estensore
Co.Proget. e altro (avv. S. Di Falco, G. Micillo e F. Vecchione) c. Comune di Grumento Nova (avv. G. Malta), C.E.A.T. Consorzio Artigiani Tolvesi (n.c.)

la condanna del rappresentante di un’impresa per il reato di cui all’art. 51 comma 1 lett. a), d.lg. n.22 del 1997, non è motivo ex se giustificativo dell’esclusione dalla gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalto di lavori pubblici – Gara – Impresa concorrente – Rappresentante condannato per il reato di cui all’art.51 comma 1 lett. a), d.lg. n.22 del 1997 – Esclusione dell’impresa dalla gara – Unico mo-tivo giustificativo – Illegittimità.

Nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la condanna del rappresentante di un’impresa concorrente con sentenza ex art.444, c.p.p., per il reato di cui all’art.51 comma 1 lett. a), d.lg. 5 febbraio 1997 n.22, non è motivo ex se giustificativo dell’esclusione dalla gara, dovendo la Stazione appaltante motivare in ordine all’incidenza o meno della stessa sulla moralità professionale dell’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.233/04, proposto dalla

Co.Proget. di Summa Donato, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda tra essa Co.Proget e la soc. Bevilacqua Carmine (mandante), rappresentata e difesa dagli avv.ti Sandro Di Falco, Gennaro Micillo e Francesco Vecchione e con questi elettivamente domiciliata in Potenza, via XX Settembre n. 13, presso lo studio dell’avv. Luigi De Cunto

contro

il Comune di Grumento Nova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Malta e con questi elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale adito, nonché

nei confronti

della C.E.A.T. Consorzio Artigiani Tolvesi, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della mancata aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione e adeguamento del convento dei Cappuccini; del verbale di riesame della gara, redatto dalla commissione in data 23 aprile 2004, a mezzo del quale la commissione ha escluso la ricorrente, pervenendo all’aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore di una diversa impresa; di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il parere dell’avv. Malta trasmesso all’Amministrazione con nota del 10 febbraio 2004 e meramente richiamato nel provvedimento che ha disposto la mancata aggiudicazione definitiva dei lavori; il provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori ad altra impresa (CEAT), se adottato dall’Amministrazione o se intervenuto nelle more della notifica del ricorso, nonché

per il risarcimento
dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, in forma specifica o, ove non più possibile, per equivalenti, calcolati in relazione al mancato utile (nella misura del 10% dell’importo oggetto dei lavori) e alla perdita di chance, ai danni all’immagine e alla reputazione della ricorrente, danni da quantificare in corso di causa, fatta salva la valutazione equitativa da parte del T.A.R.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grumento Nova;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 20 maggio 2004 e 22 giugno 2004;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati alla pubblica udienza del 6 ottobre 2004, come da relativo verbale; relatore il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 30 aprile 2004 la Co.Proget. di Summa Donato, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda tra essa Co.Proget e la soc. Bevilacqua Carmine (mandante), impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di aver partecipato alla gara, bandita dal Comune di Grumento Nova, per i lavori di ristrutturazione e adeguamento del Convento dei Cappuccini, e di essersi aggiudicata, in via provvisoria, la gara con il ribasso del 18,18%. Con il provvedimento impugnato l’Amministrazione ha escluso di poter procedere alla definitiva aggiudicazione in suo favore dell’appalto perché, in occasione della verifica dei requisiti relativi alla moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha ritenuto che la condanna con sentenza patteggiata del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 (per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione della gara (sentenza la cui esistenza era stata peraltro dichiarata dalla ricorrente). Ha conseguentemente disposto l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla procedura e, sulla base della nuova media delle offerte, ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 75 D.P.R. N. 554 DEL 1999 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – SVIAMENTO – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI CONGRUA ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI INTERESSE – VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241 DEL 1990 E CARENZA DI MOTIVAZIONE PER RELATIONEM. Il provvedimento è stato adottato facendo mero richiamo al parere reso dall’avv. Malta, senza però esplicitarne il contenuto, e all’assenza dei requisiti di carattere generale in capo alla ricorrente.
b) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 75 D.P.R. N. 554 DEL 1999 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – SVIAMENTO – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI CONGRUA ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI INTERESSE – VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241 DEL 1990 E CARENZA DI MOTIVAZIONE PER RELATIONEM. L’Amministrazione avrebbe dovuto spiegare le ragioni preclusive dell’affidamento dell’appalto in ragione dei precedenti penali a carico dell’impresa.
c) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 75 D.P.R. N. 554 DEL 1999 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – SVIAMENTO – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI CONGRUA ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241 DEL 1990 E CARENZA DI MOTIVAZIONE PER RELATIONEM – VIOLAZIONE DETERMINA AUTORITA’ DI VIGILANZA LAVORI PUBBLICI 5 DICEMBRE 2001 N. 16/23 – VIOLAZIONE DELLA CIRCOLARE DEL MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI 1 MARZO 2000 N. 182/40093. La circolare del Ministero dei lavori pubblici 1 marzo 2000 n. 182/40093 ha precisato che influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la Pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio ma a condizione che siano relativi a fatti la cui natura e il cui contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse, presupposto questo non presente nel caso di specie.
d) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 75 D.P.R. N. 554 DEL 1999 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – SVIAMENTO – ERRORE NEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI CONGRUA ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – CARENZA DI INTERESSE – MANIFESTA INGIUSTIZIA. Manca l’interesse pubblico all’esclusione della ricorrente dalla gara, avendo questa presentato l’offerta economicamente più conveniente.
3. Con motivi aggiunti depositati in data 20 maggio 2004 la ricorrente impugna la determina n. 54 del 20 aprile 2004, con la quale sono state approvate le risultanze della gara oggetto del ricorso principale, con conseguente aggiudicazione definitiva dei lavori all’impresa CEAT. Avverso detto provvedimento la ricorrente ripropone i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
4. Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 22 giugno 2004 la ricorrente, presa visione della documentazione prodotta in atti dal Comune di Grumento Nova, censura il parere legale reso dall’avv. Malta, non essendo l’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999 ex se ostativo all’ammissione alla procedura di gara da parte dei soggetti destinatari di sentenze penali di condanna.
Inoltre illegittimamente l’Amministrazione non ha tenuto alcun conto della nota di chiarimenti presentata dalla ricorrente.
5. La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni subiti e subendi, in forma specifica o, ove non più possibile, per equivalente, calcolati in relazione al mancato utile (nella misura del 10% dell’importo oggetto dei lavori) e alla perdita di chance, ai danni all’immagine e alla sua reputazione, danni da quantificare in corso di causa, fatta salva la valutazione equitativa da parte del T.A.R.
6. Si è costituito in giudizio il Comune di Grumento Nova, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso perché non notificato al responsabile del procedimento, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
7. La controinteressata C.E.A.T. Consorzio Artigiani Tolvesi non si è costituita in giudizio.
8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
9. Con ordinanza n. 25 del 26 maggio 2004 è stata fissata l’udienza di discussione della causa.
10. All’udienza del 6 ottobre 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Privo di pregio è l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente sul rilievo che il gravame non sarebbe stato notificato al responsabile del procedimento. Quest’ultimo è, infatti, un funzionario del Comune e a quest’ultimo il ricorso è stato regolarmente notificato.
Passando al merito, come già esposto in narrativa la stazione appaltante ha escluso di poter aggiudicare definitivamente la gara alla ricorrente, aggiudicataria provvisoria, perchè, a seguito di più accurati accertamenti effettuati in occasione della verifica dei requisiti relativi alla moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ha ritenuto che la condanna con sentenza patteggiata del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 ( per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su un terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione della gara. Ha conseguentemente disposto l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla procedura e, sulla base della nuova media delle offerte, ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi.

2. Con il secondo motivo la ricorrente afferma che la semplice condanna con sentenza patteggiata di un legale rappresentante della società o di un suo amministratore non è ex se ostativa all’aggiudicazione della gara, essendo necessario esplicitare l’incidenza della stessa sull’affidabilità morale e professionale della concorrente.
Preliminarmente il Collegio ritiene la censura ammissibile. E’ infatti priva di pregio l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente sul rilievo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando di gara che preclude la partecipazione alla procedura del concorrente che avesse riportato una condanna penale. Il disciplinare richiedeva infatti di dichiarare, a pena di esclusione, di non “trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554 del 1999”. Con la dichiarazione resa in data 18 dicembre 2003 la ricorrente ha affermato di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554 del 1999 pur avendo riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., non ritenendo che il reato commesso avesse inciso “sull’affidabilità morale e professionale”. La Co.Proget. non doveva quindi impugnare immediatamente in parte qua il bando non essendo questo, a suo avviso, ostativo alla partecipazione alla gara, preclusa solo alle concorrenti che avessero commesso reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale.
Nel merito il motivo è fondato.
Il Consiglio di Stato (IV Sez., 18 maggio 2004 n. 3185) ha di recente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili, per la loro portata, al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, che la lett. b) di detto “art. 12 – secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari – per il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla generalità delle trasgressioni che incidono sulla moralità professionale o ai delitti finanziari, sta a significare che nella considerazione del Legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare.
Nel caso all’esame del Collegio il rappresentante della capogruppo Co.Proget era stato condannato con sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 ( per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) e, quindi, per una fattispecie che non incide in modo evidente sulla moralità professionale dell’aggiudicatario. Nella sua ampiezza ed elasticità il concetto di moralità professionale presuppone infatti la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici ma si deve invece adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. Stato, V Sez., 1 marzo 2003 n. 1145, 25 novembre 2002 n. 6482 e 18 ottobre 2001 n. 5517).
Nella specie la stazione appaltante non ha proceduto ad alcuna disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa, quali, ad esempio, la natura dei fatti addebitati, la natura contravvenzionale del reato, l’irrogazione di una pena solo pecuniaria di importo non particolarmente elevato, le vicende relative al soggetto condannato, non da ultimo la rilevanza concreta del precedente penale sull’affidabilità del servizio del svolgere. In considerazione delle peculiari connotazioni della fattispecie in esame non risulta quindi ammissibile, perché non conforme a principi di diritto e a regole di buona amministrazione, un’esclusione dalla gara basata solamente su un semplice richiamo al tipo di reato e alla sua attinenza alla materia dell’appalto, senza che sia stata data adeguata contezza di un previo prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del “precedente penale” stesso. L’esclusione della ricorrente poteva essere disposta a conclusione di una autonoma valutazione del giudicato penale a carico e non essere considerata effetto automatico della sua esistenza. Infatti, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto, evidentemente ampliati dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione (Cons. Stato, VI Sez., 30 gennaio 1998 n. 125), non consentono comunque alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva. Diversamente opinando, soggetti come l’attuale ricorrente, ad esempio, vedrebbero automaticamente e definitivamente precluso, a causa di una pregressa infrazione formale non particolarmente grave, l’esercizio di attività contrattuale con la Pubblica amministrazione, con conseguente compromissione della libera esplicazione della propria iniziativa economica.
Ha chiarito il Consiglio di Stato (V Sez., 1 marzo 2003 n. 1145 e 27 marzo 2000, n. 1770), che “tali argomentazioni non trovano smentita nel, pur non disconoscibile, tecnicismo e nella oggettiva qualificazione sostanziale che contraddistinguono le trasgressioni in materia di attività di smaltimento dei rifiuti, per le quali sembrerebbe qualificante non la gravità della sanzione ma la natura del reato sotto l’aspetto sostanziale, volendosi evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati (non necessariamente delitti) lesivi degli stessi interessi collettivi che, in qualità di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Anche tale affermazione di principio, pur condivisibile nella sostanza e nelle finalità, non può essere, infatti, portata ad estreme conseguenze, nella sua applicazione”.
In conclusione, la condanna del rappresentante della capogruppo Co.Proget con sentenza ex art. 444 cod. proc. pen. per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 non è motivo ex se giustificativo dell’esclusione della concorrente dalla gara, dovendo la stazione appaltante motivare in ordine all’incidenza o meno della stessa sulla moralità professionale dell’impresa.
Il ricorso deve pertanto essere accolto, salva l’ulteriore attività che l’Amministrazione voglia porre in essere.

3. Deve essere invece respinta la domanda di risarcimento danni, non essendo sin da ora prevedibile l’esito del riesame, da parte della stazione appaltante, della posizione della concorrente.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Respinge l’istanza di risarcimento danni.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 6 ottobre 2004, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giancarlo Pennetti – Presidente F.F.

Giuseppe Buscicchio – Componente

Giulia Ferrari – Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 1/12/2004 n.806 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. D’Alessio
Abagnale Raffaele ed altri (Avv.ti Antonio Bocchetti e De Fazio Maria) contro Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (Avvocatura dello Stato) e Provveditorato Regionale alle opere pubbliche per la Campania (Avvocatura dello Stato)

sul discrimen tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria nelle controversie relative alle procedure concorsuali

Competenza e Giurisdizione – Pubblico Impiego – Procedure concorsuali finalizzate alla costituzione del rapporto di pubblico impiego ovvero al passaggio ad un’area superiore del personale già assunto – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Finalizzate all’accesso del personale già assunto ad una qualifica superiore, ma nell’ambito della medesima area – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione l’impugnativa avente ad oggetto la formazione di graduatorie per il passaggio di dipendenti ad una posizione superiore all’interno della medesima area (da C1 a C3) e, quindi, alla gestione del rapporto di lavoro, dal momento che la giurisdizione amministrativa include le sole procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, nonché le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, mentre rientrano nella residuale giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi interni e/o a selezioni strumentali all’accesso del personale già assunto ad una qualifica superiore, ma nell’ambito della medesima area.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – QUARTA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
NICOLO’ MONTELEONE Presidente, relatore;
DANTE D’ALESSIO Cons.,
CARLO POLIDORI Ref.ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 10 Novembre 2004
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 11002/2004 proposto da:

ABAGNALE RAFFAELE, ALBANESE DANIELA, BOCCIA RAFFAELE e
CARINO DUILIOrappresentati e difesi da:
BOCCHETTI ANTONIO e DE FAZIO MARIAcon domicilio eletto in NAPOLIPIAZZA D’ANNUNZIO,15

contro

– MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

– PROVVED.TO REGIONALE ALLE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA rappresentati e difesi da: DI SIRIO GIUSEPPEcon domicilio eletto in NAPOLI VIA DIAZ, 11 C/O AVVOCATURA STATO

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, della graduatoria di ammissione ai corsi di riqualificazione dalla quale risultano esclusi i ricorrenti e resa nota in data 17.06.2004 con prot. n.2438;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
PROVVED.TO REGIONALE ALLE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA
Udito il relatore Pres. NICOLO’ MONTELEONE
Uditi altresì per le parti come da verbale di udienza;
VISTI gli art. 21, decimo comma, e 26, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificati, rispettivamente, dagli artt. 3 e 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consentono al Giudice amministrativo, anche in occasione dell’esame della domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza succintamente motivata”, qualora ravvisi la manifesta fondatezza, ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, e, in tal caso, la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme;

CONSIDERATO che, con il presente ricorso, i ricorrenti (dipendenti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, inseriti nell’area C1) impugnano la graduatoria (con i relativi criteri di formazione) di ammissione ai corsi di riqualificazione per l’accesso alla posizione C3 (graduatoria dalla quale gli stessi risultano esclusi);
che, alla luce del più recente orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione sentenza n. 18886 del 10 dicembre 2003 (al quale ha avuto recentemente occasione di aderire questa Sezione in fattispecie analoga alla presente: v. sentenza 5 agosto 2004, n. 11033; v., altresì, T.A.R. Puglia – Bari, sez. I, 5 luglio 2004, n. 2828; T.A.R. Lazio, sez.I, 4 novembre 2004, n. 12370), la giurisdizione amministrativa include le sole procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, nonché le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, mentre rientrano nella residuale giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi interni e/o a selezioni strumentali all’accesso del personale già assunto ad una qualifica superiore, ma nell’ambito della medesima area.
Quindi, qualora si controverta di un semplice passaggio di livello senza variazione di area o di categoria, ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro, v’è giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr., da ultimo, Cass., SS.UU, 26 maggio 2004, ordinanza n. 10183, nella quale si ribadisce che appartengono all’A.G.O. “le controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell’ambito della medesima area”; in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 27 maggio 2004, ordinanza n. 2476);
che, per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, vertendosi in una controversia attinente alla formazione di graduatorie per il passaggio di dipendenti ad una posizione superiore all’interno della medesima area (appunto, da C1 a C3) e, quindi, alla gestione del rapporto, per cui è rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario;
che, in relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. IV, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 10 novembre 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 1/12/2004 n.17925 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, est. Leo
ENI S.p.A. (Avv. ti Sica, Siragusa, Ceraolo) c. Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (Avv. Stato) e nei confronti di AEM Energia S.p.A., AEM Trading S.r.l., SNAM Rete Gas S.p.A. (n.c.)

sul potere dell’AEEG in materia di adozione di garanzie per il libero accesso al servizio di trasporto del gas naturale e di norme per la predisposizione dei codici di rete e sulle conseguenti determinazioni di SNAM RETE GAS); T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 1 dicembre 2004 (sul potere dell’AEEG in materia di adozione di garanzie per il libero accesso al servizio di trasporto del gas naturale e di norme per la predisposizione dei codici di rete

1. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – interconnessione – conferimento di capacità – violazione del principio della effettiva partecipazione dei soggetti interessati – violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento – illegittimità – non sussiste.

2. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – interconnessione – conferimento di capacità – Decreto Letta – incompetenza dell’AEEG – illegittimità – non sussiste.

3. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – interconnessione – conferimento di capacità – Decreto Letta – Trattato CE – mancata valutazione dell’elemento della flessibilità – irragionevolezza – illegittimità – sussiste.

4. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – importazione – contratti pluriennali – Decreto Letta – Legge n. 237/2002 – correlazione tra importazione e capacità di trasporto autorizzata – mancanza – asserita illegittimità – non sussiste.

1. Nell’ambito del procedimento di formazione delle delibere AEEG, la circostanza che non si sia dato specifico riscontro nella motivazione ad alcune osservazioni prospettate da uno dei soggetti interessati non assume giuridica rilevanza posto che, alla stregua, della normativa sul procedimento amministrativo non risulta ipotizzabile un tale obbligo in capo all’AEEG.

2. Nell’ambito del combinato disposto delle norme istitutive dell’AEEG e del Decreto Letta, spetta all’AEEG e soltanto ad essa il potere di definire le condizioni tecnico economiche di accesso ed interconnessione alle reti e, in particolare, il potere di regolare l’accesso alle reti di trasporto mediante la fissazione di criteri atti a garantire a tutti gli utenti la libertà di accesso a parità di condizioni nonché il potere di definire gli obblighi dei soggetti che svolgono l’attività di trasporto. Tra detti compiti necessariamente rientra quello in tema di assegnazione de detta capacità di trasporto agli operatori interessati che ne facciano richiesta, giacché il conferimento di siffatta capacità è, all’evidenza, strumentale al funzionamento ed all’efficienza del mercato.

3. Le clausole 9.4. e 9.1 della delibera n. 137/2002 risultano illegittime in quanto non contengono alcun riferimento e/o qualsivoglia considerazione in ordine alla situazione degli importatori di gas dall’estero con contratti stipulati dopo la data di entrata in vigore del Decreto Letta e recanti la clausola di flessibilità ivi prevista (art. 3, comma, D.Lgs. n. 164/2000).
Nelle censurate disposizioni si sarebbe dovuto tenere conto della flessibilità derivante dai vincoli di incremento della quantità di gas importato, imposti per il soddisfacimento di prioritarie esigenze strategiche. Il criterio della flessibilità è appunto criterio guida per determinare un adeguato punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire la pluralità di accesso alla rete in nome del principio di concorrenzialità e competitività del mercato e l’esigenza di garantire ai titolari di contratti di importazione take or pay un accesso adeguato ai volumi di gas concordati.

4. Pur a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 27, comma 2, della Legge 12.12.2002, n. 237 non può dirsi essere sussistente una vera e propria necessità di coincidenza tra la durata di un preesistente contratto ultraquinquennale di importazione di gas dall’estero e la durata del conferimento, a favore del titolare di detto contratto, della capacità di trasporto di tale prodotto energetico nei punti di entrata interconnessi con l’estero.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 1/12/2004 n.6098 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, est. Leo – Società Energia S.p.A. (Avv. ti Torrani, Ielo) c. Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (Avv. Stato)

1. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – interconnessione – conferimento di capacità – Decreto Letta – incompetenza dell’AEEG – illegittimità – non sussiste.

2. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – interconnessione – conferimento di capacità – Decreto Letta – Trattato CE – mancata valutazione dell’elemento della flessibilità – irragionevolezza – illegittimità – sussiste.

3. Energia – Gas naturale – delibera AEEG – trasporto continuo – importazione – contratti pluriennali – Decreto Letta – Legge n. 237/2002 – correlazione tra importazione e capacità di trasporto autorizzata – mancanza – asserita illegittimità – non sussiste –

1. Nell’ambito del combinato disposto delle norme istitutive dell’AEEG e del Decreto Letta, spetta all’AEEG e soltanto ad essa il potere di definire le condizioni tecnico economiche di accesso ed interconnessione alle reti e, in particolare, il potere di regolare l’accesso alle reti di trasporto mediante la fissazione di criteri atti a garantire a tutti gli utenti la libertà di accesso a parità di condizioni nonché il potere di definire gli obblighi dei soggetti che svolgono l’attività di trasporto. Tra detti compiti necessariamente rientra quello in tema di assegnazione de detta capacità di trasporto agli operatori interessati che ne facciano richiesta, giacché il conferimento di siffatta capacità è, all’evidenza, strumentale al funzionamento ed all’efficienza del mercato.

2. Le clausole 9.4. e 9.1 della delibera n. 137/2002 risultano illegittime in quanto non contengono alcun riferimento e/o qualsivoglia considerazione in ordine alla situazione degli importatori di gas dall’estero con contratti stipulati dopo la data di entrata in vigore del Decreto Letta e recanti la clausola di flessibilità ivi prevista (art. 3, comma, D.Lgs. n. 164/2000).
Nelle censurate disposizioni si sarebbe dovuto tenere conto della flessibilità derivante dai vincoli di incremento della quantità di gas importato, imposti per il soddisfacimento di prioritarie esigenze strategiche. Il criterio della flessibilità è appunto criterio guida per determinare un adeguato punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire la pluralità di accesso alla rete in nome del principio di concorrenzialità e competitività del mercato e l’esigenza di garantire ai titolari di contratti di importazione take or pay un accesso adeguato ai volumi di gas concordati

3. Pur a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 27, comma 2, della Legge 12.12.2002, n. 237 non può dirsi essere sussistente una vera e propria necessità di coincidenza tra la durata di un preesistente contratto ultraquinquennale di importazione di gas dall’estero e la durata del conferimento, a favore del titolare di detto contratto, della capacità di trasporto di tale prodotto energetico nei punti di entrata interconnessi con l’estero.

Sul potere dell’AEEG in materia di adozione di garanzie per il libero accesso al servizio di trasporto del gas naturale e di norme per la predisposizione dei codici di rete

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 1/12/2004 n.6097 proviene da Giustamm.