Pres. C. Piscitello, Est. D. D’Alessio

1. Appalti pubblici – Ambito di applicazione art. 13, D.L. 223/2006 – Decreto Bersani – Società a capitale interamente pubblico o misto costituite dalle amministrazioni pubbliche – Produzione beni e servizi – Strumentalità all’attività degli enti – Esclusività attività con enti costituenti e affidanti – Alterazioni o distorsioni concorrenza – Parità degli operatori

2. Appati pubblici – Ambito di applicazione art. 13, D.L. 223/2006 – Decreto Bersani – Società a capitale interamente pubblico o misto costituite dalle amministrazioni pubbliche – Società strumentali – Produzione beni e servizi per soddisfare esigenze dell’ente pubblico partecipante – Inoperatività del divieto – Società a partecipazione pubblica che producono beni o servizi per il pubblico in regime di concorrenza.

1. Ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e s.m.i., le società a capitale interamente pubblico o misto – costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento di funzioni amministrative di loro competenza – devono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. La norma, nell’imporre tali limiti alle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali, come affermato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 del 1 agosto 2008, ha il fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori ed ha quindi lo scopo di impedire che soggetti intrinsecamente connessi all’espletamento di funzioni della Pubblica Amministrazione possano, in forza della propria rendita di posizione, agire sul libero mercato.

2. Il divieto introdotto dall’art. 13 non è rivolto in via generale a tutte le società costituite o comunque partecipate da amministrazioni locali ma riguarda solo quelle società che possono definirsi “strumentali”, vale a dire quelle società costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dell’amministrazione regionale o locale in funzione della medesima e con esclusione dei servizi pubblici locali (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3767). La giurisprudenza ha quindi distinto due diverse categorie di società a partecipazione pubblica ed ha ritenuto necessario ed indefettibile per l’applicazione della norma contenuta nel decreto Bersani che la società sia strumentale perché destinata a produrre beni e servizi finalizzati a soddisfare l’esigenza dell’ente pubblico partecipante, mentre la disposizione non può trovare applicazione quando le società a partecipazione pubblica sono esercitate secondo modelli paritetici e il ruolo degli enti territoriali non si differenzia da quello dell’azionista di una società per azioni (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946 cit.). Infatti il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche ed operano quindi essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1282 del 5 marzo 2010; Sez. V, n. 3766 del 12 giugno 2009). In altre parole il divieto trova applicazione quando le società sono state costituite e svolgono la loro attività per l’esercizio dell’attività amministrativa in forma privatistica e le società di capitali operano per conto di una pubblica amministrazione; il divieto non opera invece nel caso di società a partecipazione pubblica che producono beni o servizi per il pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5157 del 2010, proposto dalla:

Farid Industrie S.P.A,, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto in Roma, via XX Settembre n. 1;

contro

l’Ama Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Damiano Lipani, con domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

nei confronti di

– la Omb International S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Federico Mazzella, Alberto Romano, Anna Romano e Vito Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Romano in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1;

– la Omb Roma Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Aicardi, Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, Viale Parioli, n. 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sezione II Ter n. 9512 del 4 maggio 2010, resa tra le parti, concernente la gara per l’acquisizione di 18 autocompattatori per rifiuti a caricamento laterale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ama Spa e delle società Omb International e Omb Roma;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 3329 del 13 luglio 2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2010 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Pesce, Lipani, Romano e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con bando di gara pubblicato sia sulla Gazzetta delle Comunità Europee che su quella della Repubblica Italiana la Società AMA aveva indetto una gara per la fornitura di n. 18 autocompattatori a caricamento laterale con cassone rifiuti della capacità di 25 metri cubi.

A seguito delle operazioni di gara, svolta con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, era risultata aggiudicataria la società OMB Roma, con il punteggio complessivo di punti 74,40 (di cui 55,84 per l’offerta tecnica e 18,56 per quella economica). Seconda si era classificata la Farid Industrie S.p.a. con il punteggio complessivo di 60,54 (di cui 49,86 per l’offerta tecnica e 10,68 per quella economica), e terza la società F.lli Mazzocchia S.r.l., con il punteggio complessivo di punti 59,11 (di cui 43,59 per l’offerta tecnica e 15,52 per quella economica).

2.- La Farid Industrie S.p.a. impugnava davanti al TAR del Lazio gli esiti della gara sostenendo che la OMB Roma avrebbe dovuto essere esclusa dalla stessa in quanto si era avvalsa, per la sussistenza dei requisiti di partecipazione (fatturato specifico) ed attraverso l’istituto dell’avvalimento, della società OMB International, società che invece doveva ritenersi soggetta al divieto di partecipazione alle pubbliche gare stabilito dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, cd. “Decreto Bersani”. Secondo la Farid Industrie inoltre la OMB Roma non poteva risultare aggiudicataria per la sostanziale anomalia dell’offerta.

3.- Il TAR per il Lazio, con sentenza della Sezione Seconda Ter n. 9512 del 4 maggio 2010 ha respinto il ricorso.

4.- La Farid Industrie ha impugnato, con l’appello in esame, la sentenza del TAR per il Lazio ritenendola erronea in relazione a quanto disposto dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, cd. “Decreto Bersani”, (primi quattro motivi di appello) e per la sostanziale anomalia dell’offerta della aggiudicataria OMB Roma (quinto motivo).

5.- Questa Sezione con ordinanza istruttoria n. 3329 del 2010 ha disposto la trattazione del merito del ricorso alla Pubblica udienza del 15 ottobre 2010 ed ha chiesto all’AMA, nelle more, di depositare tutta la documentazione presentata dalla OMB Roma per la partecipazione alla gara nonché copia del contratto di avvalimento fra la OMB Roma e la OMB International.

A seguito del deposito da parte dell’AMA della documentazione richiesta l’appellante, ritenendo il deposito parziale, ha chiesto di reiterare l’ordine istruttorio.

Questa Sezione ritiene peraltro di non poter accogliere la richiesta risultando comunque il giudizio maturo per la decisione sulla base degli atti e dei documenti depositati in giudizio dalle parti.

6.- Prima di passare all’esame del merito del ricorso occorre precisare, in punto di fatto, che, come è dettagliatamente riportato nella memoria difensiva della OMB Roma, alla gara in questione ha partecipato la OMB Roma s.r.l., società a capitale interamente privato, totalmente posseduta dalla Socrem Meccanica s.r.l. (a sua volta società a capitale interamente privato).

Per partecipare alla gara e soddisfare i requisiti di ordine economico finanziario richiesti dal bando, la OMB Roma si è avvalsa, attraverso apposito contratto di avvalimento, del fatturato della OMB International riferito al triennio 2006-2008.

La OMB International, società di nuova costituzione, controllata totalmente dalla Brescia Mobilità spa (a sua volta a partecipazione pressoché totale del Comune di Brescia), ha acquistato, con effetto dall’11 luglio 2009, il ramo aziendale della OMB Brescia spa, in liquidazione e concordato preventivo.

Mentre la Socrem Meccanica s.r.l., già proprietaria del 50% della OMB Roma, ha acquistato dalla OMB Brescia l’altro 50% del capitale, con atto del 27 luglio 2009.

Ne discende che, come è affermato dalla OMB Roma (e non è contestato dalla appellante), fra la OMB International e la OMB Roma non vi è rapporto di partecipazione ma il legame fra le due società è determinato dal contratto di avvalimento stipulato per la gara in questione e con riferimento ad un fatturato riguardante il ramo di azienda della OMB Brescia spa (acquistato dalla OMB International) che all’epoca deteneva il 50% del capitale della OMB Roma.

7.- Ciò posto, la questione sulla quale verte gran parte dell’appello (i primi quattro motivi) riguarda l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, cd. “Decreto Bersani”.

Sostiene infatti l’appellante Farid Industrie che la società OMB Roma doveva essere esclusa dalla gara in applicazione della citata normativa, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione disposta in suo favore che il TAR erroneamente ha ritenuto corretta.

8.- Al riguardo si deve partire con il ricordare che, ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 e s.m.i., le società a capitale interamente pubblico o misto – costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento di funzioni amministrative di loro competenza – devono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

L’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, nell’imporre tali limiti alle società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali, come affermato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 del 1 agosto 2008, ha il fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori ed ha quindi lo scopo di impedire che soggetti intrinsecamente connessi all’espletamento di funzioni della Pubblica Amministrazione possano, in forza della propria rendita di posizione, agire sul libero mercato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; Sez. V, 7 luglio 2009 n. 4346).

9.- Si è peraltro chiarito che il divieto introdotto dall’art. 13 non è rivolto in via generale a tutte le società costituite o comunque partecipate da amministrazioni locali (come si era in un primo momento da alcuni ritenuto: cfr. anche il parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 135 del 2007), ma riguarda solo quelle società che possono definirsi “strumentali”, vale a dire quelle società costituite o partecipate per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività dell’amministrazione regionale o locale in funzione della medesima e con esclusione dei servizi pubblici locali (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3767).

10.- La giurisprudenza ha quindi distinto due diverse categorie di società a partecipazione pubblica ed ha ritenuto necessario ed indefettibile per l’applicazione della norma contenuta nel decreto Bersani che la società sia strumentale perché destinata a produrre beni e servizi finalizzati a soddisfare l’esigenza dell’ente pubblico partecipante, mentre la disposizione non può trovare applicazione quando le società a partecipazione pubblica sono esercitate secondo modelli paritetici e il ruolo degli enti territoriali non si differenzia da quello dell’azionista di una società per azioni (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946 cit.).

Infatti il divieto che colpisce le società strumentali è giustificato dalla circostanza che esse costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche ed operano quindi essenzialmente per queste ultime e non già per il pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1282 del 5 marzo 2010; Sez. V, n. 3766 del 12 giugno 2009).

In altre parole il divieto trova applicazione quando le società sono state costituite e svolgono la loro attività per l’esercizio dell’attività amministrativa in forma privatistica e le società di capitali operano per conto di una pubblica amministrazione; il divieto non opera invece nel caso di società a partecipazione pubblica che producono beni o servizi per il pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza.

11.- Di recente questa Sezione, con la citata sentenza n. 1282 del 5 marzo 2010, dopo aver ricordato che il divieto di partecipazione a gare pubbliche previsto dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla L. 4 agosto 2006, n. 248 e s.m.i. per le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzioni di beni e servizi strumentali alla loro attività, ha lo scopo (rilevato anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza 1° agosto 2008, n. 326) di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, costituendo fattori distorsivi della concorrenza, ha in proposito affermato che è <>, concludendo che <>.

12.- Per concludere sul punto si può quindi affermare che è solo la specifica missione strumentale della società rispetto all’ente che l’ha costituita ovvero la partecipa a giustificare il divieto legislativo di operare per altri soggetti pubblici o privati, in modo che tale società non possa godere della posizione privilegiata sul mercato che è determinata proprio dalla predetta strumentalità ritenuta dal legislatore fonte di alterazione o di distorsione della concorrenza e di violazione del principio di parità degli operatori.

13.- La specialità della norma in questione poi non ne consente, per giurisprudenza pacifica, l’interpretazione analogica e l’applicazione a casi diversi da quelli espressamente previsti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1282 del 5 marzo 2010 cit.).

14.- Si deve peraltro aggiungere, anche in relazione a quanto sostenuto dalla appellante, che in alcune decisioni più rigorose si è affermato che le preclusioni operanti per lo società strumentali si devono ritenere estese anche alle società da queste costituite (anche per attività non strumentali) –dovendosi valorizzare lo spirito complessivo della norma (di tutela della concorrenza e del mercato) che risulterebbe facilmente eluso se si ritenesse possibile lo scorporo ad altra società partecipata delle attività per le quali non è consentito l’accesso al mercato (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1037 del 22 febbraio 2010).

15.- In relazione ai principi esposti si deve ritenere che, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, la OMB Roma (aggiudicataria dell’appalto di cui si discute) e la OMB International (che non partecipa al capitale della OMB Roma ma della quale la stessa si è avvalsa per la partecipazione alla gara) non rientrino nell’ambito del divieto stabilito dal più volte citato articolo 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223.

16.- Non ha infatti alcun rilievo, ai fini dell’applicazione della citata disposizione, la circostanza che la OMB International sia partecipata dalla società Brescia Mobilità e che questa sia a sua volta partecipata dal Comune di Brescia in quanto, come si è ricordato, l’obbligo per le società, a capitale interamente pubblico o misto, di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti ed il connesso divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati riguarda solo le società costituite o partecipate dalla amministrazione pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti ed in funzione di tale attività.

Mentre, come emerge anche dalla documentazione versata in atti, non risulta affatto che la OMB International sia stata costituita o partecipata (anche indirettamente) dal Comune di Brescia per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività del Comune, risultando del tutto pacifico dagli atti che la OMB International esercita un’attività industriale che svolge, dopo aver acquistato un ramo della OMB Brescia (che era in liquidazione e concordato preventivo) operando sul mercato (anche internazionale) e non con un’esclusiva riserva di attività per una amministrazione pubblica locale.

17.- Inoltre, come correttamente affermato dal TAR per il Lazio, i divieti dettati dal primo comma dell’art. 13 del decreto Bersani non possono operare nella fattispecie anche perché la Brescia Mobilità (che controlla la OBM International ed è posseduta dal Comune di Brescia) svolge servizi pubblici locali (espressamente esclusi dall’ambito applicativo della disposizione in questione).

Né a diversa conclusione si può giungere in relazione alla svolgimento (da parte della Brescia mobilità) di funzioni complementari a quelle svolte in via prioritaria ed ampiamente prevalenti riguardanti il servizio di trasporto pubblico.

18.- A tutto ciò si deve ulteriormente aggiungere che, come sottolineato in memoria dalla OMB Roma, il fatturato della quale la stessa si è avvalsa riguardava un periodo (2006-2008) nel quale il relativo ramo di azienda era esercitato dalla OMB Brescia (e non dalla OMB International) e riguardava quindi un periodo nel quale la proprietà dell’azienda era privata e mancava quel controllo pubblico sulla società che costituisce il presupposto logico per l’applicazione della disciplina in questione, con la conseguente assenza anche di quei profili di possibile vantaggio societario che il decreto Bersani, per favorire la concorrenza, ha voluto limitare.

19.- Devono essere quindi respinte tutte le censure che, con riferimento all’art. 13 del decreto Bersani, sono state sollevate, sotto molteplici profili, dalla FARID Industrie all’operato dell’AMA (e alla sentenza appellata del TAR per il Lazio).

20. Si deve solo aggiungere che tale conclusione non si pone in contrasto nemmeno con quanto affermato nella citata sentenza di questa Sezione n. 1037 del 22 febbraio 2010, richiamata dall’appellante nella memoria per l’udienza pubblica.

In tale decisione l’oggetto del contendere riguardava la partecipazione ad una gara di una società (Infocert) costituita dalla Infocamere spa (che svolge pacificamente un’attività strumentale per le Camere di Commercio) proprio per sfuggire ai limiti ed ai divieti imposti dal decreto Bersani. La Sezione ha ritenuto che lo scorporo operato non poteva tuttavia consentire alla Infocert la partecipazione alla gara in applicazione del divieto di cui all’art. 13 del decreto Bersani.

Tale decisione sebbene, come si è già ricordato, risulti più rigorosa di altre numerose decisioni (anche di questa Sezione) che si sono su richiamate, per aver affermato che le preclusioni operanti per lo società strumentali si devono ritenere estese anche alle società da queste costituite (anche per attività non strumentali), per non consentire l’elusione della norma che si realizzerebbe se si ritenesse possibile lo scorporo ad altra società partecipata delle attività per le quali non è consentito l’accesso al mercato, non mette tuttavia comunque in discussione il principio secondo il quale il presupposto per l’applicazione delle norma (anche nei confronti di società cd. di terza generazione) è che la società costituita o posseduta dall’ente locale svolga servizi strumentali per gli enti locali. Con la conseguenza che anche tale decisione non può portare ad una diversa conclusione nella decisione dell’appello ora in esame posto che, come si è detto, servizi strumentali non sono svolti (in favore del Comune di Brescia) né dalla OBM Roma, né dalla OBM International e nemmeno (in misura ampiamente prevalente) dalla Brescia Mobilità.

21.- Altro e diverso problema (che peraltro sfugge al sindacato di questo giudice) è se il Comune di Brescia possa (anche in via mediata) detenere una partecipazione in una società che, come la OBM International, svolge attività di tipo esclusivamente industriale.

Ma proprio la sentenza n. 1037 del 2010 ricorda che l’art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007 che vietava alle amministrazioni pubbliche di costituire e partecipare, sia direttamente che indirettamente, società diverse dalle strumentali è stato poi modificato dall’art. 71, comma 1, lett. b) della legge 18 giugno 2009 n. 69 che ha abrogato le parole “o indirettamente”.

E l’obbligo di cedere a terzi le società e le partecipazioni vietate, abrogato dalla legge finanziaria 2007 (art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006 n. 906), è stato poi ripristinato dalla legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007 n. 244, art. 3 comma 29), che ha anche stabilito per l’adempimento un termine più volte prorogato, da ultimo con l’art. 71, comma 1, lett. e) della legge 18 giugno 2009 n. 69.

22.- Con un ulteriore motivo la società FARID Industrie ha sostenuto l’erroneità della sentenza del TAR per il Lazio nella parte in cui ha respinto la censura proposta in primo grado riguardante la violazione degli articoli 49 e 86 del Codice dei Contratti (D. lgs. n. 163 del 2006) e l’eccesso di potere sotto diversi profili per aver la OBM Roma presentato un’offerta economica che non consentiva – ove raffrontata con ragionevoli e veritieri costi dei fattori della produzione – un seppur minimo margine di utile, con la conseguenza che l’offerta doveva considerarsi assolutamente anomala, non seria e non affidabile e doveva essere sottoposta a verifica dalla stazione appaltante.

23.- Anche tale motivo risulta però infondato.

Come è stato infatti giustamente affermato dal TAR per il Lazio, nel caso di specie, non vi era alcun obbligo della stazione appaltante di valutare l’anomalia dell’offerta economica della impresa aggiudicataria.

Infatti l’art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che <> ed applicando le citate proporzioni ad i rapporti intercorrenti tra i punteggi massimi previsti dal bando per l’offerta economica (punti 25) e quelli previsti per l’offerta tecnica (punti 75) con quelli conseguiti da OMB Roma per l’offerta economica (punti 18,56) e per l’offerta tecnica (punti 55,84) si può rilevare che i limiti dettati dalla norma non sono stati in nessun caso superati.

Pertanto, come giustamente affermato dal TAR, nessun obbligo esisteva in capo alla stazione appaltante in merito alla verifica di congruità dell’offerta della aggiudicataria.

24.- Né, come sempre affermato dal TAR, vi erano altri elementi certi ed incontrovertibili che potevano indurre l’AMA S.p.a. ad avviare comunque un procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

Infatti, per effetto del terzo comma del citato art. 86, la verifica dell’anomalia dell’offerta, al di fuori delle ipotesi previste dal comma precedente, non è obbligatoria essendo invece rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante che opera una scelta che può essere censurata solo se manifestamente irragionevole (Consiglio Stato, sez. V, 10 febbraio 2009, n. 748).

25.- Considerato che, come emerge dagli atti, la OMB è risultata aggiudicataria avendo ottenuto il miglior punteggio sia per la parte tecnica che per la parte economica dell’offerta e che, per quanto riguarda la parte economica, come sottolineato nelle memorie difensive dalla stessa società aggiudicataria, le offerte presentate dalle tre società partecipanti non risultavano fra loro molto distanti (infatti il prezzo per compattatore era di € 167.500,00 per la OBM; € 169.888,90 per la Mazzocchia ed € 170.275,00 per la FARID; il prezzo orario per la manodopera era di € 26,00 per la OBM; € 25 per la Mazzocchia ed € 29 per la FARID; lo sconto sui ricambi era del 40% per la OBM; del 35 % per la Mazzocchia e del 25 % per la FARID) non risulta manifestamente irragionevole la scelta dell’AMA di non sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della OMB Roma.

26.- Né si può giungere a diversa conclusione se pure si considera la maggior durata della garanzia offerta (24 mesi), tenuto conto che tale previsione può trasformarsi solo eventualmente in un costo (con un rischio che può ritenersi anche molto basso nel caso di prodotti realizzati a regola d’arte).

E lo stesso discorso può essere fatto per la previsione di veicoli sostitutivi la cui messa a disposizione è soltanto eventuale e di cui evidentemente la società può disporre in relazione alle sue capacità produttive.

27.- Per tutti gli esposti motivi l’appello si rileva infondato e deve essere respinto.

Le spese, anche in considerazione della complessità delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l ‘appello.

Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2010

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