Pres. Giordano Est. Gatti

Sull’ammissibilità della prova del requisito della capacità economico-finanziaria oggetto di avvalimento mediante integrazione documentale successiva alla gara

1. Contratti P.A. – Gara – Avvalimento – Capacità economico-finanziaria – Prova – Insufficienza – Riesame in autotutela – Integrazione documentale –Aggiudicazione – Legittimità –Ragioni
 
2. Contratti P.A. – Gara – Appalto di servizi –  Oneri per la sicurezza – Esclusione – Illegittimità – Mancata indicazione – Ragioni
 
3. Contratti P.A. – Gara – Appalto di servizi – Anomalia dell’offerta – Valutazione – Motivazione sintetica – Documentazione allegata – Sufficienza
 
 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza – 1/10/2015 n.1295 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono Est. Palliggiano

Sul risarcimento dei danni da attività provvedimentale della pubblica amministrazione

1. Giustizia amministrativa – Pubblico impiego – Sentenza passata in giudicato – Pubblico dipendente – Mancato inquadramento – Illegittimità –  Provvedimento costitutivo –  Effetto retroattivo – Limiti.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento da atto illegittimo delle P.A. – Onere probatorio –In capo al danneggiato –  Ragioni.

3. Giustizia amministrativa – Annullamento giurisdizionale – Responsabilità dell’amministrazione – Configurabilità – Presupposti.

4. Giustizia amministrativa – Responsabilità della P.A. – Regole di azione – Violazione – Accertamento – Conseguenze. 

1. In materia di pubblico impiego, nel caso in cui il giudice amministrativo dichiari, con sentenza passata in giudicato, l’illegittimità di un mancato inquadramento del pubblico dipendente nella qualifica superiore, l’autorità incaricata dell’esecuzione del giudicato è tenuta ad emanare un provvedimento costitutivo del rapporto con effetto retroattivo soltanto per gli effetti giuridici; la restitutio in integrum non può spingersi al punto da riconoscere l’attribuzione del passaggio economico di carriera, conseguibile solo in caso di svolgimento concreto delle mansioni relative al nuovo inquadramento.

2. Nel processo amministrativo, sul piano probatorio, in tema di risarcimento da atto illegittimo delle pubbliche amministrazioni va applicato il principio sancito dall’art. 2697 cod. civ. in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario, con la conseguenza che, laddove la domanda di risarcimento danni non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, la stessa deve essere respinta: più specificamente,  il presunto danneggiato ha l’onere di allegare in modo rigoroso e circostanziato la prova dell’esistenza e l’ingiustizia del danno, della colpevolezza dell’Amministrazione ed  il nesso di causalità tra attività illegittima e danno.

3. Nel processo amministrativo, la responsabilità dell’amministrazione non è  conseguenza diretta ed automatica dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, essendo necessaria, al fine del risarcimento, la positiva verifica non solo della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse, tutelata dall’ordinamento, ma anche del nesso causale tra l’illecito ed il danno subito, nonché della sussistenza della colpevolezza, in termini di colpa o dolo, dell’amministrazione, almeno nelle controversie nelle quali non trovi diretta applicazione il diritto comunitario.

4. Nel processo amministrativo, ai fini dell’accertamento della responsabilità, perché si configuri la colpa dell’amministrazione, occorre avere riguardo al carattere ed al contenuto della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico. Al contrario, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, con la conseguenza che ogni altra violazione del diritto oggettivo resta assorbita nel perimetro dell’errore scusabile.

sul ricorso numero di registro generale 2354 del 2013, proposto da:
Muratto Nicolò, rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n. 3; 

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia n. 81, presso l’Avvocatura regionale; 

al giudicato formatosi sulla sentenza, passata in giudicato, del T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sezione III, n. 1985/2002, con la quale è stata annullata in parte qua la graduatoria del concorso per l’attribuzione della prima qualifica dirigenziale di cui all’avviso di partecipazione pubblicato in B.U.R.C. n. 8 del 18 febbraio 1992;
per la condanna dell’Amministrazione Regionale al pagamento della retribuzione corrispondente alla qualifica dirigenziale non riconosciuta al ricorrente ovvero a corrispondere l’ammontare equivalente a detta retribuzione a titolo di risarcimento del danno (memoria notificata in data 22 ottobre 2013);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Vista la sentenza n. 1721 del 25 marzo 2015 di questo TAR;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 luglio 2015 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori gli avv.ti G. Marone per il ricorrente e S. Colosimo, per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso, notificato in data 16 maggio 2013 e depositato il successivo 23, Muratto Nicolò ha chiesto l’esecuzione della sentenza, passata in giudicato, n. 1985 del 10 aprile 2002, con la quale il TAR Campania, Napoli, Sezione III aveva annullato in parte qua la graduatoria del concorso per l’attribuzione della prima qualifica dirigenziale, di cui all’avviso di partecipazione pubblicato in B.U.R.C. n. 8 del 18 febbraio 1992.
Deduceva, al riguardo, il ricorrente che il giudizio di appello promosso dalla Regione Campania avverso detto sentenza era stato dapprima dichiarato perento con decreto del Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato n. 1671/2012 ed in seguito definitivamente rigettato con sentenza n. 5620 del 17 novembre 2014; sulla questione si era quindi raggiunto il giudicato.
Muratto Nicolò chiedeva, pertanto, che la Regione Campania riformulasse la graduatoria del personale di prima qualifica dirigenziale – prevista dall’art. 6 della legge regionale 4 luglio 1992 n. 11 – e procedesse al riconoscimento delle differenze retributive a lui spettanti ed illegittimamente negategli, con decorrenza giuridica dal 20 dicembre 1992, data di approvazione della graduatoria, e con effetti economici dal 10 marzo 1993 e fino al 1° luglio 1998, momento dopo il quale era stato nominato alla qualifica superiore con incarico dirigenziale (d.P.G.R.C. n. 9464 del 2 luglio 1998), oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione sulle somme dovute dall’approvazione della graduatoria e fino all’effettivo soddisfo.
2.- In corso di giudizio interveniva il decreto dirigenziale n. 285 del 24 luglio 2013, con il quale, in esecuzione della sentenza n. 1985/2002, la Regione Campania – nel riformulare la graduatoria di prima qualifica dirigenziale, approvata con d.g.r.c. n. 292/1992 – ricollocava Muratto Nicolò in posizione utile al numero 104, in luogo del precedente numero 596, a seguito del riconoscimento di 18 punti, di cui 3 per i titoli di studio e 15 per quelli di servizio, per un totale di 53 punti.
3.- La Regione Campania si costituiva in giudizio con atto depositato il 13 settembre 2013 e, con memoria depositata il 14 ottobre 2013, contestava con eccezioni in rito, tra le quali l’improcedibilità del ricorso per il sopraggiungere del menzionato decreto dirigenziale 285/2013 e controdeduzioni nel merito la fondatezza del ricorso.
4.- Con memoria notificata il 22 ottobre 2013 e depositata in pari data, Muratto Nicolò, nel replicare alle difese della Regione Campania in particolare per quanto riguarda il difetto del sinallagma tra “prestazione” e “retribuzione”, chiedeva il riconoscimento delle differenze retributive maturate ovvero, in mancanza, di un equivalente ammontare a titolo di risarcimento del danno.
5.- Con la sentenza n. 1771 del 25 marzo 2015, questo TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse all’esecuzione del giudicato, preso atto che l’emanazione in corso di giudizio del menzionato decreto dirigenziale n. 285/2013 ha determinato la sopravvenienza del difetto di interesse alla decisione per questa parte della domanda attorea contenuta nel ricorso introduttivo. Il TAR ha ritenuto altresì il verificarsi in giudizio della mutatio libelli della domanda perché, con la memoria notificata e depositata in giudizio il 22 ottobre 2013, parte ricorrente ha formulato la richiesta al risarcimento dei danni, in origine non presente, e quindi non rientrante tra le questioni suscettibili di essere decise in sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 3, cod. proc. amm.
6.- La causa, pertanto, previa conversione del rito da camerale ad ordinario, è stata inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 23 luglio 2015, sede in cui, dopo discussione orale tra le parti, è stata trattenuta per la decisione.

1.- Può soprassedersi sulle diverse eccezioni di inammissibilità, sollevate a vario titolo dalla Regione Campania, stante l’infondatezza nel merito del ricorso.
2.- Con la sentenza n. 1771/2015, questo TAR ha dichiarato improcedibile la parte della domanda attorea contenuta nel ricorso introduttivo, volta al pagamento della retribuzione corrispondente alla qualifica dirigenziale illegittimamente non riconosciuta a Muratto Nicolò.
Più in particolare, il TAR ha osservato che l’emanazione in corso di giudizio del più volte citato decreto dirigenziale della Regione Campania n. 285 del 24 luglio 2013 ha determinato la sopravvenienza del difetto di interesse alla decisione relativamente all’ottemperanza della sentenza n. 1985/2002.
3.- Allo scopo di delimitare l’esatta portata della pronuncia di questo TAR ed affrontare l’esame della pretesa risarcitoria di cui alla memoria del 22 ottobre 2013, va chiarito che l’improcedibilità attiene propriamente, non alla richiesta di ricostruzione economica della carriera, bensì ai profili legati al corretto collocamento in graduatoria. Su quest’ultimo aspetto, infatti, il ricorso è effettivamente improcedibile, atteso che il provvedimento della Regione, nel ridefinire l’ordine della graduatoria, ha attribuito piena soddisfazione al ricorrente, il quale è stato collocato in posizione utile.
Permane, invece, inalterato l’interesse alla ricostruzione della carriera ai fini del riconoscimento delle connesse differenze retributive, con effetto retroattivo dalla data di approvazione della graduatoria fino al momento in cui Muratto Nicolò è stato nominato alla qualifica superiore.
4.- La domanda, su questo specifico profilo, è tuttavia infondata.
Consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsene, ha chiarito che la ricostruzione della carriera opera solo ai fini giuridici e non anche economici, in assenza di effettiva prestazione del servizio da parte del dipendente nella posizione e nelle mansioni alle quali è pervenuto.
Pertanto, nel caso in cui il giudice amministrativo dichiari, con sentenza passata in giudicato, l’illegittimità di un mancato inquadramento del pubblico dipendente nella qualifica superiore, l’autorità incaricata dell’esecuzione del giudicato è tenuta ad emanare un provvedimento costitutivo del rapporto con effetto retroattivo soltanto per gli effetti giuridici; la restitutio in integrum non può spingersi al punto da riconoscere l’attribuzione del passaggio economico di carriera, conseguibile solo in caso di svolgimento concreto delle mansioni relative al nuovo inquadramento (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 134; idem, Sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5400; idem 30 gennaio 1998 n. 142).
Come ancora chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, le questioni inerenti la mancata o la ritardata attribuzione di un pubblico impiego o di una qualifica superiore da parte della pubblica amministrazione possono, al più ed ove ne ricorrano i presupposti, avere rilievo ai fini risarcitori ma non della ricostruzione economica della carriera (Cons. St., Sez VI, 5 settembre 2011, n. 5004; Cons. St., Ad.Plen., 10 dicembre 1991, n. 10).
5.- S’impone dunque l’esame della fondatezza della pretesa al risarcimento del danno.
Anche questa risulta infondata.
In via preliminare, deve richiamarsi giurisprudenza costante secondo la quale, sul piano probatorio, in tema di risarcimento da atto illegittimo delle pubbliche amministrazioni va applicato il principio sancito dall’art. 2697 cod. civ. “in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario, con la conseguenza che, laddove la domanda di risarcimento danni non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, la stessa deve essere respinta.” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 282).
In questo senso, il presunto danneggiato ha l’onere di allegare in modo rigoroso e circostanziato la prova di tutti gli elementi dell’illecito:
– l’esistenza e l’ingiustizia del danno,
– la colpevolezza dell’Amministrazione,
– il nesso di causalità tra attività illegittima e danno.
Nel caso di specie, il ricorrente, senza fornire alcuna prova a sostegno della pretesa risarcitoria, si sono limitati a ricollegare il danno alle retribuzioni spettanti al de cuius, per il tempo intercorso tra la mancata nomina ed il suo collocamento a riposo, sebbene le relative mansioni non siano mai state svolte.
Ove si accedesse allora a questa pretesa, il riconoscimento del danno in misura pari a quanto avrebbe potuto percepire il dipendente nel caso in cui avesse, di fatto, prestato servizio, si risolverebbe, in sostanza, in una vera e propria restitutio in integrum che, per le ragioni appena illustrate, è inammissibile, salva l’ipotesi, estranea al caso in esame, di illegittima interruzione del rapporto d’impiego subordinato (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1867).
6.- Ciò chiarito, anche a volere prescindere dal profilo dell’onere della prova, la pretesa al risarcimento del danno non si sottrae comunque ad una conclusione di infondatezza, per le ragioni che seguono.
La responsabilità civile della pubblica amministrazione da attività provvedimentale, per quanto presenti caratteristiche peculiari rispetto all’illecito civile, va pur sempre ricondotta nell’alveo della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ., almeno per quanto riguarda l’identificazione dei suoi elementi costitutivi come sopra già descritti: danno ingiusto, comportamento doloso o colposo, nesso di causalità tra azione ed evento (Cass. civ., SS.UU., 22 luglio 1999 n. 500).
La responsabilità dell’amministrazione non è dunque una conseguenza diretta ed automatica dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo. E’ necessaria, invece, la positiva verifica non solo della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse, tutelata dall’ordinamento, ma anche del nesso causale tra l’illecito ed il danno subito, nonché della sussistenza della colpevolezza, in termini di colpa o dolo, dell’amministrazione, almeno nelle controversie nelle quali non trovi diretta applicazione il diritto comunitario (Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2015 n. 1272).
Il suesposto principio, riguardo agli elementi costitutivi della responsabilità, è stato recepito dall’art. 30 cod. proc. amm.
7.- In merito alla distribuzione tra le parti del relativo onere probatorio, il danneggiato è sottoposto al regime di cui all’art. 2697 cod. civ., con riferimento alla sussistenza degli elementi costitutivi della relativa domanda ed, in particolare, dei presupposti di carattere oggettivo, quali l’illegittimità dell’atto dannoso, elemento che, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., vale solo come indice presuntivo del carattere colposo dell’azione amministrativa, ossia della presunta inosservanza delle comuni regole di condotta: imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza (Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182).
Spetta invece all’Amministrazione dimostrare l’insussistenza dell’elemento psicologico, mediante la deduzione di circostanze idonee ad integrare gli estremi dell’errore scusabile (Cons. Stato, Sez. III, 1 aprile 2015 n. 1717).
Quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa, la giurisprudenza ha individuato le seguenti ipotesi:
– esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di riferimento;
– formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l’attività amministrativa considerata;
– complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e pertinenti difficoltà istruttorie;
– illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l’atto lesivo (Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2015 n. 1683).
Pertanto, ai fini dell’accertamento della responsabilità, perché si configuri la colpa dell’amministrazione, occorre avere riguardo al carattere ed al contenuto della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico. Al contrario, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle menzionate regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, con la conseguenza che ogni altra violazione del diritto oggettivo resta assorbita nel perimetro dell’errore scusabile, ai sensi dell’art. 5 c.p. (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2015 n. 1099; Idem, Sez. V, 7 giugno 2013 n. 3133; Idem, Sez. VI, 6 maggio 2013 n. 2419; Idem, Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 1406; Cass. civ., SS.UU., 500/1999 citata).
E’ necessario dunque tenere conto del comportamento complessivo degli organi intervenuti nel procedimento (Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2015, n. 2464) anche al fine di accertare che “la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato” (Consiglio di Stato, sez. III, 11 marzo 2015 n. 1272).
8.- Nel caso di specie, la mancata assegnazione del punteggio per l’utile posizionamento in graduatoria di Muratto Nicolò, appare rientrare in una delle ipotesi di errore scusabile analizzate dalla giurisprudenza.
8.1.- Ed invero, in merito alla mancata attribuzione di punti 3 per i titoli, occorre rilevare che la legge 7 marzo 1985 n. 75, contenente “Modifiche all’ordinamento professionale dei geometri”, all’art. 2, comma 2, richiama espressamente la legge 8 dicembre 1956, n. 1378 che – nel reintrodurre l’esame di abilitazione per diverse professioni – stabilì che il diploma di geometra è titolo per l’accesso al suddetto esame.
Era quindi possibile incorrere nell’errore di non ritenere sufficiente, ai fini dell’abilitazione, il solo diploma di geometra conseguito nell’anno scolastico 52/53, precedente quindi all’entrata in vigore dell’appena menzionata legge la quale, per prima, ha chiarito la portata del diploma di geometra.
8.2.- In merito al punteggio relativo al servizio prestato, segnatamente la direzione di struttura, vale la puntuale ricostruzione, riportata dalla Regione nelle note e negli scritti difensivi, secondo cui il servizio cui sarebbe stato preposto il ricorrente non aveva caratteristiche tali da potere essere equiparato ad entità strutturale di 1° grado, ragion per cui al servizio sembrava non potersi ricollegare il punteggio utile per il positivo posizionamento in graduatoria.
9.- Orbene, alla luce di quanto fin qui esposto ed in considerazione del comportamento complessivo assunto dagli organi preposti all’adozione del provvedimento, non si palesano forme di negligenza o imperizia e, di conseguenza, non sussistono elementi di colpevolezza dell’Amministrazione regionale resistente.
Deve quindi concludersi per l’infondatezza della domanda risarcitoria avanzata dai ricorrenti.
10.- Il Collegio ravvisa la presenza delle eccezionali ragioni, in relazione alla complessità delle questioni coinvolte, per compensare integralmente le spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

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Pres. Maruotti – Est. Franconiero

Sulla rilevanza dell’informativa antimafia ai fini dell’esclusione dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Informativa antimafia – Infiltrazione mafiosa – Assenza di pericolo – Efficacia – Decorrenza – Acquisizione dell’informativa 
2. Contratti della p.a. – Interdittiva antimafia – Incapacità a contrarre – Art. 94 d.ls. n. 159/2011- Finalità – Conseguenze
3. Contratti della p.a. – Gara – Informativa antimafia – Esclusione – Ricorso – Inammissibilità – Condizione ostativa all’esame del merito
 

1. La limitazione temporale di efficacia dell’informativa antimafia prevista dall’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159/200 deve intendersi riferita ai casi in cui sia attestata l’assenza di pericolo di infiltrazione mafiosa, e non già ai riscontri indicativi del pericolo, i quali ultimi conservano la loro valenza anche oltre il termine indicato nella norma. Tale termine decorre  infatti dall’acquisizione dell’informativa da parte delle amministrazioni e, dunque, da un evento non riferibile all’epoca degli accertamenti sulla base dei quali è stata emessa l’informativa, ma alla conoscenza che di essi ne hanno successivamente avuto le amministrazioni tenute ad applicare il divieto di contrarre sancito dal citato art. 94, d.lgs. n. 159/2011.

2. L’incapacità a contrarre dell’impresa nei cui confronti è stata emessa un’interdittiva antimafia  trova la propria copertura normativa nell’art. 94 del codice antimafia ed è congruente con le finalità di prevenzione e di contrasto alla pervasività delle infiltrazioni mafiose nel settore dei contratti pubblici. Ne consegue che l’inibizione a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici in ragione dell’informativa antimafia non può considerarsi una sanzione atipica, applicata in assenza di previsioni di legge o di provvedimenti giurisdizionali definitivi.

3. La sussistenza di un’informativa antimafia a carico di un’impresa non solo giustifica l’esclusione della stessa dalla gara, ma configura altresì una condizione ostativa all’esame nel merito del ricorso avverso la suddetta esclusione, specialmente laddove non vengano evidenziati fatti nuovi e ulteriori per una nuova e diversa valutazione della situazione di pericolo.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5760 del 2015, proposto dalla P.S.D. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberta Mazzulla, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
contro
Il Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall’avvocato Fedora Squillaci, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
nei confronti di
L’Associazione sportiva dilettantistica Bocce Verdi e l’Associazione sportiva dilettantistica Roma Nuoto, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Antonino Quattrone, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni Origoni, Grippo & partners, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 291/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione poliennale dell’uso e la gestione di un centro sportivo comunale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria e delle Associazioni sportive dilettantistiche Bocce Verdi e Roma Nuoto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Roberta Mazzulla, Fedora Squillaci e Antonio Lirosi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Fatto

Il Comune di Reggio Calabria indiceva una procedura di gara per l’affidamento in concessione poliennale dell’uso e della gestione del centro sportivo “Parco Caserta” (determinazione n. 1052 del 18 aprile 2014), dopo avere revocato la precedente concessione a causa dell’informativa antimafia emessa nei confronti della concessionaria P.S.D. s.r.l. (interdittiva della Prefettura di Reggio Calabria del 16 luglio 2013, n. di prot. (…); determinazione di revoca n. 1725 dell’1 agosto 2013).
Quest’ultima partecipava alla gara per l’affidamento della nuova concessione, ma ne veniva esclusa a causa della medesima interdittiva (verbale della commissione giudicatrice del 3 giugno 2014).
La successiva impugnativa, articolata in un ricorso e successivi motivi aggiunti, diretti a censurare in via derivata l’aggiudicazione provvisoria e quindi definitiva (determinazione dirigenziale n. 27 del 20 gennaio 2015), emesse in favore del raggruppamento temporaneo con capogruppo la a.s.d. Roma Nuoto, veniva dichiarata inammissibile dal TAR Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria con la sentenza in epigrafe.
A sostegno di tale statuizione il giudice di primo grado poneva proprio l’esistenza di un’interdittiva antimafia nei confronti della ricorrente, in conseguenza della quale riteneva quest’ultima “soggetto giuridicamente incapace di contrarre con la p.a. e come, tale non legittimato a partecipare alle procedure di gara”.
Con il presente appello la P.S.D. contesta questa statuizione e ripropone i propri motivi di impugnazione.
Resistono al mezzo il Comune di Reggio Calabria e le associazioni facenti parte del raggruppamento controinteressato.

Diritto

1. Preliminarmente va esaminata e respinta l’eccezione di inammissibilità del presente appello, sollevata dalle associazioni sportive facenti parte del raggruppamento aggiudicatario della concessione, per violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3 cod. proc. amm.
La citata disposizione pone infatti un obbligo di comportamento che tuttavia non si ripercuote sulla validità degli atti processuali, ma che può invece essere valorizzato ad altri fini, come ad esempio nel regolamento delle spese di lite.
2. Nel merito, deve essere confermata la dichiarazione di inammissibilità della presente impugnativa per difetto di interesse ad agire, emessa dal TAR, e va conseguentemente respinto il presente appello.
Il giudice di primo grado ha infatti correttamente ricavato dalla citata interdittiva la sussistenza di tale condizione ostativa all’esame nel merito dell’impugnativa stessa ed all’eventuale relativo accoglimento:
– innanzitutto, dalla situazione di incapacità di contrattare con l’amministrazione discendente dall’emissione di un’informativa ex art. 91 cod. antimafia, di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011, prevista dal successivo art. 94;
– inoltre, come puntualmente evidenziato nella sentenza appellata, dal fatto che la P. non ha prospettato “fatti nuovi ed ulteriori che fondino il presupposto per una nuova valutazione che attesti, in sede di riedizione del potere da parte della competent
Sul punto, il TAR si è quindi allineato all’orientamento maggioritario di questo Consiglio di Stato (citando le pertinenti sentenze della III Sezione, 22 gennaio 2014, n. 292 e della VI Sezione, 30 dicembre 2011, n. 7002, ultime di altre conformi precedentemente emesse, a loro volta citate in quest’ultima decisione), secondo cui la limitazione temporale di efficacia dell’informativa antimafia prevista dall’art. 86, comma 2, D.Lgs. n. 159 del 2011 (dodici mesi dalla relativa acquisizione) deve intendersi riferita ai casi in cui sia attestata “l’assenza di pericolo di infiltrazione mafiosa, e non già ai riscontri indicativi del pericolo, i quali ultimi conservano la loro valenza anche oltre il termine indicato nella norma” (così la sentenza della III Sezione 22 gennaio 2014, n. 292 poc’anzi menzionata).
Questo Collegio intende ribadire questo indirizzo (a fronte del quale la P. oppone la sola ordinanza cautelare della III Sezione 22 maggio 2014, n. 2147), il quale trova conforto:
– in primo luogo, sul piano letterale, nella decorrenza del termine di efficacia prevista dall’art. 86, comma 2, individuata dal legislatore nell’acquisizione dell’informativa da parte delle amministrazioni, e dunque ad un evento non riferibile all’epoca
– in secondo luogo, sempre sul piano letterale, dalla clausola rebus sic stantibus prevista sempre dall’art. 86, comma 2, in relazione ai casi di modificazioni degli assetti societari e gestionali dell’impresa, in ipotesi in grado di modificare la valutaz
– in terzo luogo, sul piano teleologico, nella piena coerenza dell’efficacia temporale illimitata, salvo successive modifiche, dell’interdittiva con la finalità preventiva delle informative antimafia (secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consig
– in questa linea, va sottolineato che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, quando gli elementi raccolti dal Prefetto a tal fine siano sintomatici di un condizionamento a
Non inducono inoltre a conclusioni diverse da quelle finora formulate le censure rivolte dall’appellante alla sentenza di primo grado per asserita contraddittorietà tra la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnativa, da un lato, e la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara contro la stessa emesso dal Comune di Reggio Calabria, che dall’altro lato il TAR ha nondimeno ravvisato (par. 4 della parte “in diritto” della sentenza appellata).
In realtà, il rilievo del difetto di interesse ad agire, a causa della situazione di incapacità di contrarre con l’amministrazione correttamente rilevata dal giudice di primo grado, discende proprio dall’accertamento di quest’ultima e dalla conseguente legittimità del provvedimento espulsivo impugnato.
Del pari infondati sono gli assunti della P. relativamente alla distinzione tra i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di ordine generale, stabiliti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163 del 2006, tra i quali a suo dire non sarebbe inclusa l’ipotesi dell’interdittiva antimafia, e i requisiti necessari per la stipula del contratto, ai quali soli quest’ultima sarebbe riconducibile.
Le considerazioni dell’appellante si fondano su un presupposto interpretativo erroneo, e cioè che il termine per l’acquisizione dell’informativa previsto dall’art. 91, comma 3, cod. antimafia (e cioè: al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula del subcontratto) renda irrilevanti la conoscenza che l’amministrazione abbia già dei tentativi di infiltrazione mafiosa oggetto dell’informativa, come appunto nel caso di specie.
Ciò sarebbe paradossale ed oltretutto non consentirebbe di prevenire la turbativa al sereno svolgimento di una procedura di affidamento di un contratto pubblico che indiscutibilmente si determina per via della partecipazione ad essa di un’impresa sospettata di infiltrazioni mafiose. Tanto più altrimenti si determinerebbe nel caso di specie, in cui la gara in contestazione è stata indetta proprio in seguito alla revoca della precedente concessione disposta nei confronti dell’odierna appellante in seguito all’emissione dell’informativa della Prefettura di Reggio Calabria del 16 luglio 2013, n. di prot. (…).
Pertanto, nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione può dirsi avvenuta nel caso di specie, dal momento che la legittimità dell’esclusione della P. dalla gara disposta dal Comune di Reggio Calabria consegue al corretto riscontro dell’incapacità di contrattare della prima, in virtù della citata interdittiva.
Tale incapacità, contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante, trova la propria copertura normativa nel più volte citato art. 94 cod. antimafia.
Sono quindi inconferenti le diffuse argomentazioni con le quali la P. deduce che l’inibizione a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici in ragione dell’informativa antimafia in questione si tradurrebbe in una sanzione atipica, applicata in assenza di previsioni di legge e di provvedimenti giurisdizionali definitivi.
Come finora evidenziato, questa inibizione è invece la legittima ed inevitabile conseguenza dell’incapacità di contrattare con l’amministrazione che colpisce l’impresa nei cui confronti è stata emessa un’interdittiva antimafia ed è congruente con le finalità di prevenzione e di contrasto alla pervasività delle infiltrazioni mafiosi nel settore dei contratti pubblici di quest’ultima.
Inoltre, si tratta di una causa ostativa alla partecipazione a gare pubbliche avente una durata corrispondente alla permanenza dei fatti in virtù dei quali l’interdittiva è stata emessa i quali, come si evince dal più volte citato art. 86, comma 3, D.Lgs. n. 159 del 2011, possono mutare nel tempo, fino all’emissione di un’informativa liberatoria.
3. Al rigetto dell’appello consegue la condanna dell’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore delle parti appellate costituite, rinviandosi per la relativa liquidazione al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5760 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la P.S.D. s.r.l. a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado di giudizio, liquidate per ciascuna in Euro 2.500,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

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