Pres. Lamberti – Est. Saltelli
A2A Reti Gas Spa (Avv.ti N. Aicardi, G. Caia, V. Salvadori, M. Sanino) c/
Comune di Rodengo Saiano (n.c.) + altri

in tema di proroga del periodo transitorio delle concessioni di distribuzione del gas

Concorrenza e mercato – Distribuzione gas – Concessione – Cessazione anticipata – Periodo Transitorio – Proroga – Principio di concorrenza – Violazione – Esclusione – Ragioni.

La proroga del periodo transitorio, al termine del quale devono cessare anticipatamente le concessioni di distribuzione del gas, disposta dall’art. 23 del D.L. 273/2005, non risulta incompatibile con i principi comunitari ed in particolare con il principio di certezza del diritto, rappresentando in realtà una ragionevole o quanto meno non illogica scelta operata dal legislatore nazionale per contemperare gli opposti interessi in gioco, di rispetto del diritto comunitario per il completamento del mercato interno del gas naturale, con conseguente cessazione delle concessioni attribuite direttamente, senza esperimento di gara pubblica, e di continuità del servizio, assicurando contestualmente che lo scioglimento dei rapporti contrattuali avvenga a condizioni accettabili dal punto di vista economico per l’attuale concessionario.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 616 del 2010, proposto da:
A2A RETI GAS S.P.A., quale successore ASM BRESCIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Aicardi, Giuseppe Caia, Vito Salvadori e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

COMUNE DI RODENGO SAIANO, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

ANIGAS – Associazione Nazionale Industriali del Gas, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA, sez. staccata di BRESCIA, Sez. II, n. 1528 de 4 agosto 2009, resa tra le parti, concernente SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE NEL COMUNE DI RODENGO SAIANO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Carlo Saltelli e udito per l’appellante l’avvocato Sanino;

Visto il dispositivo di decisione n. 472 del 2 luglio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. A.S.M. Brescia S.p.A., concessionaria – giusta convenzione stipulata in data 27 febbraio 1984, parzialmente modificata in forza di un Protocollo aggiuntivo sottoscritto il 31 gennaio 2001, con scadenza 31 dicembre 2009 – del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Rodengo Saiano, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, la delibera del Consiglio comunale di Rodengo Saiano n. 19 del 19 luglio 2005 che, in applicazione degli artt. 14 e 15 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, confermava il termine di scadenza della concessione al 31 dicembre 2005 e indicava, tra l’altro, quale modello per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale, la licitazione privata ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, come modificato ed integrato dal D. Lgs. 22 febbraio 2000, n. 65.

L’impugnativa era affidata a cinque motivi di censura, rubricati rispettivamente “Violazione dell’art. 15, comma 5 e 7 del D. Lgs. n. 164/2000 – violazione L. n. 239 del 2004 comma 69 – eccesso di poter per violazione della circolare n. 2355/2004 – difetto dei presupposti” (primo motivo); “Ancora – violazione del comma 7 dell’art. 15 – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – travisamento – difetto di motivazione” (secondo motivo); “Violazione di legge per mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, legge n. 241 del 1990” (terzo motivo); “Eccesso di potere per illogicità manifesta – violazione della convenzione e del criterio di cui all’art. 15 D. Lgs. 164/00 – errata istruttoria – errore nei presupposti” (quarto motivo) e “Violazione di legge per mancato rispetto dei termini stabiliti nella vigente convenzione di concessione circa l’anticipata cessazione della medesima (quinto motivo).

In sintesi, secondo la ricorrente, la delibera impugnata era illegittima per non aver tenuto conto che il periodo transitorio di cui al combinato disposto degli artt. 15, commi 5 e 7 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, e 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, era stato prolungato fino al 31 dicembre 2007; per non aver riconosciuto la spettanza dei due anni di proroga, ricorrendo il presupposto che il volume del gas distribuito superava la soglia di 100.000.000 metri cubi l’anno e che l’utenza servita superava i 100.000 clienti finali; per il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, nonché per la mancata applicazione, ai fini del corretto calcolo dell’indennità spettante, del criterio di cui all’articolo 24, comma 4, lett. a), del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, e per la mancata tempestiva disdetta della convenzione.

2. L’adito tribunale, nella resistenza della intimata amministrazione comunale, con sentenza non definitiva, n. 701 del 9 giugno 2006 respinte le eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Rodengo Saiano, sospendeva il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, cui rimetteva con ordinanza n. 963 del 4 agosto 2006 l’esame di alcune questioni pregiudiziali riguardanti l’articolo 23 del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, e dell’articolo 15, commi 5 e 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in particolare: 1) se fosse contraria agli articoli 43, 49 e 86 par. 1 del Trattato, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, una proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2007 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di una procedura di gara; 2) se fossero contrarie agli art. 43, 49, 86 par. 1 del Trattato, nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, ulteriori proroghe automatiche fino al 31 dicembre 2009 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di gara, nelle seguenti ipotesi: a) quando il concessionario abbia realizzato una fusione societaria che consenta di servire un’utenza doppia rispetto a quella originaria della società maggiore; b) quando il concessionario abbia raggiunto un’utenza superiore a 100.000 clienti finali, oppure una quantità di gas distribuito superiore a 100 milioni di metri cubi annui, oppure un ambito di operatività pari almeno all’intero territorio provinciale; c) quando almeno il 40% del capitale sociale del concessionario sia stato trasferito a soci privati; 3) se fosse contraria al quarto, all’ottavo, al decimo e al diciottesimo considerando della direttiva 2003/55/CE del 26 giugno 2003, nonché all’art. 23 par. 1 della medesima direttiva, all’art. 10 del Trattato e ai principi di ragionevolezza e proporzionalità la proroga delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, tanto nell’ipotesi descritta nel quesito n. 1 quanto nelle ipotesi descritte nel quesito n. 2, con particolare riguardo: a) all’obbligo per gli Stati di conseguire l’obiettivo della liberalizzazione del mercato del gas naturale entro il termine del 1 luglio 2007; b) al divieto per gli Stati di approvare o mantenere in vigore norme nazionali contrastanti con la liberalizzazione del mercato del gas naturale; c) all’obbligo per gli Stati di collegare la natura del periodo transitorio a un termine ragionevole e a esigenze oggettive.

3. Intervenuta la decisione della Corte di Giustizia (sez. II del 17 luglio 2008. in causa C – 347/06) e riassunta ritualmente la causa, con la sentenza n. 1528 del 4 agosto 2009 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione di Brescia, sez. II, ha respinto il ricorso.

Richiamate le osservazioni svolte dalla corte comunitaria e ricordato che, ad avviso della stessa, gli articoli 43, 49 e 86 par. 1 del Trattato non vietano che la normativa di uno Stato, come quella in questione, prolunghi la durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale, purchè tale prolungamento possa essere considerato necessario per permettere alle parti di sciogliere il rapporto contrattuale a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico, competendo al giudice nazionale di valutare se il prolungamento della durata del periodo transitorio possa essere considerato necessario ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto, i primi giudici, escluso preliminarmente che le disposizioni contenute nell’articolo 46 bis del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito con modificazioni dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, e nell’articolo 2, comma 175, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, avessero fatto cessare l’interesse alla corretta definizione del periodo transitorio di cui al decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, quanto ai primi due motivi di ricorso hanno rilevato che le proroghe ivi previste dovevano essere disapplicate per contrasto con i principi comunitari, non ricorrendo le particolare circostanze che, secondo i giudici comunitari, potessero giustificarle: ciò in quanto la originaria convenzione aveva avuto una durata congrua (21 anni), sia sotto il profilo dell’equilibrio economico, sia sotto il profilo della certezza del diritto, tanto più se confrontata con la disciplina del riscatto anticipato delle concessione di cui all’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Per il resto l’adito tribunale ha ritenuto infondati gli altri tre motivi di censura.

4. A2A RETI GAS S,.p.A., succeduta a ASM Brescia S.p.A., ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone la erroneità alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Erronea disapplicazione, nella fattispecie, dell’art. 23, comma 1 d.l. n. 273/2005”; “Falsa applicazione dell’art. 15, comma 7 del d.lgs. n. 164/2000”; “Erronea dichiarazione di insussistenza dell’obbligo di comunicazione dell’avvio di procedimento”; “Travisamento del quinto motivo di ricorso”.

Sono state in tal modo riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado (eccezion fatta per il quarto motivo), secondo l’appellante erroneamente apprezzati ed ingiustamente respinti con motivazione assolutamente non condivisibile e frutto di un palese travisamento della sostanziale diversità delle fattispecie prese in esame (quella del riscatto della concessione previsto dall’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 e quella della cessazione della convenzione ai sensi dell’articolo 25 del D. Lgs. 23 maggio 2000, n. 164), instistendosi, in via principale, per la corretta applicazione alla fattispecie dell’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, con conseguente dichiarazione della cessazione della materia del contendere, accertandosi altresì il prolungamento automatico della concessione di cui è causa al 31 dicembre 2009 e, in via subordinata, perché anche in caso di disapplicazione del ricordato articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, fosse comunque annullata la sentenza impugnata e la delibera consiliare impugnata alla stregua delle censure sollevate con il secondo ed il quarto motivo.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Rodengo Saiano, né l’ANIGAS – Associazione nazionale industriali del gas.

5. All’udienza del 25 giugno 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. E’ meritevole di favorevole considerazione il primo motivo di gravame, con cui la società appellante, deducendo “Erronea disapplicazione, nella fattispecie, dell’art. 23, comma 1, d.l. n. 273/2005”, ha lamentato che i primi giudici avevano inopinatamente disapplicato l’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51 (recante la proroga al termine del periodo transitorio di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al 31 dicembre 2007 ed automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 nel caso di sussistenza di almeno una delle condizioni di cui al comma 7 dello stesso articolo 15), ritenendolo erroneamente in contrasto con i principi comunitari enunciati nella decisione della Corte di Giustizia, sez. II, del 17 luglio 2008 in C- 347/2006, in virtù della già congrua durata della concessione (21 anni) anche rispetto alla previsione normativa di cui all’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Al riguardo, la Sezione osserva quanto segue.

6.1. Nella ricordata decisione del 17 luglio 2008 in C- 347/2006, la Corte di Giustizia, sez. II, pronunciandosi in sede di rinvio pregiudiziale – proprio su richiesta dei giudici di primo grado e nell’ambito della stessa controversia – “sulla compatibilità con il diritto comunitario della proroga del periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 5, del d. lgs. 164/2000, stabilita dall’art. 23 del d.l. 273/2005”, ha fissato due principi fondamentali:

a) il primo (par. 41), secondo cui “la direttiva 2003/55 non osta a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale. Stanti tali premesse, si deve altresì ritenere che nemmeno l’art. 10 CE e il principio di proporzionalità ostino ad una normativa di questo tipo”.

Ciò in base alle decisive considerazioni che la direttiva 2003/55 ha ad oggetto il completamento del mercato interno nel settore del gas naturale, stabilendo all’art. 1, n. 1, prima fase, norme comuni per il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio del gas naturale (punto 37) e che l’art. 23, n. 1, fissando il calendario di apertura per quanto riguarda la fornitura del gas naturale e stabilendo che gli Stati membri provvedano affinché i clienti idonei, ovverosia quelli che hanno il diritto di scegliere liberamente il proprio fornitore siano, a decorrere dal 1° luglio 2007, tutti clienti (punto 38), riguarda solo la fornitura del gas naturale e non la sua distribuzione, così che da essa non può desumersi alcun obbligo per gli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione attribuiti in assenza di procedura di gara (punto 39), non contenendo neppure alcuna disposizione relativa alle concessioni di distribuzione del gas in essere (punto 40);

b) il secondo (punto 73), secondo cui “…gli artt. 43 CE, 49 C3 e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione bella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario ai fini di permettere alle parti del contratto di scogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico”.

Ciò, secondo la Corte, in quanto, pur essendo la normativa in esame astrattamente in contrasto con i principi comunitari ed in particolare con quello di disparità di trattamento (a danno delle imprese aventi sede in uno Stato membro diverso da quello dell’amministrazione aggiudicatrice e che potrebbero essere interessate a tale concessione, punto 63), tale disparità di trattamento può tuttavia ritenersi giustificata da esigenze oggettive, quali la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto.

Con particolare riguardo alla fattispecie in esame, poi la Corte ha precisa che occorre tener conto di tre elementi: a) innanzitutto la circostanza che la direttiva 2003/55 non prevede che siano rimesse in discussione le concessione di distribuzione del gas in essere; b) poi il fatto che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029 e che la sua risoluzione anticipata, ex d.l. 273/2005, si inserisce nell’ottica di un maggior rispetto del diritto comunitario; c) infine la considerazione che il principio della certezza del diritto “esige, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano comportare conseguenze sfavorevoli in capo ai singoli o alle imprese”.

E’ in tale prospettiva che la Corte, dopo aver constatato che “la concessione in questione nella causa principale è stata attribuita nel 1984, quando la Corte non aveva ancora dichiarato che dal diritto comunitario primario derivava che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza alle condizioni rammentate ai punti 59 e 60 della presente sentenza” (punto 70) e sottolineato che “…senza che sia necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento, il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico” (punto 71), ha quindi affermato che “compete al giudice del rinvio valutare se, in particolare, il prolungamento della durata del periodo transitorio, posto in atto da una normativa come quella in questione nella causa principale, possa essere considerato necessario ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto” (punto 72).

6.2. Non è irrilevante, ad avviso della Sezione, che la Corte Costituzionale con la sentenza 31 luglio 2002, n. 413, pur non affrontando la questione della ragionevolezza del termine transitorio di durata delle vecchie concessioni (essendo stata espressamente sollevata la sola questione di legittimità dell’articolo 15, comma 10, del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164) e della possibilità di incrementi o di sommatorie di durata del regime transitorio, ha rilevato che “…è tutt’altro che manifestamente irragionevole che il regime transitorio sia determinato dal legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, tenendo conto, nel regolare il passaggio delle situazioni preesistenti in base ad un regime all’epoca valido in Italia, delle esigenze dello stesso principio di libertà di iniziativa economica e della libertà di concorrenza. In realtà, il legislatore ha riscontrato la necessità di intervenire in via transitoria per impedire una serie di ostacoli operativi e concorsuali con rischi – connessi all’immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’altro che trascurabile, ancorché a dimensioni ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi.”

Né può dimenticarsi che con la decisione n. 3216 del 21 maggio 2010, questa stessa Sezione, proprio affrontando la stessa questione oggetto della presente controversia, proprio richiamando le considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia con la citata decisione della sez. II del 17 luglio 2008 in C – 347/2006, ha avuto modo di precisare che “…il punto della decisione della Corte di Giustizia sopra indicata, in cui afferma che il prolungamento di un periodo transitorio è conforme ai principi comunitari se esso è necessario per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, ha senso solo se riferito ad un periodo di prolungamento temporale significativo, atteso che un periodo di prolungamento relativamente breve, non idoneo a comportare conseguenze sfavorevoli ai singoli o alle imprese, è da considerare anche non idoneo a comportare la violazione del principio di certezza del diritto che la Corte ha stabilito fosse meritevole di tutela”, aggiungendo che la disanima della normativa di riferimento (art. 15, comma 7, del D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164; art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239; art. 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) “…dimostra che le scadenze previste per il periodo transitorio prima della emanazione del D.L. n. 273 del 2005 non sono state quindi variate da questo in maniera tanto significativa da comportare conseguenze sfavorevoli anche economiche, inaccettabili in capo ai singoli e alle imprese, perché di entità tale da violare il principio di certezza del diritto che la Corte ha inteso tutelare con le direttiva e la decisione sopra riportate”.

6.3. Sulla scorta delle osservazioni svolte, la Sezione ritiene che le conclusioni cui sono pervenuti i giudici di prime cure con la sentenza impugnata, secondo cui il fatto che l’originaria concessione fosse già durata 21 anni costituiva una ragione di “congruità” della concessione stessa, sia sotto il profilo economico, sia sotto il profilo della certezza del diritto, tale da rendere incompatibile e contraria ai principi comunitari un suo prolungamento, secondo quanto previsto dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, non risultano condivisibili.

Invero, anche a voler prescindere dal fatto che non vi è alcun motivo per discostarsi dalle più appropriate e ragionevoli conclusioni cui è invece giunta questa stessa Sezione con la già citata decisione n. 3216 del 21 maggio 2010 (secondo cui, come già ricordato, per un verso “…il punto della decisione della Corte di Giustizia sopra indicato, in cui afferma che il prolungamento di un periodo transitorio è conforme ai principi comunitari se esso è necessario per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, ha senso solo se riferito ad un periodo di prolungamento temporale significativo, atteso che un periodo di prolungamento temporale troppo breve, non idoneo a comportare conseguenze sfavorevoli ai singoli o alle imprese, è da considerare anche non idoneo a comportare la violazione del principio di certezza del diritto…”, e, per altro verso, “…le scadenze previste per il periodo transitorio prima dell’emanazione del D.L. n. 273 del 2005 non sono state quindi variate da questo in maniera tanto significativa da comportare conseguenze sfavorevoli, anche economiche, inaccettabili in capo ai singoli e alle imprese, perché di entità tale da non violare il principio di certezza del diritto che la Corte di Giustizia ha inteso tutelare con le direttive e la decisione sopra riportate”), la mera costatazione che la originaria concessione, stipulata – com’è pacifico tra le parti – nel 1984, tra l’amministrazione comunale di Rodengo Saiano e la Azienda Servizi Municipalizzati – ASM di Brescia fosse già durata 21 anni non fornisce di per sé alcun elemento decisivo al fine di fare ritenere non necessario il prolungamento della durata del periodo transitorio, proprio con riferimento all’esigenza di rispettare il principio della certezza del diritto, come puntualizzato dalla Corte di Giustizia (punti 71 e 72 della più volte ricordata sentenza del 17 luglio 2008, sez. II).

Infatti l’originaria concessione doveva produrre effetti fino al 2029, come riconosciuto nello stesso punto 68 della decisione della Corte di Giustizia, o comunque fino al 31 dicembre 2014, se non si volesse considerare utile la nuova convenzione stipulata il 31 gennaio 2001 e cioè già nel vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, ed è a tale durata (45 anni o tutt’al più 30 anni) che occorre far riferimento per valutare, sia pur astrattamente, ma in ogni caso ragionevolmente, l’equilibrio economico della stessa e, sotto altro concorrente e decisivo profilo, anche il rispetto della certezza del diritto.

Non appare invece ragionevole, né sul punto è stata fornita alcuna convincente motivazione, in mancanza del resto di alcuna prova circa l’effettivo soddisfacimento dell’interesse economico dell’imprenditore, come affermato dai primi giudici, fare riferimento ad una ipotesi, quella del riscatto anticipato – dopo venti anni – della concessione di cui all’articolo 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Indipendentemente da ogni questione sulla stessa attuale vigenza di tale norma (in senso contrario, C.d.S., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1299; 19 luglio 2005, n. 3817; 28 giugno 2004, n. 4788; 14 giugno 2004, n. 3823; 13 giugno 2003, n. 3343) e sui principi da essa ricavabili (atteso che in realtà il riscatto anticipato è istituto tipico del vecchio ordinamento che prevedeva la possibilità per l’ente locale, titolare del servizio, di optare per la sua gestione diretta, ipotesi che tuttavia non è più conforme al nuovo assetto normativo, stabilito dal decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, nel quale la gestione del servizio viene ad essere esternalizzata e le possibilità di far venir meno i rapporti si ricollegano alle normali ipotesi di recesso, C.d.S., sez. V, 30 agosto 2004, n. 5652; 11 giugno 2003, n. 3296; 25 giugno 2002, n. 3455; 15 febbraio 2002, n. 902), è decisiva – ad avviso della Sezione – proprio la considerazione, puntualmente rilevata dall’appellante, che il riscatto anticipato prevedeva in ogni caso il riconoscimento in favore del concessionario di un’equa indennità, quale sostanziale risarcimento del danno giusto subito per l’esercizio di una facoltà prevista dalla legge, rapportata all’attuale interesse economico del concessionario (tenuto conto del valore industriale dell’impianto e del relativo materiale mobile e immobile, delle anticipazioni e sussidi dati dal comune e dalle tasse proporzionali di registro anticipate nonché del profitto venuto a mancare).

Proprio tale previsione, evidentemente tesa a riequilibrare, quanto meno sotto il profilo economico, la posizione del concessionario che avesse subito il riscatto anticipato della concessione, esclude in radice che la mera durata ventennale della concessione possa automaticamente far considerare esaurito l’interesse economico del concessionario, tanto più che nel caso in esame, a fronte di una concessione stipulata per una durata di 45 ovvero di 30 anni, solo rispetto ai quali potrebbe eventualmente sostenersi la tesi dell’esaurimento dell’interesse economico dell’imprenditore concessionario.

Di conseguenza, ad avviso della Sezione, proprio con riferimento all’effettiva durata della convenzione intercorsa tra le parti, stipulata nel 1984 e rinegoziata nel 2001, la proroga fino al 31 dicembre 2007 del termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 15, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, disposta dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazione dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, non risulta incompatibile con i principi comunitari ed in particolare con il principio di certezza dal legislatore, rappresentando in realtà una ragionevole o quanto meno non illogica scelta operata dal legislatore nazionale per contemperare gli opposti interessi in gioco, di rispetto del diritto comunitario (per il completamento del mercato interno del gas naturale) con conseguente cessazione delle concessioni attribuite direttamente, senza esperimento di gara pubblica, e di continuità del servizio, assicurando contestualmente che lo scioglimento dei rapporti contrattuali avvenga a condizioni accettabili dal punto di vista economico per l’attuale concessionario.

7. All’accoglimento del primo motivo di gravame ed all’applicabilità al caso di specie della previsione di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, relativamente alla proroga al 31 dicembre 2007 del termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, consegue la declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse, il che rende inutile la pronuncia sugli ulteriori motivi di gravame, fermo restando in ogni caso l’obbligo del Comune di accertare la ricorrenza dei presupposti per l’ulteriore automatico prolungamento della originaria concessione al 31 dicembre 2009, pure previsto dall’articolo 23, comma 1, del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51.

La peculiarità della controversia e la sostanziale novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da A2A RETI GAS S.P.A., succeduta a ASM Brescia S.p.A., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione di Brescia, sez. II, n. 1528 del 4 agosto 2009, così provvede:

– accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse;

– dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7272 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti Est. Saltelli Logic (Avv. C. Pullano) c/ Centro Servizi Condivisi della Regione
Friuli Venezia Giulia (Avv.ti S. Coaen e F. Rosati).

sulla legittimità dell’esclusione effettuata dal Presidente del seggio di gara di un’offerta già ammessa dalla Commissione

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Offerta – Ammissione – Presidente seggio di gara – Esclusione successiva – Legittimità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Rispetto – Necessità – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Ricorso – Interesse – Presupposti – Fattispecie.

1. E’ legittimo l’operato del Presidente del seggio di gara che escluda una concorrente ritenendo l’ offerta, anche se già valutata ammissibile dalla commissione, non conforme alla legge speciale di gara. Infatti, sussiste in capo alla pubblica amministrazione il potere di verificare la correttezza e la legittimità delle proprie precedenti determinazioni per renderle conformi e coerenti con i principi costituzionali che devono presiedere all’azione amministrativa ai sensi dell’articolo 97, tanto più allorquando esse risultano avere un valore esclusivamente endoprocedimentale, non essendosi ancora concretizzate in un provvedimento astrattamente stabile e definitivo, quale il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

2. Le prescrizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara o nella lettera di invito vincolano non solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione appaltante, che è tenuta a dare piena ed integrale attuazione non potendo disapplicarle, proprio in omaggio ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall’articolo 97 della Costituzione, ed al più generale principio di buona fede.

3. Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente. (Nel caso di specie sussiste l’interesse ad agire della ricorrente per ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, concretamente ed attualmente lesivo della sua sfera giuridica in quanto frutto di una erronea interpretazione ed applicazione della lex specialis di gara, infatti proprio dall’invocato annullamento deriverebbe la valutazione della propria offerta ed eventualmente anche l’aggiudicazione della fornitura oggetto della gara.)

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 491 del 2010, proposto da:
LOGIC – LOGISTICA PER L’INGEGNERIA CLINICA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Carmine Pullano, con domicilio eletto presso Angelo Scarpa in Roma, via Alberico II, n. 11;

CENTRO SERVIZI CONDIVISI DELLA REGIONE FRIULI VENEZIA GIULIA (ora AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA S. MARIA DELLA MISERICORDIA – DIPARTIMENTO SERVIZI CONDIVISI), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Coen e Federico Rosati, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Coen in Roma, piazza di Priscilla, n. 4;

nei confronti di

MEDICA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Di Prima, Gabriele Pafundi e Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 716 del 26 ottobre 2009, resa tra le parti, concernente FORNITURA DI PLUSOSIMETRI E MONITOR MULTI PARAMETRICI TRASPORTABILI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Medica Srl e di A.O.U.S. Maria della Misericordia (Già Centro Servizi Condivisi);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati D’Amico, per delega dell’Avv. Pullano, Coen e Pafundi;

Visto il dispositivo di decisione n. 471 del 2 luglio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con decreto n. 1068/08 del 24 luglio 2008 l’Amministratore Unico del Centro Servizi Condivisi del Servizio Sanitario Regionale della Regione Friuli – Venezia Giulia indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi pulsossimetri e monitor parametrici trasportabili per le aziende del Servizio sanitario regionale, stabilendo che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel capitolato speciale era specificato che la fornitura era suddivisa in cinque lotti: n. 1 (pulsossimetri palmari, €. 120.000 – pz. 200); n. 2 (pulsossimetri portatili – non palmari, €. 210.000 – pz. 200); n. 3 (pulsossimetri con misurazione non invasiva della pressione NIBP, €. 75.000 – pz. 50); n. 4 (monitor multiparametrici trasportabili, €. 140.000, di cui €. 40.000 per opzioni ed accessori – pz. 40); n. 5 (monitor multiparametrici trasportabili, €. 170.000, di cui €. 45.000 per opzioni ed accessori – pz. 25).

All’esito della gara, quanto al lotto 5, giusta verbale n. 3 del 12 dicembre 2005, l’offerta presentata da Logic s.r.l., benché fosse la migliore, era dichiarata inammissibile “…in quanto contrariamente a quanto previsto nel capitolato speciale di gara che prevedeva la quotazione obbligatoria di tutti gli accessori, la stessa è risultata priva della quotazione del modulo aggiuntivo di memoria come opzionale/accessorio”, così che l’offerta non era stata “…redatta secondo le prescrizioni dell’articolo 6 delle norme di partecipazione alla gara”.

L’appalto veniva conseguentemente aggiudicato, prima provvisoriamente (giusta verbale di gara del 12 dicembre 2008) e poi definitivamente (giusta decreto n. 44 del 15 giugno 2009, poi rettificato con decreto 138 del 39 giugno 2009), alla società Medica s.r.l., con la quale l’amministrazione appaltante stipulava in data 27 gennaio 2009 anche il relativo contratto.

2. Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l., con rituale e tempestivo ricorso giurisdizionale notificato l’11 marzo 2009 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia Giulia l’annullamento del bando di gara, del capitolato speciale e delle norme di partecipazione, nonché dei verbali di gara n. 1 del 10 novembre 2008, n. 2 del 18 novembre 2008 e n. 3 del 12 dicembre 2008 e dei decreti dell’amministratore unico n. 44 del 15 giugno 2009 e n. 138 del 39 giugno 2009, oltre che di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, lamentandone l’illegittimità per “violazione e/o falsa applicazione delle norme di partecipazione alla gara ed in particolare dell’art. 5, dell’art. 7 e dell’art. 6; violazione e/o falsa applicazione del capitolato speciale con riferimento all’oggetto dallo stesso individuato, incompetenza del Presidente della gara, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 e 84 del D. lgs. 163/06” e “Falsa applicazione delle norme di partecipazione alla gara per eccesso di potere sotto il profilo del difetto dei presupposti macroscopica irrazionalità omessa e contraddittoria motivazione – illogicità manifesta, disparità di trattamento – violazione del principio della par condicio – eccesso di potere sotto il profilo della falsa applicazione del principio secondo cui l’offerta economica deve essere chiara completa e determinata”.

In sintesi, secondo la ricorrente, posto che la commissione tecnica aveva ritenuto ammissibili le apparecchiature da essa proposte per i lotti 3, 4 e 5, attribuendo il relativo punteggio, il Presidente di gara non avrebbe potuto successivamente dichiarare inammissibile l’offerta relativamente al lotto 5 per l’asserita difformità dell’offerta economica rispetto all’oggetto della gara come stabilito dal capitolato con riferimento alla mancata quotazione del valore dell’opzione modulo aggiuntivo, trattandosi di un’attività valutativa rimessa esclusivamente alla commissione di gara, organo collegiale perfetto e comunque rientranti nelle funzioni esclusive della commissione tecnica; d’altra parte la commissione tecnica aveva correttamente ritenuto che la contestata opzione, di cui non era stato indicato il valore, costituiva parte integrante della configurazione base dell’apparecchiatura offerta (rendendola particolare vantaggiosa), così che, per un verso, il relativo costo era pari a zero, non potendo in alcun modo essere oggetto di autonoma valutazione, e, per altro verso, che a tutto voler concedere, la mancata indicazione del valore dell’opzione poteva essere considerata soltanto una mancanza di carattere formale, di per sé inidonea a giustificare la declaratoria di inammissibilità dell’offerta, ogni diversa interpretazione della lex specialis di gara dovendo ritenersi illogica, irrazionale e viziata da eccesso di potere: ciò senza contare che anche l’offerta dell’aggiudicataria presentava problematiche analoghe, senza che tuttavia ne fosse stata disposta l’esclusione.

La ricorrente avanzava anche domanda di risarcimento del danno.

3. L’adito tribunale, sez. I, nella resistenza dell’amministrazione appaltante e della controinteressata, con la sentenza n. 716 del 26 ottobre 2009 ha respinto il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure mosse.

4. Con atto di appello notificato il 13 gennaio 2010 Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. ha chiesto la riforma della predetta sentenza, ritenendola viziata da “macroscopica irrazionalità, omessa e contraddittoria motivazione, illogicità manifesta, violazione ed errata interpretazione del principio della par condicio, oltre che da eccesso di potere sotto il profilo della falsa applicazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione nonché dei criteri di interpretazione della lex specialis”, riproponendo pertanto i motivi di censura sollevati in primo grado, superficialmente esaminati ed inopinatamente respinti con motivazione superficiale ed assolutamente insoddisfacente, frutto di un approssimativo esame del materiale probatorio in atti ed un’inammissibile interpretazione formalistica delle disposizioni della lex specialis di gara.

Ha resistito al gravame Medica s.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone pertanto il rigetto, anche con riferimento alla domanda risarcitoria; anche l’amministrazione appaltante (Centro Servizi Condivisi ora Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria della Misericordia) ha chiesto il rigetto dell’avverso appello, evidenziando per completezza difensiva la mancata riproposizione della domanda risarcitoria.

5. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza del 25 giugno 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è fondato e deve essere accolto, nei sensi appresso indicati.

6.1. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposta nel presente grado di giudizio dalla controinteressata Medica s.r.l., ad avviso della quale il motivo di esclusione dalla gara della ricorrente, fondata sulla riscontrata inidoneità della sua offerta, non le consentirebbe di conseguire alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso fondato sulla mancata esclusione delle altre partecipanti.

La tesi non è meritevole di favorevole considerazione.

Com’è noto, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato, così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (tra le ultime, (C.d.S., sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3440; 3 settembre 2009, n. 5191).

Nel caso di specie, ad avviso della Sezione sussisteva (e sussiste) l’interesse ad agire della ricorrente Logic s.r.l., oggi appellante, per ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, concretamente ed attualmente lesivo della sua sfera giuridica in quanto frutto di una erronea interpretazione ed applicazione della lex specialis di gara (che costituisce il principale motivo di censura, rispetto al quale la dedotta disparità di trattamento assume un valore di completamento dell’impugnativa, senza assurgerne ad elemento determinate ed assorbente): infatti proprio dall’invocato annullamento deriverebbe la valutazione della propria offerta ed eventualmente anche l’aggiudicazione della fornitura oggetto della gara (non potendosi dimenticarsi sotto tale profilo che la stessa amministrazione appaltante, attraverso la commissione tecnica, aveva inizialmente valutato positivamente l’offerta della ricorrente, sia quanto alla sua ammissibilità, sia quanto al suo contenuto economico).

6.2. Passando all’esame del merito dell’appello, la Sezione osserva quanto segue.

6.2.1. Non è meritevole di favorevole considerazione la doglianza contenuta nel primo motivo di gravame, con cui l’appellante Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. ha lamentato l’illegittimità della declaratoria di inammissibilità della sua offerta da parte del Presidente del seggio di gara, cui non competeva alcuna valutazione delle offerte, valutazione rimessa invece alla commissione giudicatrice (che non aveva sollevato alcun rilievo al riguardo).

6.2.1.1. Giova sul punto rilevare che l’articolo 7 delle Norme di partecipazione alla gara, rubricato “Procedura di individuazione della migliore offerta”, disciplinava minuziosamente la procedura in questione, prevedendo tre fasi successive, la prima e la terza in seduta pubblica, la seconda in seduta non pubblica.

Quanto alla prima fase (in seduta pubblica) era previsto che il Presidente di gara, assistito dall’Ufficiale verbalizzante, doveva procedere all’apertura dei plichi pervenuti, dopo averne accertato la regolarità di presentazione: in particolare, dovevano essere preliminarmente esaminati i documenti di partecipazione, ammettendo o escludendo i concorrenti sulla base della documentazione di partecipazione e successivamente il Presidente di gara doveva trasmettere l’elenco delle ditte ammesse e della documentazione tecnica alla Commissione Giudicatrice per la valutazione del bene/servizio offerto; dopo tale trasmissione la seduta pubblica era sospesa.

Nella seconda fase (da svolgersi in seduta non pubblica) era prevista la valutazione tecnico – qualitativa della fornitura/servizio offerti da parte della Commissione giudicatrice, cui spettava la verifica della rispondenza dell’offerta alle modalità richieste e l’attribuzione dei punteggi, in base agli elementi di cui all’articolo 9 delle norme di partecipazione: a conclusione dei suoi lavori la predetta commissione trasmetteva poi il verbale dei lavori al Presidente di gara.

Infine nella terza fase, pure in seduta pubblica, il Presidente di gara doveva procedere a dare lettura del verbale dei lavori della Commissione giudicatrice e all’apertura delle busta n. 1, recante l’offerta economica per le sole ditte ammesse; seguiva poi l’assegnazione del punteggio previsto per l’elemento prezzo, da sommarsi agli punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice.

6.2.1.2. Dall’esame dei verbali di gara, regolarmente versati in atti, non risulta che il concreto svolgimento della gara abbia violato le ricordate norme della procedura.

Infatti, come risulta dal verbale n. 1 del 10 settembre 2008, il Presidente del seggio di gara, alla presenza di due testi e del segretario verbalizzante, ha proceduto alla verifica dell’integrità dei plichi fatti pervenire da diciotto ditte e accertata, quindi, la regolarità della documentazione inserita nella busta n. 1, ha inviato la busta n. 2 di ogni concorrente (busta rimasta chiusa) alla commissione tecnica all’uopo nominata per la valutazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti, consegnando al segretario per la doverosa custodia la busta n. 3.

Dal verbale n. 2 del 18 novembre 2008 emerge poi che il Presidente del seggio di gara, coadiuvato sempre dagli stessi originari testimoni e dallo stesso segretario, ha preso atto dei punteggi tecnici attribuiti dalla commissione tecnica incarica dell’esame e della valutazione della documentazione tecnica prodotta a corredo di ciascuna offerta (giusta relativi verbali allegati al verbale in questione), procedendo, prima, all’apertura della busta sigillata n. 3, contenente l’offerta economica e attribuendo ad ognuna delle ditte il relativo punteggio e individuando, poi, sulla scorta dei punteggi così conseguiti dalle ditte in gara, il miglior offerente ed il secondo in graduatoria per ciascun lotto.

6.2.1.3. Non inficia in alcun modo il procedimento di cui si discute la circostanza che, come si ricava dalla lettura del verbale n. 3 del 12 dicembre 2008, il Presidente del seggio di gara, sempre alla presenza degli stessi testimoni e sempre con l’assistenza dello stesso segretario, abbia dato atto che, a seguito di apposita verifica, l’offerta presentata dalla Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. (già individuata come miglior offerente per il lotto 5) era stata considerata inammissibile in quanto non conforme alle prescrizioni dell’articolo 6.

Infatti, sotto un primo profilo, non può ragionevolmente dubitarsi dell’esistenza in capo alla pubblica amministrazione di un potere di verificare la correttezza e la legittimità delle proprie precedenti determinazioni per renderle conformi e coerenti con i principi costituzionali che devono presiedere all’azione amministrativa ai sensi dell’articolo 97, tanto più allorquando, come nel caso di specie, esse risultano avere un valore esclusivamente endoprocedimentale, non essendosi ancora concretizzate in un provvedimento astrattamente stabile e definitivo, quale il provvedimento di aggiudicazione definitiva (rispetto al quale peraltro è sempre esercitabile il potere di autotutela).

Peraltro, come pure si ricava dalla lettura del ricordato verbale, la verifica operata dal seggio di gara, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, si è limitata ad una verifica formale dell’offerta presentata (e non alla sua valutazione tecnica) onde accertare che essa fosse stata redatta conformemente alle prescrizioni delle Norme di partecipazione, in aderenza quindi al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le prescrizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara o nella lettera di invito vincolano non solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione appaltante, che è tenuta a dare piena ed integrale attuazione non potendo disapplicarle, proprio in omaggio ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall’articolo 97 della Costituzione, ed al più generale principio di buona fede (ex pluriuso, C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 12 dicembre 2009, 7792).

Per completezza è appena il caso di evidenziare che, come si è avuto modo di accennare, le operazioni di gara si sono svolte sempre alla presenza e con l’intervento delle stesse persone costituenti il seggio di gara (Presidente, testimoni e segretario).

6.2.2. E’ invece fondato e deve essere accolto il secondo motivo di gravame.

6.2.2.1. Posto invero che, come si è accennato, ben poteva l’amministrazione appaltante e per esso il seggio di gara verificare se le offerte presentate dai concorrenti, ancorchè già valutate dalla commissione giudicatrice, fossero conformi alle prescrizioni della legge speciale della gara, occorre verificare se tale potere di verifica sia stato correttamente esercitato e cioè se effettivamente, come dichiarato dal Presidente del seggio di gara nel verbale n. 3 del 12 dicembre 2008, l’offerta presentata dalla Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. era inammissibile per non essere conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara ed in particolare non aver previsto “la quotazione obbligatoria di tutti gli accessori”, essendo “…risultata priva della quotazione del modulo aggiuntivo di memoria come opzionale/accessorio”.

A tal fine occorre rilevare al riguardo che le Norme di partecipazione alla gara all’articolo 5, rubricato “Caratteristiche offerta economica”, stabilivano che l’offerta economica (Busta n. 3) doveva indicare tra l’altro “il prezzo unitario, in cifre ed in lettere, dell’apparecchiatura offerta nella configurazione presentata, con dettaglio dei codici, del nome commerciale e della configurazione offerta” e che essa doveva specificare (punto 1.1.) “l’indicazione in dettaglio dei singoli prezzi di tutti gli accessori opzionali disponibili (non inseriti nell’offerta base)”.

La ratio di tale previsione era evidentemente quella di consentire alla stazione appaltante l’esatta valutazione delle offerte, tenendo conto del costo della configurazione base dell’apparecchiatura offerta e dei costi aggiuntivi per gli eventuali elementi aggiuntivi (opzionali).

6.2.2.2. Ciò posto, dall’esame della documentazione in atti non vi è dubbio che l’offerta della Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. contenesse effettivamente tutti gli elementi indicati nell’articolo 5 delle Norme di partecipazione alla gara ed in particolare l’indicazione del prezzo unitario, in cifre ed in lettere, dell’apparecchiatura offerta nella configurazione presentata, con dettaglio dei codici, del nome commerciale e della configurazione offerta, nonché, a titolo di specificazione, anche l’indicazione in dettaglio dei singoli prezzi di tutti gli accessori opzionali disponibili (non inseriti nell’offerta base).

La predetta offerta infatti recava nell’ultima pagina, alla fine, la seguente dicitura “L’importo specificato come “prezzo complessivo” di cui sopra è comprensivo di: consegna, installazione, collaudo, istruzione del personale sanitario e tecnico, assistenza tecnica full-risk. Sono considerati opzionali, e quindi esclusi, i costi per la manutenzione per il periodo postgaranzia e gli eventuali accessori opzionali, che eventualmente l’azienda destinataria di riserva di affidare successivamente”.

Il fatto che detta offerta, come accertato in sede di verifica dal seggio di gara, fosse asseritamente priva della quotazione del modulo aggiuntivo di memoria (circostanza questa che non è affatto contestato) non ne consentiva la declaratoria di non conformità alle prescrizioni della lex specialis della gara e non ne giustificava la esclusione dalla gara, atteso che tale elemento non costituiva un elemento aggiuntivo (opzionale) rispetto alla configurazione base dell’apparecchiatura offerta, ma costituiva invero un elemento proprio della predetta configurazione base, così che non era ipotizzabile neppure una sua autonoma quotazione.

Né può condividersi la tesi secondo cui il ricordato particolare elemento che caratterizzava la configurazione base dell’apparecchiatura offerta dalla Logic – Logistica per l’Ingegneria Clinica s.r.l. avrebbe imposto la indicazione nella offerta dell’indicazione del “prezzo zero”: una simile indicazione, infatti, ad avviso del Collegio, avrebbe significato che si trattava di un elemento opzionale della configurazione base dell’apparecchiatura offerta senza ulteriori costi aggiuntivi, laddove in realtà quell’elemento (il modulo aggiuntivo di memoria), com’è stato accennato e come del resto risulta pacifico, era parte integrante e costitutiva della configurazione base dell’apparecchiatura offerta.

Diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione, pertanto, anche il fatto che la commissione giudicatrice, in sede di valutazione delle offerte tecniche, avesse indicato nelle schede di valutazione il prezzo “zero” per tale elemento non costituiva in alcun modo vizio della procedura (alla cui eliminazione avrebbe poi provveduto il seggio di gara in sede di ulteriore verifica delle offerte, giusta quanto risulta dal più volte ricordato verbale n. 3 del 12 dicembre 2008) e tanto meno poteva integrare gli estremi della violazione della par condicio tra i concorrenti (ciò anche a prescindere dalla stessa ammissibilità di tali argomentazioni difensiva che di fatto costituiscano una integrazione postuma dei provvedimenti impugnati).

7. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, pure nei sensi di cui in motivazione, dovendo precisarsi per completezza che non risulta riproposta in appello la domanda risarcitoria avanzata in primo grado.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto in riforma della impugnata sentenza, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto in primo grado, annullando pure nei sensi di cui in motivazione i provvedimenti impugnati.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7270 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Saltelli
Comune di Calavaturo + altri (Avv.ti G. Corso, L. D’Amico, I. Scardina) c/
Autorità D’ambito Territoriale Ottinale (Avv. G. Pitruzzella), Soc. Azionaria
per la Condotta di Acque Potabili Spa (Avv. ti L. Acquarone, D. Anselmi,
G. Bertone, G.C. Di Gioia), Regione Sicilia (Avv. M. Mari)

modifiche soggettive dell’ATI e conseguenze della fusione della società mandante sul rapporto di mandato

1. Giurisdizione e competenza – Contratti P.A. – Opere idrauliche – Gara – Atti – Impugnazione – Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Giurisdizione – Non sussiste.

2. Contratti P.A. – Gara – Aggiudicazione – ATI – Fusione per incorporazione della mandante – Ammissibilità – Ragioni – Principio della immodificabilità soggettiva – Insussistenza.

3. Contratti P.A. – Gara – ATI – Modifiche soggettive – Ante Codice Appalti – Ammissibilità – Servizi, forniture e settori esclusi – Estensione – Sussiste.

4. Contratti P.A. – Gara – ATI – Mandante – Modificazioni soggettive – Fusione per incorporazione – Mandato conferito alla Capogruppo dell’ATI – Estinzione – Non sussiste – Ragioni.

1. La giurisdizione di legittimità in un unico grado del Tribunale delle acque pubbliche, ex art. 143 co. 1 lett. a) R.D. n. 1775/1933, sui ricorsi avverso i provvedimenti definitivi dell’Amministrazione in materi di acque pubbliche, sussiste solo allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acqua, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e/o realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o modificare la localizzazione di essere. Non rientrano, per contro, in tale speciale competenza giurisdizionale, le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, così che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo la controversia concernente l’esclusione dalla gara di appalto per la realizzazione di opere idrauliche.

2 . E’ ammissibile la modificazione soggettiva dell’ATI, dopo l’aggiudicazione di un appalto, consistente in una fusione per incorporazione della società mandante. Infatti, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti dell’amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.

3. Prima dell’entrata in vigore dell’art. 51 D.lgs. 163/2006, il principio di modificabilità della compagine soggettiva che ha presentato l’offerta in una procedura di gara si può desumere dalle disposizioni già contenute negli artt. 35 e 36 della L.109/1994, che costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, non essendoci peraltro alcun elemento, normativo e fattuale, che ne impedisca l’applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al D.lgs. 158/1995.

4. In mancanza di una espresso divieto nell’atto di fusione, la fusione per incorporazione della Società mandante non estingue il mandato conferito alla Società capogruppo dell’ATI. Infatti, la fusione, in senso stretto o per incorporazione, della società che ha partecipato alla gara d’appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva, nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l’Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1496 del 2010, proposto da:
COMUNE DI CALTAVUTURO, COMUNE DI ALTOFONTE, COMUNE DI SCLAFANI BAGNI, COMUNE DI PETRALIA SOTTANA, COMUNE DI CONTESSA ENTELLINA, COMUNE DI COLLESANO, COMUNE DI CAMPOFELICE DI ROCCELLA, COMUNE DI GRATTERI, COMUNE DI GERACI SICULO, ognuno in persona dei propri rispettivi sindaci in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Guido Corso, Licia D’Amico e Ignazio Scardina, con domicilio eletto presso Licia D’Amico in Roma, via Germanico, n.197;

AUTORITA’ D’AMBITO TERRITORIALE OTTINALE – ATO 1 PALERMO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pitruzzella, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pitruzzella in Roma, via Stoppani, n. 1;
DIRIGENTE DELLA SEGRETERIA OPERATIVA DELL’A.T.O. 1; COMMISSARIO AD ACTA; PROVINCIA DI PALERMO, in persona del legale rappresentante in carica; AMAP S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica; COMUNE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante in carica; PRESIDENTE DELLA REGIONE SICILIANA; COMMISSARIO DELEGATO PER L’EMERGENZA IDRICA, Mario Rosario Mazzola;
SOC. AZIONARIA PER LA CONDOTTA DI ACQUE POTABILI S.p.A. in proprio e quale capogruppo R.T.I., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Giulio Bertone , Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Candido Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, n. 27;
REGIONE SICILIA, in persona del presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difeso dall’avv. Massimo Mari, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I n. 10719 del 3 novembre 2009, resa tra le parti, concernente PROCEDURA DI AFFIDAMENTO PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ D’Ambito Territoriale Ottimale – Ato 1 Palermo e di Soc. Azionaria per la Condotta di Acque Potabili S.p.A., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese e di Regione Sicilia;

Visto l’appello incidentale spiegato dalla Soc. Azionaria per la Condotta di Acque Potabili S.p.A.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati D’Amico, Pafundi, per delega dell’Avv. Pitruzzella, Anselmi e Di Gioia;

Visto il dispositivo di decisione n. 473 del 2 luglio 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso giurisdizionale notificato il 13 marzo 2007 i Comuni Caltavuturo, Altofonte Sclafani Bagni, Giuliana, Contessa Entellina, Campofelice di Roccella, Scillato, Petralia Sottana, Grattieri, Collesano e Geraci Siculo chiedevano al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia l’annullamento: a) della delibera in data 26 gennaio 2007, con cui la Conferenza dei Sindaci dell’Autorità d’Ambito ATO 1 Palermo aveva approvato l’affidamento del Servizio Idrico Integrato a norma dell’art. 2 della convenzione di cooperazione; b) della determina dirigenziale n. 6 del 18 gennaio 2007, avente ad oggetto “Approvazione verbali di gara relativi alla procedura per l’affidamento della gestione del S.I.I. nell’ATO 1 Palermo – Aggiudicazione in via definitiva della gara per l’affidamento della gestione del S.I.I. nell’ATO 1 Palermo al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Soc. Acque Potabili S.p.A. di Torino n.q. di mandataria, da Genova Acque S.p.A. di Genova, da S.M.A.T. S.p.A. di Torino, da Cons. Coop. di Forlì, da Galva S.p.A. di Pomezia, da Giovanni Putignano e figli s.n.c. di Noci, da Edil Putignano di Noci, da Studio Applicazioni Idrauliche S.A.I. s.r.l. di Palermo, da DESA s.r.l. di Torino in qualità di mandanti”; c) della delibera n. 1 del 28 dicembre 2005, con cui il commissario ad acta aveva approvato il Piano d’Ambito con il relativo addendum, la convenzione di gestione ed il disciplinare tecnico, a modifica degli atti a suo tempo approvati dalla Conferenza dei Sindaci; d) della delibera n. 2 del 28 dicembre 2005, con cui il commissario ad acta aveva approvato il disciplinare di gara; e) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

L’impugnativa era affidata a sei motivi di censura, così articolati:

I) in relazione alla delibera della Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia regionale di Palermo 26 gennaio 2007; alla determinazione dirigenziale della Segreteria Tecnico – operativa dell’ATO 1 del 18 gennaio 2007; ai verbali della commissione di gara approvati con i due atti precedenti: 1) “Violazione dell’art. 23 co. 1, 2 e 6 del d.lgs. 158/1995 e dell’art. 1 del bando (disciplinare di gara) – Violazione dei principi in tema di associazione temporanea d’impresa – Violazione dell’art. 11 co. 5 del bando (termine per la presentazione dell’offerta”, in quanto, in macroscopica violazione del rubricato articolo 28 del D. Lgs. 158/1995, il R.T.I. aggiudicatario, dopo la presentazione dell’offerta (il cui termine era stato fissato nel bando di gara per il 28 febbraio 2006), aveva subito una profonda modificazione, giacchè, giusta atto notarile in data 30 maggio 2006, una delle società mandanti (Genova Acque) si era fusa per incorporazione con De Ferrari S.p.A. e Acque Italia S.p.A. nella Acquedotto Nicolay S.p.A. che, proprio per effetto della fusione, aveva assunto la denominazione di Mediterranea Acque S.p.A., non potendo trovare applicazione a tale fattispecie, diversamente da quanto inammissibilmente ritenuto dalla stazione appaltante, le disposizioni di cui all’art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, recepita dalla legge regionale n. 7/2002; ciò senza contare che, per un verso, per effetto della disposizione di cui all’articolo 3 dell’atto di fusione (secondo cui dal momento della fusione cessava di pieno diritto ogni potere spettante all’organo amministrativo ed a quello di controllo delle società incorporate e cessavano altresì tutti i poteri che questi avevano conferito a terzi con procuri sia speciali sia generali) il mandato originariamente conferito da Genova Acque alla capogruppo si era estinto, e, per altro verso, la documentazione relativa agli amministratori di Mediterranea Acque S.p.A. era stata prodotta solo il 31 luglio 2006, ben oltre il termine delle ore 14 del 28 febbraio 2006 fissato nel bando di gara; 2) “Nullità dell’offerta perché frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza (art.2 L. 287/1990)”, in quanto sulla scorta delle peculiari disposizioni contenute in particolare nei commi 1 e 7 dell’art. 16 del bando di gara (secondo cui la gara sarebbe stata celebrata anche in presenza di una sola offerta e l’aggiudicazione definitiva era risolutivamente condizionata all’esito delle formalità previste in materia di tutela della concorrenza e del mercato) nonché del fatto che, sia nella gara della cui legittimità di discuteva, che in quelle indette dalle altre Autorità di Ambito Territoriale Ottimale della Sicilia, era stata presentata una sola offerta (da parte di soggetti assolutamente diversi), era ragionevole ritenere che l’offerta presentata fosse il frutto di un preventivi accordi restrittivi della concorrenza da parte degli operatori;

II) in relazione alla delibera n. 2 del 28 dicembre 2005 con cui il commissario ad acta ha approvato il disciplinare di gara e alla delibera n. 1 del 28 dicembre 2005 con cui il Commissario Delegato ha approvato il Piano d’Ambito col relativo addendum, la convenzione di gestione e il disciplinare tecnico: 3) “Incompetenza – Invalidità derivata”: in quanto il commissario ad acta, nominato dal Presidente della Regione siciliana – commissario delegato per l’emergenza idrica – con decreto n. 1205 del 16 agosto 2005, aveva solo il compito di provvedere alla stesura del bando per l’affidamento del Servizio Idrico Integrato (secondo quanto già approvato dalla conferenza dei sindaci), alla sua pubblicazione e all’espletamento della gara, non rientrando invece nelle sue funzioni l’approvazione di un nuovo Piano d’Ambito, di una nuova convenzione di gestione e di un nuovo disciplinare tecnico (attività queste che presupponevano un’inerzia dell’organo istituzionalmente competente, la conferenza dei sindaci, che nel caso di specie non era riscontrabile); ciò senza contare che, per un verso, anche le modifiche apportate alla convenzione (in particolare quanto al controllo del gestore, al personale, alla revisione tariffaria, al canone di concessione, agli obblighi del gestore, alle sub concessioni, alla cauzione e sanzioni pecuniarie, alla sanzione risolutoria, alla forza maggiore e al contenzioso) erano inopinatamente ed ingiustificatamente favorevoli per il gestore e inammissibilmente peggiorative per l’amministrazione appaltante, e, per altro verso, che, anche a voler ritenere ammissibili le predette modificazioni, essere dovevano essere sottoposte all’approvazione della conferenza dei sindaci; 4) “Invalidità derivata”, atteso che i dedotti vizi di legittimità che inficiavano il bando di gara si ripercuotevano irrimediabilmente sul procedimento di gara e sul relativo esito, viziandolo;

III) in relazione alla delibera della Conferenza dei Sindaci del 26 gennaio 2007: 5) “Nullità della delibera”, in quanto, non solo non risultava quale fosse effettivamente il rappresentante del Sindaco di Palermo, due funzionari essendosi qualificati come tali in detta riunione, per quanto la dichiarazione effettuata da tal ing. Lo Cicero, direttore generale del Comune di Palermo, aveva un contenuto perplesso ed oscuro, così che se fosse stata da intendere come volontà favorevole, ma condizionata, come tale era da considerare nulla e sufficiente a far venir meno la stessa volontà della conferenza dei sindaci per difetto della maggioranza necessaria (assicurata proprio dalla partecipazione del Comune di Palermo); ciò senza contare, sotto altro concorrente profilo, che nella predetta delibera non vi era traccia dell’esame della problematica relativa al mutamento della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese dopo la presentazione dell’offerta, su cui la segreteria tecnica aveva ritenuto di acquisire un parere legale che aveva ritenuto inammissibile l’offerta;

IV) in relazione a tutti gli atti impugnati: 6) “Violazione del principio di imparzialità – Violazione dell’art. 1 della L. 241/1990 come modificato dalla L. 15/2005”, in quanto il prof. Mario Rosario Mazzola, commissario ad acta giusta decreto n. 1205 del 16 agosto 2005, aveva ricoperto significativi incarichi in alcune società facenti parti proprio del raggruppamento temporaneo affidatario dell’appalto in questione (in particolare, quale componente del Consiglio di Amministrazione di Genova Acque – Società Servizi idrici per Azione dal 27 maggio 2003 al 14 febbraio 2006; consigliere di amministrazione della Acquedotto Nicolay S.p.A. e della stessa Mediterranea Acque S.p.A.), così che egli era da ritenersi assolutamente incompatibile con l’incarico commissariale conferitogli.

Con successivo atto in data 4 luglio 2007 i comuni ricorrenti impugnavano con motivi aggiunti: f) la determinazione presidenziale n. 9 dell’11 giugno 2007, avente ad oggetto “Revoca Determinazione Presidenziale n. 5 del 26/04/2007 avente per oggetto: Sospensione della procedura per l’affidamento della gestione del Servizio Idrico Integrato nell’ATO 1 – Palermo, di cui alla gara pubblicata sulla GUCE in data 18/01/2006”; g) la convenzione di gestione sottoscritta il 14 giugno 2007, deducendo un solo motivo di censura, rubricato “Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e sviamento – difetto di motivazione (art. 3 L. 241/1990), con il quale sostenevano che l’amministrazione appaltante aveva macroscopicamente ed immotivatamente disatteso la segnalazione del 18 aprile 2007 dell’Autorità Garante del Concorrenza e del Mercato (che aveva evidenziato gravi anomalie riscontrate nella procedura concorsuale in esame), osservando, in particolare, che del tutto erroneamente aveva ritenuto che le finalità fissate dall’articolo 17, comma 7, del bando di gara erano state assicurate “con la pubblicazione del provvedimento n. 16712 del 20.04.2007 dell’AGCM”, ciò del resto al solo fine di evitare l’azzeramento della gara in esame che sarebbe derivato da un emendamento approvato dalla Camera dei Deputati in tema di gestione delle risorse idriche (che negava la possibilità di nuovi affidamenti a provati, anche per quanto riguardava le procedure in corso) e per favorire il raggruppamento in gara.

L’adito tribunale, sez. I, nella resistenza della Provincia regionale di Palermo, Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1, dell’AMAP S.p.A. e della soc. Acque Potabili S.p.A., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. aggiudicatario della concessione del Sistema Indrico Integrale dell’A.T.O. 1, con la sentenza n. 1915 del 2 agosto 2007 dichiarava improcedibile il ricorso per incompetenza funzionale, impregiudicata la riproposizione del gravame innanzi al tribunale amministrativo regionale competente, nelle forme di legge, come indicato in motivazione.

2. Le suddette amministrazioni comunali riproponevano l’impugnazione, ai sensi dell’art. 3 del decreto legge 30 novembre 2005, n. 245, convertito con modificazioni dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

Quest’ultimo, sez. I, sempre nella resistenza sez. I, nella resistenza della Provincia regionale di Palermo, Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1 Palermo; del Presidente della Regione Siciliana nella qualità di Commissario Delegato per l’Emergenza Idrica in Sicilia, Commissario ad acta nominato per il compimento delle procedure di affidamento del Servizio Idrico Integrato, ing. Mazzola; dell’AMAP S.p.A. e della soc. Acque Potabili S.p.A., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. aggiudicatario della concessione del Sistema Indrico Integrale dell’A.T.O. 1, con la sentenza n. 10719 del 3 novembre 2009, respingeva il ricorso, dichiarandolo in in parte irricevibile ed in parte infondato.

In particolare, rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche e rigettata altresì l’eccezione di difetto di legittimazione dei comuni ricorrenti, i primi giudici hanno ritenuto tardive le censure proposte nei confronti delle delibere del commissario ad acta n. 1 e n. 2 del 28 dicembre 2005 ed infondate quelle concernenti l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del raggruppamento temporaneo di imprese guidato da Società Azionaria per la condotta di acque potabili (relativamente alla questione della modificazione del raggruppamento dopo la presentazione dell’offerta e alla dedotta esistenza di un’intesa anticoncorrenziale) e la nullità della delibera della Conferenza dei sindaci del 26 gennaio 2007.

3. Tutti i comuni originariamente ricorrenti, eccezion fatta per quelli di Giuliana e di Scillato, hanno appellato tale sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di sette motivi di gravame, attraverso i quali sono stati sostanzialmente riproposti tutti i motivi di censura sollevati in primo grado, malamente apprezzati ed inopinatamente respinti con motivazione carente e approssimativa, frutto – a loro avviso – del superficiale esame del materiale probatorio versato in atti.

Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto in quanto inammissibile ed infondato, l’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale ATO 1 di Palermo, la Società Azionaria per la Condotta di Acque Potabili S.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con le società Mediterranea della Acque S.p.A., Metropolitana Acque Torino, Putignano & Figli s.r.l., Edil Putignano s.r.l., Galva S.p.A., Cons. Coop. Studio Applicazioni Idrauliche s.r.l. – S.A.I. Società di Ingegneria, e la Regione Sicilia.

La Società Azionaria per la Condotta di Acque Potabili S.p.a., in proprio e nella citata qualità, ha altresì spiegato appello incidentale, chiedendo la riforma della impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto le eccezioni: a) di difetto di giurisdizione in materia in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche; b) di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione e di interesse dei comuni ricorrenti; c) di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività; d) di inammissibilità ed irritualità del ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, per violazione dell’art. 31, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; e) di inammissibilità, sotto altro profilo, del ricorso di primo grado, travisando e/o ignorando la portata dell’eccezione, con vizio di infrapetizione; f) di difetto di giurisdizione in relazione all’impugnazione del provvedimento del Presidente dell’A.T.O. 1 Palermo che ha autorizzato la stipula della convenzione.

Tutte le parti hanno illustrato con diffuse memorie le proprie rispettive tesi difensive.

4. La causa, già fissata per l’udienza in camera di consiglio del 30 marzo 2010, per la trattazione della domanda cautelare è stata rinviata per la decisione nel merito all’udienza pubblica del 25 giugno 2010, nella quale, dopo la rituale discussione, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Per il suo carattere pregiudiziale deve essere innanzitutto esaminato il primo motivo dell’appello incidentale, col quale la Società Azionaria per le Condotte di Acqua Potabile S.p.A. ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata relativamente al capo con cui è stata respinta l’eccezione, formulata in primo grado di difetto di giurisdizione, appartenendo a suo avviso la cognizione della controversia de qua alla potestas iudicandi del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

Il motivo è infondato, come correttamente ritenuto dai primi giudici.

Invero, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale da cui non vi è motivo di discostarsi (ex pluribus, Cass. SS.UU. 6 luglio 2005, n. 14195; C.d.S., sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4306; sez. V, 18 settembre 2006, n. 5442), la giurisdizione di legittimità in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche ex art. 143, comma 1, lett. a), del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi dell’amministrazione in materia di acque pubbliche, sussiste solo allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acque, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e/o alla realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o a modificare la localizzazione di esse o influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimento.

Non rientrano per contro in tale speciale competenza giurisdizionale le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, così che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo la controversia con cui si dubita della legittimità di un provvedimento di esclusione dalla gara di appalto per la realizzazione di opere idrauliche.

La controversia in esame che, come si ricava dalla documentazione in atti riguarda la legittimità dell’affidamento definitivo al raggruppamento temporaneo d’imprese costituito dalla società Acque Potabili di Torino nella qualità di mandataria, da Genova Acque S.p.A. di Genova, da S.M.A.T. S.p.A. di Torino, da Cons. Coop. di Forlì, da Galva S.p.A. di Pomezia, da Giovanni Putignano e figli s.n.c., da Edil Putignano di Noci, da Studio Applicazioni Idrauliche S.A.I. s.r.l. di Palermo, da DESA s.r.l. di Torino in qualità di mandanti della gestione del Servizio Idrico Intergrato nell’A.T.O. di Palermo (nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti), non incide in modo diretto ed immediato sulla gestione delle acque pubbliche e non appartiene quindi alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque, bensì a quella di legittimità del giudice amministrativo, come correttamente statuito dai primi giudici.

6. Così accertata l’esistenza della potestas iudicandi, la Sezione, passando all’esame dell’appello principale è dell’avviso che esso invece infondato e che debba essere respinto.

Al riguardo si osserva quanto segue.

6.1. Con il primo motivo di gravame le appellanti amministrazioni comunali hanno innanzitutto contestato la declaratoria di irricevibilità dell’impugnativa dei provvedimenti commissariali n. 1 e n. 2 del 28 dicembre 2005 (aventi ad oggetto rispettivamente, il primo, “Organizzazione del Servizio Idrico Integrato, ex art. 9 legge 36/94 – Approvazione Piano d’Ambito con relativo Addendum, Convenzione di gestione e Disciplinare Tecnico”; il secondo “Scelta del sistema di affidamento e approvazione del bando di gara per la gestione del Servizio Idrico Integrato”), sostenendo che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non corrispondeva al vero né che essi fossero stati pubblicati all’Albo della Provincia di Palermo, né che con nota 1888 del 30 dicembre 2005 la Conferenza dei sindaci avesse comunicato ai comuni partecipanti “l’approvazione degli atti di gara da parte del Commissario ad acta e la loro visionabilità sul sito della Provincia”.

In particolare, secondo gli appellanti, nella ricordata nota era solo precisato che “atti e documenti redatti e approvati dal Commissario erano visionabili presso il sito www.provincia.palermo.it/ato/pres.htm”: non essendo stati indicati gli estremi e il contenuto di tali atti e non essendo il sito della provincia assimilabile all’albo pretorio ex art. 124 del T.U.E.L. (non rinvenendosi del resto alcun elemento in tal senso nella legge n. 36/94), non si era realizzata la fattispecie tipica della pubblicazione e di conseguenza l’impugnativa, in difetto di puntuale prova contraria da fornirsi dalle parti resistenti circa la conoscenza degli atti impugnati, doveva considerarsi tempestiva.

La tesi, pur suggestiva, non è meritevole di favorevole considerazione.

6.1.1. Come ha più volte sottolineato la giurisprudenza, ai fini della decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione di un atto innanzi al giudice amministrativo ciò che rileva, ai sensi dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, qualora il predetto atto non sia stato notificato, è la sua piena ed effettiva conoscenza, indipendentemente dal mezzo con cui tale conoscenza sia stata acquisita, con la precisazione che non è necessaria la conoscenza completa dell’atto, essendo invece sufficiente la conoscenza dei suoi elementi essenziali (quali l’organo che lo ha adottato, la data ed il contenuto del dispositivo, ex pluribus, C.d.S., sez. VI, 19 marzo 2009, n. 1690; sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; 2 dicembre 2002, n. 6601), fermo restando che la parte che eccepisce la tardività del ricorso deve dare prova della diversa data in cui la parte ricorrente ha avuto conoscenza dell’atto impugnato (ex multis, C.d.S., sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6365; 15 maggio 2008, n. 2236; 20 dicembre 2004, n. 8115; sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 540).

E’ stato anche precisato che se è vero che, ai fini della decorrenza del termine per l’ impugnazione occorre la conoscenza piena del provvedimento causativo della lesione, è anche vero che la tutela dell’amministrato non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori, formali o estemporanei, quali, ad esempio, atti d’iniziativa di parte (richieste d’accesso, istanze, segnalazioni, ecc.), con la conseguenza inaccettabile che l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati restano soggette indefinitivamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione, anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge (C.d.S., sez. IV, 5 marzo 2010, n. 1298).

6.1.2. Ciò precisato, con riferimento al caso di specie occorre rilevare che, anche a voler prescindere dalla circostanza che, come eccepito dall’appellata Società azionaria per la condotta di acque potabili S.p.A., il bando di gara (che evidentemente si fonda sulle impugnate delibere commissariali) è stato ritualmente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 18 gennaio 2006 (circostanza quest’ultima che già di per sé oggettivamente sarebbe sufficiente a supportare adeguatamente, secondo l’id quod plerumque accidit, un giudizio di tardività di impugnazione degli atti che costituiscono il necessario presupposto giuridico e fattuale del bando stesso) , con la citata nota 1888 del 30 dicembre 2005, in pari data trasmessa via fax ai comuni ricorrenti e da questi effettivamente ricevuta (come risulta dalla documentazione versata in atti, senza che sul punto sia stata svolta dagli interessati alcuna contestazione), la segreteria tecnica – operativa dell’Ambito Territoriale 1 di Palermo informava dell’avvio della procedura di affidamento del Servizio Idrico Integrato, quale “conseguenza delle determinazioni assunte il 28/12/05 dal Commissario allo scopo incaricato dal Presidente della Regione Siciliana con proprio decreto n. 1205/05”, avvisando nel contempo che “atti e documenti redatti e approvati dal Commissario sono visionabili presso il sito www.provincia.palermo.it/ato1/pres.htm”.

La circostanza che i provvedimenti adottati dal commissario ad acta in data 28 dicembre 2005 fossero soltanto i decreti n. 1 e n. 2, di cui si discute, così che non sussisteva alcuna possibilità di eventuale confusione con altri provvedimenti e che non poteva esservi dubbio alcuno sul loro effettivo contenuto (essendo stato fatto tra l’altro nella ricordata comunicazione riferimento al decreto stesso n. 1205/05 con cui era stato nominato), induce ragionevolmente a ritenere che la predetta comunicazione costituiva adeguato mezzo di conoscenza dei provvedimenti, sufficiente a far decorrere il termine di impugnazione, contenendo quanto meno indicazioni formali, certe ed inequivoche, circa l’effettiva esistenza di provvedimenti amministrativi che potevano essere potenzialmente lesivi degli interessi dei comuni ricorrenti, a nulla rilevando la mancata conoscenza del relativo contenuto, ciò potendo giustificare solo la proposizione di motivi aggiunti.

A tutto voler concedere, deve rilevarsi che detta comunicazione era quanto meno sufficiente a far conseguire, attraverso un comportamento di minima diligenza e di auspicabile buona fede, la dovuta conoscenza dei provvedimenti commissariale: del resto non è stato giammai contestato che, malgrado la predetta comunicazione, gli atti e i provvedimenti di cui trattasi non fossero stati effettivamente messi a disposizione degli interessati e che pertanto era stato effettivamente impedito l’esercizio del diritto di difesa ed in concreto la possibilità di proporre tempestivo ricorso giurisdizionale.

Sotto altro concorrente profilo, peraltro, anche a prescindere dalle considerazioni fin ad ora svolta, dalla documentazione versata in atti, emerge che all’ordine del giorno della conferenza dei sindaci dell’A.T.O. 1 di Palermo del 5 luglio 2006 vi era “1. Compimento delle procedure di affidamento in concessione della gestione del Servizio Idrico Integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale 1 Palermo ex art. 12 della Convenzione di Cooperazione” e che in particolare la discussione su tale argomento riguardò la questione delle modalità di designazione dei componenti della Commissione di gara (essendo quindi implicito che tutti i sindaci dell’ambito in questione erano a conoscenza dell’esistenza della gara – della legittimità del cui affidamento si discute – ovvero ancora avrebbero potuto attivarsi, secondo un fondamentale principio di comportamento secondo buona fede, per avere conoscenza degli atti presupposti della gara).

Nella successiva riunione del 20 luglio 2006, poi, nella quale al primo punto all’ordine del giorno vi era: “1. Comunicazione componenti commissione di gara designati”, si registrò inizialmente un puntuale intervento del Sindaco del Comune di Caltavuturo il quale, tra l’altro, sostenne espressamente la tesi della illegittimità della procedura di gara (sia per la possibilità prevista dal bando di aggiudicare la gara anche in presenza di una sola offerta, sia perché era previsto che gli stessi soggetti progettassero ed eseguissero i lavori, sia ancora per la situazione di incompatabilità in cui versava il commissario ad acta); nel corso della seduta il predetto sindaco, intervenendo ulteriormente nella discussione, relativamente al terzo punto all’ordine del giorno (“Adeguamento convenzione di cooperazione al nuovo D. Lgs. 152/06”) ed alla proposta (conciliativa rispetto ad un contenzioso in atto con l’AMAP) a tal fine avanzata dal Comune di Palermo, affermò testualmente “…di trovarsi di fronte ad una follia istituzionale e giuridica. Essendo già stata prestabilita dal commissario ing. Rosario Mazzola, la modalità di affidamento del servizio, sulla base di un piano di ambito e di un apposito capitolato, con questo accordo si andrebbe a modificare il sistema di aggiudicazione e, soprattutto il piano di ambito, sul quale Palermo raccoglie oltre il 50% degli interventi previsti”.

Prescindendo da ogni considerazione sul merito di tali interventi e sugli esiti delle deliberazioni assunte in tali sedute dalla Conferenza dei servizi (trattandosi evidentemente di questioni che non interessano la controversia in esame), dalla lettura dei ricordati verbali emergono incontrovertibilmente elementi di fatto, gravi, precisi e concordanti da cui si ricava l’effettiva conoscenza da parte dei comuni interessati (regolarmente convocati a tali riunioni, profilo – anche questo – su cui non è stata prospettata alcuna riserva o svolta alcuna contestazione) dell’esistenza e del contenuto dei provvedimenti commissariali n. 1 e n. 2 del 28 dicembre 2005 del commissario ad acta quanto meno alla data del 20 luglio 2006, così che la notificazione del ricorso introduttivo del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, avvenuta il 15 marzo 2007, è evidentemente tardiva, come correttamente ritenuto dai primi giudici.

6.1.3. D’altra parte è appena il caso di rilevare che, come del resto emerge dalla lettura delle stesse censure formulate dai comuni interessati fin dal primo grado di giudizio, gli impugnati decreti commissariali contengono determinazioni autonomamente ed immediatamente lesive degli interessi dei comuni facenti parti dell’ambito ottimale, quali, per esempio, le (contestate) modifiche del precedente Piano d’Ambito, della convenzione di gestione e del disciplinare di gara, già approvati dalla Conferenza dei sindaci dei comuni dell’A.T.O.

Detti decreti, pertanto, pur costituendo atti (necessariamente) presupposti del bando di gara e del successivo procedimento concorsuale, non possono essere qualificati come meramente procedimentali e, ai fini della tempestività della loro impugnazione, non è dunque sufficiente la tempestiva impugnazione del provvedimento (aggiudicazione definitiva) conclusivo del procedimento.

6.2. La delineata tardività dell’impugnazione dei ricordati decreti del commissario ad acta, n. 1 e n. 2 del 28 dicembre 2005 impedisce l’esame delle censure di merito sollevate con il secondo motivo di gravame.

6.3. Deve essere altresì confermata, alla stregua delle osservazioni già svolte sub 6.1., anche la declaratoria di tardività della censura sollevata in primo grado (in ordine alla violazione del principio di imparzialità) circa la situazione in cui versava il commissario ad acta, autore dei decreti n. 1 e n. 2 del 28 dicembre 2005, per aver svolto significativi incarichi in alcune società facenti parte proprio del raggruppamento temporaneo di imprese risultato poi aggiudicatario dell’appalto.

Sul punto, indipendentemente da ogni altra considerazione, ad avviso della Sezione è decisiva la considerazione che tale situazione di incompatibilità risulta essere sicuramente conosciuta ben prima dei sessanta giorni precedenti la notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, essendovene espressa menzione nel già citato verbale della conferenza dei sindaci del 20 luglio 2006.

Per completezza giova evidenziare che l’inammissibilità (per tardività) della censura in questione in sede di giudizio amministrativo non preclude la segnalazione della asserita incompatibilità all’autorità giudiziaria, qualora ovviamente sussistano elementi di fatto tali da configurare l’esistenza di specifiche condotte delittuose.

Devono essere pertanto respinti anche il sesto ed il settimo motivo di appello.

6.4. Con il terzo motivo di gravame è stata lamentata l’erronea declaratoria di infondatezza del primo motivo di ricorso, con cui era stata dedotta la macroscopica violazione dell’articolo 23 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, stante la pacifica, ma inammissibile, modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicataria, intervenuta dopo la presentazione dell’offerta.

Secondo gli appellanti, infatti, la specialità della disciplina degli appalti riguardanti i settori esclusi, in cui s’iscriveva l’appalto in questione, escludeva in radice la correttezza dell’assunto dei primi giudici che avevano ritenuto applicabile al caso di specie un più recente, ma non condivisibile, indirizzo giurisprudenziale teso a superare il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente; ciò senza contare che per effetto dell’intervenuta fusione, come si ricavava dalla lettura dell’articolo 3 del relativo atto notarile, erano venuto meno l’originario mandato conferito da Genova Acque alla capogruppo Acque Potabile Società Azionaria per la condotta di acque potabili S.p.A.

La doglianza è infondata.

Come hanno correttamente rilevato i primi giudici, il principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, delineato nell’invocata previsione di cui all’articolo 23 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, è stato progressivamente ridimensionato dalla giurisprudenza amministrativa anche sotto l’influenza del diritto comunitario, tant’è che l’art. 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, proprio in relazione alle vicende soggettive dei soggetti partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, ha previsto che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Benché tale ultima disposizione, ratione temporis, non sia direttamente applicabile alla fattispecie in esame, la Sezione rileva che il diverso – e condivisibile – principio della modificabilità della compagine soggettiva che ha presentato l’offerta in una procedura di gara si può ricavare dalle disposizioni già contenute negli articoli 35 e 36 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, costituiscono espressione di un principio generale applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di fornitura di beni e servizi, non essendoci peraltro alcun elemento, normativo o fattuale, che ne impedisca l’applicazione anche agli appalti c.d. esclusi, di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.

E’ significativo al riguardo rinviare alla convincente e approfondita motivazione di cui alla decisione 26 aprile 2005, n. 1873, di questa stessa sezione, che testualmente recita: “Correttamente l’appellante segnala la disciplina contenuta negli art. 35 e 36 L. 11 febbraio 1994 (confermati dalla successiva legge 2 giugno 1995 n. 216), il cui ambito di applicazione, fissato dall’art. 2 della stessa legge (comma 2, lett. b), ne consente l’analogica utilizzazione anche per ciò che riguarda il caso in esame, concernente la procedura informale avviata dall’Ente locale in vista dell’affidamento, a trattativa privata, del servizio di tesoreria.

Le cautele di cui il legislatore nazionale ha circondato l’istituto della fusione, con l’adeguamento, alla normativa comunitaria, delle norme contenute nel codice civile, e la disciplina stabilita in tema di pubblici appalti (anch’essa coerente con le direttive comunitarie) non contraddicono, ma evidenziano, al contrario. il generale favore che l’ordinamento interno, non meno di quello comunitario, riservano all’istituto, che non può essere, surrettiziamente, ostacolato da una interpretazione che riconduce il fenomeno nell’alveo della immutabilità del soggetto ammesso alla partecipazione alla gara.

Nelle linee generali, la Sezione ha avuto modo, anche di recente (Sez, V, n. 487 del 10 febbraio 2004), di chiarire che la fusione della società che ha partecipato alla gara d’ appalto con altra società comporta una successione a titolo universale della società che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Società preesistenti nella titolarità della nuova società o della incorporante, con sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l’Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle società incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.

Specificamente, con riferimento alla fusione verificatasi nel corso della procedura (nel caso, un’asta pubblica) la Sezione, richiamando pacifica giurisprudenza sulla materia (Cass. civ., Sez. lav., 10 agosto 1999 n. 8572; Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2000 n. 5734 ; Sez. IV, 31 luglio 1992 n. 696 ), ha confermato la definizione di successione inter vivos a titolo universale attribuita agli effetti che si determinano in seguito alla fusione delle società, e la conseguente acquisizione da parte della società incorporante (o della nuova società che ne deriva) dei diritti e gli obblighi della società incorporata (o, nel caso della fusione in senso stretto, delle società che vi hanno partecipato) (in termini, Sez. V, 26 settembre 2002 n. 4940)”.

Del resto, ad avviso della Sezione, il principio della immodificabilità assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticità, mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessità di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere così anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettività, tanto più che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilità, oggettiva e soggettiva – anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralità pubblica – dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.

Giova aggiungere per completezza che, quanto al caso in esame, per un verso, non è stato affatto contestato che sia mancata la comunicazione di tale modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese che aveva presentato l’offerta e che sussistessero elementi che, sotto il profilo della ricorrenza dei requisiti soggettivi, impeditivi della partecipazione alla gara del predetto raggruppamento nella sua nuova configurazione soggettiva, e che evidentemente la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del raggruppamento, soggettivamente modificato, non poteva avvenire nel rispetto dei termini fissati dal bando per la (originaria) presentazione delle offerte (14 febbraio 2006), l’atto notarile di fusione per incorporazione della società Genova Acque (una delle originarie mandanti del raggruppamento concorrente) con De Ferrari S.p.A. e Acque Italia S.p.A. nella società Acquedotto Nicolay S.p.A. (che proprio per effetto della fusione ha assunto la denominazione di Mediterranea Acque S.p.A.) essendo datato solo 30 maggio 2006.

Infine occorre sottolineare che, come emerge dall’indirizzo giurisprudenziale sopra ricordato, la fattispecie della fusione (per incorporazione) dà vita ad una fattispecie di “… di successione inter vivos a titolo universale…(con)… conseguente acquisizione da parte della società incorporante (o della nuova società che ne deriva) dei diritti e gli obblighi della società incorporata (o, nel caso della fusione in senso stretto, delle società che vi hanno partecipato) (in termini, Sez. V, 26 settembre 2002 n. 4940)”, così che, diversamente da quanto sostenuto dai comuni appellanti, in mancanza di una diversa espressa previsione nell’atto di fusione, che non è stata neppure dedotta, non si estingue affatto l’originario mandato conferito dalla società Genova Acque, la previsione contenuta nell’invocato articolo 3 dell’atto di fusione avendo valore solo per i nuovi rapporti e le nuove vicende successive allo stesso atto di fusione.

6.5. Con il quarto motivo di gravame i comuni appellanti hanno lamentato l’erroneo rigetto del secondo motivo di censura del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale era stata dedotta la nullità, siccome frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza, dell’offerta presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.

In particolare, ad avviso degli appellanti, i primi giudici, non avevano tenuto conto degli specifici e gravi rilievi sollevati dall’Autorità garante della concorrenza (che aveva anche sollecitato anche l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante), stravolgendo il contenuto della censura e pervenendo perciò ad un inammissibile giudizio di ipoteticità e genericità della stessa.

Anche tale censura non è meritevole di favorevole considerazione.

Occorre innanzitutto premettere che, come emerge dalla documentazione versata in atti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che aveva avviato un’apposita indagine istruttoria a seguito di un esposto relativo a presunte irregolarità nello svolgimento della gara per l’affidamento del servizio idrico di cui si tratta, chiedendo all’Autorità di Ambito Ottimale di Palermo le opportune notizie ed informazioni, con provvedimento n. 16712 del 12 aprile 2007 (pubblicata sul proprio Bollettino Settimanale – Anno XVII – n. 15 del 30 aprile 2000) ha deliberato il non luogo a provvedere in ordine all’operazione che, in relazione proprio alla gara bandita dall’A.T.O. n. 1 di Palermo per l’affidamento trentennale della gestione del Servizio Idrico Integrato, aveva dato luogo al raggruppamento temporaneo di imprese tra SAP, SMAT, MEDA, SAI, DESA, EDILPUT, GIOUT, GALVA e CONSCOOP, cui aveva fatto seguito la costituzione di una società denominata Acque Potabili Siciliane s.r.l.

In particolare la predetta Autorità ha espressamente affermato che “alla luce delle informazioni fornite,l’operazione comunicata non costituisce una concentrazione ai sensi dell’articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/1990, in quanto l’insieme degli accordi intercorrenti tra i soci di APS – e segnatamente quelli relativi alla ripartizione delle attività di competenza di APS in qualità di gestore del SII – evidenzia un effetto cooperativo prevalente nell’attività della neo costituita impresa comune tale da escluderne la natura concentrativa”.

Se è vero poi che la stessa Autorità con la nota in data 26 aprile 2007 ha espresso perplessità in ordine al concreto svolgimento della gara, rilevando una asserita “…situazione discorsiva della concorrenza risultante da alcuni elementi della Gara, sia sotto il profilo delle disposizioni contenute nel relativo bando (“Disciplinare”), che di alcune delibere adottate da enti locali territoriali facenti parte dell’ATO di Palermo e che della Gara hanno condizionato profondamente gli esiti”, non può non rilevarsi che tale autorevole opinione non si è tradotto in specifici provvedimento sanzionatori, bensì ha assunto la forma di un parere, non vincolante, tant’è che la stessa Autorità conclude auspicando “…che gli organi indirizzo – nel caso specifico, eventualmente anche nelle forme proprie dell’autotutela amministrativa – assumano iniziative idonee ad assicurare che le gare per l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato permettano un effettivo confronto concorrenziale, funzionale alla fornitura di servizi di qualità più elevata, evitando nel contempo che le procedure di selezione ad evidenza pubblica diventino lo strumento per il perseguimento di obiettivi diversi rispetto a quello dell’efficiente gestione del servizio”.

Ciò posto, pur nella obiettiva delicatezza della questione, proprio l’inesistenza, da un parte, di provvedimenti sanzionatori da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, d’altra parte, la espressa dichiarazione che non sussisteva la fattispecie della concentrazione vietata ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, rende corretto l’assunto dei primi giudici che hanno dichiarato ipotetica e generica la doglianza di nullità dell’offerta per presunta violazione del principio della concorrenza.

Infatti, le pur puntuali osservazioni della Autorità infatti sono da ragionevolmente da intendere nel senso che in presenza di quelle esaminate clausole della lex specialis è altamente probabile la distorsione del mercato, cosa che giustifica il richiamo all’eventuale esercizio del potere di autotutela: ma sotto il profilo che qui interesse, i comuni appellanti avrebbero dovuto provare in concreto non l’astratto effetto discorsivo del mercato, ma in concreto l’effettiva violazione della concorrenza, prova che è del tutto mancata.

Sotto altro concorrente profilo, ricordato che nei confronti del mancato esercizio da parte della pubblica amministrazione del potere di autotutela non sussiste in capo agli interessati alcun posizione differenziata (interesse legittimo) tutelabile in sede giudiziale, è appena il caso di rilevare che, a tutto voler concedere, le censure sollevate nei confronti della lex specialis di gara sono in ogni caso tardive e perciò inammissibili alla stregua delle osservazioni svolte nei paragrafi 6.1. e 6.2.

6.6. E’ ugualmente infondato il quinto motivo di gravame, in quanto innanzitutto non sussiste la dedotta nullità della delibera assunta dalla Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. n. 1 di Palermo in data 26 gennai 2007 circa l’affidamento della gestione del S.I.I. per l’asserita invalidità del voto espresso dal rappresentante del Comune di Palermo.

Pur dovendo ammettersi che la redazione del verbale presenta qualche errore e/o imperfezione, essendo indicato nell’epigrafe dell’atto, come rappresentate del Comune di Palermo, tal Geraci Giulio, laddove nel corso della discussione e della votazione rappresentate dello stesso comune è indicato nella persona dell’ing. Gaetano Lo Cicero, è decisivo rilevare che la volontà espressa dal rappresentante del Comune di Palermo in ordine alla questione oggetto di votazione (affidamento del S.I.I) è piena, libera ed incondizionata, essendo riportato testualmente che il predetto rappresentante “…dichiara il voto favorevole richiamando tutte le condizioni già stabilite da questa Assemblea”.

La circostanza che, dopo la votazione e dopo che l’esito della stessa era stata già proclamata, senza alcuna riserva o osservazioni da parte degli intervenuti (nel verbale si legge espressamente: “In relazione all’esito della superiore votazione il Presidente, Assessore Loddo, dichiara che la Conferenza dei Sindaci ha approvato l’affidamento del S.I.I. a norma dell’art. 2 della Convenzione di cooperazione”) ed anzi al termine della riunione, quando non vi è più alcun argomento su cui deliberare, il rappresentante del Comune di Palermo nella persona dell’ing. Lo Cicero prenda la parola e legga una nota che testualmente recita “Il Comune di Palermo esprime voto favorevole solo al fine dell’eventuale transazione tra tutti i soggetti coinvolti nei giudizi amministrativi in atto pendenti, senza che ciò possa in alcun modo intendersi, fino al perfezionamento della transazione, quale acquiescenza ai provvedimenti impugnati dallo stesso Comune”, non è idonea ad inficiare la precedente deliberazione.

Non solo, come evidenziato, si tratta di una dichiarazione che interviene allorquando la volontà dell’assemblea quanto allo specifico ad oggetto dell’affidamento del S.I.I. si è già definitivamente formata ed è stata anche espressamente proclamata, per quanto essa non risulta neppure riguardare in via diretta ed immediata l’affidamento del S.I.I. e sotto questo profilo sembra avere piuttosto una valenza “politica”, ma non certo giuridica.

Quanto poi al presunta profilo di nullità della delibera, asseritamente derivante dal fatto che i comuni partecipanti alla Conferenza non conoscevano adeguatamente e completamente la questione oggetto di deliberazione ed in particolare il contenuto degli atti di gara, ivi compresa la questione dell’inammissibilità della modificazione soggettiva del raggruppamento temporanea di imprese che aveva presentato l’offerta, è sufficiente osservare che, anche a prescindere dalla genericità ed ipoteticità della doglianza, la stessa è del tutto infondata, atteso che dalla lettura del verbale di riunione della Conferenza dei Sindaci del 23 novembre risulta, come si evince dall’intervento proprio del Sindaco del Comune di Caltavuturo, che erano puntualmente conosciute tutte le questioni relative all’affidamento di cui si tratta, ivi compreso quello relativo alla intervenuta modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese offerente.

7. L’infondatezza dei motivi dell’appello principale, che determina il suo rigetto, rende improcedibile per difetto di interesse gli altri motivi dell’appello incidentale, eccezion fatta per quello relativo al difetto di giurisdizionale, che invece è infondato.

8. In conclusione l’appello principale deve essere respinto, mentre l’appello incidentale deve essere dichiarato infondato, e come tale rigettato, ed in parte improcedibile.

L’esito delle impugnazioni, principale ed incidentale, giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto dai comuni di Caltavuturo, Altofonte, Sclafani Bagni, Petralia Sottana, Contessa Entellina, Collesano, Campofelice di Roccella, Gratteri e Geraci Siculo, e sull’appello incidentale spiegato dalla Società Azionaria per la Condotta di Acque Potabili S.p.A., in proprio e nella qualità in atti, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, n. 10719 del 3 novembre 2009, così provvede:

– Respinge l’appello principale e quanto all’appello incidentale in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara improcedibile;

– Dichiara compensate le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 e 30 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7276 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Ferrari
Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo e Turismo (Avv.ti A. Tinzarelli, L. Mazzarelli, D. Bonaccorsi) c/ Comune di Falconara Marittima (Avv. A. Lucchetti) + altri

sulla ammissibilità della nomina della Commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nelle gare di servizi di cui all’Allegato II B categoria 17

Contratti P.A. – Gara – Servizi – Allegato 2B Categoria 17 – Commissione di gara – Modalità di nomina – Dopo la presentazione delle offerte – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

Per i contratti relativi ai servizi di cui alla Categoria 17 dell’allegato B del D.Lgs. 163/2006, pur non sussistendo alcuna norma di natura imperativa ed inderogabile che imponga alla P.A. le modalità ed i tempi di nomina delle Commissioni di gara, devono ritenersi applicabili tutti i principi generali, di imparzialità e di trasparenza che sono alla base del corretto agire dell’Amministrazione. Non viola i suddetti principi, la P.A. che individui preventivamente ed espressamente le modalità di composizione di tutte le Commissioni di gara per qualsiasi procedura di asta pubblica o di licitazione privata, anche se la nomina della Commissione avvenga prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 683 del 2010, proposto da:

Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo e Turismo – Camst Soc.Coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arnaldo Tinarelli, Letizia Mazzarelli e Domenico Bonaccorsi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Vittoria Colonna N. 32;

Comune di Falconara Marittima, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Responsabile U.O.C. Affari Generali e Dirigente del I^ Settore dello stesso Comune.

Gemeaz Cusin S.p.A, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Bellocchio,Giustino Ciampoli e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Gemeaz Cusin S.p.A. – Area Emilia Romagna – Toscana;

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA n. 01504/2009, resa tra le parti, concernente L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA E DI ULTERIORE RISTORAZIONE PER ALTRI POSSIBILI UTENTI INDICATI DAL COMUNE PER IL TRIENNIO 2009 – 2012.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Falconara Marittima e della società Gemeaz Cusin S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Bonaccorsi, Clarizia, per delega dell’Avv. Lucchetti, Resta, per delega dell’Avv. Vaiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.) La gara di appalto di cui al ricorso in epigrafe riguarda l’affidamento in gestione per tre anni del servizio di refezione scolastica e dell’ulteriore servizio di refezione eventualmente richiesto dal Comune per gli utenti dei servizi socio educativi locali.

Gli atti di questa gara, indetta con procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa,sono stati impugnati sulla base di varie censure riferite sia al D.Lgvo. n. 163 del 2006,sia al Regolamento comunale per la disciplina dei contratti,sia anche al bando ed al relativo disciplinare.

2.) Il T.A.R.con sentenza “breve”ha respinto il ricorso rilevando sostanzialmente:A) che le norme di legge asseritamente violate per l’affidamento del servizio in questione non potevano ritenersi applicabili al caso di specie;B) che,seppure eventualmente applicabili in via di principio,non risultavano oggetto di specifiche censure;C) che la dedotta violazione della norma dell’art.28 del predetto regolamento comunale era in questo caso inconferente perché il disciplinare di gara (art.13),anch’esso non oggetto di censura,attribuiva al seggio di gara il potere discrezionale di nominare esperti per una migliore valutazione qualitativa dei progetti presentati.

3.) Avverso tale sentenza è stato proposto appello a mezzo di tutti i motivi dedotti in primo grado.

4.) L’Amministrazione comunale intimata e la controinteressata aggiudicataria della gara si sono costituiti e resistono.

5.) Trattenuta la causa in decisione,il Collegio rileva che l’appello è infondato e come tale meritevole di rigetto.

5.1) Infondato ed in parte anche inammissibile è anzitutto il primo motivo di appello con il quale si ribadisce la palese violazione dell’art.84,10^ co. del decreto legislativo n.163/2006, in quanto essendo pacifico in atti che in questo caso la Commissione giudicatrice venne nominata con largo anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non sarebbero stati rispettati i principi generali in materia di parità di trattamento,di imparzialità e di trasparenza; principi che sono assolutamente immanenti non solo nell’ordinamento giuridico comunitario ma anche in quello nazionale,a prescindere da qualsiasi richiamo esplicito degli stessi nell’ambito delle diverse discipline riferibili alle diverse tipologie di gare pubbliche.

Tale motivo di gravame è da ritenere infondato non solo per le ragioni (formali) contenute nella sentenza del T.A.R in ordine alla inapplicabilità nel caso concreto della disciplina di tutte le norme del codice dei contratti ed in particolare della specifica disciplina di cui all’art.84,10^co.(peraltro neppure espressamente richiamato in tutti gli atti relativi alla gara in questione ed in particolare nella determina dirigenziale n.759/2009 con la quale è stata avviata la procedura e nello stesso bando di gara) ma anche (e sopratutto) perché la “ratio” di detta norma non può in questo caso ritenersi sostanzialmente violata.

La difesa dell’appellante insiste anche in questa sede sul carattere imperativo ed inderogabile di detta norma che impedisce di nominare la Commissione di gara prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Non considera però detta difesa che – pur volendo prescindere dal rilievo procedurale posto in evidenza dal T.A.R.per quanto attiene alla mancata formulazione di censure specifiche in ordine alla violazione dell’art.27,1^ co.e quindi delle norme ad esso correlabili contenute negli artt.83 e 84 del citato decreto – non possono in questo caso trascurarsi i seguenti essenziali rilievi, pure correttamente posti in evidenza dalle difese delle controparti.

Il primo rilievo, di carattere generale, è da riferire al fatto che,per i contratti relativi ai servizi esclusi di cui alla Categoria 17 dell’allegato B del predetto decreto,non esiste nè a livello comunitario,né a livello nazionale un’esplicita regola specifica di natura imperativa ed inderogabile che imponga alle Pubbliche amministrazioni le modalità ed i tempi di nomina delle Commissioni di gara.

Siffatto rilievo non deve ovviamente far pensare che a tali contratti non debbano ritenersi applicabili tutti i principi generali ed in special modo quelli di imparzialità e di trasparenza che comunque sono alla base del corretto agire delle Pubbliche Amministrazioni. In tal senso,non possono considerarsi inconferenti le argomentazioni che l’appellante ha formulato nella finale memoria del 15 giugno 2010 anche con il richiamo di specifiche sentenze della Corte di giustizia europea e del T.A.R Molise.

Tuttavia,ciò non deve neppure far pensare che – sempre con riferimento ai contratti relativi ai servizi di ristorazione di cui alla predetta Categoria 17 dell’ Allegato B – le stesse Amministrazioni non possano autonomamente disciplinare le modalità ed i tempi di nomina di dette Commissioni con apposite norme regolamentari che comunque risultino sostanzialmente rispettose di detti principi.

Il secondo rilievo,consequenziale e dirimente in base a quanto ora precisato ,è da riferire al fatto che in questo caso l’art. 28 del regolamento dei contratti del Comune – individuando preventivamente ed espressamente le modalità di composizione di tutte le Commissioni di gara per qualsiasi procedura di asta pubblica o di licitazione privata- costituiva già di per sè una garanzia non solo di rispetto formale ma anche sostanziale dei predetti principi di imparzialità e di trasparenza.

Invero,trattandosi di individuare soltanto i nominativi dei funzionari che al momento dell’indizione della gara in questione ricoprivano i ruoli indicati nel predetto articolo per la già regolamentata composizione della Commissione,il Segretario comunale ha posto in essere un semplice atto di ricognizione la cui cadenza temporale,seppure anticipata rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, doveva in questo caso ritenersi assolutamente irrilevante ai fini del rispetto di detti principi.

In buona sostanza,stante l’obbligatorietà e la predeterminazione regolamentare della composizione della Commissione,nessun sospetto circa la imparzialità e l’indipendenza della Commissione stessa poteva ragionevolmente derivare dalla circostanza che quest’ultima fosse nominata prima o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Tale sospetto,per di più, non è stato in alcun modo palesato; nè contro le puntuali previsioni del predetto art.28 sulla predeterminazione della composizione Commissione di gara sono state formulate altrettante censure specifiche. Sicchè, per tali ragioni,il motivo di gravame oltre che infondato è da ritenere in parte anche inammissibile per carenza di interesse.

5.2) Infondati ed anche inammissibili sono poi i motivi di censura riferiti anche alla violazione dell’art.84,4^co. del codice dei contratti pubblici,a causa alla avvenuta partecipazione alle operazioni di gara di un soggetto esperto, privo della qualifica di funzionario, non preventivamente designato con un atto di nomina formale e per di più da tempo operante nello stesso settore della ristorazione come capocuoco presso la cucina centralizzata del Comune.

Al riguardo,è più che sufficiente ribadire quanto già rilevato dal T.A.R. sulla base delle ben chiare risultanze dei verbali di gara e cioè :A) che detto soggetto non ha affatto partecipato ai lavori della Commissione in qualità di commissario e quindi di componente di quest’ultima ma solo quale esperto esterno e solo come ausilio tecnico preliminare comunque non più presente durante le successive sedute dedicate alla valutazione dei progetti;B) che tale partecipazione era perfettamente giustificata dalla previsione dell’art.13 del disciplinare di gara, il quale testualmente consentiva che la Commissione riunita in seduta tecnica potesse avvalersi di soggetti ritenuti idonei per una migliore valutazione qualitativa dei progetti stessi.

In presenza di quest’ultima previsione del disciplinare di gara,tutti i profili di doglianza prospettati in ordine all’ illegittimità formale e sostanziale di detta nomina del soggetto esperto sono da ritenere infondati oltre che inammissibili, stante la mancata impugnativa della previsione medesima.

5.3) Parimenti infondata in fatto ed in diritto è l’ulteriore doglianza relativa alla mancata predeterminazione nel bando di gara dei sub criteri relativi alla attribuzione dei punteggi ed alla mancata indicazione della griglia dei giudizi da parte della Commissione di gara.

Al riguardo,premesso in punto di fatto che il disciplinare di gara già indicava a sufficienza i criteri ed i sub criteri che avrebbero dovuto formare oggetto di esame qualitativo da parte della Commissione di gara in ordine a ciascuno degli elementi tecnici di valutazione,è da rilevare in punto di diritto che – a parte l’inapplicabilità in questo caso della puntuale disciplina dell’art.83,4^co. del codice dei contratti ed in particolare della previsione relativa alla predeterminazione nel bando dei “sub punteggi”numerici da attribuire ai “subcriteri”- i verbali di gara dimostrano che tale esame qualitativo (sia pure condotto soltanto sulla base dei criteri e dei subcriteri indicati nel disciplinare e poi concluso sulla base dei giudizi sinteticamente espressi con i termini di “sufficiente”.”buono” e “ottimo”) deve in questo caso ritenersi esente dalle dedotte censure riferite,fra l’altro,alla violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza nelle pubbliche gare. Infatti, dai predetti verbali risulta sostanzialmente che la Commissione si è puntualmente attenuta alle indicazioni dei criteri e sub criteri già indicati nel disciplinare;che essa ha valutato analiticamente i progetti sulla base delle singole voci e sottovoci; che le singole valutazioni dei progetti sono state oggetto di una comparazione tecnica da considerare ampiamente discrezionale; che i relativi punteggi numerici complessivi debbono pertanto intendersi come il risultato di un giudizio altrettanto sintetico che dalla lettura di detti verbali non sembra affatto in contrasto palese con i predetti principi e neppure sembra censurabile in termini di irragionevolezza e/o di illogicità manifesta.

6.) In conclusione,per le suesposte ragioni, l’appello merita di essere respinto salva la pronuncia di totale compensazione delle spese di lite tra le parti,in presenza di giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,V Sezione,definitivamente pronunciando,respinge l’appello e compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 25 giugno 2010 e del giorno 27 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7265 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Ferrari
Pulirapida Srl (Avv.ti A. Clini, L. Bastianelli) c/ Provincia di Udine (Avv. A. Benigni), Friul clean Soc. Coop. arl (Avv. R. Paviotti)

sulla legittimità della clausola della lex specialis che imponga ai concorrenti di produrre i documenti in originale in sede di comprova dei requisiti

1. Contratti P.A. – Gara – Requisiti – Comprova – Documenti in originale – Clausola della lex specialis – A pena di esclusione – Produzione in copia conforme – Esclusione – Legittimità – Ragioni – Violazione prescrizione di gara – Equipollenza probatoria ex art. 2719 c.c. – Irrilevanza.

2. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Comprova – Documenti in originale – Produzione – Clausola della lex specialis – A pena di esclusione – Legittimità-

1. E’ legittima l’esclusione del concorrente che, in sede di comprova dei requisiti di cui all’art. 48, co. 1 D.lgs. 163/2006, presenti in gara copia conforme all’originale dei documenti attestanti il possesso dei requisiti, contrariamente alle disposizioni della lex specialis che ne prevedevano la produzione in originale a pena di esclusione. In questo caso, del tutto inconferente è il richiamo alla disciplina civilistica di cui all’art. 2719, infatti non è in rilievo la regola generale dell’equipollenza probatoria di un documento prodotto in copia conforme a quello prodotto in originale, ma unicamente la violazione di una regola della lex specialis, posta a pena di esclusione.

2. E’ legittima la prescrizione di gara che richieda ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione già autocertificati in sede di offerta, di cui all’art. 48 co.1 D.lgs. 163/2006, con documenti prodotti in originale, al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9614 del 2009, proposto da:

Pulirapida S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Clini e Leo Bastianelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sticchi Damiani Saverio in Roma, via Bocca di Leone N. 78;

Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall’avv. Arturo Benigni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Luigi Settembrini, 9;

Friul Clean Soc. Coop. a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via L. Canina N. 6;

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE: SEZIONE I n. 00636/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA -RISARCIMENTO.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Udine e della società Friul Clean;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Reggio D’Aci, per delega dell’Avv. Bastianelli, Benigni e Clarizia, per delega dell’Avv. Paviotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.) In punto di fatto la società appellante precisa di aver partecipato ad una gara di appalto bandita dalla Provincia di Udine per l’espletamento del servizio di pulizia dei propri uffici relativamente al periodo dal 1 aprile 2009 al 31 marzo 2014.

Sorteggiata, ai sensi dell’art.48,co.1 del D.Lgvo. 163/2006, per comprovare il possesso dei requisiti previsti dal bando e dichiarati nell’offerta, la società veniva esclusa dalla gara in quanto la documentazione da essa presentata in copia conforme all’originale risultava formalmente non in regola rispetto alle previsioni di cui al punto C) del relativo disciplinare che invece richiedeva l’attestazione in originale della buona esecuzione di prestazioni di servizi di pulizia riguardanti almeno tre contratti stipulati con clienti pubblici e/o privati nel triennio dal 2005 al 2007 di cui almeno uno di importo non inferiore a 200 mila euro oltre IVA.

2.) Avendo l’Amministrazione confermato tale esclusione a seguito di una apposita istanza di riesame presentata dalla stessa società, quest’ultima ha proposto ricorso al T.A.R. impugnando anche con motivi aggiunti gli atti di gara ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della società “Friul Clean” nonché quello di incameramento della cauzione provvisoria da essa prestata per partecipare alla gara.

3.) Il T.A.R.,con la sentenza appellata,ha deciso di rigettare il ricorso ed i relativi motivi aggiunti evitando così di esaminare tutte le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.

4.) Con il ricorso in appello vengono riproposte tutte le censure formulate in primo grado nonché le domande di restituzione della cauzione provvisoria incamerata e di condanna al risarcimento dei danni da parte dell’Amministrazione intimata.

5.) Quest’ultima si è costituita e resiste ribadendo preliminarmente l’eccezione di inesistenza della notifica del ricorso di primo grado(in quanto indirizzato alla Provincia presso la Segreteria del T.A.R. anziché presso la sua sede) e chiedendo altresì il rigetto del gravame siccome infondato nel merito.

Anche la società controinteressata si è costituita ed eccepisce la totale infondatezza dell’appello.

6.) Trattenuta la causa in decisione, il Collegio rileva che l’appello è infondato sicchè è inutile esaminare le puntuali repliche in fatto ed in diritto contenute nella memoria difensiva dell’appellante in data 10 giugno 2010 a sostegno dell’infondatezza della predetta eccezione di difetto di notifica riproposta in questa sede dall’Amministrazione provinciale.

7.) Esaminando i primi due motivi di gravame, il Collegio è dell’avviso che il disciplinare di gara prescriveva chiaramente che i concorrenti sorteggiati ai sensi del predetto art.48,1^co.del D.Lgvo.n.163 dovevano attestare – a pena di esclusione dalla gara – il possesso del requisito di cui alla lettera C) in ordine alle prestazioni eseguite mediante la produzione di documenti originali.

Su tale prescrizione e sugli effetti preclusivi derivanti dalla sua inosservanza non potevano sussistere dubbi sia perché per l’altro requisito di cui alla lettera E) era invece prevista la produzione di una copia della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee,sia perché nel rispetto delle prescrizioni generali di gara l’Amministrazione – in risposta ad appositi quesiti dei concorrenti- aveva pure chiarito tramite il proprio sito internet che nella fase di verifica delle dichiarazioni rese in sede di offerta il requisito di cui alla lettera C) non poteva essere comprovato a mezzo di copie autenticate,sia infine perché lo stesso disciplinare precisava che alle fasi successive della gara sarebbero stati ammessi solo i concorrenti in regola con le stesse prescrizioni e con le verifiche di cui sopra.

Trattandosi,quindi,di una tassativa prescrizione che,seppure di natura formale,non risultava in concreto rispettata pur dovendosi considerare assolutamente vincolante ai sensi della lex specialis di gara ,questo Collegio ritiene inconferente non solo il richiamo della disciplina civilistica di cui all’art.2719 c.c. e della disciplina di cui agli artt.19 e 47 del D.P.R. n.445/2000 ma anche il richiamo dell’art.42 del D.Lgvo. n.163/2006.In questo caso,infatti, non veniva in rilievo la regola generale dell’equipollenza probatoria di un documento prodotto in copia conforme rispetto a quello prodotto in originale,né l’altra regola generale che consente in sede di gara di provare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sottoscritta in conformità del citato D.P.R. 445. Veniva,invece,in rilievo una regola speciale che,come pure precisato dal T.A.R,imponeva in sede di verifica dei requisiti,una sola modalità di documentazione degli stessi e cioè la produzione di documenti in originale;il tutto,ripetesi,con una comminatoria testuale di esclusione che,essendo posta proprio a corredo finale della medesima regola speciale,non richiedeva neppure il supporto logico della pur ragionevole argomentazione “a contrariis” evidenziata dal T.A.R.

A ciò aggiungasi che la legittimità di tale regola speciale risultava in questo caso correttamente evidenziata anche con riferimento al predetto D.Lgvo.n.163 tant’è che, sia nella motivazione del provvedimento di esclusione,sia in quella della sentenza impugnata viene puntualmente richiamata la norma dell’art.48 di detto decreto. Tale norma,proprio con riguardo alla fase di verifica dei requisiti,stabilisce: A) che i partecipanti sorteggiati debbono comprovare il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara presentando la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito;B)che,in mancanza di tale prova,la stazione appaltante procede alla esclusione del concorrente dalla gara nonché alla escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza per i provvedimenti consequenziali.

8) Così disattesi i predetti due motivi di appello,il Collegio rileva che anche il terzo motivo è da considerare infondato. Infatti,non poteva la società esclusa dalla Commissione di gara pretendere di sanare l’irregolarità riscontrata in applicazione della norma di cui all’art.46 del predetto D.Lgvo.n.163;ciò perché nel caso di specie non si trattava di rispettare il principio del favor partecipationis e quindi di ammettere la ricorrente di completare e/o di chiarire le risultanze di un documento già prodotto e già formalmente in regola nell’ambito di quanto previsto dagli artt.38 e 45 dello stesso decreto ma di consentire addirittura la sostituzione di un documento che attestava in copia conforme il possesso dei requisiti dichiarati,documento che (ripetesi) risultava formalmente irregolare (ai sensi della disciplina di gara) e che come tale non poteva comunque essere sostituito per il doveroso rispetto dell’altro e più pregnante principio di par condicio con gli altri concorrenti.

9.) Con il quarto motivo,correlato al primo,viene ribadita l’illegittimità della prescrizione del Capitolato che richiedeva di comprovare il possesso dei requisiti con documenti prodotti in originale;il tutto,senza affatto considerare che l’impiego di forme di documentazione equipollenti all’originale è riconosciuta da specifiche disposizioni normative nonché sostenuta da unanime giurisprudenza.

Anche tale motivo è infondato perché,in aggiunta a quanto già detto in precedenza sulla infondatezza delle dedotte violazioni di legge,occorre rilevare che l’operato della stazione appaltante non risulta neppure censurabile in termini di eccesso di potere.

Infatti,come pure rilevato dal T.A.R.,dovendosi nel caso di specie effettuare un controllo successivo sulla veridicità del possesso dei requisiti di ammissione già autocertificati in sede di offerta,non è affatto irragionevole che a carico della ditta sorteggiata fosse imposto un onere di non difficile adempimento e cioè la produzione di documenti in originale, proprio al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere più celeri le operazioni di gara.

10.) I motivi aggiunti al ricorso di primo grado,anch’essi riproposti in appello,sono inammissibili per quanto attiene all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della società controinteressata;sono infondati per quanto attiene all’avvenuto incameramento della cauzione provvisoria.

Invero,riscontrata come sopra detto la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’appellante,viene meno l’interesse di quest’ultima ad impugnare l’aggiudicazione in favore della società controinteressata con l’allegazione di censure circoscritte – in via derivata – solo contro tale esclusione.

Le doglianze proposte contro l’incameramento della cauzione provvisoria sono infondate perché la norma di riferimento (art.48 del citato D.Lvo.n.163/2006) deve correttamente intendersi nel senso che detto incameramento è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione,come tale non suscettibile di alcuna di valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima.

Ciò significa,in definitiva,che ai fini dell’applicazione di detta sanzione è determinante e dunque assorbente l’esito finale (dell’esclusione) e non la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento. Ciò significa di conseguenza che,con riferimento al caso di specie,non possono neppure accogliersi le considerazioni svolte nell’atto di appello a proposito della ritenuta insussistenza delle due ipotesi che la norma di legge prende ( preliminarmente) in esame per giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara.

Infatti,la ritenuta insussistenza di tali ipotesi (concernenti, rispettivamente, l’omessa presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti entro il termine perentorio di 10 giorni ovvero la presentazione di documenti che non abbiano confermato le dichiarazioni in precedenza rese circa il possesso dei requisiti) tende,in buona sostanza,a ribadire (a monte) l’illegittimità del provvedimento di esclusione che invece –in base a quanto sopra detto- è da ritenere legittimo e che quindi (a valle) rende altresì legittimo il rigoroso ma ex lege consequenziale incameramento della cauzione provvisoria.

11.) L’appello merita dunque di essere respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi per la pronuncia di totale compensazione tra le parti in causa delle spese di lite di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,V Sezione,definitivamente pronunciando,respinge l’appello e compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7263 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Saltelli
V.V. ed altri (Avv. P.C. Reineri) c. Consorzio Associazione d’Ambito Torinese per il governo dei rifiuti (Avv.ti A. Gigli, F.G. Scoca, C. Viviani), Provincia di Torino (Avv.ti S. Gallo e P. Scaparone), Comune di Torino (Avv.ti M. Colarizi e M. Lacognata), Regione Piemonte (Avv.ti G. Pafundi e I. Chesta), Trattamento Rifiuti Metropolitani s.p.a. (Avv.ti M. Buscaglino e G. Pafundi)

1- Giustizia amministrativa – Interesse ad agire – Localizzazione e costruzione di impianto di termovalorizzazione – Impugnazione – Soggetti che vivono in prossimità del sito – Legittimazione attiva – Sussiste – Prova dell’effettività del danno – Necessità – Esclusione

2- Ambiente – Provincia – Esercizio di poteri sostitutivi ex art. 19 della L.R. Piemonte n. 24/2004 – Assunzione dei poteri di gestione in luogo della costituzione in via sostitutiva dell’A.T.O. – Potestà ampiamente discrezionale – Insindacabilità

3- Enti locali – Rifiuti – Poteri di gestione nelle more della costituzione dell’ATO – Conferimento dei poteri alla provincia – Competenza dell’organo consiliare – Sussiste

4- Atto e provvedimento amministrativo – Rifiuti – Localizzazione di impianto di termovalorizzazione – Originaria inefficacia dell’atto presupposto – Irrilevanza – Successiva integrazione dell’efficacia – Effetto retroattivo

1- In capo ai soggetti che vivono abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione di un impianto di termovalorizzazione dei rifiuti sussiste la legittimazione ad impugnare i provvedimenti che individuano la localizzazione dell’impianto e ne dispongono la costruzione, qualora sia indicato e sufficientemente provato il danno astrattamente derivante dalla realizzazione dell’impianto sotto il duplice profilo di danno alla salute e danno al patrimonio. In tal caso, la vicinitas è sufficiente a radicare la legittimazione attiva, non dovendo addossarsi ai ricorrenti il gravoso onere della prova dell’effettività del danno subendo, che non potrebbe prescindere dall’effettiva realizzazione dell’impianto.

2- Il provvedimento con il quale l’amministrazione provinciale assume in via sostitutiva i poteri di gestione del governo dei rifiuti (ai sensi dell’art. 19, comma 5, della L.R. Piemonte n. 24/2002) piuttosto che procedere, sempre in via sostitutiva, all’adozione della convezione costitutiva dell’A.T.O., costituisce esercizio di potestà ampiamente discrezionale che deve considerarsi insindacabile, salvo che la scelta operata sia manifestamente irragionevole, irrazionale, illogica, arbitraria ovvero fondata su di un macroscopico travisamento dei fatti.

3- Il conferimento alla “provincia”, da parte del Legislatore regionale, del potere di gestione dei rifiuti nelle more della costituzione dell’ATO, deve intendersi riferito all’organo consiliare provinciale, quale diretta espressione della comunità stanziata sul relativo territorio e come tale legittimata ad assumere delicate e rilevanti decisioni di indirizzo politico.

4- Il provvedimento che individua la localizzazione dell’impianto di termovalorizzazione e ne dispone la costruzione, disposto in attuazione della delibera del consiglio di provinciale di approvazione dell’aggiornamento del piano di gestione dei rifiuti, non è illegittimo in quanto adottato in attuazione di un atto originariamente inefficacie (in quanto subordinato al controllo regionale), poiché l’intervenuta successiva approvazione regionale non può che avere effetto retroattivo. Del resto, ciò risponde anche al generale principio di conservazione degli effetti giuridici e di economia dei mezzi giuridici, essendo irragionevole e comunque in contrasto con i principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa ammettere l’inutilità dell’attività amministrativa posta in essere sulla base di un atto originariamente inefficace, ma valido ed esistente, successivamente divenuto efficace, con effetto retroattivo per effetto dell’intervenuto esito positivo della funzione di controllo.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7275 proviene da Giustamm.

Pres. Borea – Est. Rocco
EDS Electronic Data Systems Italia s.r.l. (Avv.ti Prof. A. Clarizia, M. Napoli, M. Zoppolato) c/
Regione Veneto (Avv.ti F. Zanlucchi, Avv. E. Zanon), Engineering Ingegneria informatica S.p.A.,
Ibm Italia S.p.A., Elsag Datamat S.p.A. (Avv.ti S. Del Prà, E. Barbieri, U. Bessegato, S. Vinti)

1. Contratti della P.A. – Gara – Riduzione cauzione – Presupposti – Certificazione di qualità – Possesso – Certificazione della controllante – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – CD-ROM – Esame – Lettura separata dei singoli Commissari –Principi di segretezza e collegialità – Violazione – Non sussiste.

1. In materia di gare d’appalto, al fine di usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 co. 7 D.lgs. 163/2006 smi, è sufficiente che l’impresa produca la certificazione di qualità della propria controllante, qualora nella suddetta certificazione sia previsto espressamente che la stessa copre tutte le società controllate.

2. La consegna da parte del Presidente della commissione di gara a ciascuno dei singoli commissari di una copia dei CD-ROM recanti le offerte tecniche delle imprese concorrenti, in modo da consentire agli stessi la consultazione a domicilio, non determina alcuna lesione del principio di collegialità, al contrario, tale modalità di consultazione consente a ciascun commissario di conoscere e meditare l’offerta prima della consapevole espressione del suo voto nella seduta di gara. Nè può ritenersi violato, il principio della segretezza delle offerte, atteso che la suddetta modalità di esame non è idonea ad inquinare il convincimento dei commissari.

N. 05257/2010 REG.SEN.

N. 02058/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2058 del 2009, proposto da:

EDS Electronic Data Systems Italia S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Clarizia, dall’Avv. Marco Napoli e dall’Avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio dell’Avv. Oliver Cristante, S. Croce, 466/G;

contro

Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Zanlucchi e dall’Avv. Ezio Zanon, entrambi dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura medesima in Venezia, Cannaregio, 23; +

nei confronti di

Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., Ibm Italia S.p.A., Elsag Datamat S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avv. Sergio Dal Prà, dall’Avv. Elia Barbieri, dall’Avv. Urbano Bessegato e dall’Avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto in Venezia presso la Segreteria della Sezione, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, secondo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054;

per l’annullamento

del decreto del Dirigente preposto alla Direzione Sistema Informatico della Regione del Veneto n. 98 dd. 27 agosto 2009 recante l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento temporaneo di imprese Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., IBM Italia S.p.A. e Elsag Datamat S.p.A. dell’appalto per l’affidamento del “servizio di gestione, manutenzione, supporto dell’infrastruttura tecnologica, nonchè gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il sistema informativo della Regione del Veneto/Centro Sviluppo Servizi Territoriali mediante servizi di call center ed help desk”, con consequenziale approvazione dei relativi verbali della procedura di gara; nonché di ogni altro atto presupposto o conseguente; e per la condanna della Regione Veneto al pagamento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Veneto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a., IBM Italia S.p.a. e Elsag Datamat S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a., IBM Italia S.p.a. e Elsag Datamat S.p.a. avverso gli atti con i quali la Commissione giudicatrice della gara ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata da EDS Electronic Data Systems Italia S.r.l, non disponendo la sua esclusione dalla gara medesima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. La ricorrente, EDS Electronic Data Systems Italia S.r.l. (d’ora in poi EDS) espone che con bando di gara inviato all’Ufficio Comunicazioni dell’Unione Europea in data 19 giugno 2008 (cfr. doc. 2 di parte ricorrente) la Regione Veneto ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento per sette anni, decorrenti dalla data di aggiudicazione, del “servizio di gestione, manutenzione, supporto dell’infrastruttura tecnologica, nonchè gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il sistema informativo della Regione del Veneto/Centro Sviluppo Servizi Territoriali mediante servizi di call center ed help desk”.

L’importo a base d’asta è stato fissato in € 84.000.000,00.-, nel mentre l’aggiudicazione è stata prevista con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

EDS riferisce di essere l’attuale gestore presso la Regione Veneto dei medesimi servizi informatici attraverso il suo controllante ed unico socio HP – Hewlett Packard Italia S.r.l., di essersi utilmente pre-qualificata alla selezione indetta ai fini della gara sopradescritta e di aver quindi predisposto e presentato la propria offerta.

EDS precisa in tal senso di aver segnalato all’Amministrazione Regionale, al fine di poter usufruire del beneficio della cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art.2, comma 1, lettera p), del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152., di essere titolare di idonea certificazione di qualità della serie UNI EN ISO 9001, documentando contestualmente tale circostanza.

EDS inoltre afferma di aver debitamente allegato alla propria offerta economica sia le giustificazioni all’epoca previste dall’art. 86, comma 5, del D.L.vo 163 del 2006 (ossia dalla disciplina a quel momento in quanto non ancora abrogata per effetto dell’art. 4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1 luglio 2009 n. 78 convertito con modificazioni in L. 3 agosto 2009 n. 102), ivi segnatamente comprese le tabelle di scomposizione del prezzo chieste a pena di esclusione dal capitolato d’oneri e dal capitolato tecnico (cfr. doc. 5 di parte ricorrente).

Alla gara hanno partecipato, oltre a EDS, anche altri tre operatori economici, ossia la T-System Italia S.p.a., il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese avente quale mandataria la Almaviva S.p.a., nonché il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. quale mandataria e da IBM Italia S.p.a. ed Elsag Datamat S.p.a. quali mandatarie, d’ora in poi – a sua volta – qui indicato come Engineering.

La Commissione giudicatrice nominata dall’Amministrazione Regionale e composta di 3 membri, dopo aver esaminato la documentazione amministrativa prodotta dalle tre concorrenti, si è quindi riunita in seduta segreta (cfr. doc. 6 di parte ricorrente) e ha deliberato “… data la mole delle offerte presentate, i numerosi impegni professionali dei componenti e la provenienza geografica dei commissari … così come ammesso dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006 n. 3386; Sez. V, 20 gennaio 2004 n. 155; Sez. IV, 11 novembre 2002 n. 6194; Sez. VI, 27 dicembre 2000 n. 6875) di delegare ciascuno dei componenti alla lettura individuale dei progetti”, disponendo – altresì – “che, compiuta l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate dalle concorrenti, ad ogni componente sia consegnata una copia di queste, da riconsegnare al Presidente ad ultimazione dei lavori della Commissione”.

In effetti, nel corso della susseguente seduta del 18 maggio 2009 il Presidente della Commissione ha “consegna (to) ad ogni componente una copia del CD-Rom contenente l’offerta tecnica …, ricordando ai membri dell’organo collegiale l’assoluta riservatezza da serbare sul contenuto”, stabilendo che soltanto “nel corso dell’ultima seduta ciascun componente restituirà il CD-Rom al Presidente” (cfr. ibidem, doc. 7).

EDS pertanto rimarca che a ciascuno dei tre commissari di gara, in dipendenza – tra l’altro – della loro diversa provenienza geografica (oltre al Presidente che svolge infatti la propria attività a Venezia, uno dei membri della Commissione lavora abitualmente a Bologna e l’altro membro lavora invece a Bassano del Grappa), è stato consentito di portare al di fuori degli uffici della stazione appaltante una copia elettronica di tutte e quattro le offerte tecniche regolarmente pervenute in esito al bando di gara e che dovevano essere confrontate tra loro.

In tal modo – rimarca sempre EDS – ogni membro della Commissione di gara avrebbe mantenuto tra il 18 maggio 2009 e il 30 luglio 2009 il “possesso personale” della documentazione costitutiva dell’offerta tecnica di ciascuna concorrente, potendo con ciò in tale lasso di tempo liberamente consultare la documentazione medesima anche a casa propria e in qualunque luogo disponendo di un computer fisso o portatile e potendosi ivi formare un proprio, autonomo giudizio sulla maggiore o minore pregevolezza degli elaborati progettuali in gara.

EDS riferisce, quindi, che la Commissione ha concluso in 10 sedute la fase di assegnazione del punteggio di qualità, al quale la lex specialis della gara riservava un massimo di 65 punti su 100: e in esito a ciò, nella seduta pubblica del 5 agosto 2009 ha dapprima disposto l’esclusione dalla gara di T-System in quanto non aveva raggiunto al riguardo la soglia di sufficienza di 40 punti fissata dalla medesima lex specialis, e ha quindi proceduto all’apertura delle offerte economiche presentate dalle concorrenti rimaste in gara.

Nella graduatoria finale Engineering si è collocata al primo posto con complessivi 93,49 punti (dei quali 30,49 relativi all’offerta economica e 63 punti per l’offerta tecnica), nel mentre EDS ha conseguito il secondo posto con complessivi 81,50 punti (dei quali 35,00 per l’offerta economica e 46,50 punti per l’offerta tecnica) e Almaviva il terzo posto con complessivi 79,11 punti (dei quali 34.61 per l’offerta economica e 44,50 per l’offerta tecnica).

Sempre nel corso della stessa seduta, la Commissione ha evidenziato che l’offerta di Engineering era l’unica che, a’ sensi di quanto disposto dall’art. 86, comma 2, del D.L.vo 163 del 2006 superava la soglia di anomalia ivi considerata; e, nondimeno, e nonostante che l’offerta economica di tale concorrente fosse contraddistinta da un non insignificante ribasso di circa il 20% sulla predetta base d’asta di € 84.000.000,00.-, la Commissione medesima ha reputato di procedere seduta stante all’esame riservato delle sole giustificazioni di congruità allegate all’offerta di Engineering, ritenendole del tutto appaganti con un esame durato soltanto una ventina di minuti (cfr. ibidem, doc. 8) e riportando a verbale, al riguardo, la sola affermazione per cui “dall’esame delle giustificazioni allegate all’offerta economica del costituendo raggruppamento … è stato possibile verificare la congruità dei prezzi esposti nell’offerta e quindi giudicare nel complesso tale offerta affidabile” (cfr. ibidem).

Con decreto n. 98 dd. 27 agosto 2009 il Dirigente preposto alla Direzione Sistema Informatico della Regione del Veneto ha quindi l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui trattasi al raggruppamento temporaneo di imprese Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., IBM Italia S.p.A. e Elsag Datamat S.p.A.

1.2.1. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe EDS chiede quindi l’annullamento del decreto del Dirigente preposto alla Direzione Sistema Informatico della Regione del Veneto n. 98 dd. 27 agosto 2009 recante l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento temporaneo di imprese Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., IBM Italia S.p.A. e Elsag Datamat S.p.A. dell’appalto per l’affidamento del “servizio di gestione, manutenzione, supporto dell’infrastruttura tecnologica, nonchè gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il sistema informativo della Regione del Veneto/Centro Sviluppo Servizi Territoriali mediante servizi di call center ed help desk”, con consequenziale approvazione dei relativi verbali della procedura di gara; nonché di ogni altro atto presupposto o conseguente.

La ricorrente chiede – altresì – la condanna della Regione Veneto al pagamento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

1.2.2. Con un primo ordine di censure EDS deduce al riguardo l’avvenuta violazione dell’art. 75, comma 7, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonché degli artt. 71 e 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, della lex specialis di gara e dei principi generali in materia di gare pubbliche, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, assenza di motivazione e illogicità.

EDS evidenzia in tal senso che Engineering si è avvalsa del beneficio di cui all’art. 9 del Capitolato d’oneri, richiamante a sua volta l’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. p) del D.L.vo 152 del 2008, in forza del quale “l’importo della garanzia” costituita a garanzia dell’offerta “e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000”, con la precisazione che “per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

Engineering e le altre imprese partecipanti al costituendo raggruppamento hanno conseguentemente dichiarato, a’ sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, di “trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006” (cfr. doc. 9 e ss. di parte ricorrente), allegando – altresì – copia della certificazione di qualità rispettivamente posseduta.

La ricorrente reputa, peraltro, che per quanto attiene IBM Italia S.p.a., mandante di Engineering, la copia del relativo certificato smentirebbe il pur dichiarato possesso della certificazione di qualità richiesta ai fini della riduzione dell’importo della garanzia: e ciò in quanto la certificazione di qualità, rilasciata dalla Bureau Veritas Certification North America Inc. con sede in New York (U.S.A.) alla IBM Sales and Services per l’Europa, Medio Oriente e Africa, nella terza pagina della relativa traduzione giurata reca l’elenco delle Società appartenenti al gruppo IBM e che nei singoli Stati coperte dalla certificazione medesima (“Sedi certificate: Le seguenti controllate sono coperte dal certificato IBM Sales & Sales”), ma per l’Italia l’elenco stesso comprende soltanto le imprese Consorzio Narita, IMB Italia Servizi Finanziari S.p.a., Sistemi Informativi S..p.a., Global Value Services S.p.a., SAP Italia Consulting S.p.a., IN.TE.Sa. S.p.a. e Mediosystem S.p.a., ma non IBM Italia S.p.a. (cfr., segnatamente, i doc.ti 10 e 11 di parte ricorrente).

Secondo EDS, pertanto, IBM Italia S.p.a. non figurerebbe tra le società controllate (subsidiaries) e in quanto tali certificate da Bureau Veritas; né, sempre secondo EDS, lo stesso Bureau Veritas Certification North America Inc. con sede in New York potrebbe certificare alcunché, in quanto essa non risulterebbe accreditato in Italia dal SINCERT (oggi ACCREDIA) al rilascio delle certificazioni di qualità utilizzabili per le procedure di gara comunitarie, né da altri organismi di accreditamento operanti nello spazio economico europeo e che siano aderenti all’accordo multilaterale EA (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2003 n. 1297).

In conseguenza della dichiarazione resa da IBM in senso difforme dalla copia della certificazione prodotta, ad avviso di EDS il raggruppamento di cui Engineering è mandante decadrebbe a’ sensi degli artt. 71 e 75 del D.P.R. 445 del 2000 non solo dal beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ma anche dall’aggiudicazione disposta nei suoi confronti.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e, segnatamente, violazione dei principi di segretezza, continuità e collegialità nella conduzione delle relative operazioni, violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza per carenza di verbalizzazione, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, assenza di motivazione e illogicità.

Ad avviso di EDS, il fatto che il Presidente della Commissione giudicatrice abbia consegnato a ciascuno dei Commissari, nel corso della seduta della Commissione medesima tenutasi il 18 maggio 2009, una copia del CD-Rom recante l’offerta tecnica presentata da ciascuna delle concorrenti consentendo ai Commissari stessi di consultare anche a domicilio il contenuto delle offerte e abbia quindi ritirato i CD medesimi nel corso della seduta della Commissione tenutasi il 30 luglio 2009 integrerebbe una palese violazione sia del principio della collegialità e della contestualità dell’esame delle offerte, sia del principio assolutamente irrinunciabile della segretezza delle offerte medesime.

1.2.4. Con un terzo ordine di censure EDS deduce l’avvenuta violazione degli artt. 87 e 88 del D.L.vo 163 del 2006, dei principi generali in materia di pubbliche gare e dei principi di pubblicità e trasparenza per carenza di verbalizzazione, nonché eccesso di potere per assenza di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e illogicità.

La ricorrente censura in tal senso la circostanza che in soli 20 minuti, ossia dalle ore 12.30 alle ore 12.50 dell’ultima seduta della Commissione di gara, tenutasi il 5 agosto 2009, tale organo collegiale abbia esaminato le giustificazioni di congruità dell’offerta prodotte da Engineering a’ sensi dell’allora vigente art. 86, comma 5, del D.L.vo 163 del 2006 contestualmente alla presentazione della propria offerta., nonché l’ulteriore circostanza che la Commissione medesima, ultimato tale asserito esame, abbia dichiarato all’Ufficiale Rogante dell’Amministrazione Regionale che estendeva il processo verbale della seduta medesima che “dall’esame delle giustificazioni allegate all’offerta economica” di Engineering “è stato possibile verificare la congruità dei prezzi esposti nell’offerta e, quindi, giudicare nel complesso tale offerta affidabile”.

Ad avviso di EDS va nella specie rimarcata sia la palese esiguità del tempo adibito dalla Commissione ai fini di una congrua e puntuale disamina delle giustificazioni stesse, sia l’altrettanto ben evidente lacunosità dell’assunto raccolto a verbale, a sua volta indicativo ex se della sussistenza al riguardo dei vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione.

EDS, a titolo meramente esemplificativo, evidenzia in proposito che a fronte del costo del personale, complessivamente quantificato per un importo totale di € 39.821.000,00.-, Engineering si è limitato ad indicare il contratto collettivo di riferimento del personale medesimo (CCNL metalmeccanici) e il numero complessivo globale di giornate di impegno (135.320), senza indicare – quindi – i diversi profili di inquadramento (operai, impiegati, quadri, dirigenti) del personale concretamente utilizzato con il relativo numero di unità utilizzate e le giornate complessive di impegno suddivise per i profili medesimi.

EDS reputa – altresì – significativa in tal senso la circostanza per cui anche i cc.dd. “costi di tecnologia” pari ad € 11.710.000,00.- non sarebbero stati in concreto verificati dalla Commissione.

Tali costi dovrebbero invero essere sostenuti cumulativamente da Engineering con riguardo alle infrastrutture hardware e software, agli oneri finanziari relativi agli investimenti effettuati e agli “oneri derivanti da servizi strumentali all’erogazione”: ma la Commissione, nella riscontrata assenza di qualsivoglia informazione al riguardo, non avrebbe – all’evidenza – potuto verificare l’incidenza in concreto sul totale dei costi in questione delle diverse componenti dell’offerta medesima; né, altrettanto evidentemente, avrebbe potuto riscontrare la correttezza e l’effettiva rimuneratività delle diverse centinaia di prezzi unitari che concorrevano a comporre l’offerta (cfr. doc. 15 di parte ricorrente).

2. Si è costituita in giudizio la Regione Veneto. Replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Si è parimenti costituita in giudizio il controinteressato raggruppamento rappresentato dalla mandataria Engineering, rassegnando analoghe conclusioni.

4. Engineering ha – peraltro – proposto pure ricorso incidentale avverso gli atti con i quali la Commissione giudicatrice ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata da EDS, non disponendone l’esclusione dalla gara.

La controinteressata ha dedotto al riguardo l’avvenuta violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, nonché l’avvenuta violazione degli artt. 40 e 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006, dell’art. 4 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, nonché eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, travisamento e carenza di istruttoria, illogicità e violazione dei principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di massima trasparenza, con riguardo alla circostanza che EDS avrebbe a sua volta presentato, sempre per il fine della riduzione dell’importo della cauzione previsto dall’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. p) del D.L.vo 152 del 2008, un certificato di qualità emesso originariamente il 4 maggio 2007 ma scaduto il 31 luglio 2009 e, pertanto, asseritamente inutilizzabile per il procedimento per cui è causa, posto che nella specie le operazioni di gara si sono protratte sino al 27 agosto 2009 e che sino a tale data era possibile per la stazione appaltante disporre verifiche al riguardo.

Tale circostanza determinerebbe, ad avviso di Engineering, sia la decadenza di EDS dal beneficio della riduzione dell’ammontare della cauzione, sia l’impossibilità per essa di rendersi aggiudicataria della gara.

5. EDS, a sua volta, ha eccepito la parziale inammissibilità del ricorso incidentale proposto da Engineering in quanto la sua portata paralizzante potrebbe dispiegare – al più – effetti nei riguardi del primo ordine di censure proposte nel ricorso principale, ma non sui susseguenti secondo e terzo ordine di censure viceversa proposti con riguardo alla complessiva legittimità della procedura di scelta del contraente.

La ricorrente principale ha comunque replicato anche nel merito al contenuto del ricorso incidentale, affermando che il certificato di qualità da essa prodotto deve intendersi nella specie valido per l’intera durata del procedimento di scelta del contraente.

6. Alla pubblica udienza del 15 aprile 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7.1. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di statuire se, nella specie, deve essere preventivamente definito il giudizio sul ricorso principale proposto da EDS, ovvero sul ricorso incidentale proposto da Engineering.

7.2. Come è ben noto – infatti – in caso di proposizione di un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale, il giudice può dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale: e tali sono, evidentemente, le questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, proprio perchè incidenti sull’esistenza di una delle condizioni dell’azione (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato , Sez. VI, 26 gennaio 2009 n. 358 e 30 settembre 2008 n. 4686).

Ciò posto, il Collegio evidenzia che nel caso di specie il ricorso incidentale proposto da Egineering non assume una valenza paralizzante per l’insieme delle censure proposte da EDS, stante il fatto che quest’ultima, laddove ha segnatamente contestato le modalità attraverso le quali la Commissione di gara avrebbe espresso il giudizio sulle offerte tecniche presentate dalle concorrenti e avrebbe – altresì – espresso il giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla medesima Engineering, ha in realtà dedotto motivi di illegittimità tali da travolgere l’intero procedimento di scelta del contraente: ossia motivi che risultano intrinsecamente assorbenti per l’intera sorte del procedimento di scelta del contraente rispetto all’asserita illegittimità della mancata esclusione della gara di EDS in dipendenza della propria certificazione di qualità pretesamente scaduta, dedotta invece nel ricorso incidentale.

E’ evidente, quindi, che nel caso di specie mediante il ricorso incidentale non è stata introdotta da parte della contro interessata una questione che si riverbera sull’esistenza dell’interesse di EDS a contestare la complessiva legittimità del procedimento di scelta del contraente, ma soltanto una questione che amplia in via accessoria ma non autonoma il thema decidendum (cfr. amplius, al riguardo, Cons. Stato, Sez. IV, 9 novembre 2005 n. 6260); e in conseguenza di ciò, va – dunque – senz’altro data priorità alla disamina del ricorso principale.

8.1. Tutto ciò premesso, il ricorso principale va respinto.

8.2. Per quanto attiene al primo ordine di censure dedotte da EDS, la contestazione della ricorrente ricade – come già visto al § 1.2.2. della presente sentenza – sull’asserita non veridicità della circostanza che IBM Italia S.p.a., mandante di Engineering, sia in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 idonea per ottenere la riduzione dell’importo della cauzione provvisoria segnatamente contemplata dall’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. p) del D.L.vo 152 del 2008: e ciò in quanto la certificazione di qualità, rilasciata dalla Bureau Veritas Certification North America Inc. con sede in New York (U.S.A.) alla IBM Sales and Services per l’Europa, Medio Oriente e Africa, nella terza pagina della relativa traduzione giurata reca l’elenco delle Società appartenenti al gruppo IBM e che nei singoli Stati coperte dalla certificazione medesima (“Sedi certificate: Le seguenti controllate sono coperte dal certificato IBM Sales & Sales”), ma per l’Italia l’elenco stesso comprende soltanto le imprese Consorzio Narita, IMB Italia Servizi Finanziari S.p.a., Sistemi Informativi S..p.a., Global Valuiue Services S.p.a., SAP Italia Consulting S.p.a., IN.TE.Sa. S.p.a. e Mediosystem S.p.a., ma non IBM Italia S.p.a. (cfr., segnatamente, i doc.ti 10 e 11 di parte ricorrente).

Secondo EDS, pertanto, IBM Italia S.p.a. non figurerebbe tra le società controllate (subsidiaries) e in quanto tali certificate da Bureau Veritas; né, sempre secondo EDS, lo stesso Bureau Veritas Certification North America Inc. con sede in New York potrebbe certificare alcunché, in quanto essa non risulterebbe accreditato in Italia dal SINCERT (oggi ACCREDIA) al rilascio delle certificazioni di qualità utilizzabili per le procedure di gara comunitarie, né da altri organismi di accreditamento operanti nello spazio economico europeo e che siano aderenti all’accordo multilaterale EA.

Al fine di esaminare la fondatezza di tale censura, necessita preliminarmente evidenziare che, a’ sensi dell’art. 49 della direttiva 18/2004/CE, le Amministrazioni aggiudicatrici, “qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità … fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le amministrazioni aggiudicatrici riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”.

Tale disciplina è stata puntualmente riprodotta nell’art. 43 del D.L.vo 163 del 2006, il quale – per l’appunto – a sua volta dispone, in via del tutto speculare, che “qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”.

Giova pure evidenziare che per “norma europea” l’allegato VI alla medesima direttiva 18/2004/CE intende “una specifica tecnica adottata da un organismo europeo di normalizzazione e disponibile al pubblico,la cui osservanza non è obbligatoria, ai fini di un’applicazione ripetuta o continua” e che la medesima definizione è puntualmente enunciata anche al n. 6 della direttiva 98/34/CE di cui si dirà appresso, nonché nell’allegato VIII al D.L.vo 163 del 2006.

A sua volta, l’art. 2 del Regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 luglio 2008, che pone norme in materia di accreditamento e vigilanza del mercato per quanto riguarda la commercializzazione dei prodotti, al suo n. 10 definisce l’ “accreditamento” quale “attestazione da parte di un organismo nazionale di accreditamento che certifica che un determinato organismo di valutazione della conformità soddisfa i criteri stabiliti da norme armonizzate e, ove appropriato, ogni altro requisito supplementare, compresi quelli definiti nei rilevanti programmi settoriali, per svolgere una specifica attività di valutazione della conformità” e al suo n. 9 definisce quale “norma armonizzata … una norma adottata da uno degli organismi europei di normalizzazione indicati nell’allegato I della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 1998, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione, sulla base di una richiesta presentata dalla Commissione conformemente all’articolo 6 di tale direttiva”.

Giova ora evidenziare che, sia a livello nazionale che internazionale, nel contesto della c.d. “economia globale” gli utenti chiedono garanzie crescenti sulla qualità e la sicurezza di beni e servizi acquistati: qualità che produttori e fornitori sono chiamati a garantire al fine di affrontare la concorrenza in mercati sempre più complessi.

Attraverso la certificazione del proprio sistema di gestione, prodotto o servizio o della propria professionalità, acquisita mediante un report di ispezione sulla propria attività o una prova di laboratorio sui beni offerti, il produttore o fornitore può dimostrare al cliente che opera in conformità a standard internazionali e altre prescrizioni specificamente attinenti al proprio campo di attività.

L’accreditamento attesta pertanto il livello di qualità del lavoro di un Organismo (di certificazione e di ispezione) o di un Laboratorio (di prova e di taratura), verificando la conformità del suo sistema di gestione e delle sue competenze a requisiti normativi internazionalmente riconosciuti, nonché alle prescrizioni legislative obbligatorie in materia.

L’accreditamento è, conseguentemente, un servizio svolto nell’interesse pubblico perché gli utenti o consumatori finali, nonché la stessa Pubblica Amministrazione allorquando si avvale di fornitori o di prestatori di servizi esterni, possano confidare sulla qualità e sulla sicurezza dei beni e dei servizi disponibili sul mercato e che intendono acquisire.

L’accreditamento ha per oggetto tutti i settori di produzione e servizio con cui gli utenti si confrontano quotidianamente ed è garanzia di imparzialità, di indipendenza, di correttezza e di competenza.

L’imparzialità consegue dalla rappresentanza di tutte le Parti interessate all’interno dell’Organismo-Laboratorio, l’indipendenza discende dalla garanzia che gli auditor e i comitati preposti al rilascio della certificazione garantiscono l’assenza di conflitti di interesse con l’organizzazione da certificare, la correttezza si fonda sul divieto, da parte delle norme europee, di prestazione di consulenze, sia direttamente che attraverso società collegate, da parte dell’Organismo-Laboratorio e la competenza deriva dall’attestazione, contenuta nella certificazione medesima, che il personale addetto all’attività di verifica è culturalmente, tecnicamente e professionalmente qualificato.

Con decreto del Ministro dello Sviluppo Economico dd. 22 dicembre 2009 emanato di concerto con i Ministri dell’Interno, delle Politiche agricole alimentari e forestali, dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Lavoro e delle Politiche sociali, della Salute, dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, nonché della Difesa e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 20 dd. 26 gennaio 2010 ACCREDIA, sorto quale Associazione senza scopo di lucro dalla fusione di SINAL e di SINCERT, è stato riconosciuto a’ sensi dell’art. 4 della L. 23 luglio 2009 n. 99 quale unico organismo nazionale italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento e vigilanza del mercato.

All’epoca dei fatti di causa ACCREDIA era comunque già operante nel contesto italiano, agendo nell’applicazione precettiva del Regolamento (CE) 765 del 2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 luglio 2008 e, in precedenza, come SINCERT e SINAL, nell’applicazione del previgente Regolamento (CE) 339 del 1993.

Già all’epoca della vigenza di tale disciplina, la giurisprudenza aveva comunque avuto modo di evidenziare che “l’attività di accreditamento consiste in un procedimento con il quale si attesta formalmente la competenza di un organismo a svolgere funzioni specifiche. Per organismi accreditati si intendono gli organismi di certificazione o ispezione, i laboratori e centri di taratura che si sono impegnati ad assicurare la trasparenza e la professionalità della loro attività, sottoponendosi al controllo da parte degli enti di accreditamento. Il risultato finale è quello di assicurare prodotti sicuri e garantiti per qualità, riconosciuti nell’ambito del mercato europeo ed internazionale” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 aprile 2002 n. 787).

Interessa qui rilevare – semmai – che l’obiettivo della creazione di organismi unici di accreditamento è perseguito da tutti gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione Europea e che, per quanto segnatamente attiene al Regno Unito, è operante l’UKAS, United Kingdonm Accreditation Services (cfr. http://www.ukas.com/).

Va anche evidenziato che l’EA – European Accreditation of Certification, è un’associazione che riunisce gli Enti di Accreditamento riconosciuti a livello nazionale degli Stati appartenenti alla Comunità Europea , o candidati a farne parte, e dell’EFTA. Entrano a far parte dell’EA gli Enti di Accreditamento che siano in grado di dimostrare di operare in conformità alla Norma EN 45003 (per l’accreditamento dei laboratori) o alla Norma EN 45010 (per l’accreditamento degli organismi di certificazione). … Proprio al fine di assicurare e favorire gli scambi commerciali internazionali, l’EA si propone l’obbiettivo di mantenere ed implementare gli accordi di mutuo riconoscimento, sia all’interno dell’EA che al di fuori con altri enti di accreditamento appartenenti a Paesi non membri.

A seguito della sottoscrizione dell’accordo di mutuo riconoscimento gli enti firmatari assicurano l’uniformità delle attività di accreditamento, anche grazie ad un controllo costante e rigoroso. … Accanto all’EA esiste l’IAF che persegue le stesse finalità dell’EA a livello internazionale, anch’esso sottoscrittore degli accordi multilaterali (MLA o MRA, sigle indicanti entrambe l’accordo di mutuo riconoscimento, Multilateral Agreement o Multilateral Recognition Agreement). … Riassumendo, non sono i singoli Stati ad essere membri aderenti all’EA o allo IAF, bensì gli Enti di Accreditamento di Stati che, nel caso specifico dell’EA, sono membri dell’Unione Europea o … aspirano a farvi parte” (così T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, cit.; cfr., altresì, http://www.european-accreditation.org/ e http://www.iaf.nu/).

Né va dimenticato, soprattutto, che un’impresa può usufruire del beneficio del dimezzamento della cauzione e della garanzia fideiussoria, ora normato dall’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. p) del D.L.vo 152 del 2008, se il soggetto che rilascia la certificazione di sistema di qualità all’impresa medesima deve essere accreditato da un Organismo che aderisce ad accordi multilaterali di livello europeo (così Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2003 n. 1297), ossia “aderente all’EA o all’IAF e sottoscrittore di accordi internazionali di mutuo riconoscimento (cfr. ibidem).

Venendo al caso di specie, a IBM Sales & Services è stata rilasciata la certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000 dall’organismo certificatore Bureau Veritas Certification North America, Inc. il quale svolge la propria attività di certificazione anche nel territorio dell’Unione Europea in quanto soggetto a sua volta accreditato a’ sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000 da parte di UKAS (cfr. doc. 6 di parte ricorrente), a sua volta indubitabilmente aderente – alla stessa guisa di SINCERT, e ora di ACCREDIA – a EA (cfr. ibidem, doc. 7).

Bureau Veritas Certification North America, Inc. è inoltre accreditato negli Stati Uniti dall’Organismo ANAB (ANSI –ASQ National Accreditation Board, cfr. ibidem, doc. 8), a sua volta memro dello IAF e, in quanto aderente a MLA, riconosciuto in Italia da ACCREDIA e in Gran Bretagna da UKAS quale organismo di accreditamento.

La predetta certificazione rilasciata dalla Bureau Veritas Certification North America, Inc. a IBM

Sales & Services è stata dunque prodotta da IBM Italia al fine di ottenere il beneficio di cui all’art. 75, comma 7, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. p) del D.L.vo 152 del 2008 (cfr. doc. 11 di parte ricorrente).

IBM Italia S.p.a., a differenza di quanto affermato da EDS, risulta sicuramente coperta da tale certificato, in quanto esso reca – tra l’altro – nell’appendice di pag. 3 la seguente dicitura: “Certified Locations: IBM in the following countries is covered by the IBM Sales & Services certificate”.

Segue quindi l’elenco di tutti gli Stati in Europa, Medio Oriente o Africa nei quali il brand IBM è presente con una propria Società; e in tale elenco risulta inserita pure l’Italia, con la conseguenza che il certificato rilasciato dalla Bureau Veritas Certification North America, Inc. a IBM

Sales & Services si riferisce anche alla sua partecipata IBM Italia S.p.a.

Nelle pagine seguenti della medesima appendice sono invero citate altre società del gruppo IBM, a loro volta costituite in vari Stati e parimenti coperte dalla medesima certificazione di qualità, le quali peraltro curano settori di mercato paralleli o diversi, e comunque strumentali rispetto a quelli tradizionali della casa madre statunitense e da essa seguiti attraverso le proprie società controllate di cui all’anzidetta pagina 3 dell’appendice ed esclusivamente contraddistinte attraverso l’accostamento del solo brand IBM al nominativo del rispettivo Stato in cui esse operano ed, eventualmente, anche dell’acronimo della forma giuridica ivi prescelta (ad es. la stessa IBM Italia S.p.a., la IBM France, la IBM Deutschland GmbH, la IBM Österreich, la IBM Slovenija d. o. o., la IBM Slovakia, ecc.).

Le ulteriori società – per l’appunto, essenzialmente strumentali – controllate da IBM ed espressamente menzionate nella pag. 4 e successive dell’appendice del certificato si identificano viceversa, per quanto segnatamente attiene l’Italia, con quelle correttamente citate dalla ricorrente nell’atto introduttivo del presente giudizio, ossia il Consorzio Narita, la IMB Italia Servizi Finanziari S.p.a., la Sistemi Informativi S..p.a., la Global Value Services S.p.a., la SAP Italia Consulting S.p.a., l’IN.TE.Sa. S.p.a. e la Mediosystem S.p.a.: ma, evidentemente, sono altra cosa rispetto a IBM Italia S.p.a.

Deve dunque concludersi, in forza di tutto quanto sin qui esposto e a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, che il certificato di qualità rilasciato dalla Bureau Veritas Certification North America, Inc. prodotto da IBM Italia S.p.a. nella gara nella specie bandita dalla Regione Veneto si riferisce sia alle testè elencate Società strumentali, sia alla stessa IBM Italia S.p.a. e che ciò si ricava agevolmente dal senso della traduzione del predetto assunto contenuto a pag. 3 del certificato in esame, laddove – e con ogni evidenza – il surriportato assunto “Certified Locations: IBM in the following countries is covered by the IBM Sales & Services certificate” letteralmente significa “Sedi Certificate: IBM è coperta dal certificato di IBM Sales & Services nei seguenti Stati”; e ciò vale in buona sostanza a dire – come correttamente affermato nella stessa traduzione giurata – che “le seguenti (Società, per l’appunto portatrici del brand IBM) controllate sono coperte dal certificato di IBM Sales & Services nei seguenti Stati”.

8.3. Per quanto attiene al secondo ordine di censure, secondo la ricorrente l’avvenuta consegna da parte del Presidente della Commissione giudicatrice a ciascuno dei Commissari, nel corso della seduta della Commissione medesima tenutasi il 18 maggio 2009, di una copia del CD-Rom recante l’offerta tecnica presentata da ciascuna delle concorrenti in modo da consentire ai Commissari stessi di consultare anche a domicilio il contenuto delle offerte e l’avvenuto ritiro dei CD medesimi nel corso della seduta della Commissione tenutasi il 30 luglio 2009 integrerebbe una palese violazione sia del principio della collegialità e della contestualità dell’esame delle offerte, sia del principio assolutamente irrinunciabile della segretezza delle offerte medesime.

Secondo la tesi della ricorrente, i precedenti giurisprudenziali citati nel processo verbale del 18 maggio 2009 a conforto del modus operandi prescelto e attuato dalla Commissione medesima, ossia

Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006 n. 3386, Sez. V, 20 gennaio 2004 n. 155, Sez. IV, 11 novembre 2002 n. 6194 e Sez. VI, 27 dicembre 2000 n. 6875, sarebbero in realtà del tutto inconferenti al caso di specie, in quanto si limiterebbero a ribadire la necessaria osservanza del principio di collegialità perfetta nella valutazione delle offerte, derogabile soltanto mediante delega collegialmente conferita ad alcuni membri della Commissione allo svolgimento di attività istruttorie o preparatorie degli elementi sui quali dovrà poi pronunciarsi l’organo collegiale nel suo plenum.

Nella specie – viceversa – l’attività pretesamente delegata a tutti i singoli membri della Commissione, e non già ad alcuni di essi, non è stata preparatoria o istruttoria, ma conoscitiva e – allo stesso tempo, per ineludibile conseguenza – implicante anche l’automatica formazione di un giudizio individuale sull’elaborato, in quanto necessariamente discendente dalla sua lettura.

In tal modo, quindi, ad avviso della ricorrente sarebbe sostanzialmente venuto meno il necessario momento collegiale della valutazione, che presupporrebbe – per contro – l’approccio comune e contestuale da parte di tutti i membri del collegio all’oggetto della valutazione.

Inoltre – sempre secondo la tesi della ricorrente – se è vero che l’esame in seduta riservata delle offerte tecniche assicura dalle influenze esterne sui giudizi ivi resi dai membri dell’organo collegiale (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45), ciò non potrebbe dirsi per il caso in cui ciascun membro della Commissione giudicatrice abbia portato gli oggetti della valutazione al di fuori del luogo in cui l’organo collegiale si riunisce, posto che in tal m odo le offerte tecniche sarebbero innegabilmente fuoriuscite dall’ambito di conoscibilità dei soli Commissari: anche, e soprattutto, in quanto manca nella specie un verbale o altro atto scritto che attesti le modalità di conservazione, da parte dei Commissari medesimi, dei supporti informatici recanti le offerte tecniche da valutare, e ciò al fine di evitare intrusioni esterne.

La ricorrente rimarca, a tale ultimo proposito che, nell’ambito dell’evidenza pubblica, l’osservanza del principio di segretezza delle offerte va assicurato anche da menomazioni soltanto potenziali (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490) e che, anche a prescindere dalle sin qui descritte compromissioni della collegialità nella valutazione e della sicurezza da intrusioni e influenze esterne determinatesi per effetto della consegna ai singoli membri della Commissione dei CD-ROM recanti le offerte tecniche delle imprese concorrenti, comunque in nessuno degli undici verbali formati dalla Commissione sarebbero state indicate le modalità di custodia dei plichi recanti il materiale di gara al fine di garantirne la segretezza: circostanza, quest’ultima, che ex se inficerebbe la regolarità del procedimento (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008 n. 1296 e 6 marzo 2006 n. 1068).

Il Collegio, per parte propria, rileva che nella sostanza alcun vulnus è stato arrecato al principio di collegialità che indefettibilmente informa l’attività della Commissione giudicatrice della gara, posto che la conoscenza dei contenuti di tutte le offerte tecniche acquisita individualmente dai membri della Commissione medesima prima dell’espressione in sede collegiale dei relativi punteggi non ha susseguentemente impedito la valida formazione del giudizio collegiale medesimo da parte del plenum dell’organo.

Né è dato di vedere la differenza tra la delega attribuita a più membri della Commissione al fine di svolgere attività istruttorie o comunque prodromiche alla valutazione in sede collegiale e l’attribuzione a tutti i membri della Commissione di un’incombenza di esame individuale e – per così dire – “domestico” delle offerte tecniche presentate da tutte le concorrenti: semmai, in tal senso, gli stessi argomenti con i quali la ricorrente si sforza di affermare che tale previo esame individuale oblitererebbe, di fatto, la genuinità della susseguente valutazione collegiale provano in realtà troppo, posto che dalla delega ad alcuni soltanto dei membri della Commissione di svolgere attività istruttorie o comunque prodromiche sugli oggetti di valutazione consegue una conoscenza per certo “privilegiata” e più approfondita dei delegati rispetto agli altri membri del Collegio, suscettibile – semmai – di rendere meno consapevole la susseguente valutazione in sede collegiale da parte di questi ultimi, ovvero di appiattirne il giudizio sulla più valutazione espressa dai membri delegati.

Se così è, quindi, la stessa giurisprudenza che la ricorrente reputa nondimeno inconferente al caso di specie e che legittima la prassi della delega a taluni soltanto dei membri delle Commissioni di gara ad acquisire anticipatamente la conoscenza delle offerte tecniche, a fortiori legittima pure la prassi di consentire, paritariamente, l’anticipata conoscenza individuale delle offerte medesime da parte di tutti i membri dell’organo giudicante della gara: ossia di un metodo che comunque consente in linea di principio a ciascun commissario lo stesso grado di conoscenza sulle cose da valutare e lo stesso tempo di meditazione prima della consapevole espressione del suo voto nella seduta di gara.

Per quanto attiene al principio di segretezza delle offerte asseritamente violato per effetto della consegna individuale ai singoli membri della Commissione dei supporti informatici recanti le predette offerte tecniche, è evidente che è stata loro consegnata una copia delle offerte medesime e che l’originale delle stesse è – per contro – rimasto custodito presso gli uffici dell’Amministrazione Regionale, a garanzia dell’immodificabilità di quanto ivi contenuto.

Né può ragionevolmente sostenersi che la mera, temporanea disponibilità “domestica” su supporto informatico del contenuto delle offerte tecniche da parte dei singoli Commissari configuri ex se una circostanza idonea a potenzialmente “inquinare” l’apprezzamento individuale dei Commissari da parte di terzi che potrebbero utilizzare il materiale in questione per fornire ulteriori delucidazioni o interpretazioni fuorvianti a chi sarà poi chiamato ad esprimersi in sede collegiale: anche in questo caso – infatti – la tesi della ricorrente prova troppo, poiché il medesimo risultato potrebbe essere anche conseguito, in assenza della consegna dei supporti informatici anzidetti da parte del Presidente della Commissione di gara, mediante una fornitura “privata” e – per l’appunto – analogamente “domestica” dei medesimi supporti informatici da parte dei terzi interessati a influire sul convincimento dei commissari.

Né va sottaciuto che il Presidente della Commissione, prima di consegnare il materiale ai Commissari, ha opportunamente richiamato l’esigenza del rispetto al riguardo delle normali regole di segretezza e di conseguente sicurezza per il suo trattamento e la sua conservazione, ormai largamente conosciute da coloro che professionalmente utilizzano strumenti informatici, in modo da evitare illecite conoscenze da parte di terzi e soddisfacendo con ciò alle esigenze complessivamente rappresentate dall’art. 15 del D.L:vo 30 giugno 2003 n. 196.

Concludendo sul punto, va pure evidenziato che le regole per la custodia delle offerte presso gli Uffici dell’Amministrazione Regionale utilizzati per le incombenze della gara sono state – a differenza di quanto affermato dalla ricorrente – puntualmente fissate dalla Commissione e enunciate puntualmente nei relativi verbali: “… Successivamente il Presidente mi consegna (ossia consegna al Segretario verbalizzante) le buste n. 2 offerta tecnica e la n. 3 offerta economica delle quattro imprese concorrenti. Dette buste vengono inserite in due distinti plichi che vengono sigillati, controfirmati da tutti i componenti della Commissione e, quindi, consegnati al Segretario della Commissione affinchè provveda a custodirli in luogo sicuro e protetto fino alla fine delle successive operazioni di gara” (cfr. pagg. 9 e 10 del processo verbale di gara n. 1, doc. 1 di parte resistente; cfr. – altresì – quanto riportato a pag. 6 del verbale di gara dd. 18 maggio 2009 e a pag. 3 del verbale n. 3 dd. 5 agosto 2009, ibidem, rispettivamente doc. 2 e doc. 3).

8.4. Per quanto da ultimo attiene al terzo ordine di censure, va evidenziato che la ricorrente ha con ciò evidenziato sia l’esiguità del tempo adibito dalla Commissione di gara ai fini di una congrua e puntuale disamina delle giustificazioni preventive dell’offerta formulate da Engineering a’ sensi dell’allora vigente art. 86, comma 5, del D.L:vo 163 del 2006, sia la lacunosità del giudizio espresso al riguardo nel verbale redatto dalla Commissione medesima.

Tali censure risultano, peraltro, nella specie intrinsecamente inammissibili poiché formulate dalla concorrente che ha offerto, quale prezzo complessivo dell’appalto, l’importo di € 58.798.754,11.- ossia uno sconto del 30,01% sul prezzo-base di gara: vale a dire il maggiore ribasso tra tutte le concorrenti collocatesi in graduatoria, e cioè sia rispetto a Engineering (prezzo complessivo offerto di e 67.502.100,00.- con ribasso del 19,64%), sia rispetto ad Almaviva (prezzo complessivo offerto di € 59.458.823,42.-, con ribasso del 29,2%).

Ragionevolmente, pertanto, EDS non può affermare che, rispetto al prezzo-base di gara, il ribasso del 19,64% offerto al riguardo da Engineering è anomalo a fronte del ben più elevato 30,01% di ribasso da essa offerto.

Né va sottaciuto che dalla lettura delle giustificazioni di EDS non si rinvengono illogicità o incongruità manifeste e tali, quindi, da sovvertire il principio per cui il giudizio espresso al riguardo dall’Amministrazione giudicatrice sostanzialmente si limita al solo controllo formale ed estrinseco delle giustificazioni fornite dall’impresa concorrente (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406, secondo cui – per l’appunto – il giudizio della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni dell’anomalia costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale: un onere di motivazione si impone solo in caso di valutazione negativa delle giustificazioni, mentre in caso di verifica positiva l’iter logico seguito dalla commissione è arguitile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica ove queste siano a loro volta plausibili e documentate): e ciò, in particolare, se il ribasso, come nel caso di specie, non è particolarmente consistente (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2001 n. 2517, citata tra l’altro dalla stessa parte ricorrente) avuto anche riguardo alle attuali e notoriamente difficoltose condizioni del mercato e – giova ribadire – di entità comunque ben più contenuta di quello offerto dalla ricorrente.

9. Dalla reiezione del ricorso principale consegue la declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 10 aprile 1994 n. 344).

10. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, confermando peraltro a carico della ricorrente principale il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I^, definitivamente statuendo sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata.

Compensa integralmente le spese e gli onorari del giudizio, confermando peraltro a carico della parte ricorrente l’obbligo di pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 113 e successive modifiche e integrazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 1/10/2010 n.5257 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Capuzzi
Provincia di Modena (Avv. A. Carullo) c/ Consorzio Stabile Modenese (Avv.ti M. Ferri, O. Sivieri), Turchi Cesare S.r.l. (Avv.ti A. Morello, F. Roversi Monaco)

in tema di sottoscrizione di elementi dell’offerta tecnica da parte di geometra non iscritto all’Albo professionale

Contratti P.A. – Gara – Offerta tecnica – Elementi – Geometra non iscritto all’Albo – Ammissibilità – Elementi progettuali – Inammissibilità

Il Geometra privo della iscrizione all’Albo professionale può sottoscrivere gli elaborati facenti parte dell’offerta tecnica, ad eccezione degli elaborati progettuali che richiedono una progettualità tecnica specifica, ed un titolo superiore a quello di geometra. Infatti l’esercizio dell’attività di geometra all’interno delle imprese è consentito in ragione della legge professionale ai sensi dell’art. 1 L. n. 75/1985, che autorizza l’esercizio dell’attività riservandone l’espletamento libero professionale agli iscritti all’albo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2378 del 2009, proposto da:

Provincia di Modena in persona del Presidente della Giunta Provinciale, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Adriano Giuffre’ in Roma, via Gabriele Camozzi, 1;

Consorzio Stabile Modenese, C.S.M., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ferri ed Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria 5;

Turchi Cesare S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Antonino Morello e Fabio Roversi Monaco, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Sul ricorso numero di registro generale 3193 del 2009 proposto da:

CSM Consorzio Stabile Modenese, C.S.M. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Ferri ed Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria 5;

Provincia di Modena;

Turchi Cesare Srl;

della sentenza del T.a.r. Emilia Romagna – Bologna Sezione I n. 00263/2009, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI STRADA PROVINCIALE.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Venchi, per delega dell’Avv. Carullo, Ferri e Ferola, quest’ultimo, per delega dell’Avv. Morello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 22.7.08 la Provincia di Modena aveva indetto una gara di appalto con procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi a: “SP 467 “Pedemontana” Risezionamento a 4 corsie tra la tangenziale sud-est di Sassuolo e il collegamento Modena – Fiorano Modenense – Sassuolo con adeguamento intersezione con Ghiarola Nuova”, per un importo a base d’asta di € 3.576.860,23.

Il criterio di aggiudicazione fissato nel bando era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 e 84 D.lgs. 163/2006.

All’ esito delle operazioni di gara la stazione appaltante dichiarava aggiudicataria la s.r.l. Turchi Cesare con determina n. 153 del 6.10.08 alla quale consegnava i lavori stipulando il contratto d’appalto.

Il Consorzio Stabile Modenese, classificatosi secondo in graduatoria, contestava dinanzi al Tar Emilia Romagna l’operato della Commissione di gara della Provincia di Modena, censurando in particolare:

-difetto di sottoscrizione, da parte di un tecnico abilitato, di elaborati tecnici e progettuali componenti l’offerta aggiudicataria, difetto comportante esclusione a norma del bando;

-incompletezza delle giustificazioni dell’offerta economica rispetto alle prescrizioni del bando con riguardo a tutte le voci di prezzo;

-errata ed illogica valutazione dell’offerta della aggiudicataria.

Si costituivano per resistere al ricorso la Provincia di Modena e la Turchi Cesare S.r.l., quest’ultima proponeva anche ricorso incidentate inteso ad accertare l’inammissibilità dell’offerta del Consorzio ricorrente, per difetto di sottoscrizione del tecnico abilitato in calce all’elaborato B della busta 2, denominato fascicolo tecnico e per mancanza di aggiornamento del Capitolato Speciale d’Appalto prescritto dal bando in conseguenza delle integrazioni tecniche proposte (elaborato E, sempre della busta 2).

Il Tar, con sentenza n.263 del 2009 depositata il 16.3.2009, accoglieva il ricorso principale di CSM e respingeva quello incidentale della Turchi s.r.l..

Avverso la sentenza hanno interposto appello principale l’Amministrazione Provinciale (n. 2378 del 2009), appello incidentale la società Turchi, appello principale il Consorzio Stabile Modenese ( n.3193 del 2009), questo ultimo ha impugnato la sentenza del primo giudice sotto il profilo della mancata quantificazione dei danni.

Tutte le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.

La causa è passata quindi in decisione all’udienza del 25 giugno 2010.

DIRITTO

1. I due appelli devono essere riuniti in quanto diretti avverso la medesima sentenza.

2. Con appello n.2378 del 2009 l’Amministrazione Provinciale di Modena ha censurato la sentenza del Tar che aveva accolto il primo motivo di doglianza dedotto dalla ricorrente principale CSM previo rigetto del ricorso incidentale presentato dalla Turchi s.r.l.. La soc.Turchi ha presentato appello incidentale avverso la sentenza del Tar, il CSM ha riproposto anche gli altri motivi del ricorso principale assorbiti dal Tar. Con il secondo appello n. 3193 del 2009 il Consorzio Stabile Modenese ha impugnato la sentenza del Tar sotto il profilo della mancata quantificazione dei danni.

3. Il Tar, dopo avere respinto il ricorso incidentale della società Turchi, ha accolto il primo motivo del ricorso principale presentato dal Consorzio Stabile Modenese rilevando che risultava, documentalmente, che diversi elaborati di natura tecnica, grafica, progettuale e di calcolo, contenuti nella busta 2 della aggiudicataria e come tali componenti la sua offerta tecnica, erano stati sottoscritti soltanto dal geometra Vitaliano Turchi, legale rappresentante della Turchi Cesare S.r.l., non abilitato all’esercizio della libera professione di geometra, laddove il bando prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte del legale rappresentante, nonché dei tecnici abilitati per le specifiche competenze.

Secondo il Tar “la qualificazione dell’impresa, ai sensi del D.P.R. 34/2000, alla esecuzione di tutte le opere della categoria OG3 richiesta dal bando, quale risultante dalla relativa attestazione SOA, conseguita previa verifica di idoneità tecnica, tra cui l’adeguata direzione tecnica, desunta dal titolo di studio o dall’esperienza quinquennale quale direttore di cantiere (cfr. art.26 D.P.R. 34/2000), è concettualmente diversa dall’iscrizione all’albo professionale che si consegue invece previo apposito esame abilitante, rispetto al quale il titolo di studio costituisce un mero requisito d’ammissione”.

Con l’effetto, sempre secondo il Tar, che ove la “lex specialis” della gara intenda assicurare, con la relativa sottoscrizione, la riferibilità delle attività progettuali a professionisti abilitati, tale adempimento, non può essere diversamente supplito ed ove esso sia sancito a pena di esclusione, la sua omissione non è sanabile “ex post”, perché ciò comporterebbe una palese violazione della “par condicio”, trattandosi di una prescrizione di natura sostanziale che garantisce la paternità e affidabilità della progettazione.

3. Il motivo di accoglimento del Tar viene censurato dall’appellante Provincia di Modena con argomentazioni che questa Sezione condivide.

Occorre prendere le mosse dalla formulazione letterale del bando di gara che prevede come segue:

-“L’offerta tecnica a pena di esclusione dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante…”..

-nonchè “dai tecnici abilitati per la specifiche competenze sia per le integrazioni/varianti/migliorie tecniche sia per l’aggiornamento del piano di sicurezza”.

Come anche rilevato dal Tar, viene in applicazione nella fattispecie il DPR 25.1.2000 n.34 che stabilisce, all’art. 26, che la direzione tecnica è l’organo cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per la realizzazione dei lavori; che la direzione puo’ essere assunta da un singolo soggetto anche coincidente con il legale rappresentante dell’impresa ; che la qualifica di direttore tecnico per la classifica superiore alla IV è necessaria la laurea in ingegneria od architettura oppure il diploma di geometra.

Nel caso in esame il geometra Turchi, rappresentante legale e direttore tecnico, non iscritto all’albo professionale, ha sottoscritto gli elaborati facenti parte dell’offerta tecnica con l’eccezione degli elaborati che richiedevano una progettualità tecnica specifica che eccedeva il suo titolo di studio, predisposti invece dall’Università di Modena e Reggio Emilia e sottoscritti dal Prof. Tarantino, ing. Nobili ed Ing. Lanzoni.

La sentenza appellata, nell’interpretare la clausola del bando, ha ritenuto necessaria la sottoscrizione, da parte di liberi professionisti, anche degli elaborati progettuali che non richiedevano specifiche competenze tecniche, venendo a negare la possibilità delle imprese di redigere le offerte ricorrendo ai propri organici interni ed al proprio direttore tecnico.

Ma tale interpretazione, nel senso di ritenere la prescrizione in esame finalizzata alla presentazione di una offerta tecnica sottoscritta da liberi professionisti, non è supportata dalla lettera del bando, dal quale non si evince l’utilizzo della espressione “tecnico abilitato” nel senso di professionista iscritto all’albo professionale.

In ogni caso nell’ interpretare le clausole di un bando va tenuto presente il costante principio giurisprudenziale secondo cui in applicazione della regola della massima partecipazione, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali ed, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo ( Cons. Stato, V, 9.12.2008 n.6057).

La sentenza impugnata, pur a fronte di una clausola non univoca, ha aggravato gli oneri di partecipazione alla gara limitando la capacità imprenditoriale della impresa concorrente escludendo l’utilizzo di propri tecnici dipendenti mentre l’esercizio della attività di geometra all’interno delle imprese è consentito in ragione della legge professionale (l. n.75 del 1985, art.1) che autorizza l’esercizio dell’attività riservandone l’espletamento libero professionale agli iscritti all’albo.

La impresa Turchi ha rispettato la lex specialis facendo sottoscrivere gli elaborati che richiedevano una progettualità tecnica specifica a tecnici qualificati, mentre gli elaborati che costituivano relazioni descrittive, organigrammi, curricula, elenchi vari e computo metrico venivano sottoscritti dal geometra Turchi nella veste, oltre che di legale rappresentante, anche di direttore tecnico dell’impresa.

In conclusione motivo di appello merita accoglimento.

4. L’accoglimento del motivo impone al Collegio di esaminare le censure riproposte dalla CSM ed assorbite dal primo giudice.

Con la prima, si lamenta la violazione dell’art. 86 del d.lgs. 163 del 2006 . Secondo CSM nel corso del procedimento di verifica della offerta della aggiudicataria non sarebbero state giustificate tutte le voci come richiesto dalla legge e dalle stesse regole di gara. Per quanto non vi fosse la espressa comminatoria di esclusione la prescrizione corrispondeva ad un interesse non meramente formale bensì sostanziale della amministrazione.

4.1. La censura non merita accoglimento.

Come anche rilevato dalla stessa appellante la prescrizione relativa alle giustificazioni delle voci che compongono la offerta non era prevista dal bando a pena di esclusione .

Si aggiunga che l’onere di presentazione di giustificazioni delle voci della offerta sin dalla presentazione costituisce un mero onere collaborativo in funzione della successiva fase di verifica delle offerte anomale. In ogni caso l’attendibilità della offerta va comunque valutata nella sua globalità e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dalla incidenza che potrebbero avere nell’offerta economica nel suo insieme (Cons. Stato, Sez. V, 7.10.2008 n.4847). Nel merito la aggiudicataria ha analizzato i prezzi offerti a copertura del 99% del totale restando indeterminati i tre prezzi A02.0040, F.01.0010 ed H.02.1020 che incidono per un importo complessivo di euro 30.970,24 sul totale della offerta complessiva di euro 2.952.746,05 e dunque riguardano lavorazioni marginali nel complesso dell’appalto.

Del tutto ragionevolmente l’integrazione delle tre analisi è stata ritenuta superflua ai fini della verifica della anomalia.

5. Con i motivi assorbiti C)1 e C)2 si lamenta l’eccesso di potere sotto svariati profili in relazione alle giustificazioni presentate.

Le censure si soffermano su scelte della Commissione giudicatrice : preferenza della commissione per il misto cementato, intervalli di temperatura fortemente limitati, ecc.. Secondo la appellante le asserzioni della commissione di gara sarebbero tutte errate e confutabili.

Senonchè tali censure entrano nel merito tecnico delle valutazioni svolte dalla commissioni giudicatrice tendendo a sovrapporsi al giudizio pur opinabile ma non certo illogico od errato della commissione e come tali sono inammissibili o, in altre ipotesi, generiche.

Per la giurisprudenza, infatti, in sede di valutazione comparativa delle offerte, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (Cons. Stato, VI, 4.11.2002 n.6004).

6.Ferma la assorbenza dei suddetti rilievi si sottolinea che quanto al motivo della prevalenza per il misto cementato, la stessa CSM riconosce che le lavorazioni a confronto, bitume schiumato e fondazione con inerte granulare legato ad emulsione e cemento, sono le stesse e differiscono tra loro solamente per il tipo di legante bituminoso utilizzato, garantendo le stesse prestazioni. Peraltro, come evidenziato dalla amministrazione provinciale, recenti scelte di Committenti pubblici e privati sono nel senso di inserire tali lavorazioni all’interno dei propri capitolati speciali d’appalto in alternativa al bitume schiumato (ad esempio la Società Autostrade ha inserito nel proprio capitolato speciale di appalto la lavorazione con emulsione e cemento).

Sull’aspetto della temperatura, le considerazioni della amministrazione resistente sono nel senso che l’uso della emulsione bituminosa, contendendo l’acqua al 40% prevede una temperatura di stoccaggio ed utilizzo inferiore ai 50° C. con vantaggi dal punto di vista della lavorabilità, della miscelazione in opera e della sicurezza anche in previsione dello stoccaggio in cantiere di parte del legante bituminoso mentre la criticità è maggiore se si utilizza bitume puro a 170° 190 °C, come previsto per il bitume schiumato proposto da CSM.

Sulla durata della pavimentazione proposta appaiono convincenti le considerazioni della amministrazione in ordine alla scarsa attendibilità del dato tecnico della CSM per la quale la durata della pavimentazione sarebbe circa 10 volte superiore a quella indicata dalla Turchi, tenuto conto del rilievo che infrastrutture realizzate con bitume schiumato da pochi anni già presentano i primi cenni di cedimento.

Anche in ordine alla variabilità dello spessore degli strati di risanamento, nella offerta della CSM appaiono adeguate le considerazioni della amministrazione provinciale che ha rilevato che lo spessore costante non è stato indicato nella relazione tecnica e pertanto doveva essere interpretato come medio anche relativamente alla offerta CSM la quale, nell’ elaborato “Computo Metrico comparativo”, a pag. 5, riga 2, parla esplicitamente di “realizzazione imbottiture con bitume schiumato, adeguamento pendenze”, lavorazione che non puo’ che essere soggetta ad ampia variabilità di spessore.

Per quanto riguarda il prezzo del bitume schiumato, nei documenti di offerta è presente solo il nuovo prezzo NP1 relativo a rigenerazione di pavimentazioni in sito, mentre in alcuna parte della descrizione del prezzo è arguibile una sua estensione alle pavimentazioni ex novo.

L’affermazione in base alla quale la ditta Turchi non avrebbe presentato le prescrizioni tecniche relative al conglomerato “basebinder” è infondata in fatto (cfr. punto 4.2. dell’elaborato TC09 prescrizioni tecniche relative alle nuove lavorazioni e TCO1) atteso che la Turchi fornisce tutti i capitolati di riferimento per consentire alla amministrazione di valutare in corso d’opera le lavorazioni oggetto di migliorie e non presenti nel proprio capitolato speciale d’appalto. Peraltro la amministrazione aveva precedenti esperienze nell’uso del conglomerato bituminoso tipo “basebinder” proposto dalla Turchi in relazione al risanamento di tratti saltuari della fondazione stradale della SP467 tra Maranello e Pozza di Maranello.

7. In conclusione l’appello della Provincia di Modena deve essere accolto, devono essere respinte le censure di CSM assorbite dal primo giudice. Atteso tale esito, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello incidentale proposto dalla Impresa Turchi, mentre l’appello principale proposto dal Consorzio Stabile Modenese deve essere respinto.

8.In relazione all’andamento della vicenda contenziosa spese ed onorari dei due gradi possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, riuniti gli appelli in epigrafe indicati, accoglie l’appello principale proposto dalla Provincia di Modena, dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla società Turchi, respinge l’appello proposto dal Consorzio Stabile Modenese.

Spese ed onorari compensati.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7262 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti – Est. C. Saltelli
G.D.M. Costruzioni S.p.A. (Avv. M. Clarich) c/ Comune di Alessandria (Avv.ti P. Aliberti e G. Greco)

sulla rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione relativa alla individuazione del momento a partire dal quale decorre il termine per impugnare il provvedimento di scelta del promotore finanziario

1. Contratti della P.A. – Project financing – Procedimento bifasico – Autonomia giuridica delle fasi – Scelta del promotore – Pregiudizio immediato e concreto – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Project financing – Scelta del promotore – Impugnazione – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione Adunanza Plenaria.

1. Il collegamento esistente tra i due sub-procedimenti in cui si articola la procedura di project financing (l’uno di selezione del progetto di pubblico interesse; l’altro di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta articolata in due sub-fasi, la prima di individuazione delle due offerte economicamente più vantaggiose, l’altra di procedura negoziata tra tali due offerte) riguarda solo il profilo peculiare economico e di tecnica finanziaria dell’istituto (che, com’è noto, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione), ma non sembra escludere con certezza l’autonomia giuridica delle due fasi ed in particolare non sembra consentire di poter ritenere che la individuazione del promotore possa essere considerato un atto meramente endoprocedimentale, incapace di produrre autonomi effetti lesivi e come tale incapace di arrecare pregiudizio immediato e concreto a chi non sia stato scelto come promotore (elementi soli che potrebbero sicuramente giustificare il differimento della tutela al momento di emanazione dell’atto finale dell’intero procedimento).

2. In tema di project financing, va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione concernente l’individuazione del momento a partire dal quale decorre il termine per impugnare il provvedimento di scelta del promotore finanziario, attesa l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in cui l’orientamento maggioritario ritiene che l’attualità e la lesività dell’interesse di un concorrente non può apprezzarsi a seguito della dichiarazione di interesse pubblico della proposta di altro concorrente, bensì all’esito del successivo procedimento di gara e dell’eventuale aggiudicazione; mentre l’orientamento minoritario sostiene che nelle procedure di project financing il promotore assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, così che non potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con cui l’amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante proprio dalla mancata individuazione come promotore.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9035 del 2008, proposto da:

G.D.M. COSTRUZIONI S.P.A., in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Auto Ariberto S.p.A., in persona del legale rappresentante in caria, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Clarich in Roma, piazza di Montecitorio, n.115;

COMUNE DI ALESSANDRIA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Piergiorgio Alberti e Giuseppe Greco, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Greco in Roma, via S. Caterina Da Siena, n. 46;

RUSCALLA RENATO S.P.A. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Apcoa Parking Italia S.p.A. e Final S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Barosio e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n. 7;

della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO, Sez. I, n. 2931 del 21 novembre 2008, resa tra le parti, concernente PROJECT FINANCING PER REALIZZAZIONE PARCHEGGIO INTERRATO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alessandria e dell’A.T.I. Ruscalla;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Clarich, Alberti, Greco, Barosio e Tedeschini;

Visto il dispositivo di decisione n. 457 del 28 giugno 2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso in data 22 dicembre 2005 il Comune di Alessandria sollecitava, ai sensi dell’articolo 37 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, i soggetti privati interessati alla presentazione, quali promotori, di proposte per la realizzazione del “parcheggio interrato piazza Garibaldi” (incluso nel programma triennale dei lavori pubblici 2006 – 2008) a mezzo di concessione di cui all’articolo 19, comma 2, della predetta legge 11 febbraio 1994, n. 109, con risorse totalmente a carico dei promotori stessi.

Nel predetto avviso, oltre al costo presumibile dell’intervento, stimato presuntivamente in €. 12.000.000,00 (oltre I.V.A. ed oneri accessori compresi), era espressamente indicato, tra l’altro, che: a) la realizzazione del parcheggio doveva essere prevista solo in interrato; b) non erano ammessi parcheggi in superficie, né in elevazione; la costruzione della struttura doveva prevedere la realizzazione di ulteriori posti auto, pertinenziali e non, da destinare, in diritto di superficie, ad uso esclusivo di soggetto privati; d) la durata della concessione, unica sia per i posti a rotazione che per quelli in diritto di superficie, non poteva essere superiore ad anni 50; e) il concessionario poteva applicare, per i posti a rotazione, un abbonamento mensile senza riserva di posto e doveva inoltre attenersi alla leva tariffaria riportata nel vigente P.G.T.U. e nell’allegato Programma Parcheggi; f) nella valutazione della proposta si sarebbe tenuto conto della sistemazione definitiva della piazza, secondo parametri di qualità tecnico – architettonica ed economica, per la quale doveva essere presentato uno studio progettuale a livello di progettazione preliminare; g) le opere afferenti tale sistemazione definitiva avrebbero potuto essere eseguite direttamente dal concessionario che si sarebbe impegnato comunque al loro parziale o totale finanziamento con una somma minima di €. 1.000.000,00; h) un’area da ricavare nella struttura interrata, non superiore a mq. 2.000, poteva essere destinata ad attività commerciali/artigianali legate alla gestione e manutenzione degli autoveicoli; i) le esigenze e le valutazioni indicate nell’avviso non precludevano al promotore la facoltà di presentare proposte modificative o integrative che prevedessero l’attivazione di altri servizi connessi alla suesposta destinazione dell’intervento.

Sempre secondo il predetto avviso, l’amministrazione comunale avrebbe individuato le proposte da mettere a gara ai sensi dell’art. 37 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, valutando, in particolare, la fattibilità delle proposte sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convinzione.

Per la rilevazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse era prevista l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei seguenti elementi di natura qualitativa (P.1. e P.2.) e quantitativa (tutti i rimanenti): a) P.1. Valore tecnico ed estetico del progetto, punti 35, così articolati: 1.1. valore tecnico opere edili impianto parcheggio, punti 10; 1.2. valore tecnico della soluzione per la sistemazione dei flussi di traffico veicolari e pedonali, punti 10; 1.3. valore tecnico ed estetico impianto aerazione/ventilazione parcheggio, punti 5; 1.4. valore tecnico ed estetico della proposta di sistemazione della piazza, punti 10; b) P.2. Modalità di gestione del servizio, punti 15, così articolati: 2.1. tecnologie impiegate per la gestione (accessi, pagamento), punti 5; 2.2. Integrabilità del servizio con il sistema pubblico della sosta a pagamento, punti 10; c) P.3. Tariffe di sosta (costo orario in €.), punti 5; d) P.4. Durata della concessione, punti 10; e) P.5. Tempo di esecuzione dei lavori, punti 20; f) P.6. Numero dei posti auto a rotazione, punti 10; g) P.7. Valore economico del finanziamento per la riqualificazione della piazza, punti 5.

2. Con delibera n. 393/ – 1029 del 19 dicembre 2007 (avente ad oggetto “Realizzazione e gestione di parcheggio multipiano interrato in Piazza Garibaldi. Valutazione delle proposte presentate ai sensi dell’art. 37 bis della legge 109/94 ora 153 e seguenti del D. Lgs. 163/2006 per l’individuazione del promotore per la concessione dell’intervento di realizzazione e gestione del parcheggio interrato in Piazza Garibaldi”) la Giunta comunale di Alessandria: 1) prendeva atto della graduatoria predisposta dall’organismo di supporto del responsabile unico del procedimento; 2) dichiarava tecnicamente ammissibili e fattibili, sotto i profili di cui all’art. 37 ter della legge n. 109/94, ora art. 154 D. Lgs. 163/06, le cinque proposte presentate, approvando la seguente graduatoria: 1° – promotore n. 4 -A.T.I. costituenda formata da Ruscalla Renato S.p.A. (capogruppo – mandataria), Apcoa Parking Italia S.p.A. e Final S.p.A. (mandanti); 2° – promotore n. 3 – A.T.I. costituenda formata da G.D.M. Costruzioni S.p.A. (capogruppo – mandataria), Auto Ariberto S.p.A. (mandante); 3° – promotore n. 1 – A.T.I. costituenda formata da Zoppi s.r.l. (capogruppo – mandataria), Impresa Tre Colli S.p.A., Boggeri S.p.A. e Asti Servizi Pubblici S.p.A. (mandanti); 4° – promotore n. 2 – A.T.I. costituenda formata da Consorzio Cooperative Costruzioni (capogruppo – mandataria), Codelfa S.p.A. e Parcheggi Italia S.p.A. (mandanti); 5° – promotore n. 5 – A.T.I. costituita formata da Impresa Franzosi Cave e Calcestruzzi (capogruppo – mandataria), Palladio s.r.l., Elettrodelta s.r.l. e Bergo s.r.l. (mandanti); 3) stabiliva di considerare di pubblico interesse e di individuare come tale la proposta dell’A.T.I. costituenda formata da Ruscalla Renato S.p.A. (capogruppo – mandataria), Apcoa Parking Italia S.p.A. e Final S.p.A. (mandanti), con particolare riguardo alla durata della concessione stabilita in 30 anni per il parcheggio a rotazione ed in n. 50 anni per i box da sub concedere in diritto di superficie a terzi, attribuendole il titolo di “promotore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37 ter Legge 109/94, ora art. 154 del D.Lgs. 163/06”.

Nella predetta delibera veniva anche stabilito, tra l’altro, di porre in gara (punto 5) il progetto costituente la proposta del promotore, come previsto dall’articolo 155 del D. Lgs. 163/06, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando gli elementi di valutazione ed i relativi pesi, e che le offerte dei concorrenti alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 163/06 non potevano prevedere varianti al progetto architettonico posto a base di gara, ma solo migliorie di cui era fornita anche una puntuale indicazione (punto 6).

3. G.D.M. Costruzioni S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Auto Ariberto S.p.A, seconda classificata nella graduatoria di individuazione del promotore finanziario, con rituale e tempestivo ricorso giurisdizionale chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte l’annullamento della predetta delibera n. 393/-1029 del 19 dicembre 2007, nonché dei verbali delle riunioni nn. 5, 6 e 9 rispettivamente del 17 novembre 2006, 5 dicembre 2007 e 17 dicembre 2007 e di tutti gli atti presupposti e/o consequenziali, lamentando l’illegittimità alla stregua di tre articolati motivi di censura, rubricati “eccesso di potere – violazione della lex specialis – avviso indicativo, paragrafo “valutazione delle proposte e criteri di valutazione”, elementi sub P.3.”(primo motivo); “eccesso di potere – travisamento dei fatti – contraddittorietà nella valutazione del valore economico del finanziamento per la riqualificazione della piazza” (secondo motivo) e “eccesso di potere – violazione della lex specialis avviso indicativo, paragrafo “Caratteristiche generali degli interventi”, comma 7, numero di posti auto a rotazione minimo pari a 457” (terzo motivo).

In sintesi, secondo l’A.T.I. ricorrente, la commissione di gara, violando la previsione del punto P.3. dell’avviso, secondo cui l’elemento di valutazione delle offerte era costituito dalle tariffe di sosta e dal costo orario (medio) in euro, aveva innanzitutto attribuito il punteggio in proporzione al costo sopportato dal conducente di un veicolo che avesse sostato per una giornata intera (24 ore consecutive), come proposto dall’A.T.I. Ruscalla, invece che al costo medio sopportato dal conducente che avesse sostato per un’ora, proposto da essa ricorrente.

Quanto poi all’elemento di valutazione delle offerte di cui al punto P.7. (valore economico del finanziamento per la riqualificazione della piazza – 5 punti), la ricorrente deduceva che la commissione di gara, dopo aver stabilito che il punteggio da attribuire alle proposte sarebbe stato calcolato in modo direttamente proporzionale al valore economico dell’intervento, aveva illegittimamente ed immotivatamente calcolato il punteggio ad essa spettante sulla base di un valore economico pari a €. 1.810.000,00 invece di €. 2.150.636,66, come chiarito con la documentazione inviata su richiesta della stessa amministrazione.

Infine, quanto alla valutazione delle “caratteristiche generali degli interventi” (secondo cui la costruzione della struttura doveva prevedere un numero di posti auto a rotazione minimo pari a 457), la ricorrente denunciava che la proposta dell’A.T.I. Ruscalla era inammissibile e che la commissione avrebbe dovuto escluderla dalla gara, in quanto i posti effettivamente offerti, sulla scorta della esatta interpretazione ed applicazione delle previsioni dello stesso avviso di gara e dell’articolo 25 della D.C.R. 59 – 10831/2006 della Regione Piemonte, erano solo 427 e quindi inferiori al minimo indicato nell’avviso.

4. L’adito tribunale, sez. I, nella resistenza dell’intimato Comune di Alessandria e della controinteresse A.T.I. Ruscalla Renato S.p.A, dopo aver pubblicato il dispositivo di decisione n. 48 del 24 ottobre 2008, con la sentenza n. 2931 del 21 novembre 2008 ha respinto il ricorso ritenendo infondati i motivi di censura sollevati.

In particolare il tribunale ha osservato innanzitutto, con riguardo al primo motivo di censura, che la commissione aveva correttamente interpretato il criterio del costo orario come costo orario medio (media effettuata sulla base della giornata intera, non potendosi prendere a particolari periodi della giornata), così attribuendo ad esso l’unico significato che, senza ledere la par condicio dei concorrenti, ne aveva consentito l’effettiva utilizzabilità, assicurando anche la corretta valutazione delle offerte eterogenee e non altrimenti confrontabili.

Quanto al secondo motivo di censura, il tribunale ha evidenziato che l’importo di €. 340.636,66, asseritamente non considerato dalla commissione ai fini della esatta individuazione del valore economico del finanziamento per la riqualificazione della piazza, concerneva oneri fiscali (IVA) e costi di progettazione che erano esclusivamente a carico del promotore e non incidevano sul finanziamento che il promotore metteva a disposizione per l’intervento, così che correttamente la commissione non ne aveva tenuto conto.

Quanto alla terza censura, ad avviso del tribunale, le doglianze sollevate erano frutto di mere ipotesi, non supportate da alcuna prova.

5. G.D.M. Costruzioni S.p.A., in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con Auto Ariberto S.p.A. (d’ora in avanti, A.T.I. G.D.M.), ha tempestivamente impugnato prima il dispositivo di sentenza e poi, con motivi aggiunti, la ricordata sentenza, alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo a G.D.M. Costruzioni S.p.A. e Auto Ariberto S.p.A. odierne appellanti” (primo motivo); “Il criterio di aggiudicazione della tariffa oraria: violazione e falsa applicazione della lex specialis, par. “valutazione delle proposte e criteri di valutazione”, elemento sub p.3.; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste” (secondo motivo); “Sull’inammissibilità della proposta dell’ATI Ruscalla in relazione al numero minimo di posti auto da realizzare: violazione e falsa applicazione della lex specialis, paragrafo “caratteristiche generali degli interventi”, eccesso di potere” (terzo motivo) e “la valutazione degli oneri da scomputare dall’impegno finanziario del promotore” (quarto motivo).

Sono stati in tal modo sostanzialmente riproposti i motivi di censura sollevati in primi grado, secondo l’A.T.I. appellante erroneamente apprezzati ed inopinatamente respinti, contraddicendo clamorosamente anche l’ordinanza cautelare emessa dal Consiglio di Stato n. 4233 del 22 luglio 2008, con motivazione approssimativa, illogica e comunque assolutamente non condivisibile.

6. Hanno resistito al gravame il Comune di Alessandria e l’A.T.I. Ruscalla, deducendone l’inammissibilità sotto una pluralità di profili, ivi compreso quello della novità di alcune censure, e comunque l’infondatezza.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, confutando le avverse prospettazioni.

All’udienza del 30 marzo 2010 la causa, dopo la rituale discussione, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. La controversa concerne la legittimità del procedimento e del successivo provvedimento (di cui alla delibera della G.M. n. 393/-1029 del 19 dicembre 2007) con cui il Comune di Alessandria ha individuato di pubblico interesse la proposta formulata dall’A.T.I. Ruscalla Renato S.p.A. per la realizzazione e la gestione del parcheggio di Piazza Garibaldi, attribuendo a detta A.T.I. il titolo di “promotore ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37 ter Legge 109/94, ora art. 154 del D. Lgs. 163/06”.

8. Posto che la Sezione con ordinanza cautelare n. 4233 del 22 luglio 2008, riformando l’ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sez. I, n. 283/2008, aveva sospeso gli atti impugnati, ritenendo “…condivisibili le censure articolate dall’appellante (G.D.M. S.p.A.), riguardanti l’illegittima modificazione, operata dalla commissione, dei criteri di valutazione delle offerte fissati nella lex specialis di gara”, occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di carenza di interesse al ricorso sollevata dalle parti appellate, amministrazione comunale di Alessandria e A.T.I. Ruscalla Renato S.p.A., sul presupposto che l’A.T.I. G.D.M. Costruzioni S.p.A. si è limitata a contestare la legittimità della scelta del promotore, ma non ha poi neppure partecipato alla successiva gara di cui all’articolo 155 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Al riguardo giova precisare che con il primo motivo di gravame la predetta A.T.I. G.D.M. Costruzioni s.r.l. ha sottolineato la sussistenza del proprio interesse al ricorso, interesse asseritamente “legato alla valorizzazione del know how…e al rilievo che esso può avere nella procedura di aggiudicazione dell’opera”: del resto, secondo la tesi dell’appellante l’annullamento della delibera impugnata comporterebbe la caducazione anche della successiva gara il cui bando, che peraltro ne costituisce atto meramente consecutivo e consequenziale, sarebbe stato cautelativamente impugnato, il che escluderebbe la stessa necessità della partecipazione alla procedura ai fini dell’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado.

Ciò posto la Sezione osserva quanto segue.

8.1. La prospettazione dell’A.T.I. appellante si fonda in realtà sulla assoluta autonomia ed indipendenza della fase di selezione del promotore rispetto all’intero procedimento di project financing, così da determinare l’immediata lesività ed impugnabilità della individuazione del progetto dichiarato di pubblico interesse, indipendentemente dalla conclusione del procedimento stesso (e quindi dall’aggiudicazione della concessione).

Sennonchè la giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142) ha rilevato che l’interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi l’interesse ad assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorché sia individuabile concettualmente come distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera stessa, contiene ed implica anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero “bene della vita” cui tende il presentatore del progetto.

Ciò, secondo il ricordato indirizzo giurisprudenziale, trova conferma nel fatto che: a) il promotore deve possedere i requisiti per l’aggiudicazione della concessione; b) la sua proposta, che costituisce oggetto della successiva gara, è vincolante quando in detta gara non vi siano altre offerte; c) sussiste il diritto di prelazione all’aggiudicazione della concessione in favore del promotore quando questi intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai soggetti offerenti.

E’ stato pertanto evidenziato che nella procedura delineata dagli articoli 153 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, piuttosto che individuarsi due serie sub – procedimentali collegate ed autonome (l’una di selezione del progetto di pubblico interesse; l’altra di gara ad evidenzia pubblica sulla base proprio del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta articolata in due sub fasi, la prima di individuazione delle due offerte economicamente più vantaggiose e l’altra di procedura negoziata tra queste dette offerte economicamente più vantaggiose e quella proposta dal promotore), deve piuttosto configurarsi una fattispecie a formazione progressiva, in cui lo scopo finale (cioè l’aggiudicazione della concessione al soggetto che propone di realizzare l’opera col sistema economicamente più vantaggioso) si realizza attraverso le descritte (e progressive) fasi che non sono solo funzionalmente collegate (tra di loro proprio in funzione dello scopo), ma sono biunivocamente interdipendenti, così che la prima non è logicamente e giuridicamente concepibile senza la seconda e viceversa, con la ulteriore e definitiva conseguenza che esse non sono giuridicamente autonome, non potendo essere separate tra di loro a pena della stessa esistenza della procedura.

La dichiarazione di pubblico interesse di un determinato progetto, per quanto costituisca concreta manifestazione dell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, non assicura di per sé al relativo soggetto presentatore alcuna diretta ed immediata utilità, la quale non può essere valutata ed apprezzata indipendentemente dalla successiva fase di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dall’aggiudicazione della concessione.

Si è in presenza, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico – giuridica (del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un’operazione economico – finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell’attività, così C.d.S., sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043), che non consente di poter applicare in modo automatico e semplicistico l’indirizzo giurisprudenziale che ammette l’immediata impugnazione di qualsiasi atto endoprocedimentale che determini in danno di un concorrente un arresto procedimentale: in realtà nel caso di specie, anche a voler ammettere in ipotesi che la dichiarazione di interesse pubblico di una certa proposta di un concorrente determini un vulnus nei confronti di un altro concorrente, l’attualità e la lesività di tale vulnus potrà apprezzarsi solo all’esito del successivo procedimento di gara e dell’eventuale aggiudicazione, tanto più che al concorrente che ha presentato la proposta non selezionata come progetto di pubblico interesse non risulta affatto impedita la partecipazione alla gara successiva per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in termini anche C.d.S., Sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 391; C.d.S., sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319).

8.2. La Sezione deve tuttavia rilevare la sussistenza di un indirizzo giurisprudenziale, ancorché minoritario, proprio della giurisprudenza di primo grado (T.AR. Sicilia, sez. IV, 6 maggio 2010, n. 1297; TAR Lazio, sez. III, 9 settembre 2008, n. 8194), secondo cui nelle procedure di project financing il promotore assume una posizione di assoluta preminenza, sia per la conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a base di gara, sia per la possibilità di conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, previo adeguamento della propria proposta a quella ritenuta più conveniente dall’amministrazione, così che non potrebbe dubitarsi dell’ammissibilità del ricorso proposto avverso gli atti con cui l’amministrazione individua il promotore da chi non sia stato prescelto come promotore, stante la concretezza e l’attualità della lesione derivante proprio dalla mancata individuazione come promotore.

Al riguardo, ad avviso della Sezione, il principio di effettività della tutela giurisdizionale, predicato dall’articolo 24 della Costituzione, e quello della sindacabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione, contenuto nell’articolo 113 della Costituzione, sembrerebbero ostare alla delineata ricostruzione della sostanziale inammissibilità dell’immediata impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziaria.

Del resto, sotto un primo profilo, può facilmente osservarsi che differire l’impugnazione del provvedimento di individuazione del promotore finanziario al momento finale della procedura con cui si scegli il soggetto che dovrà realizzare l’opera pubblica (concessionario) pone evidentemente il concorrente, che pur ha partecipato alla fase di individuazione del promotore finanziario, senza essere stato scelto come tale, in una posizione di svantaggio rispetto al soggetto individuato come promotore, in quanto è proprio il progetto di quest’ultimo che costituisce oggetto della gara per la scelta del concessionario: pertanto, seppure può condividersi, secondo una visione finalistica dell’istituto, che l’interesse sostanziale che si fa valere in questo caso è l’interesse (finale) a conseguire la concessione, non è tuttavia irragionevole ritenere che possa sussistere un interesse strumentale (ma non per questo non autonomo e non meritevole di tutela) ad ottenere un immediato giudizio sul provvedimento di scelta del promotore, potendo non sussistere il successivo interesse (finale) alla concessione; ciò tanto più che non sembra possa ragionevolmente dubitare dell’interesse alla scelta del proprio progetto (come promotore) da porre a base della successiva gara di scelta del concessionario, proprio per la particolare posizione di vantaggio o di preminenza di cui gode il promotore (anche ai fini della successiva scelta come concessionario).

Sotto altro profilo, il differimento dell’impugnazione del provvedimento di scelta del promotore al momento finale di individuazione del concessionario non solo rischia di sottrarre di fatto al sindacato giurisdizionale proprio il provvedimento di scelta del promotore (in palese violazione dell’articolo 113 della Costituzione, tanto più che si tratta di un provvedimento caratterizzato da un amplissimo grado di discrezionalità), ma soprattutto rischia di rendere faragginosa la stessa attività amministrativa, con palese violazione dei principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione, allorquando il più volte ricordato provvedimento di individuazione del promotore dovesse essere effettivamente ritenuto viziato solo con l’impugnazione del provvedimento terminale del procedimento di project financing.

Ciò senza contare che il differimento della tutela, essendo condizionato allo svolgimento ed alla conclusione dell’intero procedimento di project financing, è sostanzialmente sottoposto ad un termine incerto (dipendente dalla lunghezza della gara e dagli eventuali incidenti anche giurisdizionali, non potendo negarsi la possibilità di impugnative per la esclusione di offerte) o addirittura eventuale (potendo l’amministrazione decidere di non dar luogo alla seconda fase del project financing, circostanza in presenza della quale non potrebbe semplicisticamente ritenersi la sopravvenuta carenza di interesse rispetto al provvedimento di individuazione del promotore, atteso che, per converso, il preteso interesse strumentale alla corretta valutazione del progetto da parte del soggetto non prescelto come promotore si potrebbe trasformare in un interesse finale, anche sotto il profilo morale o di immagine).

8.3. Ad avviso della Sezione, in realtà, il collegamento sussistente tra i due sub – procedimenti in cui si articola la procedura di project financing (l’uno di selezione del progetto di pubblico interesse; l’altro di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, a sua volta articolata in due sub fasi, la prima di individuazione delle due offerte economicamente più vantaggiose, l’altra di procedura negoziata tra tali due offerte) riguarda solo il profilo peculiare economico e di tecnica finanziaria dell’istituto (che, com’è noto, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione), ma non sembra escludere con certezza l’autonomia giuridica delle due fasi ed in particolare non sembra consentire di poter ritenere che la individuazione del promotore possa essere considerato un atto meramente endoprocedimentale, incapace di produrre autonomi effetti lesivi e come tale incapace di arrecare pregiudizio immediato e concreto a chi non sia stato scelto come promotore (elementi soli che potrebbero sicuramente giustificare il differimento della tutela al momento di emanazione dell’atto finale dell’intero procedimento).

9. In presenza di tali dubbi ricostruttivi, trattandosi di un punto di diritto idonei a dar luogo a contrasti giurisprudenziali, la Sezione ritiene di dover rimettere l’affare alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 45, comma 2, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054.

P.Q.M.

Rimette la causa all’Adunanza Plenaria.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 30 marzo e 25 giugno 2010

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/10/2010 n.7277 proviene da Giustamm.

Pres. Lamberti – Est. Capuzzi
Romeo Gestioni Spa (Avv.ti R. Ferola, B. L. Napolitano) c/ La Lucentezza s.r.l. (Avv. G. Valla) + altri

in tema di adesione alle convenzioni Consip e distinzione tra “facility management” e “global service”

1. Contratti P.A. – Comune – Beni e servizi – Acquisizione – Convenzione Consip – Adesione – Elusione dell’obbligo di gara – Violazione – Non sussiste.

2. Contratti P.A. – Comune – Beni e servizi – Acquisizione – Convenzione Consip – Adesione – Motivazione – Non necessaria.

3. Contratti P.A. – “Facility management” e “global service” – Differenze – Conseguenze – Affidamento di “facility management” – Controversia – Legittimazione attiva – Imprese operanti nel settore del “global service” – Non sussiste.

1. Il Comune che si avvalga del sistema centrale di acquisto di beni e di servizi attraverso l’adesione alla convenzioni della società Consip Spa, ai sensi dell’art. 24 L.289/2002, non viola gli obblighi comunitari e nazionali di individuazione del contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, sussistendo una economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema Consip, il quale consente di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi.

2. La scelta di aderire alle convenzione Consip, non richiede da parte dell’amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende, proprio perchè la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari. E’l’Ente che, nell’ambito della sua autonomia e nell’esercizio di un’attività non imposta ma consentita, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita di un supporto di una specifica delibera.

3. Nel “facility management” sussiste un aliquid pluris rispetto al “global service”, trattandosi di una attività di coordinamento dello spazio fisico di lavoro con le risorse umane e l’attività propria dell’azienda, in una forma evoluta di gestione, non finalizzata esclusivamente, come il “global service”, alla parte immobiliare, che se comprende i servizi integrati, ivi compreso quello di pulizia, non ne esaurisce l’ambito. Ne consegue che, non sussiste l’interesse delle imprese operanti nel settore del “global service” ad impugnare gli atti della procedura di affidamento del servizio di “facility management”.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7998 del 2009, proposto da

Romeo Gestioni Spa in proprio e quale Mandataria di Raggruppamento costituito con Consorzio Romeo Facility Services, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano con domicilio eletto nello studio del primo in Roma, via G.B. De Rossi n.30;

La Lucentezza Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; La Lucente Spa, La Pulisan Srl, Smi Srl, Euroservisi Srl, n.c.;

Comune di Bari, n.c.;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI SEZIONE I n. 01800/2009;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di La Lucentezza Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Ferola e Mastroviti, per delega dell’Avv. Valla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Le società La Lucentezza s.r.l., La Lucente s.p.a., La Pulisan s.r.l., S.M.I. s.r.l., Euroservizi s.r.l., tutte imprese appaltatrici di servizi di pulizie operanti nella Regione Puglia avevano gravato dinanzi al Tar Puglia, Bari, la determinazione del Comune di Bari, Ripartizione Contratti e Appalti, con la quale era stata affidata all’a.t.i. tra Romeo Gestioni e Consorzio Romeo Facility Services il servizio di pulizia degli immobili comunali per il periodo 1° agosto 2007 – 31 luglio 2011.

Le suddette società contestavano che il Comune di Bari, a mezzo del proprio dirigente, anziché bandire apposita gara d’appalto, aveva affidato il servizio alla suddetta a.t.i. mediante adesione alla convenzione stipulata in data 8 giugno 2007 dalla Consip s.p.a. in base all’art. 1, comma 449 della l. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).

A detta delle ricorrenti, così operando, il dirigente avrebbe disatteso le direttive dell’Ente ed avrebbe effettuato una scelta antieconomica.

Il Comune di Bari, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto del ricorso.

L’a.t.i. Romeo Gestioni eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione delle ricorrenti e nel merito controdeduceva alle censure chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Tar respingeva l’eccezione di carenza di legittimazione sollevata dalla contro interessata e nel merito accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava gli atti impugnati.

2. Nell’atto di appello la ati Romeo, dopo una lunga ricostruzione delle vicende in fatto ed in diritto che hanno preceduto gli atti impugnati, sostiene che il Tar Puglia avrebbe errato nella delibazione delle eccezioni di inammissibilità del ricorso.

L’Amministrazione aveva prescelto di affidare il complesso dei servizi di facility management nell’ambito della sua discrezionalità e, rispetto ai servizi prescelti, risultava congrua l’offerta presentata dall’ati Romeo Gestioni che consentiva, rispetto al contratto in scadenza al 31.7 2007, un risparmio complessivo di euro 85.343,00 oltre IVA.

L‘interesse pretensivo della appellata di costringere l’amministrazione ad una tipologia diversa di servizio e cioè all’affidamento di un mero servizio di pulizia, sarebbe inammissibile in quanto censurerebbe il merito della azione amministrativa il cui sindacato è precluso in sede giurisdizionale.

Le appellate infatti non possedevano i requisiti necessari per concorrere all’affidamento dei servizi diversi dalla mera pulizia degli immobili e neppure potevano dirsi appartenenti al settore cui si ascrive il facility management.

La soluzione organizzativa prescelta imponeva la adesione alla convenzione Consip ovvero la utilizzazione della medesima come fonte da cui desumere i parametri di qualità e prezzo nella procedura ad evidenza pubblica cui solo le imprese operanti nel settore del facility management avrebbero potuto partecipare.

Il sistema centralizzato degli acquisti delle pubbliche amministrazioni consente l’adesione alle convenzioni Consip senza alcun detrimento per la concorrenza atteso che la individuazione del miglior contraente avviene nelle gare esperite da Consip nel rispetto di principi posti a livello comunitario.

Si è costituita la soc. Lucentezza chiedendo il rigetto dell’appello.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Con la ordinanza istruttoria n.169 del 2.3.2010 è stata disposta la acquisizione della documentazione relativa all’affidamento dei servizi di facility management alla impresa Romeo.

Depositate ulteriori memorie difensive l’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 25.6.2010.

3. La Sezione ritiene che l’appello è meritevole di accoglimento.

Se è vero che in attuazione di principi posti anche a livello comunitario l’affidamento dei servizi pubblici non può prescindere da procedure di gara, a tali principi, volti a garantire la concorrenza attraverso meccanismi di selezione imparziali, atti a perseguire il migliore possibile rapporto fra costi e risultati, non viene meno la procedura di scelta adottata nella fattispecie dal Comune di Bari.

L’Amministrazione si è infatti avvalsa del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la pubblica amministrazione, istituito dalla legge 23/12/1999 n. 488 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso la società concessionaria Consip s.p.a. che funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi. L’art. 26, comma 3 della citata legge, in particolare, dispone che le “amministrazioni centrali e periferiche dello Stato” siano “tenute ad approvvigionarsi”, utilizzando dette convenzioni; a conferma del principio, l’art. 24 della legge 27/12/02 n. 289 (finanziaria 2003) prescrive che “le pubbliche amministrazioni, di cui alla tabella C” abbiano “l’obbligo di utilizzare” le convenzioni stesse.

In tale situazione, il Ministero dell’Economia si presenta come amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, non può considerarsi elusiva di tale obbligo la adesione di amministrazioni pubbliche alle convenzioni Consip, sussistendo una economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema Consip poiché questi consentono di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi.

Con l’effetto che la scelta di aderire alla convenzione Consip, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende.

Ed infatti per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulla stesse un obbligo di motivazione sul perché della scelta di avvalersi o di non avvalersi della convenzione. E’ l’ente che, nell’ambito della sua autonomia e nell’esercizio di una attività non imposta ma consentita dalla norma, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita del supporto di una specifica delibera.

4. Fermo quanto sopra rilevato, in ogni caso, la documentazione depositata in giudizio dal Comune di Bari in esecuzione della ordinanza della Sezione n. 169 del 2.3.2010 e tutti gli atti del giudizio confermano che la determinazione in data 24.7.2007, di adesione alla convenzione Consip, è stata adottata sulla base di una valutazione di convenienza dei servizi prescelti rispetto agli stessi servizi previsti nella precedente convenzione Consip relativa al quadriennio 2003-2007 cui il Comune di Bari aveva aderito.

Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, l’alternativa tra la gara autonoma sulla base dei parametri di prezzo e qualità Consip ovvero di adesione alla nuova convenzione è alla base dell’indirizzo espresso dalla Giunta Comunale con la delibera n.615 del 5.7.2007 che stabiliva di procedere alla predisposizione del progetto, alla individuazione del criterio di aggiudicazione ed alla indizione della gara sul presupposto che nelle more potesse essere adottato un provvedimento di proroga del contratto in scadenza con la Romeo Gestioni s.p.a..

In particolare l’amministrazione aveva avviato, nel novembre 2006, la procedura per l’affidamento del servizio rapportandolo a quello in corso ed in scadenza (già svolto dalla Romeo) e pertanto non identificabile con altra tipologia contrattuale diversa dal facility management mentre il mero servizio di pulizia degli immobili comunali non è stato mai oggetto di esame da parte della amministrazione.

Nella riunione in data 19.7.2007 indetta dal Direttore Generale del Comune di Bari, dal Dirigente dell’ufficio Ripartizione Contratti ed Appalti e dal Dirigente dell’ufficio Ripartizione Edilizia, sono stati valutati la ristrettezza del tempo residuo fino alla scadenza contrattuale e la necessità di garantire la continuità dei servizi, la inopportunità di procedere ad un affidamento a trattativa privata ai sensi dell’art.57 comma 2 lett. c) del d.lgs. 163 del 2006, l’intervenuta attivazione in data 25.6.2007 della nuova convenzione Consip con conseguente indisponibilità ed impossibilità della Romeo Gestioni alla proroga del contratto in scadenza. Tali circostanze portavano la stazione appaltante a soprassedere allo espletamento della gara ed ad aderire alla nuova convenzione Consip .

5. Le censure ampiamente svolte da parte appellata, preordinate ad affermare che l’amministrazione avrebbe potuto avvalersi di un semplice servizio di pulizia al posto del più oneroso facility management sono inammissibili in quanto dirette ad entrare nel merito dell’azione della amministrazione.

La convenzione Consip stipulata con l’ati Romeo Gestioni spa concerne la fornitura di “Servizi di Facility management per immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni adibiti prevalentemente ad uso ufficio” ed ha per oggetto ”servizi integrati di consulenza gestionale”, “manutenzione degli impianti”, “pulizia ed igiene ambientale”, “reception, facchinaggio interni ed esterno”.

Posto che la soluzione organizzativa prescelta dal Comune di Bari imponeva l’adesione alla convenzione Consip ovvero la utilizzazione della medesima come fonte da cui desumere i parametri di qualità e prezzo nella procedura ad evidenza pubblica, era evidente che solo le imprese operanti nel settore del facility management avrebbero potuto partecipare alla gara ed erano legittimate ad impugnare gli atti di aggiudicazione dovendo dimostrare di appartenere al settore, più ampio di quello della mera pulizia, cui si ascrive il facility management.

La sentenza impugnata individua un generico interesse di ogni impresa “..a contestare la scelta della pubblica amministrazione di affidare a terzi il servizio da essa espletato senza indire la gara così sottraendo la chance di vederselo aggiudicare attraverso una regolare procedura ad evidenza pubblica”.

In disparte la già evidenziata erroneità delle argomentazioni del Tar che non ha rilevato che l’adesione alle convenzioni Consip non sono a detrimento dei principi di concorrenza, erronea è anche la conclusione della inutilità per la amministrazione dei servizi diversi dalla mera pulizia non potendo certo il giudice sostituire una propria valutazione a quella dell’amministrazione cui compete la cura degli interessi pubblici rielaborando il contenuto della attività amministrativa risultante dagli atti del procedimento.

La Lucentezza che al pari delle altre concorrenti in primo grado, ha eseguito un lotto dell’appalto del servizio di pulizia degli immobili comunali fino al 31.7.2003, afferma in appello di avere la legittimazione alla impugnativa in quanto l’oggetto sociale della società, come risulta dal certificato della CCIA, comprende servizi integrati ed ausiliari di global service.

Nel facility management sussiste tuttavia un aliquid pluris rispetto al global service (cfr. Cons. Stato, VI, 6.6.2006 n.4692) trattandosi una attività di coordinamento dello spazio fisico di lavoro con le risorse umane e l’attività propria della azienda, in una forma evoluta di gestione, non finalizzata esclusivamente, come il global service, alla parte immobiliare, che se comprende i servizi integrati, ivi compreso quello di pulizia, non ne esaurisce l’ambito.

Con l’effetto che non avendo alcuna delle ricorrenti in primo grado e nemmeno la Lucentezza, nel proprio oggetto sociale, il facility management, il ricorso di primo grado, a ben vedere, ancor prima che infondato è inammissibile tanto più che, per la proposizione in primo grado di un ricorso collettivo, si esigeva la omogeneità delle posizioni giuridiche vantate mentre le imprese Pulisan, S.M.I. ed Euroservizi non avevano affatto nel proprio oggetto sociale il global service.

6. In conclusione l’appello merita accoglimento e per l’effetto la sentenza del primo giudice deve essere riformata, il ricorso in primo grado respinto.

7. Tuttavia sussistono motivi, per l’andamento e la peculiarità della vicenda contenziosa, per compensare integralmente tra le parti spese ed onorari dei due gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo accoglie l’appello in epigrafe indicato e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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