Pres. A.S. AMODIO – Est. S. MARTINO
R. S. (Avv.ti M.C. Pagni, M. Gelmetti e M.A. Sandulli) c./ Isvap (Avv.ti G.L. Carriero, P. Rosatone e M. Scalise) e altri

sulle norme applicabili al procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative e sui requisiti dell’elemento soggettivo di queste

1. Procedimento amministrativo – Sanzioni amministrative – L.241/90 – Applicabilità – Esclusione – Ragioni.

2. Sanzioni amministrative – Notifica – A mezzo posta – Data di perfezionamento – Consegna – Vizi – Irrilevanza.

3. Sanzioni amministrative – Notifica – Termine – Dies a quo – Conclusione del procedimento.

4. Sanzioni amministrative – Elemento soggettivo – Illiceità del fatto – Errore incolpevole – Requisiti.

5. Sanzioni amministrative – Elemento soggettivo – Presunzione iuris tantum di colpa – Sussiste.

1. Le regole del procedimento amministrativo stabilite dalla L. 241/90 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla L. 689/81, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge” (1). E’ noto, infatti, che la L. n. 241 del 1990 è una legge “sul” procedimento amministrativo ed esplica quindi, rispetto a procedimenti disciplinati da leggi speciali anteriori, una valenza precettiva autonoma solo se essi siano lacunosi o carenti rispetto alle garanzie dalla stessa assicurate.

2. La dichiarazione di illegittimità costituzionale – avvenuta con sentenza del 26 novembre 2002, n. 477 – del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. (sostituito in senso conferme a detta sentenza dall’art. 2 della L. 263/05) e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevedeva che la notificazione a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario – applicabile anche alle sanzioni amministrative ex art. 14, co. 4, L.689/81 – ha avuto l’effetto di escludere che eventuali vizi relativi alla fase di consegna del plico al destinatario da parte dell’agente postale possano incidere sull’efficacia della notificazione dell’atto di contestazione rispetto al notificante, tali vizi riguardando il compimento di atti sottratti in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo (2).

3. I limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione, come precisato da un consolidato orientamento della giurisprudenza ordinaria e amministrativa.

4. In tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l’ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (3).

5. Ai sensi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (4).

— *** —

(1) ex plurimis Cass, sez. lav. 11 aprile 2003 n. 5790; id. sez. II, 15 maggio 2007, n. 11115; id. sez. un. 27 aprile 2006, n. 9591.
(2) Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003 , n. 9357.
(3) Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779.
(4) Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio – Presidente

Roberto Politi – Componente

Silvia Martino – Componente rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1211/2008 proposto da

Riccardo Simoneschi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Cristina Pagni, Marco Gelmetti e Prof. Maria Alessandra Sandulli, presso il cui studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 349 è elettivamente domiciliato;

– Isvap, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Leonardo Carriero, Patrizia Rosatone e Massimiliano Scalise, dell’Avvocatura dell’Isvap, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via del Quirinale n.21;

– Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

dell’ordinanza del Presidente dell’Isvap n. 2776/07, prot. n. 14 – 07 – 007625 del 19.12.2007, notificata il 24.12.2007, recante ingiunzione di pagamento della somma di euro 408.402, 95 a titolo di sanzione per l’asserita violazione degli artt. 2 e 5 della l. 28.11.1984, n. 792, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e comunque connessi.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Isvap:
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 luglio 2008 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il ricorrente, già amministratore delegato della Simbroker s.r.l., espone che, con nota del 21 gennaio 2005, l’ISVAP disponeva l’inizio di accertamenti ispettivi presso la società, attiva nel campo della mediazione assicurativa ed iscritta al registro dei mediatori assicurativi (“broker”) di cui all’art. 1 della l. 28.11.1984, n. 792.

Al verbale di accertamento, sottoscritto in data 29 marzo 2005, faceva seguito una formale nota di contestazione notificata il 13 luglio 2005, alla quale Simbroker replicava con note difensive depositate presso l’Autorità di vigilanza in data 15 settembre 2005.
In data 20 dicembre 2005, l’ISVAP notificava il “processo verbale n. 24435 di accertamento di violazione della legge 28 novembre 1984, n. 792 (istitutiva dell’albo dei mediatori di assicurazione) e della legge 7 febbraio 1979, n. 48 (istitutiva dell’albo nazionale degli agenti di assicurazione)” con il quale veniva contestata “la violazione, per il periodo 1° febbraio 2001 – 30 settembre 2004, della l. 28 novembre 1984, n. 792, per avere esercitato attività di mediazione assicurativa in assenza di iscrizione all’Albo di categoria, operando in violazione delle disposizioni della legge medesima, per un ammontare totale di premi imponibili pari ad euro 20.639.507,43”.
I destinatari del processo verbale presentavano articolare memorie difensive. I procuratori di Simbroker e il dr. Riccardo Simoneschi venivano anche sentiti in audizione presso gli uffici dell’ente di vigilanza, eccependo le ragioni che, sul piano procedimentale e sostanziale, ostavano all’applicazione della proposta sanzione.
In data 24 dicembre 2007, veniva quindi notificato il provvedimento impugnato, con il quale si infliggeva a Riccardo Simoneschi (all’epoca dei fatti contestati amministratore delegato di Simbroker s.r.l.), nonché a Luigi Simoneschi (all’epoca dei fatti presidente del C.d.A. di Simbroker), a Michele Cipriani (all’epoca consigliere di amministrazione), e a Simbroker s.r.l., gli ultimi tre dei quali obbligati in solido con il primo, una sanzione pecuniaria di euro 408.442, 95 per violazione degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984.
L’Isvap, in particolare, imputava al dr. Riccardo Simoneschi di avere esercitato, quale amministratore delegato di Simbroker, attività di mediazione assicurativa in assenza dell’iscrizione al relativo albo nel periodo 1° febbraio 2001 – 30 dicembre 2004.
Avverso siffatte determinazioni, il ricorrente deduce:
1) Violazione dell’art. 21 – bis, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione dell’art. 14, comma 2, della l. 24 novembre 1981, n. 689 e conseguente sopravvenuta estinzione dell’obbligo di pagare la somma dovuta per la pretesa violazione contestata – Violazione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 Cost..
L’art. 14, comma 2, della l. n. 689 del 1981 prescrive, ove una violazione amministrativa non sia contestata immediatamente, che gli estremi della stessa “devono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni […] dall’accertamento”.
Secondo l’ultimo comma del medesimo articolo “l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto”.
Il plico postale contenente il verbale di accertamento è pervenuto a tutti gli interessati soltanto il 20 dicembre 2005, ovvero dopo lo spirare del termine di 90 giorni dal completamento dell’accertamento delle asserite violazioni, scaduto – anche a voler considerare il dies a quo del 15 settembre 2005 (data di presentazione delle memorie di controdeduzioni) – il 14 dicembre 2005.
2) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 2 e 5 della l. 28 novembre 1984, n. 792 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà.
Il dr. Riccardo Simoneschi non esercitava funzioni di gestione e rappresentanza della società, di fatto svolte dal dr. Luigi Simoneschi.
Il ricorrente ritiene, in particolare, che sia stato il comportamento dell’Isvap ad avvalorare il proprio convincimento circa la legittimità del conferimento della carica di amministratore delegato, essendone la posizione nota e non avendo formato oggetto di rilievi di sorta.
3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della l. n. 792 del 1984 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti – violazione dell’art. 16 della l. 24 novembre 1981.
L’Isvap ha omesso di considerare che dall’importo di euro 8.168.859, preso in considerazione quale base di calcolo, avrebbero dovuto essere dedotti i premi relativi ai nuovi contratti relativamente ai quali Simbroker si era limitata a svolgere mera attività di procacciamento d’affari, ponendo l’assicurato e il di lui broker in contatto con una impresa assicurativa per la conclusione dell’affare, senza quindi svolgere alcuna forma di consulenza qualificata.
4) Illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della l. n. 792 del 1984 per assenza di una ragionevole giustificazione della scelta di una sanzione calcolata in rapporto ai premi intermediati e non già in misura fissa.
Si è costituito per resistere l’Isvap producendo documenti e un’ articolata memoria.
Con ordinanza n. 1564 del 19 marzo 2008, è stata respinta l’istanza cautelare.
Il ricorrente ha depositato due memorie.
Il ricorso è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2007.

1. Con il provvedimento impugnato l’Isvap ha comminato al ricorrente una sanzione pecuniaria pari a euro 408.442, 95, in relazione alla violazione:
– degli artt. 2 e 5 della l. n. 792/1984, in quanto la società Simbroker ha esercitato attività di mediazione assicurativa, nel periodo 1° febbraio 2001 – 20 settembre 2004, attribuendo la carica di amministratore delegato ad un soggetto – il dr. Riccardo
– dell’art. 8 della l. n. 792 del 1984, per la mancata trasmissione del rendiconto annuale complessivo dei premi mediati, mancata revisione contabile del bilancio, mancata comunicazione all’Isvap della variazione della carica di amministratore delegato, m
– dell’art. 1 della l. n. 792 del 1984, in quanto alla società sono state riconosciute provvigioni addizionali da parte di Zurigo S.A., collegate al raggiungimento di obiettivi di reddittività delle polizze/convenzione relative ai rischi infortuni e malat
1.1. La disamina del contenuto dell’ordinanza – ingiunzione svela la fondatezza dei rilievi con cui la difesa dell’Isvap ha fatto notare che, eccezion fatta per il primo motivo – che investe la sanzione nella sua totalità in quanto postula la verificazione dell’effetto estintivo previsto dall’art. 14, ultimo comma, della l. n. 689/81 – alcuna censura è stata svolta in relazione alle plurime violazioni degli artt. 1 e 8 della legge broker imputate al ricorrente.

Con la memoria difensiva depositata in vista della pubblica udienza del 2 luglio 2008, egli ha invero sostenuto che le violazioni diverse da quelle concernenti gli artt. 2 e 5 della l. n. 792 del 1984 non avrebbero formato oggetto del verbale di accertamento del 7.12.2005 e, pertanto, sarebbero richiamate soltanto “incidenter tantum” nell’ordinanza ingiunzione. Come affermato nella stessa ordinanza, si tratterebbe, anzi, di fattispecie inautonome, in quanto “qualificano il comportamento tenuto nel complesso dal broker in violazione di legge”.
In realtà, una piana lettura del processo verbale n. 24435, comprensiva sia del “dispositivo” che della “motivazione”, evidenzia che anche siffatte ulteriori contestazioni, relative a procedure amministrative e contabili adottate dalla società, ovvero a prassi contrattuali, sono state articolate in maniera esaustiva ed approfondita, nonché completa di puntuali controdeduzioni alle osservazioni contenute nelle memorie difensive degli intermediari.
Pertanto, riguardato alla luce della complessa istruttoria svolta dall’ISVAP, il passaggio dell’ordinanza – ingiunzione, sopra riportato, appare riferito non già ad una sorta di inautonomia delle ulteriori specifiche condotte sanzionate, quanto all’essere queste ultime una manifestazione sintomatica della valenza sostanziale dell’addebito principale, relativo all’esercizio dell’attività di mediazione in assenza dell’iscrizione all’Albo broker.
Il disvalore di siffatti comportamenti, relativi a procedure e atti di gestione contrari ai principi di professionalità, indipendenza e trasparenza cui deve ispirarsi l’attività del broker, non verrebbe quindi meno neanche nell’ipotesi in cui, accedendo al ragionamento svolto dal ricorrente, dovesse ritenersi insussistente la prima delle violazioni accertate dall’Istituto.
Per completezza, è opportuno soggiungere che alcun rilievo può attribuirsi alle censure articolate, con la memoria conclusionale, in relazione a siffatte, ulteriori violazioni. Esse risultano infatti non solo irrimediabilmente tardive ma anche inammissibili in quanto contenuto in un atto non debitamente notificato all’Istituto resistente.

2. Tanto premesso, in ordine all’esatto inquadramento della controversia e del thema decidendum, va in primo luogo sgombrato il campo dal primo motivo, con il quale il ricorrente assume che, tra la data dell’ultimo atto istruttorio (individuato dall’Isvap nella ricezione, in data 15 settembre 2005, delle controdeduzioni degli intermediari alle lettere di rilievi in data 11 luglio 2005) e quella in cui il processo verbale di accertamento di violazione n. 24435 del 7.12.2005 gli è stato notificato (id est, materialmente consegnato), era ormai decorso il termine decadenziale di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. n. 689/1981, da applicarsi, a suo dire, in combinato disposto con l’art. 21 – bis della l. n. 241/90, così come novellata dalla l. n. 15/2005 (“Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile é […]”.

Al riguardo, va precisato che, secondo un ormai prevalente indirizzo della Cassazione civile, le regole del procedimento stabilite dalla l.n. 241 del 1990 non sono applicabili alle fattispecie regolate dalla l.n. 689 del 1981, che costituisce “legge speciale e, quindi, prevale sulla legge generale in materia di procedimento amministrativo, risultando peraltro previste garanzie di livello non inferiore a quelle stabilite da quest’ultima legge”. (cfr. ex plurimis Cass, sez. lav. 11 aprile 2003 n. 5790; id. sez. II, 15 maggio 2007, n. 11115; id. sez. un. 27 aprile 2006, n. 9591).
E’ noto, infatti, che la l. n. 241 del 1990 è una legge “sul” procedimento amministrativo ed esplica quindi, rispetto a procedimenti disciplinati da leggi speciali anteriori, una valenza precettiva autonoma solo se essi siano lacunosi o carenti rispetto alle garanzie dalla stessa assicurate.
La legge n. 689 del 1981, rappresenta però un sistema organico e compiuto, rispetto al quale non vi è necessità di innesti o “inserimenti dall’esterno” (così Cass., sentenza n. 9591/2006, cit.).
Il ricorrente ha poi contestato l’applicabilità, alla fattispecie, sia dell’art. 149, comma 4, c.p.c., aggiunto dall’art. 2, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 263 (“La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto”), sia della precedente sentenza “manipolativa” della Corte Costituzionale che tale novella legislativa ha ispirato e sostanzialmente anticipato.
Come noto, infatti, con sentenza del 26 novembre 2002, n. 477, la Corte aveva già dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 149 c.p.c. e dell’art. 4 comma 3 l. 20 novembre 1982 n. 890, nella parte in cui prevede che la notificazione a mezzo posta si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.
La pur suggestiva tesi del ricorrente – il quale riconnette al decorso del termine previsto dall’art. 14, comma 2, della l.n. 689 del 1981,cit., un effetto sostanziale di “estinzione” della violazione, all’uopo distinguendo tra la notificazione di un atto giudiziario e quella di un atto ablatorio – sanzionatorio – è però già stata contrastata dalla Suprema Corte di Cassazione, facendo rilevare che, dopo siffatta declaratoria di incostituzionalità, deve escludersi che eventuali vizi relativi alla fase di consegna del plico al destinatario da parte dell’agente postale possano incidere sull’efficacia della notificazione dell’atto di contestazione rispetto al notificante, tali vizi riguardando il compimento di atti sottratti in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo (Cass. civ., sez. I, 11 giugno 2003 , n. 9357).
L’assunto si fonda sull’elementare rilievo secondo cui l’equiparazione tra atti processuali e atti sostanziali è stata operata dallo stesso legislatore, là dove ha espressamente previsto (art. 14, comma 4, l.n. 689 cit.) che la notificazione della contestazione “[…] può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell’amministrazione che ha accertato la violazione”.
Nel caso di specie, risulta perciò rispettato il termine di cui all’art. 14, comma 2,della l. n. 689/81, avendo l’Istituto consegnato il plico recante l’atto di contestazione, per la consegna all’interessato, il 7.12.2005 e quindi entro il termine di 90 giorni dal compimento dell’ultimo atto istruttorio.
E’ bene anche precisare, al riguardo, che non può accedersi al subordinato profilo di censura secondo cui il termine per la contestazione della violazione deve farsi decorrere non già dal 15 settembre 2005, bensì da una data ampiamente anteriore (non esattamente identificata dai ricorrenti).
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, comune al giudice ordinario e a quello amministrativo, i limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 l. n. 689 del 1981 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione. La legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il “dies a quo” per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (cfr, da ultimo, TAR Lazio, sez. III, 05 dicembre 2007 , n. 12490; id., sez, I^,
Nel caso di specie, reputa il Collegio che le “note” difensive del 15 settembre 2005, siano venute ad inserirsi non già in un quadro di accertamenti definito e compiuto ma che, viceversa, abbiano contribuito ad arricchire la stessa “conoscenza” del fatto, consentendo all’Istituto di circoscrivere e delimitare gli addebiti, sia sul piano oggettivo che soggettivo.
La rilevanza istruttoria di tali note appare di tutta evidenza ove si consideri, ad esempio, che proprio le osservazioni svolte dagli intermediari circa la compagine societaria e la distribuzione delle cariche sociali (in particolare relativamente alla figura del dr. Luigi Simoneschi, presidente del Consiglio di amministrazione) hanno consentito di ridurre la sanzione sino al minimo edittale. L’Isvap ha infatti valutato in chiave attenuante la presenza nell’organico sociale di un soggetto provvisto dei requisiti di legge, per di più legato all’amministratore delegato da stretti rapporti di parentela, e quindi ritenuto potenzialmente in grado di affiancare quest’ultimo nella gestione societaria.

3. Il cuore delle censure svolte in ricorso riguarda peraltro proprio il rilievo secondo cui l’Istituto ha riconosciuto mera efficacia attenuante, e non già esimente, alla circostanza che il Presidente del Consiglio di Amministrazione fosse regolarmente iscritto all’Albo broker.

Il ricorrente ha infatti sostenuto che la propria nomina ad amministratore delegato sia stata puramente formale e che, comunque, siffatta delega non abbia avuto carattere operativo per essere stati tutti i poteri, rappresentativi e gestionali, esercitati in concreto dal solo Luigi Simoneschi.
Al riguardo, non appare inutile ricordare che la normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie (in particolare, l’art. 5, comma 1, lett. c) della l. n. 792 del 1984, secondo cui, “l’amministratore delegato e il direttore generale debbono essere iscritti all’albo, e aver esercitato per almeno cinque anni l’attività di mediatore di assicurazione o di riassicurazione”) mira a tutelare la qualificazione e la professionalità delle società di brokeraggio.
A sua volta, la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 9, comma 1, della legge citata, presidia, in primo luogo, proprio l’obbligo formale di iscrizione, in quanto oggetto di tutela è anche l’effettività dell’attività di controllo demandata all’amministrazione attraverso la tenuta dell’Albo.
In tale ottica, rispetto ad intermediari aventi struttura societaria, rileva non tanto l’esercizio quanto la titolarità dei poteri decisionali e di rappresentanza, essendo questi ultimi potenzialmente esercitabili dall’amministratore in ogni momento della vita sociale, senza alcuna ulteriore mediazione, investitura o autorizzazione, da parte del Consiglio di amministrazione.
Nel caso di specie, l’esame dello Statuto della Simbroker evidenzia ad esempio che, all’amministratore unico sono conferiti non solo i poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza limitazione alcuna, ma anche i poteri di rappresentanza, questi ultimi peraltro esercitabili, in maniera disgiunta, anche dal presidente del Consiglio di amministrazione.
Nel verbale del Consiglio di Amministrazione del 20.1.2001 risulta poi che, all’atto della nomina al dr. Riccardo Simoneschi ad amministratore delegato, gli sono stati attribuiti, tra gli altri, il potere di “rappresentare la Società in ogni atto di gestione aziendale nei confronti di chicchessia […]”;
di “trattare e definire ogni pratica in via amministrativa presso qualunque Autorità ed Amministrazione Governativa, Provinciale e Comunale, sia civile che militare”; di “stipulare qualsiasi contratto relativo all’oggetto della Società nei limiti dell’ordinario svolgimento dell’attività sociale”.
L’istruttoria dell’Isvap ha anche messo in luce che, di fatto, il dr. Riccardo Simoneschi ha sottoscritto, in qualità di legale rappresentante, ed in piena autonomia decisionale, numerosi atti concernenti, ad esempio, accordi di collaborazione con altri intermediari e lettere di brokeraggio, queste ultime certamente non estranee all’attività di mediazione assicurativa.
Alcun rilievo esimente può, infine, essere attribuito al preteso affidamento circa la legittimità dell’operato della società, che, secondo il ricorrente, sarebbe stato ingenerato dallo stesso Istituto oggi resistente poiché, in occasione della comunicazione della propria iscrizione all’Albo dei mediatori, non avrebbe formulato rilievi di sorta circa l’assunzione della carica di amministratore delegato.
E’ noto infatti che, in tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l’ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779).
Inoltre, ai sensi ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Consip).
Tale onere, nella fattispecie, non è stato assolto dal ricorrente, il quale, è bene sottolineare, non ha mai rivolto all’amministrazione specifiche richieste di chiarimenti o delucidazioni in ordine all’interpretazione di un quadro normativo che, deve convenirsi con l’Isvap, risulta estremamente chiaro nel prescrivere che “L’attività di mediatore di assicurazione o riassicurazione non può essere esercitata in nome proprio od altrui da chi non è iscritto all’albo” (art. 2, comma 1, l.n. 792 del 1984; cfr. anche l’art. 108 del d.lgs.n. 209 del 7 settembre 2005)..

4. Un ulteriore ordine di rilievi riguarda la quantificazione della sanzione e, segnatamente, “l’importo di ciascun contratto di assicurazione o di riassicurazione mediato in violazione” della l. n. 792 del 1984.

Il dr. Simoneschi ha in particolare contestato l’inclusione nella base di calcolo di una serie di contratti relativi non già, a suo dire, all’esercizio dell’attività di brokeraggio bensì stipulati al fine di regolare rapporti di mero procacciamento d’affari con altri intermediari assicurativi qualificati, questi ultimi agenti autonomamente nella veste di broker/consulenti dell’assicurato.
Egli richiama in particolare la giurisprudenza civilistica secondo cui “la messa in contatto”dei contraenti tra i quali l’affare viene concluso, tipica del rapporto di brokeraggio, costituisce il “punto di arrivo” di quell’attività di assistenza e consulenza che costituisce la peculiarità della mediazione assicurativa.
Al Collegio non risulta tuttavia chiaro come un’attività di procacciamento d’affari svolta da un operatore qualificato, esperto nella mediazione assicurativa, possa essere ricondotta ad un comune rapporto di mediazione per il solo fatto che, rispetto allo stesso “affare”, alcune attività, di consulenza e/o gestionali, siano svolte da altro intermediario, per di più legato da rapporti di collaborazione con la stessa Simbroker.
In altre parole, è proprio la circostanza che la società sia un operatore qualificato nel settore della mediazione assicurativa a rendere inverosimile l’assimilazione della sua attività, indipendentemente dall’esistenza di una formale lettera di incarico, a quella di un comune mediatore (i ricorrenti fanno l’esempio degli sportellisti bancari, abilitati a distribuire prodotti assicurativi purché standardizzati).
Particolarmente significativo, al riguardo, è l’accordo di collaborazione stipulato tra Assidoge s.r.l. e Simbroker per la “gestione del rapporto assicurativo con la compagnia Zurigo e gestionale nei confronti dell’Azienda ospedaliara” di Padova in cui:
– Simbroker si qualifica quale “titolare della Convenzione A.C.M.I.” intermediata grazie al suo intervento e che si pone, a monte, quale convenzione – quadro, rispetto alle polizze, singole e aziendali, riguardanti detta Asl;
– la società si impegna a corrispondere ad Assidoge una provvigione sui prodotti A.C.M.I. pari ad una significativa quota – parte dei premi imponibili;
– Assidoge si impegna, a sua, volta a rimettere a Simbroker i premi pagati dall’Azienda ospedaliera.
Vi è poi evidenza, in atti, di numerosi accordi di collaborazione in cui la retribuzione degli intermediari viene congegnata come retrocessione di una quota parte delle provvigioni riscosse dalla stessa Simbroker.
La circostanza, pacifica, è stata sminuita dalla società in considerazione del fatto che, all’epoca, non vi era una specifica regolamentazione di siffatti rapporti di collaborazione.
Di tale peculiare struttura contrattuale, non viene però data alcuna giustificazione, o spiegazione, alternativa alla logica ricostruzione effettuata dall’Isvap, secondo cui, in realtà, la messa in relazione delle parti contrattuali avveniva per effetto dell’iniziale segnalazione di Simbroker, sebbene poi, in virtù dei ridetti accordi di collaborazione con altri mediatori, il mandato venisse formalmente conferito a questi ultimi, i quali si occupavano talora, altresì, anche dell’attività di assistenza e gestione dei contratti.

5. Privi di pregio appaiono, infine, i rilievi di illegittimità costituzionale, secondo cui i criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 9, comma 1, della l.n. 792 del 1984, risulterebbero incomprensibili, arbitrari ed irragionevoli, in quanto posti non già in rapporto alle provvigioni percepite, bensì ai premi intermediati.

Al riguardo deve convenirsi con l’Isvap che il bene giuridico protetto dalla norma è rappresentato dal corretto esercizio dell’attività di brokeraggio assicurativo, ed è quindi strettamente connesso alla tutela del risparmio, oggetto di specifica protezione costituzionale.
Appare perciò logico, e ragionevole, che l’afflittività della sanzione sia stata commisurata non già semplicemente al profitto realizzato, quanto all’entità del danno potenzialmente arrecato ai risparmiatori.
E’ appena il caso di soggiungere, infine, che il range stabilito dal legislatore (tra il 5 e il 20% dei premi mediati), unitamente al meccanismo proporzionale congegnato, consente, da un lato, un automatico adeguamento della risposta repressiva alla gravità e consistenza della condotta illecita, dall’altro, la commisurazione della sanzione al fatto concreto, secondo la valutazione individualizzata imposta dall’art. 11 della l. n. 689/81.

6. In definitiva, per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 1/10/2008 n.8662 proviene da Giustamm.

Pres. E. Speranza est. R. Ianigro
M. Vetrano (Avv. A. Rianna) c. Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Provveditorato agli studi di Caserta (N.C.)

sulla circostanza che la P.A. non è obbligata a provvedere in ordine al riesame di un istanza dell’atto divenuto inoppugnabile

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio – rifiuto – Istanza di riesame dell’atto divenuto inoppugnabile – Obbligo di provvedere – Non sussiste – Ragioni – Fattispecie

L’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere su di un’istanza di revoca o riesame di un provvedimento divenuto inoppugnabile: l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza dei privati non sussiste quando essa si sia già espressa con provvedimento divenuto inoppugnabile, posto che, in tale evenienza, la domanda assume la sostanza di una richiesta di riesame della determinazione precedentemente assunta, volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, rispetto al quale non è configurabile la procedura del silenzio rifiuto (1): (Nella fattispecie il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso in quanto la ricorrente pur avendo agito per l’accertamento della illegittimità del silenzio- rifiuto formatosi sulla istanza tesa al riconoscimento dei benefici di cui alla legge n. 335/1995 in ragione della sua inidoneità al proseguimento del suo ufficio per ragioni di salute, concludeva per l’ annullamento del provvedimento, divenuto inoppugnabile. con cui l’Amministrazione aveva disposto il suo collocamento a riposo ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 129/1997 per esubero di personale).

— *** —

(1) cfr. Consiglio di Stato n. 1352/03; TAR Campania – Napoli, Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 2124

sulla circostanza che la P.A. non è obbligata a provvedere in ordine al riesame di un istanza dell’atto divenuto inoppugnabile

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Ottava

composta dai signori: Evasio Speranza Presidente; Antonio Ferone Componente; Renata Emma Ianigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6889/1998 proposto da
VETRANO MARIA GRAZIA, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Andrea Rianna ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del T.a.r Campania Napoli adito;

contro

MINISTERO PUBBLICA ISTRUZIONE, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui è per legge domiciliato;

PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI CASERTA, in persona del Provveditore p.t.;

PER L’ANNULLAMENTO
del silenzio-rifiuto formatosi in seguito ad espressa istanza del 5.03.1998 con la quale la ricorrente chiedeva la revoca dell’ordinanza n. 7624 dell’8.09.1997 di collocamento a riposo e l’accoglimento della domanda del 10.04.1997 diretta al conseguimento dei benefici ex lege 335/1995;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo Referendario Renata Emma Ianigro ed uditi alla Camera di Consiglio del 21.7.08 i difensori delle parti come da verbale,
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
Con ricorso notificato il 7.03.1998 e depositato il successivo 30.06.1998 parte ricorrente ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio rifiuto formatosi a seguito di espressa istanza del 5.03.1998 .
In particolare la ricorrente, docente di ruolo di stenografia trattamento testi presso l’Istituto Tecnico Commerciale “C.Pavese” di Caserta, premesso di aver inoltrato istanza in data 10.04.1997 per accertare la inidoneità per motivi di salute al proseguimento del proprio ufficio ed ottenere i benefici di cui alla legge n. 335/1998, e che la Commissione medico legale c/o l’ASL CE-1 in data 30.07.1997 aveva espresso giudizio di inidoneità non alle mansioni proprie ma ad altre comunque rientranti nel suo livello professionale, esponeva che il Provveditorato con ordinanza dell’8.09.1997 prot. N. 7264 disponeva il suo collocamento a riposo ai sensi dell’art. 1 del d.l. 129/1997.
Precisato che, per mero errore materiale, il Capo di istituto nell’inoltrare la richiesta di visita medico collegiale aveva omesso di esplicitare che la ricorrente aveva fatto espresso riferimento ai benefici previsti dalla legge n. 335/1995, e che la istanza era restata inevasa per essersi espressa la Commissione medico legale il giorno prima della rettifica- integrazione della istanza pervenuta su iniziativa del Preside, instava per l’annullamento della ordinanza n. 7264 dell’8.09.1997 del Provveditore agli Studi di Caserta, e per il riconoscimento del diritto al trattamento pensionistico con i benefici ex lege 335/1995, il tutto con vittoria di spese di lite.
L’amministrazione si costituiva per resistere al ricorso.
Alla camera di consiglio del 21.07.2008 la causa è stata trattenuta decisione.
Ritiene il collegio di dover dichiarare la inammissibilità del ricorso.
Ed infatti parte ricorrente, pur avendo agito per l’accertamento della illegittimità del silenzio- rifiuto formatosi sulla istanza del 5.03.1998 tesa al riconoscimento dei benefici di cui alla legge n. 335/1995 in ragione della sua inidoneità al proseguimento del suo ufficio per ragioni di salute, concludeva per l’ annullamento del provvedimento dell’8.09.1997 con cui il Provveditore agli Studi di Caserta aveva disposto il suo collocamento a riposo ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 129/1997 per esubero di personale.
Orbene, per giurisprudenza consolidata (per tutte Cons. St.1352/03 e TAR Napoli 2124/04) l’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere al riesame di un’istanza di revoca o riesame di un provvedimento divenuto inoppugnabile: l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza dei privati non sussiste quando essa si sia già espressa con provvedimento divenuto inoppugnabile, posto che, in tale evenienza, la domanda assume la sostanza di una richiesta di riesame della determinazione precedentemente assunta, volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, rispetto al quale non è configurabile la procedura del silenzio rifiuto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 2124).
Pertanto la amministrazione non è incorsa in nessuna inadempienza, rispetto al sollecito della ricorrente, in quanto sulla stessa non grava alcun obbligo di provvedere, ove si consideri l’omessa, tempestiva impugnazione avverso l’atto censurato.
Il ricorso pertanto è inammissibile e, quanto alle spese giudiziali, sussistono comunque giusti motivi per compensarle integralmente fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6889/1998 così provvede:
– dichiara inammissibile il ricorso;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21.07. 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 1/10/2008 n.12324 proviene da Giustamm.

Pres. E.Speranza est. R.Ianigro
D’Addio Elpidiantonio e Arzillo Maria Giuseppa (Avv. Luigi Adinolfi) c. Comune di Casapulla (Avv. Loredana Avino)

sull’obbligo della P.A. di motivare l’esistenza dell’interesse pubblico concreto e specifico in caso di annullamento in autotutela di una concessione edilizia

Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento – Motivazione sull’interesse pubblico – Necessità – Ragioni.

Il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato (1).
— *** —

(1) Cfr. Tar Sicilia – Catania, 3 ottobre 2005, n. 1529; Tar Basilicata, 10 maggio 2005, n. 299; Tar Calabria – Catanzaro, 24 aprile 2006, n. 422; Tar Trentino Alto Adige – Trento, 2 gennaio 2007, n. 4; Consiglio di Stato V, 1 marzo 2003, n. 1150; id., 12 ottobre 2004, n. 6554.

sull’obbligo della P.A. di motivare l’esistenza dell’interesse pubblico concreto e specifico in caso di annullamento in autotutela di una concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati: Evasio Speranza Presidente; Antonio Ferone Consigliere; Renata Emma Ianigro Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 8537/1995 proposto da:

D’Addio Elpidiantonio e Arzillo Maria Giuseppa, rappresentati e difesi, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Luigi Adinolfi, ed elettivamente domiciliati in Napoli alla Riviera di Chiaia n. 180;

contro

Comune di Casapulla, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta mandato in calce al ricorso notificato e delibera incarico G.C. n. 366 del 9.11.1995, dall’avv. Loredana Avino ed elettivamente domiciliato in Napoli alla via Cilea n. 39;

per l’annullamento
della ordinanza n. sindacale n. 169 del 26.07.1995 con cui è stata annullata la concessione edilizia n. 153 del 2.05.1989 ed ordinato l’abbattimento del fabbricato realizzato in esecuzione della citata concessione;
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Data per letta la relazione del primo referendario Renata Emma Ianigro nella udienza pubblica del 21.07.2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 8537/1995, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe.
A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver ottenuto dal Comune di Casapulla la concessione edilizia n.153 del 2.05.1989, con la quale veniva autorizzata alla costruzione di un fabbricato bifamiliare;

– che con il provvedimento gravato, emesso il 26 luglio 1995 il Comune intimato annullava la detta concessione, in quanto non conforme con le previsioni urbanistiche vigenti nell’area.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva la parte resistente, Comune di Casapulla, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla camera di consiglio del 27.10.1995, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 6002/1995.
All’udienza del 21.07.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. Ritiene il Collegio di dover dare preliminare ed assorbente riscontro al motivo di ricorso con cui i ricorrenti lamentano eccesso di potere per non aver la pubblica amministrazione effettuato un’equa comparazione tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto e quello del privato in cui favore è stato emesso il provvedimento abilitativo. A parere dei ricorrenti, la detta mancata ponderazione comporterebbe una precisa responsabilità a carico dell’amministrazione ed una conseguente illegittimità del provvedimento.

2. 1. La questione è fondata nei limiti di cui alla seguente esposizione.
È agevole rilevare come, per giurisprudenza consolidata, il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato (tra le tante Tar Sicilia – Catania, 3 ottobre 2005, n. 1529; Tar Basilicata, 10 maggio 2005, n. 299; Tar Calabria – Catanzaro, 24 aprile 2006, n. 422; Tar Trentino Alto Adige – Trento, 2 gennaio 2007, n. 4; Consiglio di Stato V, 1 marzo 2003, n. 1150; id., 12 ottobre 2004, n. 6554).
Quindi, pure nel caso di annullamento di un permesso di costruire, i detti principi generali condizionano il legittimo esercizio del potere di autotutela. Detto potere è espressione della discrezionalità della pubblica amministrazione e costituisce un adempimento indefettibile che richiede la valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto da eliminare. In ossequio all’orientamento tradizionale che trova il suo fondamento nei valori di rango costituzionale di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, è, infatti, doveroso rimettere la verifica di legittimità dell’atto di autotutela ad un apprezzamento concreto, condotto sulla base dell’effettiva e specifica situazione creatasi a seguito del rilascio dell’atto permissivo e alla situazione determinatasi a seguito dello stesso.
Orbene, in questa sede non pare contestato, né contestabile sulla base della documentazione agli atti che la concessione rilasciata fosse illegittima, stante il palese contrasto con gli strumenti vigenti.
È invece del tutto assente il momento della ponderazione degli interessi contrapposti, atteso che l’atto gravato si limita ad una mera giustificazione dei presupposti per la sua emanazione, senza darsi cura di valutare la situazione soggettiva del ricorrente.
A parere del Collegio, tale situazione deve essere anche posta in raffronto con la nuova disposizione che prevede un termine massimo per l’esercizio di questo potere, non quantitativamente determinato, ma delimitato dalla ragionevolezza. Orbene, tale parametro, che rimette al giudice la concreta indicazione della sua durata, non può che essere parametrato al tipo di attività amministrativa a cui si riferisce, e quindi alla concreta dinamica che intercorre tra le parti.
Deve quindi ritenersi del tutto fondato il motivo di ricorso, proprio in relazione alla mancata ponderazione dell’interesse privato contrapposto ed all’esercizio del potere di ritiro ben oltre i limiti della ragionevolezza.

3. Il ricorso va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Ottava Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, sul ricorso iscritto al n. 8537/1995, così provvede:
1. Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21.07. 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 1/10/2008 n.12321 proviene da Giustamm.

Pres. C.D’Alessandro est. A.Pappalardo
L. Castaldo e C. Pozzone (Avv. C. Tremiterra) c. Comune di Casoria (Avv.ti G. Cresci e M. Iavarone)

sulla      motivazione del provvedimento di acquisizione gratuita del bene al patrimonio indisponibile della P.A.

1. Edilizia ed urbanistica – Acquisizione gratuita – Mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione – Comporta la censurabilità dei soli vizi di carattere formale o procedurale attinenti alla fase dell’impossessamento del bene.

2. Edilizia ed urbanistica – Acquisizione gratuita – Motivazione – Riferimento alla abusività del bene e inottemperanza alla demolizione – Sufficiente.

1. In mancanza di tempestiva impugnazione dell’ordine di demolizione (presupposto dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio indisponibile dell’Ente), l’accertamento dell’abusività delle opere non può più essere contestato, con la conseguenza che restano censurabili solo i vizi di carattere formale o procedurale attinenti alla fase dell’impossessamento del bene da parte della P.A.(1).

2. L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è atto dovuto, ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’abusività e dell’accertata inottemperanza, essendo in re ipsa l’interesse pubblico all’adozione della misura, senza l’obbligo di alcuna specifica argomentazione in ordine all’acquisizione dell’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva, essendo soltanto necessario che in detto atto siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche (2).

— *** —

(1) cfr., per tutte, C.d.S., Sez. V, 22.2.1993 n. 287; T.A.R. Campania, Sez. IV, 6.7.2000 n. 2678.
(2) cfr., T.A.R. Campania, Sez. IV, 12.6.2001 n.2722; 12.1.2000 n.46 e 19.1.1998 n.132; T.A.R. Lazio, Sez. II, 4.2.1991 n.372).

sulla motivazione del provvedimento di acquisizione gratuita del bene al patrimonio indisponibile della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania,
Sezione II

composto dai Signori: 1) Dott. Carlo d’Alessandro – Presidente; 2) Dott. Anna Pappalardo – Consigliere rel.; 3) Dott. Pierluigi Russo – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1377/2006 RG, proposto da
CASTALDO Lorenzo e POZZONE Carmina, rapp.ti e difesi dall’avv. Carmine Pasquale Tremiterra con cui elett.te dom. in Napoli presso segreteria TAR

CONTRO

Comune di Casoria in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall’avv. Giovanni Cresci e Mauro Iavarone della avvocatura municipale con cui elett.te dom. in Napoli presso segreteria TAR
per l’annullamento

dell’ordinanza n. 110 del 24.11.2005 di acquisizione al patrimonio comunale delle opere realizzate alla via Piave n. 23 su area al NCT foglio 3 mappale 566 ex 3/b consistenti in pergolato con copertura in lamiere coibentate per circa mq 62
Di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Vista l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;
Relatore alla pubblica udienza del 10 luglio 2008 il Consigliere Anna Pappalardo,
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Parte ricorrente con il ricorso in epigrafe espone di avere realizzato quanto descritto ivi, e lamenta che l’ordine di acquisizione è illegittimo per i seguenti motivi:
-1 violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili: non si dedurrebbe il ruolo del dirigente che ha emanato l’atto, mancherebbe il preventivo accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione e la relativa notifica; mancherebbe una congrua motivazione; mancherebbe ogni preventiva verifica sulla sanabilità dell’opera abusiva;

-2 eccesso di potere sotto vari profili, trattandosi di un mero pergolato in ferro facilmente amovibile

Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si è costituito in giudizio il Comune intimato contestando con varie argomentazioni la fondatezza della domanda nel merito.
Alla pubblica udienza del 10 luglio 2008 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

La domanda è infondata e va respinta.
Parte ricorrente ha realizzato un pergolato con copertura in lamiere coibentate per circa mq 62, senza il prescritto titolo edilizio.
Le censure proposte avverso l’ordine di acquisizione dell’opera e dell’area di sedime al patrimonio comunale non si presentano meritevoli di favorevole considerazione.
Lamenta parte ricorrente che non si dedurrebbe il ruolo del dirigente che ha emanato l’atto: peraltro, va rilevato che l’atto di acquisizione è sottoscritto dal Dirigente 9 settore ing. Giovanni Angelo Romeo, per cui non si comprende quale ulteriore specificazione avrebbe dovuto contenere il provvedimento; né viene specificata una contestazione in ordine alla incardinazione del dirigente nella struttura competente alla repressione dell’abusivismo edilizio.
Deve premettersi che non può trovare favorevole considerazione la censura che lamenta la mancata valutazione possibilità di proporre accertamento di conformità; al riguardo infatti il presupposto ordine di demolizione, n. 21 del 18.4.2005 allo stato non risulta impugnato. Ne consegue che, come riconosciuto pacificamente in giurisprudenza, in mancanza di tempestiva impugnazione dell’ordine di demolizione, l’accertamento dell’abusività delle opere, e quindi il presupposto dell’acquisizione gratuita, non può più essere contestato, ma restano censurabili i vizi di carattere formale o procedurale attinenti alla fase dell’impossessamento del bene (cfr., per tutte, C.d.S., Sez. V, 22.2.1993 n.287; T.A.R. Campania, Sez. IV, 6.7.2000 n.2678).
Peraltro, i successivi provvedimenti devono ritenersi legalmente noti alla ricorrente, in quanto il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione, n. 188 del 1.9.2005, risulta emesso ed esibito in copia agli atti dalla difesa dell’amministrazione comunale; di tale verbale non occorre la notifica alla parte interessata in quanto detta notifica è un adempimento necessario prescritto dalla legge per il provvedimento che dispone l’acquisizione. In particolare,l’articolo 7 L. 47/1985 prevede la notifica all’interessato dell’atto di accertamento della inottemperanza alla ingiunzione a demolire, il quale atto di accertamento costituisce titolo legale per la immissione in possesso da parte dell’Amministrazione e della trascrizione nei registri immobiliari ed è stato ritenuto per tale ragione impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, nulla disponendo per gli atti endoprocedimentali di verifica dell’adempimento alla diffida a demolire, trattandosi di mere operazioni di accertamento interne dell’amministrazione.
Del resto, ogni censura avverso lo stesso verbale, non essendo atto autonomamente impugnabile, può essere fatta valere avverso il successivo atto in cui sia trasfuso e fatto proprio l’esito dell’accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione.
L’ impugnativa è infondata e non merita accoglimento, anche relativamente alle altre censure proposte.
Non sussiste il lamentato difetto di motivazione, in quanto il richiamo alla mancanza di titolo edilizio rende palese l’iter logico seguito dall’amministrazione e la natura delle norme violate, anche in relazione alla natura vincolata del provvedimento.
Quanto alla domanda di condono edilizio esibita in atti, presentata ai sensi della legge 724/1994, parte ricorrente non dimostra che il manufatto in ferro sanzionato sia ricompreso in tale domanda di condono; si tenta piuttosto con la stessa di accreditare la tesi che si tratterebbe di mera pertinenza priva di autonomia rispetto alla costruzione principale.
Peraltro, in relazione a detto edificio principale, non risulta documentato il rilascio della concessione in sanatoria, avendo parte ricorrente depositato la sola domanda e richieste di integrazione documentale da parte dell’amministrazione, per cui la tesi della pertinenzialità ( a prescindere dal rilievo che avrebbe dovuto essere fatta valere con l’impugnativa dell’ordine di demolizione,e che comunque la consistenza delle opere di per sé non appare meramente accessoria) , non può trovare aggancio nei fatti ed atti di causa, non risultando al momento legittimato quello che viene indicato come edificio principale.
Alla stessa stregua, non possono trovare favorevole considerazione le censure dedotte sotto il profilo di difetto di motivazione, atteso che non incombeva alla P.A. un peculiare obbligo di motivazione in ordine alla misura della acquisizione, specie in relazione alla natura vincolata dello stesso.
Per le ragioni fin qui esposte, il Collegio ritiene che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è atto dovuto, ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’abusività e dell’accertata inottemperanza, essendo in re ipsa l’interesse pubblico all’adozione della misura, senza l’obbligo di alcuna specifica argomentazione in ordine all’acquisizione dell’area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva, essendo soltanto necessario che in detto atto siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche, come già chiarito (cfr., T.A.R. Campania, Sez. IV, 12.6.2001 n.2722; 12.1.2000 n.46 e 19.1.1998 n.132; T.A.R. Lazio, Sez. II, 4.2.1991 n.372).
Il gravame va, pertanto, rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
a) respinge la domanda;

b) condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente liquidate in complessivi Euro 1000,00 (mille/00), restando definitivamente a carico della stessa il contributo unificato anticipato.

c) Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 10 luglio 2008

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 1/10/2008 n.10636 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. A. Pappalardo
O. Supino (avv. A. Morzillo) c. Comune di Arpaia (Avv. C. Lombardi) c. R. D’Iglio (N.C.) c. E. Marra (avv. C. Ambrosino)

sulla necessità, in sede di rinnovazione delle operazioni, di nominare una nuova commissione di gara nel caso in cui la precedente abbia aperto le buste contenenti le offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Rinnovazione – A seguito dell’annullamento aggiudicazione s.g. – Nel caso di avvenuta valutazione offerte tecniche da parte della commissione inizialmente nominata – Sostituzione – Nuova Commissione – Composizione – Deve essere diversa da quella precedente – Necessità – Sussiste – Ragioni.

2. Giurisdizione e competenza – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto – Caducazione – G.A. – Decisione incidenter tantum – Ammissibilità.

1. In sede di rinnovazione di una procedura di gara, nel caso in cui la precedente commissione di gara abbia già proceduto all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, in ossequio al principio di segretezza, deve procedersi alla nomina di una nuova commissione giudicatrice. La salvaguardia del principio di segretezza impone infatti il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela dello stesso, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di commissari che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza di queste ultime in precedenza, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (1).

2 Ai sensi dell’art. 8 l. T.A.R., il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione, può decidere, con efficacia limitata, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale; di conseguenza il G.A. può conoscere incidentalmente le questioni relative alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (2).

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1. cfr. Consiglio di Stato, sentenza 4407/2005.
2. cfr. TAR Lombardia sez. I 8.5.2008 n. 1380).

sulla necessità, in sede di rinnovazione delle operazioni, di nominare una nuova commissione di gara nel caso in cui la precedente abbia aperto le buste contenenti le offerte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Seconda Sezione di Napoli

composto dai magistrati: Dott. Carlo d’Alessandro Presidente; Dott. Anna Pappalardo Consigliere rel.;
Dott. Pierluigi Russo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 463/2008 RG, proposto da

SUPINO Ottavio, in proprio e nella qualità di legale rapp.te dello studio tecnico A.P.D.S. (studio associato di architettura ed ingegneria) rapp.to e difeso dall’avv. Antonio Morzillo con cui elett.te dom. in Napoli via Arte della Lana n. 16 presso avv. Francesco Ceglia

contro

Comune di Arpaia in persona del Sindaco p.t., e Salvatore Servodio- responsabile settore LL.PP., rapp.to e difeso dall’avv. C. Lombardi con cui elett.te dom. in Napoli via Posillipo n. 69 presso avv. S. Esposito

E nei confronti di

D’Iglio Renato n.c

nonché

MARRA Ernesto, rapp.to e difeso dall’avv. Clementina Ambrosino con cui elett.te dom. in Napoli presso segreteria TAR

per l’annullamento
a. Della nota 3312 del 30.8.2007 che comunica la ripresa dello svolgimento della gara avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte

b. Del verbale di gara n. 2 del 4.9.2007 con cui a seguito di ripetizione delle operazioni di gara il geom. D’Iglio dispone l’ammissione ala gara del RTP Sibilio, dell’ing. Marra Ernesto e dello studio ADPS

c. Del verbale di gara n. 3 del 10.9.2007 con cui si motiva l’attribuzione del punteggio determinando di procedere al confronto a coppie delle offerte

d. Della nota 3152 del 17.9.2007 che da comunicazione della ripresa delle operazioni

e. Del verbale n. 4 del 20.9.2007 con cui si assegna il punteggio finale e si da atto che l’offerta del Marra ha ottenuto il maggiore punteggio

f. Della nota 3676 del 26.9.2007 con cui sono trasmessi in copia i verbali di gara al responsabile LL.PP. ed alla Giunta;

g. Della nota con cui si nomina il Marra vincitore della gara

h. Del verbale di deliberazione della GM n. 64 del 13.11.2007 avente ad oggetto ratifica proposta ed affidamento dell’incarico all’ing. Marra

i. Dell’atto di convenzione del 15.11.2007

j. una agli atti presupposti, preordinati, connessi e consequenziali ed in particolare della nota 4274 del 9.11.2007 che da comunicazione del punteggio raggiunto dal primo e secondo classificato e richiede a quest’ultimo la documentazione comprovante i requisiti dichiarati e o presentati

k. della nota 4278 del 9.11.2007 che da atto della avvenuta produzione da parte del Marra di tutta la documentazione richiesta

l. della delibera di GM n. 61 del 8.11.2007 avente ad oggetto conferimento incarico legale all’avv. Centore per l’acquisizione di parere pro veritate e del relativo parere espresso dal professionista

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e del controinteressato Marra ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 10 luglio 2008, relatore il Cons. Anna Pappalardo, gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Arpaia ha reso noto avviso pubblico per l’affidamento dell’incarico professionale di direzione lavori per la ristrutturazione egizia integrale di n. 44 alloggi, per un importo inferiore alla soglia comunitaria ; il ricorrente ,con il proprio studio, ha presentato domanda di partecipazione alla selezione inviando il prescritto curriculum; successivamente ha appreso che il responsabile settore tecnico aveva proceduto alla aggiudicazione dell’incarico professionale al controinteressato; ha impugnato la determinazione con tutti gli atti preordinati, e questo Tribunale con sentenza n. 668/2007 ha accolto la domanda , annullando il verbale n. 2/ 2007, la determinazione dirigenziale n. 583 del 8.2.2007 del responsabile LL.PP. avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte, all’ing. Marra Ernesto; la delibera di G.M. n. 11 del 8.2.2007 avente ad oggetto presa d’atto del verbale di aggiudicazione incarico; la nota 1080 del 8.3.2007 con cui si è denegato il richiesto intervento in autotutela; la nota n. 1304 del 27.3.2007 a firma del responsabile settore LL.PP. che, preso atto del verbale di aggiudicazione di incarico di cui alla GM n. 11/2007, invita il Marra prima della stipula del contratto a dimostrare la regolarità contributiva ed il possesso dei requisiti dichiarati; nonché l’atto di convenzione del 10.4.2007;
E’ stato disposto il rinnovo delle operazioni di gara all’esito delle quali è risultato nuovamente vincitore il Marra Ernesto.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione dell’avviso di gara , violazione art. 84 D. leg.vo 163/2006, incompetenza del funzionario autoproclamatosi quale presidente della gara, eccesso di potere sotto vari profili: si contesta che la persona fisica responsabile del settore LL.PP. sia nelle more cambiata, non trattandosi più del geom. D’Iglio, ma dell’arch. Servodio; orbene è il responsabile pro tempore, nella sua qualità , ad avere la funzione di valutare le candidature, fissare ulteriori criteri motivazionali o submotivazionali, ed avanzare proposta alla Giunta per l’affidamento dell’incarico. Non era dunque prevista nel bando la nomina ed il funzionamento di una commissione di gara. Dopo la sentenza di primo grado di questo Tribunale il geom. D’Iglio si è illegittimamente autoproclamato presidente di una commissione di gara mai costituita, laddove non poteva procedere né in tale veste né in quella oramai perduta di responsabile settore LL.PP. Il principio di continuità delle operazioni di gara era stato quindi travisato, non essendo mai stata costituita una commissione ai sensi dell’art. 84 codice appalti

2. eccesso di potere per carenza di presupposto, violazione dei criteri fissati dal bando per l’attribuzione dell’incarico, sviamento: manca la formulazione, prevista dal bando, di una proposta di affidamento rivolta alla Giunta Municipale che sulla stessa avrebbe dovuto pronunciarsi: simulando una proposta di affidamento è stata assunta una definitiva determinazione di incarico – cfr. nota del 9.11.2007. Il geom. D’Iglio aveva anche disatteso la diffida del Sindaco a non procedere oltre, stante la necessità di acquisire un parere dal legale incaricato dal Comune stesso. E’ stata inviata all’architetto Servodio, responsabile settore LL.PP. una copia dei verbali di gara, per la proposta di affidamento incarico, e diretta per conoscenza alla Giunta Municipale. La Giunta con l’atto del 13.11.2007 ha deliberato di ratificare la proposta del responsabile LL.PP. ,approvando anche lo schema di convenzione. In contrario, l’arch. Servodio attuale responsabile del settore non ha mai formulato alcuna proposta di affidamento alla Giunta; tale proposta è stata in seguito effettuata motu proprio dal geom. D’Iglio, qualificatosi responsabile settore LL.PP.; la Giunta si è di conseguenza pronunciata su una proposta di affidamento inesistente;

3. violazione dell’avviso pubblico di gara, eccesso di potere sotto vari profili, mancata esecuzione della decisione di questo Tribunale n. 6668/07: nel verbale n. 3 del 2007 la cd. Commissione ha deciso di non fissare ulteriori criteri motivazionali, ritenendo sufficienti gli elementi fissati nel bando di gara a tal uopo; tuttavia di seguito, nei fatti, è stato indicato un vero e proprio ulteriore criterio di valutazione completamente diverso da quello contenuto nell’avviso originario. Si tratta di una soluzione intrinsecamente contraddittoria e comunque non consentita qualora la ripetizione delle operazioni di gara si innesti in una procedura nella quale si sono già aperte le buste contenenti le offerte ( CdS n. 5000/2007). Proprio la sentenza di questo Tribunale da eseguire aveva indicato che gli ulteriori sub criteri motivazionali avrebbero dovuto essere specificati prima della apertura delle buste; anche con riferimento ai nuovi criteri di valutazione, gli stessi sono stati illegittimamente applicati, non essendo stata rilevata la incompletezza ed inidoneità sotto il profilo dichiarativo documentale del curriculum del Marra, il quale non poteva comunque avvalersi delle integrazioni successive alla originaria istanza. In particolare, nella nuova procedura la stazione appaltante ha potuto procedere al conteggio degli importi delle singole prestazioni del Marra, facendo uso illegittimo delle integrazioni successive alla apertura delle buste, scavalcando il curriculum iniziale nel quale detti importi erano stati complessivamente accorpati e genericamente individuati. Erano stati considerati incarichi, anche non affini a quello da affidare, dei quali era originariamente sconosciuta la natura e persino il loro effettivo svolgimento;

4. violazione art. 48 comma 2 D. Leg 163/2006, eccesso di potere sotto vari profili: è illegittima la richiesta di integrazione documentale del 9.11.2007 in quanto la stessa è applicabile esclusivamente alle procedure di concorsi di progettazione con un numero di concorrenti non inferiore a 10 ( art. 105 codice appalti); la stessa è avanzata al di fuori di qualunque previsione del bando; in ogni caso, la stessa avrebbe dovuto essere preceduta da analoga richiesta fatta prima della apertura delle buste da un numero di offerenti non inferiore al 10 % delle offerte presentate diversi dal primo e dal secondo classificato. In tal modo è stato consentito al Marra di integrare i documenti prodotti con la domanda iniziale, documenti indispensabili per comprovare gli incarichi svolti. Sintomatica è la circostanza che di tale richiesta sia stata protocollata una nota di riscontro a vista nella medesima data e con un numero di protocollo immediatamente successivo.

Instauratosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Marra, ed eccepiva la irricevibilità del ricorso, per essere stato notificato oltre 60 giorni dopo la conoscenza degli atti impugnati , essendo l’architetto Supino presente ai lavori della commissione di gara del 20 settembre 2007, seduta in cui è risultato aggiudicatario l’ing. Marra.
Nel merito, sosteneva la legittimità dell’operato dell’amministrazione, rilevando che il geom. D’Iglio aveva agito in esecuzione della sentenza del TAR, la quale aveva dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di riprendere la procedura a partire dalla situazione preesistente la momento procedurale censurato; doveva ritenersi la inammissibilità di ogni censura relativa alla composizione e costituzione della commissione di gara, essendo coperto il relativo punto dal giudicato implicito sui capi di sentenza non impugnati (tra cui quello di composizione della commissione, mai censurato in primo grado). Essendo la commissione giudicatrice organo straordinario, temporaneo ed interno della P.A., le sue funzioni permangono sino al completamento della gara, ed anche in caso di rinnovo delle operazioni . Eccepiva inoltre che il secondo motivo di ricorso era meramente riproduttivo di motivo già prospettato in primo grado, ed oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato. In ogni caso, nella specie, si trattava del criterio di aggiudicazione indicato nel bando come quello della offerta economicamente più vantaggiosa; ed al riguardo la commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84 codice appalti, assegna i punteggi e successivamente, individuata l’offerta più vantaggiosa, verifica la congruità della stessa in ipotesi determinate. A tal fine l’ing. Marra è stato invitato a presentare le giustificazioni sulla base delle quali è intervenuta al aggiudicazione.
Si costituiva altresì il Comune di Arpaia ed eccepiva:
 difetto di giurisdizione del G.A. relativamente alla impugnativa dell’atto di convenzione, con riferimento al più recente orientamento della S.C.

 difetto di giurisdizione e carenza di interesse relativamente alla impugnativa della nota del 9.11.2007 a firma del controinteressato; nonché del parere legale dell’avvocato esterno incaricato dal Comune

 inammissibilità per tardività dell’impugnazione del verbale di gara n. 2 del 4.9.2007; carenza di interesse in relazione agli atti endoprocedimentali ( nota del 30.8.2007 e 17.9.2007)

 infondatezza delle censure nel merito, avendo l’amministrazione proseguito la procedura concorsuale in forza dei principi indicati dalla precedente sentenza di questo Tribunale, applicando il metodo valutativo del confronto a coppie

 inammissibilità delle doglianze in ordine alla composizione della commissione di gara, trattandosi di atto interno del procedimento, tardività delle censure che andavano mosse avverso gli atti precedenti della procedura già oggetto di giudicato;

 irricevibilità delle stesse censure per tardività, attesa la presenza alla seduta del 4.9.2007 del Supino

 inammissibilità degli altri motivi di ricorso, in quanto meramente ripetitivi di motivi di appello già pendente dinanzi al giudice di secondo grado.

All’udienza pubblica del 10 luglio 2008, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente dato atto della rinuncia effettuata da parte ricorrente ad alcune censure e precisamente ai motivi contenuti a pagg. 41-42 del ricorso dal rigo 14 della pg. 41 al rigo 21 della pag. 42; espone in tali motivi il ricorrente che l’appello proposto dinanzi al Consiglio di stato investe aspetti rilevanti anche ai fini della riedizione della gara, atteso che:
 sussistevano motivi di esclusione del Marra dalla gara,dedotti nel precedente ricorso,e che sono stati dichiarati assorbiti dalla pronuncia di primo grado; detta pronuncia è stata dal raggruppamento ricorrente impugnata in parte qua, e pende appello dinanzi al Consiglio di Stato RG 8367/2007;

 la ripetizione delle operazioni di gara avrebbe dovuto tenere conto anche delle censure prospettate avverso la mancanza di requisiti del controinteressato; il curriculum dello stesso non conteneva servizi svolti affini a quelli da affidare: da un lato invero indicava anche incarichi solo conferiti, e non svolti, e dall’altro aveva introdotto direzione lavori relativi alla costruzione di opifici industriali, tipologia diversa da quella degli alloggi;

 inoltre il Marra solo dopo la prima aggiudicazione aveva provveduto a trasmettere all’amministrazione un curriculum modificato rispetto a quello esaminato in sede di gara, nel quale specificava- ma tardivamente- gli incarichi svolti, ed integrava il numero delle opere realizzate;

 nel precedente giudizio aveva eccepito anche la illegittima attribuzione al Marra di 8 punti per altri titoli, punti non riconoscibili stante l’ assoluta genericità delle dichiarazioni contenute nella istanza di partecipazione.

La rinuncia è articolata in ragione della circostanza che si tratta di censure riproduttive di quelle proposte nel precedente giudizio e respinte dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2566/2008 (cfr. atto di rinuncia depositato alla odierna udienza pubblica del 10 luglio 2008). Tanto esime il Collegio dall’esame dei motivi di ricorso attinenti la mancanza di requisiti del controinteressato nella parte in cui si lamenta che il curriculum dello stesso non conteneva servizi svolti affini a quelli da affidare; nonché per la parte che deduce la attribuzione allo stesso di un punteggio di 8 punti per altri titoli, punti non riconoscibili stante la pretesa genericità delle dichiarazioni contenute nella istanza di partecipazione.
Ancora in via preliminare, il presente ricorso deve considerarsi ricevibile, non avendo fondamento l’eccezione difensiva sollevata dalla difesa dell’amministrazione resistente e del controinteressato, incentrata sulla presenza alle operazioni di gara di un rappresentante del raggruppamento ricorrente (con riferimento alla presenza dell’architetto Supino alla seduta del 4.9.2007). Va rilevato che il citato verbale n. 4 del 4.9.2007 costituisce un mero atto endioprocedimentale, privo di elemento determinativo e di efficacia lesiva, nel quale peraltro non erano indicati i criteri di valutazione delle offerte, sì che non poteva essere oggetto di autonoma impugnativa, e comunque non poteva radicare la piena conoscenza delle determinazioni lesive dell’amministrazione: la mera presenza in tal sede di un rappresentante del raggruppamento ricorrente non implica piena conoscenza delle determinazioni finali dell’amministrazione, tanto più che nella specie l’aggiudicazione era previsto avvenisse con atto della Giunta e non del dirigente. Peraltro, la presenza del Supino alla seduta di gara, svolta dal geom. D’Iglio, non implica acquiescenza neppure alla incompetenza dello stesso, atteso che ogni riserva è stata formulata in quella sede dall’architetto Supino, rinviando alle note già presentate in sede di ripresa della procedura di gara. Conclusivamente, non può dirsi che in quella seduta il Supino avesse avuto piena notizia del provvedimento, e dei suoi elementi essenziali.
Va inoltre rilevato che la sentenza di questo Tribunale, più volte richiamata dalla difesa dell’amministrazione e del controinteressato per giustificare l’operato successivo all’annullamento degli atti di gara, è stata letta dalla stazione appaltante come giustificazione di un malinteso principio di continuità delle operazioni di gara. In realtà, la pronuncia in questione, dando atto dell’illegittimità del modus procedendi in relazione alla mancanza di ogni motivazione delle valutazioni della commissione di gara, ha precisato che la gara stessa andava ripresa a partire dall’ultimo atto valido.
L’operato dell’amministrazione nella successiva fase, seppure formalmente improntato alla necessità di eseguire la sentenza attraverso la ripetizione delle operazioni annullate, non si presenta immune dai dedotti vizi di incompetenza del funzionario procedente, nonché eccesso di potere e violazione di legge per mancata esecuzione della decisione di questo Tribunale n. 6668/07.
Osserva in proposito il Collegio che l’ultimo atto valido è il bando di gara, in quanto nel precedente ricorso non era stato fatto oggetto di censura alcuna, laddove l’annullamento ha riguardato le operazioni di valutazione delle candidature; riguardo ai parametri da seguire, però si è già avuto modo di rilevare che il bando non prevedeva criteri sufficienti ed adeguati a garantire la trasparenza della procedura.
Basti riportare alcuni passi della sentenza in esame: L’amministrazione……. ha l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nella scelta dell’aggiudicatario e ciò deve avvenire quantomeno mediante l’analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara o, nel caso di licitazione privata, nella lettera d’invito, che concorrono ad integrare e chiarire la valenza della scelta, manifestando le ragioni dell’apprezzamento espresso. In mancanza di tali indicazioni nella lex specialis della procedura, occorre che sia la stessa commissione nella prima riunione, o comunque in quella precedente all’esame dei curricula, ad articolarle una griglia dei punteggi sufficientemente dettagliata.….
Nella fattispecie in esame, dalla verbalizzazione delle operazioni di gara, emerge solo la formazione di un prospetto degli elementi di valutazione delle candidature, in cui unicamente la attribuzione del punteggio per l’offerta economica è stata oggetto di una qualche esplicitazione attraverso la applicazione di una formula matematica, mentre per il resto nel verbale n. 2 delle operazioni della commissione, gli elementi della ponderazione delle candidature sono stati meramente elencati, senza indicazione dei criteri applicati per la attribuzione dei punteggi, neppure prevedendo oscillazioni tra un minimo ed un massimo….
Al riguardo, appare particolarmente significativo che il bando, posti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione delle candidature, precisava che prima della apertura delle buste, si potessero specificare ulteriori sub-criteri motivazionali, con ciò evidenziando la opportunità di una integrazione da parte della commissione che avrebbe potuto esprimersi con una sorta di griglia dei punteggi da attribuire. Ciò non esprime l’obbligo da parte della commissione di procedere ad una tale integrazione, ma rende evidente (in caso di mancato esercizio di siffatta facoltà) la necessità di attenersi ad un obbligo di motivazione ancora più stringente, proprio per la mancanza di sub criteri preventivi. In sintesi, come ripetutamente ha avuto modo di esprimersi la giurisprudenza formatasi a riguardo della legittimità del voto numerico nelle gare pubbliche, quanto più è dettagliato l’onere preventivo di determinazione della griglia di valutazione e dei parametri di giudizio preventivo, tanto meno risulterà analitico l’obbligo di motivazione successivo della valutazione compiuta in sede di esame dei curricula e degli altri titoli.
Ritiene in via preliminare opportuno il Collegio precisare che nella citata sentenza , al contrario di quanto dedotto nel giudizio di appello, non era stata respinta una domanda risarcitoria in forma generica, certamente non proposta dal ricorrente di primo grado, ma si era semplicemente rilevato che la domanda risarcitoria in forma specifica avanzata da parte ricorrente, la quale chiedeva di essere proclamata con la stessa sentenza vincitrice della gara, non poteva essere accolta, posto che residuavano poteri valutativi della stazione appaltante, all’esito della ripetizione della procedura di gara.
Dunque, proprio in quanto non si ravvisavano profili di esclusione del controinteressato, ma vizi della procedura di gara, la stessa doveva essere ripresa a partire dall’ultimo atto valido, e sulla scorta del contenuto prescrittivo- ordinatorio della sentenza alla quale la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non riproducendo nella nuova gara quei vizi motivazionali particolarmente rilevanti riscontrati dal Collegio.
In sostanza la stazione appaltante si trovava di fronte a due alternative:
a) o annullare la intera procedura di gara, circostanza che l’amministrazione pare avere preso in considerazione laddove il Sindaco ha richiesto al responsabile attuale del settore LL.PP. la disponibilità ad assumere l’incarico oggetto della procedura concorsuale quale dipendente dell’amministrazione

b) ovvero ripetere la valutazione delle candidature, indicando in motivazione elementi sufficienti a rendere percepibili le ragioni della scelta in favore di una delle offerte.

Ove fosse stata seguita tale seconda opzione, la sentenza da eseguire indicava chiaramente la strada da percorrere, precisando “la necessità di attenersi ad un obbligo di motivazione ancora più stringente, proprio per la mancanza di sub criteri preventivi “. Dunque la sentenza di questo Tribunale aveva chiaramente indicato che in tale opzione l’amministrazione, una volta aperte le buste con i curricula e gli elementi da valutare, era obbligata a riattivare la procedura assolvendo puntualmente e rigorosamente l’obbligo motivazionale,sì da consentire la verifica dell’iter logico seguito.
Giova ancora riportare alcuni passi con cui era stata stigmatizzata l’attribuzione di un mero punteggio numerico:
……. se la necessaria determinazione dei parametri deve essere sufficiente proprio per consentire di ripercorre l’iter valutativo della Commissione, sicché in tal caso l’attribuzione del punteggio ne integra legittimamente la motivazione, cionondimeno, ove i profili oggetto di valutazione risultino estremamente articolati e complessi, la ponderazione degli elementi deve avvenire o mediante sistemi o parametri di tipo matematico o in alternativa necessariamente e comunque attraverso l’esternazione di una motivazione logica (e non esclusivamente numerica) sulla qualità delle offerte in comparazione.
In presenza di una tale normativa quindi non era in alcun modo possibile, pur nella ampia discrezionalità tecnica che deve essere riconosciuta all’Amministrazione, che la Commissione di gara si limitasse (come invece avvenuto nel verbale n. 2/2007) ad una mera elencazione degli elementi valutati con accanto la rispettiva indicazione del punteggio riconosciuto a ciascuno di essi.
In sintesi, deve ritenersi che i sottolineati principi, tenuto conto dell’articolata gamma degli elementi da valutarsi e di quelli e suscettibili di punteggio, determinavano nella specie per la Commissione l’onere di esternare (per ciascun offerta e per ciascun elemento della stessa) il raccordo logico comparativo riscontrato tra le caratteristiche dei curricula, dei titoli, e della relazione metodologica presentati , in rapporto alle finalità dell’incarico, e l’attribuzione dei relativi punteggi.
Di qui, la fondatezza della censura di difetto di motivazione nella valutazione dei curricula …….”
La successiva fase, che l’amministrazione ha scelto di percorrere ( o sarebbe meglio rilevare che la scelta pare compiuta dal singolo funzionario nel frattempo non più responsabile del settore, disattendendo anche le diffide del Sindaco e del nuovo responsabile del servizio) è irrimediabilmente viziata dalla censura di incompetenza del soggetto che ha proceduto all’espletamento delle operazioni di gara rinnovate, ed il quale vi ha altresì innestato motu proprio un criterio di valutazione non previsto dal bando, ed estraneo alla lex specialis, le cui determinazioni avrebbero potuto essere assunte soltanto dagli organi competenti della stazione appaltante.
Appare invero condivisibile la censura mossa avverso la legittimità della composizione della cd. Commissione di gara, comportando un giudizio sulla stessa idoneità dell’organo ad esprimersi correttamente sull’esito del concorso, con risvolti non indifferenti anche in riferimento alle esigenze di anonimato e di par condicio dei concorrenti.
Sostiene la difesa del Comune e del controinteressato aggiudicatario che la commissione giudicatrice, come costituita in conseguenza della rinnovazione parziale della gara, non avrebbe dovuto essere diversa da quella che aveva posto in essere la prima procedura; invero quest’ultima era stata annullata per motivi puramente formali, in relazione alla mancanza di adeguata motivazione, mentre nessuna censura sarebbe stata appuntata avverso l’organo tecnico incaricato della valutazione delle offerte. In particolare la sentenza più volte citata n. 6668/2007 aveva annullato le sole operazioni relative alla fase valutativa, lasciando integra la composizione della commissione anche in ragione della mancata impugnativa sul punto.
Osserva in proposito il Collegio che la tesi non ha pregio per un duplice ordine di considerazioni.
Per un primo aspetto, va rilevato che le attività della precedente procedura erano state poste in essere dal geom. D’Iglio nella qualità di responsabile del procedimento, e non di Presidente o componente di una commissione di gara, sì da non configurarsi in quella fase un interesse a ricorrere avverso la individuazione dell’organo procedente, anche se impropriamente talvolta indicata come commissione.
Invero, la proclamazione del D’Iglio quale componente di una commissione di gara è avvenuta nella riedizione del procedimento, ove è stata invocata allo scopo di sorreggere una continuità della procedura. In contrario,deve rilevarsi che il bando di gara non prevedeva la nomina di una commissione, affidando al responsabile del settore la valutazione dei curricula e la formulazione di una proposta motivata alla Giunta municipale (e tanto in disparte ogni considerazione circa la distinzione tra atti di indirizzo politico amministrativo ed attività gestionale, quest’ultima riservata ai dirigenti).
Basti in proposito esaminare il disposto di pagina 3 dell’avviso di selezione prot. 140 del 10 gennaio 2007, a firma dell’allora responsabile settore LL.PP. geom. D’Iglio, nella voce intitolata “Criteri per l’assegnazione dell’incarico -La valutazione delle candidature…verrà effettuata dal responsabile del Servizio Lavori pubblici con un segretario verbalizzante aggiunto ai sensi delle vigenti norma regolamentari interne”.
Non vi è stata quindi e non era contemplata la costituzione di una commissione di gara, essendo l’intera procedura demandata al responsabile servizio lavori pubblici , ovviamente nella qualità e non come persona fisica.
La procedura, a norma della lex specialis, avrebbe dovuto essere portata avanti dal responsabile in carica del servizio. In violazione di tale principio, il geom. D’Iglio risulta avere disatteso la diffida del Sindaco a non procedere oltre, stante la necessità di acquisire un parere dal legale incaricato dal Comune stesso. E’ stata inviata all’architetto Servodio, responsabile settore LL.PP. una copia dei verbali di gara, per la proposta di affidamento incarico, e diretta per conoscenza alla Giunta Municipale. La Giunta con l’atto del 13.11.2007 ha deliberato di ratificare la proposta del responsabile LL.PP., approvando anche lo schema di convenzione. In contrario, l’arch. Servodio attuale responsabile del settore non ha mai formulato alcuna proposta di affidamento alla Giunta; tale proposta è stata in seguito effettuata motu proprio dal geom. D’Iglio, qualificatosi responsabile settore LL.PP.; manca quindi in sostanza una proposta promanante dall’organo competente (ammesso che la stessa possa nascere quale proposta senza violare il principio di separazione tra atti di indirizzo politico amministrativo ed attività gestionale).
Per altro verso,anche a voler dare spazio alla eccezione spiegata dalle parti resistenti, secondo cui dovrebbe configurarsi la costituzione di una vera e propria commissione di gara, va rilevato che nella specie il principio di cd. continuità della gara non regge, dovendosi affermare la necessità di far luogo alla valutazione delle candidature ad opera di un funzionario o commissario che dir si voglia, diverso da quello operante nella precedente fase, proprio in quanto le buste con i curricula erano state aperte in mancanza di preventiva fissazione di criteri adeguatamente rigidi, ovvero di griglie valutative.
Osserva il Collegio che, secondo i principi enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 4407/2005), va affermata la necessità di sostituire la commissione nominata per una gara di appalto, laddove nella fase precedente la commissione stessa avesse già conosciuto le offerte tecniche presentate dalle concorrenti.
Se è vero infatti che nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura di gara l’amministrazione deve procedere alla rinnovazione delle sole sequenze procedimentali annullate, va rilevato che la necessità di annullamento della nomina della cd. commissione, e la sua sostituzione in una diversa composizione, discendono dalla circostanza che, per la peculiarità della procedura de qua, la individuazione dell’organo incaricato della valutazione deve considerarsi una fase intrinsecamente collegata a quella annullata da questo giudice.
Al riguardo ,va premesso che proprio per la mancanza di adeguati criteri e subcriteri specifici nel bando di gara, la materia del giudizio rimessa al funzionario delegato all’esame dei curricula comprendeva ampi poteri discrezionali. Pertanto tali considerazioni comportano un maggior onere di garanzie formali da parte dell’amministrazione procedente: in considerazione della ampia discrezionalità attribuita dal bando, deve essere inteso in maniera più rigorosa il principio di trasparenza ed imparzialità.
Ne discende che, in una gara con un numero estremamente limitato di candidati, in cui il funzionario o commissione che dir si voglia ha già proceduto alla apertura delle buste – ancorché gli atti siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – sarebbe stata necessaria, in ossequio al principio di trasparenza ed imparzialità rigidamente ma sostanzialmente inteso, la nomina di un diverso soggetto cui affidare la valutazione delle candidature , nomina che nella specie non è stata effettuata.
La salvaguardia di detti principi impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela degli stessi, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di soggetti che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza delle stesse e della loro composizione sotto tutti i profili, sia tecnici che economici. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure in oggetto risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo i principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente.
Tanto rende irrilevante anche la confutazione dei postumi tentativi di configurare il geom D’Iglio responsabile del servizio nel periodo dal 30.8.2007 al 9.11.2007 (cfr. documentazione depositata dalla difesa del Comune resistente e comunque contraddittoria rispetto alle emergenze documentali dalle quali si desume che il responsabile arch. Servodio alla data di ripresa delle operazioni era in congedo ordinario).
In definitiva, la fondatezza di tale censura, assorbite tutte le altre, determina l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati della procedura di scelta del contraente.
Ai fini conformativi di una eventuale attività successiva dell’amministratone merita inoltre evidenziare che l’operato del geom. D’Iglio non si sottrae alle ulteriori censure proposte, sotto il profilo di eccesso di potere. In particolare, nel verbale n. 3 del 2007 la cd. Commissione ha deciso di non fissare ulteriori criteri motivazionali, ritenendo sufficienti gli elementi fissati nel bando di gara a tal uopo; tuttavia di seguito, nei fatti, è stato indicato un vero e proprio ulteriore criterio di valutazione completamente diverso da quello contenuto nell’avviso originario. Si tratta di una soluzione intrinsecamente contraddittoria e comunque non consentita qualora la ripetizione delle operazioni di gara si innesti in una procedura nella quale si sono già aperte le buste contenenti le offerte, sì da comportare la nullità degli atti per elusione del giudicato.
Nella specie il responsabile della procedura non poteva fissare criteri o sub criteri valutativi, stante la avvenuta apertura delle buste contenenti le offerte (a pena della violazione di evidenti principi di imparzialità e trasparenza per cui si sarebbe consentita la possibilità di confezionare tali criteri in relazione a taluna delle offerte già note).
Deve per completezza argomentativa rilevarsi che :la nota 4274 del 9.11.2007 che da comunicazione del punteggio raggiunto dal primo e secondo classificato, la nota 4278 del 9.11.2007 che da atto della avvenuta produzione da parte del Marra di tutta la documentazione richiesta e la delibera di GM n. 61 del 8.11.2007 avente ad oggetto conferimento incarico legale all’avv. Centore per l’acquisizione di parere pro veritate ed il relativo parere espresso dal professionista sono i primi tre atti endoprocedimentali non aventi autonoma efficacia lesiva, ed il terzo un mero parere legale non avente natura di atto amministrativo, sì che la relativa impugnativa è in parte qua inammissibile.
Va infine rilevato, quanto all’atto di convenzione nelle more stipulata tra il Comune di Arpaia e l’ing. Marra, a disciplina dell’incarico affidato, che sussistono profili che, pur nella mancanza di giurisdizione del TAR adito, consentono una pronuncia incidenter tantum sul punto.
E’ invero ormai affermato nella giurisprudenza delle SS.UU. della Suprema Corte il principio per cui al giudice amministrativo in materia di appalti pubblici sono devolute le sole controversie relative alla fase dell’affidamento, mentre rientrano nella giurisdizione del G.O. le controversie relative alla fase successiva, ivi inclusa quella della conclusione del contratto. (cfr. sentenza n. 27169/2007), orientamento che non può essere disatteso, provenendo dal giudice della giurisdizione.
Se peraltro non mancano all’interno della S,.C. opinioni dissenzienti ( cfr. Cassazione civile sez. I n. 9906/2008 che condivide la tesi della caducazione automatica del contratto senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto), può comunque rilevarsi che al giudice amministrativo è consentito decidere incidenter tantum sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, atteso che l’art. 8 legge TAR autorizza il giudice amministrativo, nelle materie in cui non ha giurisdizione, a decidere “ con efficacia limitata tute le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, al cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale” (cfr. TAR Lombardia sez. I 8.5.2008 n. 1380).
Posto che la pretesa di parte ricorrente la bene della vita si dirige nei confronti dell’aggiudicazione dell’appalto, come dimostra anche la domanda di risarcimento in forma specifica, la permanenza del contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione che ne costituisce il presupposto, costituisce un fatto impeditivo della aspirazione al bene della vita, giustificando una pronuncia incidenter tantum sul contratto, che dia atto della sua caducazione automatica.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate complessivamente in € 4.000,00 (quattromila/00), poste in eguale misura a carico del Comune intimato e del controinteressato ed a favore del ricorrente, oltre al rimborso del contributo unificato anticipato dallo stesso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
accoglie la domanda e, per l’effetto:
a) annulla la nota 3312 del 30.8.2007 che comunica la ripresa dello svolgimento della gara avente ad oggetto conferimento di incarico direzione lavori per ristrutturazione integrale di n. 44 alloggi alla località Corte ; il verbale di gara n. 2 del 4.9.2007 con cui a seguito di ripetizione delle operazioni di gara il geom. D’Iglio dispone l’ammissione alla gara del RTP Sibilio, dell’ing. Marra Ernesto e dello studio ADPS; il verbale di gara n. 3 del 10.9.2007 con cui si motiva l’attribuzione del punteggio determinando di procedere al confronto a coppie delle offerte; la nota 3152 del 17.9.2007 che da comunicazione della ripresa delle operazioni; il verbale n. 4 del 20.9.2007 con cui si assegna il punteggio finale e si da atto che l’offerta del Marra ha ottenuto il maggiore punteggio; la nota 3676 del 26.9.2007 con cui sono trasmessi in copia i verbali di gara al responsabile LL.PP. ed alla Giunta; la nota con cui si nomina il Marra vincitore della gara; il verbale di deliberazione della GM n. 64 del 13.11.2007 avente ad oggetto ratifica proposta ed affidamento dell’incarico all’ing. Marra;

b) dichiara la caducazione automatica della convenzione stipulata tra l’amministrazione ed il Marra il 15.11.2007;

c) condanna l’amministrazione resistente ed il controinteressato alla rifusione in solido tra loro delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 4000,00 oltre che alla rifusione del contributo unificato dalla stessa anticipato;

d) ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 10 luglio 2008

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 1/10/2008 n.10633 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Altavista
A. Alippi ed altri(Avv. G. Vaccari) c/ Università degli studi di Roma “La Sapienza”(Avv. Gen.Stato)

sul collocamento fuori ruolo dei professori universitari, e sulla legittimità della relativa disciplina ex lege 244/07 art. 2 co. 434

1) Università – Professori universitari ordinari – Collocamento fuori ruolo – Abolizione – Applicabilità-
2) Università – Professori universitari ordinari – Collocamento fuori ruolo – Mancata richiesta di collocamento fuori ruolo – Diritto quesito – Inesistenza.

1) Ai sensi dell’art 2 comma 434 L. 244/07 , la totale abolizione del fuori ruolo è stata prevista solo per i professori che hanno ancora davanti tre anni di servizio, i quali ben possono rideterminare le loro attività scientifiche e di programmazione in tale lasso temporale; per coloro che devono essere ancora collocati fuori ruolo la progressiva riduzione del periodo di due anni e poi ad un anno, lascia comunque, dal momento di entrata in vigore della legge finanziaria, un congruo periodo di tempo per la organizzazione e pianificazione della attività scientifica.

2) Laddove il professore non abbia avanzato la richiesta di collocamento fuori ruolo non esiste una posizione di diritto quesito .Il collocamento fuori ruolo è infatti una semplice modalità di partecipazione alla vita accademica del professore ordinario che abbia raggiunto i limiti di età per il collocamento a riposo e che possa continuare a dare il contributo della propria esperienza scientifica alla facoltà; peraltro tale istituto non è connaturato alla funzione dell’insegnamento universitario né alle prerogative e allo status del professore, non avendo alcun collegamento né risultando esplicazione della libertà di insegnamento e di ricerca scientifica. Conseguentemente, non risultano violati gli art. 3 4 e 36 della Costituzione.

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente

GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la

SENTENZA

Sul ricorso 4254/2008 proposto da:

ALIPPI ADRIANO ED ALTRI
CARRARA GIANFRANCO
DI CAVE SERGIO
LIUZZO GIUSEPPE

rappresentati e difesi da:

VACCARI AVV. GIOIA

con domicilio eletto in ROMA

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA

Visti gli atti della causa;
Udito nella pubblica udienza del 02 Luglio 2008 , relatore il Primo Ref. CECILIA ALTAVISTA , gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

I ricorrenti, professori ordinari in servizio presso l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, con il presente ricorso hanno chiesto l’accertamento del proprio diritto ad essere collocati fuori ruolo per un periodo di tre anni al compimento del settantesimo anno di età o del settantaduesimo in caso di richiesta di applicazione del beneficio della permanenza biennale ai sensi dell’art 16 del d.lgs. n° 503 del 30-12-1992, affermando la illegittimità delle note del Rettore della Università di Roma con cui sono state comunicate le date del collocamento a riposo, per i seguenti motivi:
illegittimità costituzionale dell’art 2 comma 434 della legge n° 244 del 24-12-2007 per violazione dell’art 3 della Costituzione; irragionevolezza e contraddittorietà;
illegittimità costituzionale per violazione degli artt 33 e 35 della Costituzione; violazione dell’art 97 della Costituzione;
violazione dell’art 117 della Costituzione, anche in relazione, alla violazione della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali;
Si è costituita l’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.
Alla udienza pubblica del 2-7-2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ai sensi dell’art 2 comma 434 della legge n° 244 del 24-12-2007, a decorrere dal 1° gennaio 2008 il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2009, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a un anno accademico e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2010, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è definitivamente abolito e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico.
I professori ricorrenti allo stato non hanno neppure richiesto di essere collocati fuori ruolo, ma prevedibilmente avrebbero esercitato tale facoltà solo al compimento del settantesimo anno di età o del settanduesimo nel 2010 o nel 2012.
Ne deriva che non sussiste in capo ai ricorrenti alcuna posizione di diritto quesito.
E’ evidente infatti che il legislatore ordinario possa disciplinare l’istituto del fuori ruolo o abolirlo del tutto, secondo criteri di ragionevolezza di cui all’art 3 della Costituzione; il collocamento fuori ruolo è infatti una semplice modalità di partecipazione alla vita accademica del professore ordinario che abbia raggiunto i limiti di età per il collocamento a riposo e che possa continuare a dare il contributo della propria esperienza scientifica alla facoltà; peraltro tale istituto non è connaturato alla funzione dell’insegnamento universitario né alle prerogative e allo status del professore, non avendo alcun collegamento né risultando esplicazione della libertà di insegnamento e di ricerca scientifica.
E’ evidente, dunque, che il legislatore ordinario così come ha previsto e disciplinato l’istituto può ridurne il periodo o abolirlo.
Tale soppressione, a pieno regime solo a seguito di un periodo transitorio di tre anni, è del resto conforme alla disciplina prevista dalla legge n° 230 del 4-11-2005 ( legge Moratti) che nell’ambito di una riforma complessiva del sistema universitario ha abolito il collocamento fuori ruolo per i professori nominati secondo la nuova legge.
Del tutto prive di fondamento sono le affermazioni di parte ricorrente, secondo cui il diritto al collocamento fuori ruolo sarebbe stato acquisito al momento della nomina a professore ordinario. La nomina non può, infatti, cristallizzare in alcun modo il regime giuridico dei dipendenti pubblici, le cui modalità di rapporto sono state molte volte oggetto di nuove discipline legislative; basti pensare addirittura alla cd. privatizzazione del pubblico impiego a partire dalla legge delega n° 421 del 1992 e dal d.lgs. n° 29 del 3-2-1993. Se quindi il legislatore ordinario ha potuto disciplinare integralmente il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, modificandone radicalmente lo status ed innovando le fonti regolatrici del rapporto, non può certo trovare un limite costituzionale rispetto ad una particolare beneficio previsto per i professori universitari, successivamente al raggiungimento del limite di età per la continuazione del servizio ordinario.
La Corte Costituzionale ha più volte affermato che non sussiste alcun diritto del dipendente pubblico né al trattenimento in servizio né al raggiungimento del trattamento pensionistico al massimo (cfr Corte Cost. n° 434 del 2000; n° 195 del 2000; n° 227 del 1997; n° 162 del 1997).
Il comma 434 non può, ragionevolmente, avere altro significato di far salve solo in via graduale le posizioni in corso, ma di disporre la riduzione del fuori ruolo per coloro che saranno collocati in fuori ruolo successivamente alla entrata in vigore della nuova disciplina.
L’unica interpretazione della norma che possa dare un senso a tutte le disposizioni porta a ritenere che solo per i professori collocati fuori ruolo nel novembre 2005 sia mantenuto il periodo triennale fino alla fine dell’anno accademico nel novembre 2008, i quali altrimenti avendo compiuto già i due anni sarebbero dovuti andare in pensione al 1-1-2008.
Progressivamente il periodo di fuori ruolo è ridotto e destinato ad essere soppresso del tutto nel 2010.
Infatti dal 1 gennaio 2009 è ridotto ad un anno facendo salva la posizione solo di coloro che, collocati fuori ruolo dal 1-11-2007, al 1-1-2009 si troverebbero ad avere già compiuto tale anno; pertanto è espressamente previsto il completamento del secondo anno accademico fuori ruolo fino al 1-11-2009. Analogo regime riguarda il 1-1-2010 quando, venendo meno il periodo di fuori ruolo, tutti coloro che sono collocati fuori ruolo dovrebbero essere posti in quiescenza. La norma fa salve le posizioni dei professori che essendo stati collocati fuori ruolo dal novembre 2009, dovrebbero cessare dal servizio al 1-1-2009, permettendogli il completamento dell’anno accademico.
Ritiene il Collegio la manifesta infondatezza delle censure di illegittimità costituzionale della norma affermate dalla difesa ricorrente.
A tal fine è necessario, in primo luogo, evidenziare che la disciplina pregressa del collocamento fuori ruolo non attribuiva alcun diritto perfetto ai professori universitari, i quali conformemente a tutti gli altri dipendenti pubblici hanno una aspettativa al trattamento di quiescenza secondo la disciplina in vigore, nel rispetto delle anzianità maturate e della situazione previdenziale in corso.
Si deve ricordare, infatti, che anche rispetto alla materia previdenziale, alla evidenza di maggior rilievo e di tutela costituzionale espressa ai sensi dell’art 38 della Costituzione ( norma che diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, non può dare alcuna copertura all’istituto del fuori ruolo), la Corte Costituzionale ha più volte ritenuto che non vi siano limiti per il legislatore ordinario nella modifica della discipline vigenti, che non siano quelli della ragionevolezza.
Poiché il divieto di retroattività della legge – pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell’ordinamento, cui il legislatore ordinario deve in principio attenersi – non ha dignità costituzionale, salva per la materia penale: il legislatore, pertanto, può emanare sia disposizioni di «interpretazione autentica», che determinano – chiarendola – la portata precettiva della norma interpretata fissandola in un contenuto plausibilmente già espresso dalla stessa, sia norme innovative con efficacia retroattiva, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti. tra i quali il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto (Corte costituzionale, 15 luglio 2005, n. 282). In materia previdenziale la Corte ha affermato che il legislatore può – al fine di salvaguardare equilibri di bilancio e contenere la spesa previdenziale anche ridurre trattamenti pensionistici già in atto (sentenze n. 211 del 1997 e n. 419 del 1999).
L’ambito di applicazione della nuova normativa e la disciplina di diritto transitorio conducono altresì a non ritenere la manifesta irragionevolezza.
Infatti la totale abolizione del fuori ruolo è stata prevista solo per i professori che hanno ancora davanti tre anni di servizio, i quali ben possono rideterminare le loro attività scientifiche e di programmazione in tale lasso temporale; per coloro che devono essere ancora collocati fuori ruolo la progressiva riduzione del periodo di due anni e poi ad un anno, lascia comunque, dal momento di entrata in vigore della legge finanziaria, un congruo periodo di tempo per la organizzazione e pianificazione della attività scientifica.
Ne deriva la manifesta infondatezza altresì delle censure relative alla illegittimità costituzionale per la violazione dell’art 97 della Costituzione. Non si può, infatti, ritenere contraria al principio di buon andamento dell’azione amministrativa una nuova disciplina del collocamento fuori ruolo che ne preveda una riduzione progressiva, consentendo alle Università la programmazione dell’attività scientifica, secondo anche le previsioni della legge n° 230 del 2005, per cui i professori universitari hanno il diritto e il dovere di svolgere attività di ricerca e di didattica, con piena libertà di scelta dei temi e dei metodi delle ricerche nonché, nel rispetto della programmazione universitaria di cui all’articolo 1-ter del decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7, che prevede programmi triennali delle università che individuano tra gli altri obiettivi, lo sviluppo della ricerca scientifica.
Del tutto infondato appare, poi, il richiamo alla violazione della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, perché non sarebbero stato adeguamente tutelati i beni del ricorrente. E’ noto infatti che la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo fa riferimento al diritto di proprietà quale tradizionalmente inteso nelle Costituzioni dei paesi firmatari, come diritto pieno ad assoluto su beni materiali. Nel caso di specie di tratta della disciplina di un rapporto di lavoro, rispetto al quale appare necessario il rispetto di altri diritti inviolabili, quali la dignità della persona umana, che nel caso di specie non risultano violati. La giurisprudenza ha, infatti, elaborato una nozione di diritti inviolabili del lavoratore la cui violazione comporta una lesione della dignità della persona, la violazione di norme tutela della sicurezza sul lavoro, sul lavoro dei minori, sui riposi, sui minimi retributivi, sui divieti di discriminazione, principi che trovano espressione nell’art 36 della Costituzione, nonché nel 4 e nell’art 3 e che in alcun modo possono ritenersi violati nel caso di specie.
Quanto poi alla tutela dell’opera scientifica, la riduzione di un anno del periodo fuori ruolo, non può incidere sulla disciplina delle opere intellettuali, che assicura la paternità delle pubblicazioni scientifiche.
Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 2 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 1/10/2008 n.8657 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato) c/ Elettromeccanica Adriatica S.p.a. (Avv. A. Lamberti)

sulla giurisdizione del G.O. nelle controversie relative alla revoca di contributi pubblici per inadempimento del beneficiario

1. Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Inadempimento del beneficiario – Revoca – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.
2. Processo amministrativo – Difetto di giurisdizione – Eccezione decisa in primo grado – Rilevabilità d’ufficio – Inammissibilità.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative ai provvedimenti di revoca, decadenza, ritiro di atti attributivi di benefici o di contributi pubblici che trovino fondamento non nella valutazione discrezionale dell’amministrazione concedente circa la ponderazione dell’interesse pubblico sottostante all’erogazione del contributo, da effettuarsi, di regola, in sede di esercizio dei poteri di autotutela, ma nell’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi previsti nei provvedimenti attributivi. Infatti tali provvedimenti di revoca,decadenza e ritiro incidono su posizioni di diritto soggettivo (1).
2. Nel processo amministrativo, il principio in base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, va coordinato col sistema delle impugnazioni. Infatti esso opera ogniqualvolta non esista una precedente statuizione espressa sulla giurisdizione, mentre se questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso contrario a rilevare la formazione del giudicato interno, restando precluso ogni ulteriore esame della questione (2).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 06 luglio 2007, n. 3856.
(2) Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554 e Consiglio Stato , sez. V, 18 marzo 2004, n. 1424).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 9636/2006 proposto dal

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliato presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

ELETTROMECCANICA ADRIATICA S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Lamberti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, viale dei Parioli n. 67, costituitosi in giudizio;

di PROMIINVESTMENT S.p.A. e di SAN PAOLO LEASING S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentati, non costituite in giudizio;

per la riforma e/o l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma n. 6260/2006 depositata il 24 luglio 2006.

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ appellata e la memoria da questi depositata;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 17 giugno 2008, il Consigliere Fabio Taormina;
Uditi l’ avv. dello Stato Bachetti per l’appellante amministrazione e l’avv. Lamberti per la società appellata;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Con il ricorso introduttivo del giudizio era stato chiesto dall’odierna appellata l’annullamento del decreto 25 ottobre 2005 n. B3/RC/9/148825, progetto 52780/12, del Direttore generale per il coordinamento degli incentivi alle imprese del Ministero delle attività produttive, con il quale era stata disposta la revoca del decreto 26 marzo 2003 n. 124920 dello stesso Direttore generale, di concessione provvisoria di contributo, nonché degli atti preordinati, connessi e consequenziali, tra i quali il decreto 14 luglio 2000 e la circolare esplicativa 14 luglio 2000 n. 900315, la nota 8 agosto 2005 di avviso di avvio del procedimento, la nota 8 novembre 2005 di comunicazione del provvedimento, gli atti dell’attività istruttoria compiuta dalla società di monitoraggio Promiinvestment S.p.A., tra i quali la nota 5 luglio 2005 n. 0042/05 (o 9)B.
Essa aveva all’uopo dedotto la violazione e falsa applicazione della l. 19 dicembre 1992 n. 488 e dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241; violazione degli artt. 2, co. 1, e 4, co. 3, del regolamento approvato con d.m. 20 ottobre 1995 n. 527 come modificato dal d.m. 31 luglio 1997 n. 319 e 9 marzo 2000 n. 133; eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della decisione dell’Unione Europea del 12 luglio 2000, del decreto 14 luglio 2000 del Ministero dell’industria, commercio ed artigianato, del punto 3.9 della Circolare ministeriale 14 luglio 2000 n. 900315, difetto assoluto dei presupposti, errore nei presupposti assunti, vizio dell’istruttoria, omessa valutazione di circostanze di risolvente rilievo, difetto di motivazione; violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1, 3 e 21 quinquies l. n. 241 del 1190, dei principi generali dell’ordinamento comunitario e nazionale in materia di autotutela e del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di motivazione; difetto di istruttoria.
In punto di fatto si era posto in luce che, in sede di esame della documentazione finale di spesa a programma interamente completato, la banca concessionaria, pur rilevandone “la rispondenza a quanto previsto dalla normativa, sia sotto l’aspetto formale che sotto l’aspetto sostanziale”, aveva tuttavia evidenziato che due fatture, l’una del Comune di Ascoli Piceno per oneri di urbanizzazione, l’altra di un professionista per progettazioni, recavano data antecedente alla presentazione della domanda; pertanto, tenuto conto del disposto del punto 3.9 della circolare ministeriale esplicativa 14 luglio 2000 n. 900315, aveva proposto la revoca totale delle agevolazioni con la predetta motivazione condivisa dal Ministero.
Ciò violava la logica ed i principi in tema di legittima aspettativa (si trattava di una somma modesta, che l’appellata avrebbe ben potuto non computare, ove edotta della – peraltro negata- irregolarità): appariva altresì illegittimo revocare l’intero contributo a fronte di sì minima (asserita)irregolarità, limitata a due sole fatture.
Il Tar, ha esaminato congiuntamente le censure dedotte nel primo motivo di gravame accogliendo sul punto il ricorso e dichiarando assorbiti gli ulteriori motivi di censura.
Hanno rilevato i primi giudici (si riporta un significativo stralcio dell’iter motivazionale seguito dal Tar) che “al punto 3.9 la menzionata circolare rilevi come con decreto in pari data, assunto in ottemperanza all’art. 2 del regolamento (d.m. 20 ottobre 1995 n. 527), siano state recepite le indicazioni della Commissione europea prevedendo l’ammissibilità alle agevolazioni delle suddette spese solo ed esclusivamente qualora inserite in programmi di investimento avviati a partire dal giorno successivo a quello di presentazione del Modulo di domanda, è parimenti vero come al precedente punto 2.1 si ricordi che entro la data di chiusura dei termini di presentazione delle domande di agevolazioni il soggetto richiedente deve comprovare di avere la piena disponibilità del suolo e, ove esistenti, degli immobili dell’unità produttiva ove viene realizzato il programma.
Tanto in linea con il cit. art. 2, co. 1, del d.m. n. 527 del 1995 e ss.mm.ii., il quale precisa inoltre che l’immobile dell’unità produttiva ove viene realizzato il programma “deve essere già rispondente, in relazione all’attività da svolgere, ai vigenti specifici vincoli edilizi, urbanistici e di destinazione d’uso”. Anzi, in quest’ottica l’art. 4, nel prevedere al co. 1 le spese ammissibili ed ad ammettere al co. 3 tali spese a partire dal giorno successivo alla data di chiusura del bando, allo stesso co. 3 aggiunge ad eccezione di quelle di cui alle lettere a) e b), che sono ammesse a decorrere dai dodici mesi precedenti la data di presentazione della domanda di agevolazione. E le lettere a) e b) prevedono appunto spese riguardanti, tra l’altro, la “progettazione” e gli “oneri per le concessioni edilizie”.
Dunque, per tali spese vale la stabilita deroga, evidentemente in ragione della natura delle medesime, strumentali e propedeutiche all’avvio del programma e non propriamente costituenti esse stesse un concreto avvio.
Quanto sin qui esposto è già sufficiente per affermare che erroneamente la banca concessionaria ha ritenuto inammissibili tali spese e, di qui, integralmente non ammissibile lo stesso intervento, come altrettanto erroneamente il Ministero si è adagiato sulla proposta di revoca formulata dalla medesima banca”.
L’impresa appellata, peraltro, – ha evidenziato il Tar- non si era limitata a sostenere che tra i casi di revoca non fosse compresa l’inclusione di spese antecedenti la data di presentazione della domanda, ma aveva “richiamato le norme regolamentari di cui innanzi, rappresentando altresì che le erogazioni in parola si sono rese necessarie al fine di garantire la disponibilità; e su tali specifici aspetti il Ministero nulla ha opposto, limitandosi a sua volta, come detto, ad aderire alla proposta, ripetendone il contenuto, ed ad affermare che di conseguenza non trova riscontro le motivazioni addotte dalla ditta per sospendere la procedura di revoca delle agevolazioni”.
Avverso la sentenza in epigrafe l’amministrazione originaria resistente in primo grado ha proposto un articolato appello.
I primi Giudici non avevano tenuto conto dello jus superveniens rappresentato dal DM 14.7.2000 (emanato al fine di conformarsi alla costante giurisprudenza comunitaria in materia di aiuti di Stato, ed ai principi di addizionalità e necessità da quest’ultima affermati) che non consentiva più alcuna deroga circa l’efficacia retroattiva delle spese
La sentenza appellata, in quanto errata, meritava di essere annullata.
L’appellata società ha controdedotto all’appello depositando due articolate memorie e chiedendo dichiararsene la inammissibilità od infondatezza.
Contrariamente a quanto rappresentato nell’atto di gravame, infatti, i primi Giudici avevano tenuto bene in conto il DM 14.7.2000 ( in particolare allorchè, nella motivazione della impugnata decisione, avevano fatto riferimento alla circolare ministeriale esplicativa 14 luglio 2000 n. 900315, ed appunto, al “decreto in pari data, assunto in ottemperanza all’art. 2 del regolamento -d.m. 20 ottobre 1995 n. 527- ove erano state recepite le indicazioni della Commissione europea prevedendo l’ammissibilità alle agevolazioni delle suddette spese solo ed esclusivamente qualora inserite in programmi di investimento avviati a partire dal giorno successivo a quello di presentazione del Modulo di domanda”).
Pur tuttavia avevano ritenuto che le spese contestate si erano rese necessarie al fine di garantire la disponibilità dell’unità produttiva.
Il gravame dell’amministrazione si limitava a citare un dato normativo; non rivolgeva alcuna critica all’iter motivazionale seguito dai primi Giudici e, pertanto, era inammissibile, prima che infondato nel merito.
L’appellata ha poi riproposto il motivo contenuto nel ricorso di primo grado e dichiarato assorbito dal Tar, secondo cui l’agire dell’amministrazione aveva violato il principio di derivazione comunitaria del rispetto della legittima aspettativa dell’istante.
Alla camera di consiglio del 12.12.2006 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza essendo apparso “opportuno mantenere inalterato l’assetto dei rapporti tra le parti, con conseguente esclusione sia di ulteriori erogazioni del contributo sia del recupero di quanto eventualmente già corrisposto”.

Riveste portata preliminare alla disamina delle doglianze contenute nel ricorso in appello la verifica in ordine alla sussistenza della giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo con riferimento alle tematiche devolute alla cognizione della Sezione.
Essa non sussiste.
Deve premettersi che nessuna statuizione preclude alla Sezione la verifica ex officio di siffatto presupposto processuale, posto che il Tar non ha, neppure implicitamente, statuito su di esso.
La Sezione, invero, ha avuto modo in passato di precisare che “il principio della rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione, in ogni stato e grado del processo, va coordinato con il sistema delle impugnazioni ed opera ogniqualvolta sulla giurisdizione non sia intervenuta una statuizione anteriore, mentre, ove questa vi sia stata, anche se implicitamente, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione di giurisdizione solo se ed in quanto essa sia stata riproposta con l’impugnazione; diversamente, quei giudici sono tenuti ad applicare il capoverso dell’art. 329 c.p.c. e rilevare, di conseguenza, la formazione del giudicato interno, restando precluso ogni ulteriore esame della questione. (Consiglio Stato, sez. VI, 07 luglio 2003, n. 4028).
Tale orientamento giurisprudenziale può dirsi ormai consolidato, essendosi condivisibilmente affermato che “il principio enunciato dall’art. 37 c.p.c., in base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, va coordinato col sistema delle impugnazioni, operando ogniqualvolta non esista una precedente statuizione espressa, mentre se questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso contrario, ad applicare l’art. 329, comma 2, c.p.c.” (Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554, ma anche Consiglio Stato , sez. V, 18 marzo 2004, n. 1424).
Nel caso di specie, non avendo il Tar pronunciato sul punto, ben può la Sezione interrogarsi su tale aspetto.
A tal proposito, non è inopportuno rammentare che la Sezione condivide la impostazione della Corte regolatrice della giurisdizione che – in materia di provvedimenti a contenuto revocatorio incidenti su contributi, finanziamenti, e sovvenzioni erogate da pubbliche amministrazioni -individua un criterio generale in tema di riparto di giurisdizione fondato sulla individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla “causale” della iniziativa revocatoria.
In particolare, si è evidenziato che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello dinamico, individuabile nell’utilizzo del contributo medesimo.
Tale distinzione, per quanto è di interesse nell’ambìto del presente procedimento, rileva anche con riferimento ai provvedimenti di revoca.
A tal proposito si è affermato che il primo segmento -ed i provvedimenti a contenuto revocatorio su di esso insistenti, anche se susseguenti alla erogazione, e financo laddove intervengano allorché il rapporto siasi esaurito con l’integrale utilizzazione da parte del beneficiario del contributo ricevuto-implica una manifestazione di potere autoritativo, comporta l’esercizio di autotutela, e la cognizione di esso pertiene alla giurisdizione del Giudice amministrativo, risolvendosi in un vaglio sul permanere dei requisiti oggettivi e soggettivi già esaminati al momento di concedere il contributo medesimo.
La cognizione del secondo, invece, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario: si individua in tale ultima ipotesi, infatti, una posizione attiva coincidente con un diritto soggettivo perfetto alla conservazione del contributo, ed un vaglio conseguente spiegantesi sulle modalità di utilizzazione del medesimo e sulle eventuali inadempienze rispetto agli impegni assunti allorchè il contributo fu concesso in relazione ai fini che il destinatario si era impegnato a raggiungere.
In questi termini, si è condivisibilmente affermato che “il privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche, vanta nei confronti della PA una posizione sia di interesse legittimo (se la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio e se il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale col pubblico interesse) sia di diritto soggettivo (in relazione alla fase di erogazione del contributo e in caso di ritiro della sovvenzione attraverso provvedimenti di revoca, decadenza, risoluzione per inadempimento del beneficiario o fatti sopravvenuti ostativi alla sovvenzione); conseguentemente rientra nella cognizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il pagamento integrale delle somme originariamente accordate quale sovvenzione, non acquistando rilievo ai fini del riparto della giurisdizione i fatti sopravvenuti alla pendenza del giudizio per regolamento di giurisdizione. “(Cassazione civile , sez. un., 12 novembre 1999, n. 758).
La giurisprudenza amministrativa ha pienamente condiviso tale impostazione, ed ha affermato che “ provvedimenti di revoca, decadenza, ritiro di atti attributivi di benefici o comunque diversamente qualificati, che trovino fondamento non nella valutazione discrezionale dell’amministrazione concedente circa la ponderazione dell’interesse pubblico sottostante all’erogazione del contributo, da effettuarsi, di regola, in sede di esercizio dei poteri di autotutela, ma nell’adempimento, da parte del beneficiario, degli adempimenti previsti nei provvedimenti attributivi, incidono su posizioni di diritto soggettivo, la cui cognizione è riservata al giudice ordinario.”(Consiglio Stato, sez. V, 06 luglio 2007, n. 3856).
La Sezione, ancora di recente, ha avuto modo di affermare che “rientra nella giurisdizione del g.o. la controversia avente a oggetto la riduzione dell’importo di finanziamenti già erogati a un’impresa, essendo il beneficiario titolare di un diritto soggettivo alla conservazione dell’erogazione stessa disposta di fronte alla contraria posizione assunta dall’amministrazione – con provvedimenti variamente denominati: revoca, decadenza, risoluzione ecc. – per l’asserito inadempimento, da parte del concessionario, della disciplina regolatrice del rapporto. Viceversa, può configurarsi una posizione d’interesse legittimo nei riguardi delle determinazioni assunte dall’amministrazione concedente in via d’autotutela, per originari vizi di legittimità dell’erogazione, o per contrasto con l’interesse pubblico.” (Consiglio Stato, sez. VI, 30 maggio 2007, n. 2751).
Né, appare condivisibile affermare che – avuto riguardo alla “causale” della erogazione del contributo in oggetto- possano individuarsi elementi di contrario segno che inducano a disattendere il superiore, consolidato, orientamento.
Al contrario, proprio in subiecta materia, la Corte di Cassazione, ha di recente riaffermato la validità del suindicato criterio distintivo, precisando che:
“in materia di agevolazioni concesse per la promozione e lo sviluppo dell’imprenditorialità giovanile ai sensi del d.l. 30 dicembre 1985 n. 786 (convertito, con modificazioni, dalla l. 28 febbraio 1986 n. 44), la revoca dei benefici, prevista per il venir meno dei requisiti soggettivi ed oggettivi in base ai quali le agevolazioni erano state concesse (art. 1, comma 13, del citato d.l.), rientra nella sfera dei poteri autoritativi di controllo riservati alla p.a., di fronte ai quali la posizione del privato assume la consistenza dell’interesse legittimo. Ne consegue che la relativa controversia è devoluta alla giurisdizione del g.a.” (Cassazione civile, sez. un., 20 maggio 2005, n. 10603).
L’iter motivazionale della superiore decisione (della quale si riporta di seguito uno stralcio) conferma che l’ esercizio di autotutela che giustifica la attribuzione della cognizione della causa al plesso giurisdizionale amministrativo ricorre unicamente allorquando la revoca attinga elementi che avevano condizionato l’originaria concessione della erogazione.
Si è infatti ivi affermato che “la disciplina concreta del rapporto dedotto in giudizio è dunque connotata dal necessario persistere dei “requisiti soggettivi ed oggettivi in base ai quali le agevolazioni sono state concesse”. E ciò, da un lato, impone di ritenere che la posizione del privato non venga a mutare, rispetto alla originaria consistenza di interesse legittimo, per effetto della concessione medesima. Dall’altro, comporta il persistente esercizio di poteri autoritativi di controllo, in capo all’Amministrazione, chiamata ad esplicarli in via di autotutela – “anche mediante ispezioni e verifiche disposte dal comitato stesso” – cfr., in una fattispecie diversa, ma analogamente connotata sotto il profilo normativo, Cass., Sez. un., 5178/2004-. Deve, perciò, affermarsi che, in materia di agevolazioni concesse per la promozione e lo sviluppo dell’imprenditorialità giovanile, ai sensi del d.l. 786/1985 come convertito dalla legge 44/1986, la revoca dei benefici, prevista per il venir meno dei requisiti soggettivi ed oggettivi in base ai quali le agevolazioni erano state concesse (art. 1, comma 13), rientra nella sfera dei poteri autoritativi di controllo riservati alla p.A., di fronte ai quali la posizione del privato non può che assumere la consistenza di interesse legittimo.”
I principi summenzionati sono poi stati ulteriormente specificati dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Anche con riferimento a provvedimenti lato sensu “revocatori” non casualmente ricollegabili ad inadempimenti verificatisi nel corso del rapporto, si è posto l’accento sulla doverosa verifica della natura del presupposto revocatorio che si pone a monte del provvedimento di autotutela sottoposto allo scrutinio giudiziale.
A tale proposito, muovendo dal consolidato principio secondo il quale potere amministrativo ricorre allorchè ci si trovi in presenza dell’esercizio di valutazioni discrezionali, si è affermato – ed il principio è perfettamente trasponibile al caso in esame, attenendo a vicenda identica a quella per cui è causa- che “in tema di sovvenzioni e finanziamenti erogati dalla P.A. a privati, il procedimento per la concessione e l’erogazione delle agevolazioni a favore delle attività produttive nelle aree depresse del Paese previste dal d.l. 22 ottobre 1992 n. 415, convertito in l. 19 dicembre 1992 n. 488, è regolato dal d.m. 20 ottobre 1995 n. 527, che, nel prevedere all’art. 6, comma 7, la “concessione provvisoria” del contributo – erogato con le modalità di cui all’art. 7 e revocabile ai sensi dell’art. 8 – stabilisce che all’esito della “documentazione definitiva” di spesa inviata dall’impresa e trasmessa dalle banche concessionarie al Ministero dell’industria (poi, delle attività produttive), l’amministrazione provveda alla cd. concessione definitiva, disciplinata dal successivo art. 10. L’atto di concessione qualificata come “provvisoria” dal detto regolamento, all’esito della graduatoria fra le imprese richiedenti, già crea un credito dell’impresa al contributo, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorché possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione (come nella specie), in rapporto a spese non ammissibili, revoca o riduzione che si esprimono, dunque, in atti nei quali la p.a. non esercita discrezionalità alcuna, dovendosi soltanto uniformare ai principi vincolanti della normativa vigente. (Cassazione civile, sez. un., 10 luglio 2006, n. 15618).
Il dictum suindicato appare perfettamente coerente con i principi generali in materia di qualificazione delle posizioni soggettive attive e di individuazione dei criteri distintivi che intercorrono tra diritto soggettivo ed interesse legittimo.
In particolare, ivi si è posto l’accento sulla circostanza che , in punto di fatto, era “ stato parzialmente revocato il contributo disposto provvisoriamente, non essendosi ritenute ammissibili, ai sensi della vigente normativa, dalla Commissione di accertamento, alcune delle spese rendicontate, di cui alla documentazione finale inviata dall’Istituto finanziatore, insieme alla richiesta del finanziamento”.
Anche nel caso esaminato dalla Suprema Corte, non era “in contestazione il diritto al contributo o finanziamento, ma la misura di questo, in ragione della richiesta dello stesso, per voci non previste dalla legge e inammissibili”.
Se ne è pertanto fatto discendere, che “gli atti impugnati si concretavano in meri accertamenti della inesistenza, per singole voci di spesa che l’impresa aveva chiesto di finanziare, del diritto di credito della istante, senza esercizio di alcun potere discrezionale dalla P.A.”. (si veda anche S.U. 30 marzo 2005 n. 6639, 20 settembre 2004 n. 18884,e, sulla natura di diritto soggettivo della pretesa dell’impresa all’erogazione dei contributi concessi per la industrializzazione del Mezzogiorno e di quella del Ministero alla restituzione di somme erogate in acconto o provvisoriamente, eccedenti le ammissibili, cfr. Cass. 16 aprile 2004 n. 7241)
La sentenza resa dal Tar deve pertanto deve essere annullata senza rinvio per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo (il che impedisce l’esame delle doglianze di merito prospettate dall’amministrazione appellante).
Occorre a questo punto verificare quali provvedimenti la Sezione debba adottare per dare attuazione al principio – affermato, sia pure sulla base di percorsi argomentativi in parte divergenti, tanto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (22 febbraio 2007, n. 4109) tanto dalla Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77) – secondo il quale, allorquando un giudice declini al propria giurisdizione affermando quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice giurisdizionalmente incompetente.
In attesa dell’intervento legislativo auspicato dalla Corte costituzionale, il Collegio ritiene che per dare attuazione al principio enunciato dalle sopra indicate sentenze sia necessario:
a) rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita “l’inaccettabile conseguenza di un processo, che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa” (Cass. sez. un. n. 4109/2007), e, dall’altro, è funzionale alla riconosciuta esigenza di far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda;
b) precisare, comunque, che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda: a tale precisazione da parte di questo Giudice non osta, infatti, la circostanza che sarà poi il Giudice ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli effetti. Del resto, è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77/2007, a confermare implicitamente che la dichiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del Giudice ad quem, perché, altrimenti, la questione di costituzionalità dell’art. 30 L. n. 1034/1971 (e cioè di una norma che trova applicazione nel processo amministrativo) avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza. La Corte costituzionale, invece, ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che “gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”. In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al Giudice che declina la giurisdizione;
c) infine, onde, evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, fissare un termine entro cui tale salvezza opera (il che conferma ulteriormente che la sentenza che declina la giurisdizione debba contenere la dichiarazione della salvezza degli effetti, anche al fine di delimitarne la durata).
Ai fini dell’individuazione di tale termine può essere applicato analogicamente, come hanno già affermato alcune sentenze di primo grado – seguendo le indicazioni fornite da autorevole dottrina – l’art. 50 c.p.c., anche perché, con l’affermazione del principio della translatio anche tra diverse giurisdizioni (e non sono tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito.
L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza.
Il Collegio, applicando tale norma, fissa il termine per la riassunzione davanti al giudice ordinario – termine fino alla scadenza del quale saranno salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda – in sei mesi decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza di primo grado deve essere annullata per difetto di giurisdizione, con rinvio davanti al giudice ordinario perché dia luogo al giudizio di merito.
Sono dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e si fissa il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, per la riassunzione davanti al giudice ordinario.
Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, pronunciando sull’appello in epigrafe, annulla per difetto di giurisdizione la sentenza di primo grado. Rimette le parti davanti al giudice ordinario perché dia vita al giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi sei dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….01/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 1/10/2008 n.4741 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Colombati
Società italiana autori ed editori (S.I.A.E.) (Avv.ti L. Grisostomi Travaglini e M. Mandel) c/ S.I.L.B. F.I.P.E. S.R.L (Avv.ti C. di Palma e Rossana M. A. Rinella)

sull’ammissibilità dell’esercizio del diritto di accesso nei confronti di atti di diritto privato relativi alla gestione di un servizio pubblico e di atti di enti pubblici economici

1. Procedimento amministrativo – Servizi pubblici – Gestore – Atti di diritto privato – Accesso – Ammissibilità – Ragioni.
2. Procedimento amministrativo – Ente pubblico economico – Atti – Accesso – Ammissibilità – Ragioni.

1. Il diritto di accesso agli atti amministrativi concerne non solo l’attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi e collegata all’attività di diritto amministrativo da un nesso di strumentalità; infatti, anche gli atti disciplinati dal diritto privato possono rientrare nell’attività di amministrazione degli interessi della collettività e, dunque, sono soggetti ai principi di trasparenza e di imparzialità, non avendo la legge n. 241 del 1990 stabilito alcuna deroga in tal senso (1).
2. In tema di diritto di accesso agli atti amministrativi, la natura economica di un ente pubblico non incide negativamente sull’azionabilità del diritto ad opera del soggetto interessato, rientrando tale categoria nella dizione indifferenziata dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990 (2).
— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4645 del 2007.
(2) Cfr. Cons. di Stato, VI, n. 14 del 1998.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto dalla

SOCIETA’ ITALIANA AUTORI ED EDITORI (S.I.A.E.) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lorenzo Grisostomi Travaglini e Maurizio Mandel con domicilio eletto in Roma viale della Letteratura, 30, presso lo studio dell’ultimo,

contro

S.I.L.B. F.I.P.E. S.R.L. – SEZ. PROVINCIALE DI BRINDISI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Costanzo di Palma e Rossana M. Agnese Rinella con domicilio eletto in Roma via della Panetteria n. 15, presso lo studio dell’avv. Rossana M. Agnese Rinella;

e nei confronti di

CIRCOLO PRIVATO “MILLENIUM”, IMMOBILIARE ANNAMARIA S.R.L., RISTORANTE PUB NAXOS DI TO. VI. S.N.C. DI TORRONI E VITA, PUB DOLPHIN, TORRE REGINA GIOVANNA, FICORICCO CLUB, non costituiti;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia sede di Lecce, Sez. II n. 2420 del 3 maggio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.I.L.B. F.I.P.E. S.R.L. – SEZ. PROVINCIALE DI BRINDISI;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 relatore il Consigliere Marcella Colombati. Uditi gli avvocati Mandel, Rinella e Astorri, per delega dell’avv. Grisostomi Travaglini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

L’Associazione italiana imprese di intrattenimento, danzanti e di spettacolo – S.I.L.B. F.I.P.E. s.r.l., sez. provinciale di Brindisi, afferma:
a) di essere un’associazione senza fini di lucro, con sede principale in Roma, avente come scopo istituzionale di provvedere alla tutela, all’assistenza e alla promozione degli interessi dei propri associati;
b) di condurre da alcuni anni in provincia di Brindisi una campagna di denunzia del fenomeno della organizzazione abusiva di serata di intrattenimento danzante in pub, ristoranti, alberghi e strutture allestite occasionalmente, in assenza delle licenze di pubblica sicurezza (artt. 68 e 69 T.U.L.P.S. n. 773/1931) nonché della necessaria dichiarazione di agibilità (art. 80 del medesimo T.U.);
c) di avere registrato un preoccupante aggravarsi del fenomeno risultante dal fatto che molti organizzatori di spettacoli depositavano alle agenzie territoriali della S.I.A.E. dichiarazioni personali falsamente attestanti il possesso dei requisiti di pubblica sicurezza; d) di avere una prima volta richiesto al Direttore regionale della S.I.A.E. l’accesso alla documentazione relativa ai locali nei quali si svolgevano spettacoli e serate di intrattenimento soggette al controllo S.I.A.E., ma di avere ricevuto un rifiuto a causa dell’omessa prova di un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso richiesto;
e) di aver reiterato la richiesta limitatamente ad alcuni locali siti nella provincia e con riferimento ai permessi per spettacoli rilasciati dalla S.I.A.E. nel periodo 1.1.2004-15.11.2005, nonché ad eventuali dichiarazioni in ordine alla titolarità della licenza e ai dati numerici relativi all’eventuale biglietteria manuale consegnata per l’attività;
f) di avere ricevuto un nuovo diniego avverso il quale proponeva ricorso al Tar per la Puglia, sezione di Lecce, che con sentenza n. 2420/2006, respinte tutte le eccezioni preliminari, lo accoglieva in parte, dichiarando l’obbligo della S.I.A.E. di consentire l’accesso ai soli documenti riferibili alle imprese alle quali era stato notificato il ricorso e nei limiti dei “permessi spettacoli” e delle “autocertificazioni allegate anche se riferite ad attività non soggette ad imposizione (ad esempio balli con orchestra)”.
Il Tar ha ritenuto:
– che l’associazione ricorrente è legittimata a proporre l’impugnazione, in quanto soggetto esponenziale di interessi giuridicamente rilevanti facenti capo a imprese operanti nello specifico settore commerciale, potenzialmente danneggiate dal fatto che al
– che il diritto all’accesso prevale sul diritto alla riservatezza, quando la conoscenza degli atti sia necessaria per curare o difendere interessi giuridici del richiedente;
– che la S.I.A.E. non ha natura privatistica per effetto degli artt. 7, commi 1, 2 e 3 del d. lgs. n. 419/1999, dell’art. 1 del suo Statuto approvato con d.m. 3.12.2002, dell’art. 1, lettere p, q, r, s, u, della legge di delega n. 288/1998 (attuata con d
– che comunque il diritto di accesso può essere esercitato anche nei confronti dei gestori di pubblici servizi limitatamente agli atti inerenti alla gestione dei servizi stessi;
– che l’ associazione ricorrente non intende acquisire dati concernenti i rapporti di mandato esistenti tra la S.I.A.E. e gli autori ad essa associati, che sono di natura privatistica, bensì le autocertificazioni degli esercenti che afferiscono alla sfer
– che l’art. 25 della legge n. 241 del 1990 consente, tramite un rimedio flessibile, l’accesso alla documentazione formata e/o detenuta dalla p.a. per verificare la legittimità dell’attività posta in essere da un terzo;
– che i documenti richiesti sono chiaramente identificati e le istanze non sono dirette a un controllo generalizzato sull’attività della p.a.;
– che sono ostensibili i “permessi spettacolo” che la S.I.A.E. rilascia agli organizzatori “previa presentazione della dichiarazione di effettuazione dell’attività e, ove richiesta, dell’autocertificazione relativa al possesso della licenza di p.s. (art.- che le autodichiarazioni richieste, pur essendo atti formati da soggetti privati, sono utilizzate per lo svolgimento di attività amministrativa in senso lato, sono “detenute stabilmente da un soggetto equiparato ad una p.a.” e pertanto “rientrano…nella
– che non sono invece accessibili i dati numerici relativi alle biglietterie manuali, trattandosi di dati che la S.I.A.E. detiene per conto del Ministero dell’economia e delle finanze, e che, ai sensi dell’art. 66 del d.p.r. n. 633/1972, sono soggetti a s
La sentenza, depositata il 3 maggio 2006 e non notificata, è ora appellata dalla S.I.A.E. con ricorso notificato il 10.6.2006 sia alla S.I.L.B. F.I.P.E., sezione provinciale di Brindisi, sia ad alcuni controinteressati (circoli privati, pub e ristoranti).
Questi i motivi di gravame, pur non specificatamente rubricati:
1) la decisione è errata perché contraria alla disciplina sull’accesso e alle disposizioni relative alle attività della S.I.A.E.;
2) l’ Associazione SILB-FIPE è carente di legittimazione, come già eccepito in primo grado, e la ricostruzione d’ufficio operata dal Tar in merito all’interesse sostanziale azionato è illegittima anche perché contraria alla motivazione contenuta nella richiesta di accesso ai documenti e basata sul “fatto notorio” che nelle località turistiche proliferano locali di intrattenimento non in regola con la normativa di pubblica sicurezza; il Tar ha omesso di statuire sull’eccezione con la quale era stato evidenziato il carattere esplorativo e generico della richiesta di accesso finalizzata ad un controllo generalizzato; le originarie istanze di accesso non evidenziano un interesse meritevole di accoglimento; nei fini statutari dell’Associazione non è compresa la tutela giudiziaria degli interessi delle imprese di intrattenimento;
3) nessuna norma subordina il rilascio del “permesso spettacoli” da parte della SIAE (c.d. contratto tipo ex art. 1342 c.c.) agli utilizzatori delle opere soggette al diritto d’autore, alla presentazione della documentazione amministrativa attestante il possesso della licenza di p.s. (art. 68 e 69 del t.u.l.p.s. n. 773 del 1931); l’eventuale mancato possesso del titolo abilitativo attiene alla violazione della normativa posta a tutela dell’ordine pubblico, che non compete alla SIAE far rispettare; il rivendicato diritto di accesso costituisce in realtà uno strumento di ispezione popolare volta ad acquisire una serie di informazioni sull’attività imprenditoriale di alcuni soggetti non aderenti all’Associazione richiedente;
4) a differenza di quanto ritenuto dal Tar, la SIAE non ha contestato in primo grado la propria natura pubblicistica (quale ente pubblico economico), ma ha evidenziato che i documenti richiesti con l’accesso riguardavano l’attività di intermediazione del diritto d’autore; in ciò l’evidente ultrapetizione della pronuncia del Tar;
5) difettano i presupposti e non sussistono le condizioni di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche; erroneamente il Tar ha ritenuto che l’accesso non riguardasse i dati relativi ai rapporti di mandato esistenti tra la SIAE e gli autori ad essa associati, bensì gli atti riferiti all’attività pubblicistica asseritamene di controllo che la SIAE sarebbe tenuta a svolgere nel rispetto, da parte degli organizzatori, delle norme sia tributarie che di pubblica sicurezza; il documento “permesso spettacoli” non è rilasciato nell’ambito dell’espletamento di funzioni pubbliche; l’art. 19 del d.p.r. n. 640 del 1972, invocato dal Tar a supporto della sua decisione, ha introdotto, solo per alcune categorie di spettacoli soggetti ad oneri tributari, l’obbligo per l’organizzatore di presentare una “dichiarazione di effettuazione dell’attività” attestante il possesso della licenza di p.s.; l’autorizzazione all’uso del repertorio affidato alla SIAE con il rilascio del permesso spettacoli è del tutto indipendente dalla licenza di p.s.; non esiste quindi nessun coinvolgimento della SIAE nella tutela dell’ordine pubblico.
Si è costituita in giudizio l’Associazione italiana imprese di intrattenimento danzanti e di spettacolo – SILB FIPE s.r.l., sezione provinciale di Brindisi, in persona del legale rappresentante, opponendosi all’appello e rivendicando la propria legittimazione ad agire ai sensi delle disposizioni statutarie (art. 2); essa infatti sostiene di avere lo scopo di tutelare l’interesse dei propri associati alla verifica e all’osservanza delle regole di correttezza e concorrenza da parte dei pubblici esercizi operanti nella provincia di Brindisi, per garantire parità di condizioni ed evitare sperequazioni tra operatori; l’istanza di accesso si giustifica per la titolarità di una situazione soggettiva qualificata in capo all’Associazione medesima, meritevole di tutela. Nel merito si sofferma sull’infondatezza dell’appello e chiede la conferma della sentenza appellata.
Non si sono invece costituiti i controinteressato ai quali pure l’appello è stato notificato (circoli privati, pub, ristoranti in provincia di Brindisi).
Con successive memorie le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
All’udienza del 6 maggio 2008 la causa è passata in decisione.

I. L’oggetto della controversia è una richiesta di accesso (accolta in parte dal Tar di Lecce), rivolta dal Sindacato degli imprenditori locali da ballo (SILB) – denominato “Associazione italiana imprese di intrattenimento danzanti e di spettacolo SILB-FIPE” costituita tra le imprese di settore e con sede in Roma presso la Federazione italiana pubblici esercizi (FIPE) – e diretta ad ottenere copia di documenti in possesso della S.I.A.E. relativi all’attività di intrattenimento musicale e/o danzante presso alcuni locali della provincia di Brindisi: in particolare, i “permessi spettacoli e trattenimenti” rilasciati dalla locale SIAE nel periodo 1.1.2004-15.11.2005, nonché eventuali dichiarazioni in ordine alla titolarità della licenza di p.s. ex art. 68 del t.u.l.p.s. del 1931, dichiarazioni rilasciate dal gestore all’atto della richiesta del permesso spettacoli.

II. L’appello della S.I.A.E. deve essere accolto.
Di carattere assorbente è la censura che nessuna norma subordina il rilascio da parte della SIAE del permesso spettacoli alla presentazione della documentazione amministrativa attestante il rilascio della licenza di p.s. di cui agli artt. 68 e 69 del t.u.l.p.s. da parte degli utenti delle opere soggette al diritto d’autore.
Piuttosto va rilevato che, per l’art. 72 del t.u.l.p.s. n. 773 del 1931, è la licenza dell’autorità di p.s. che viene subordinata alla tutela del diritto d’autore e non invece il contrario.
Ne deriva che l’eventuale mancato possesso del titolo di p.s., da parte dei gestori di spettacoli di intrattenimento, quando tale titolo sia richiesto dalla legge, attiene alla normativa posta a tutela dell’ordine pubblico, che non spetta alla SIAE di far rispettare.

III. Sembra opportuna una breve ricostruzione della normativa concernente la SIAE per inferirne la natura della sua attività e i compiti ed essa affidati, con riferimento alla presente, specifica controversia relativa ad un asserito diritto di accesso.
La S.I.A.E è un ente pubblico economico.
Ai sensi dell’art. 180 della legge n. 633 del 1941, come modificato dall’art. 10 del d. lgs. n. 581 del 1996, la sua attività è pubblica in virtù della funzione perseguita di tutela della proprietà intellettuale; detta funzione si esplica essenzialmente con un’ attività di intermediazione ad essa riservata in via esclusiva dal legislatore che, pur corrispondendo all’interesse pubblico connesso alla garanzia di protezione adeguata del diritto d’autore, ha carattere eminentemente privato.
Essa provvede infatti alla concessione, per conto e nell’interesse degli aventi diritto (gli autori), di autorizzazioni per la utilizzazione economica di opere tutelate; alla percezione dei proventi derivanti da dette licenze e autorizzazioni; alla ripartizione dei proventi tra gli aventi diritto.
L’attività è posta in essere in virtù del mandato conferito alla Società dagli aventi diritto alla tutela (art. 4 dello Statuto), fermo restando che costoro possono esercitare personalmente le relative attività (autorizzazione alla utilizzazione economica dell’opera d’ingegno e percezione dei relativi proventi), poiché l’iscrizione alla SIAE è volontaria e non è ad essa subordinata la protezione dell’opera, i cui diritti si acquistano in via originaria per il solo fatto della creazione (art. 2575 c.c. e art. 6 legge n. 633 del 1941).
La Corte costituzionale ha sempre confermato l’interesse preminente dello Stato alla difesa dei diritti d’autore i quali presentano, nel loro esercizio, delle difficoltà pratiche che solo una centralizzazione del controllo può superare, rimanendo fermo il diritto del singolo autore o del singolo artista a proteggere ed esercitare il diritto direttamente, se crede di averne la possibilità (peraltro la stessa Corte costituzionale ha ritenuta questa una “mera ipotesi astratta” – cfr. sentenza n. 241 del 1990)
Anche la Cassazione (sez. un. n. 7841 del 1993) ha riconosciuto che la proprietà intellettuale è considerata patrimonio comune del Paese e ciò esclude che l’attività di intermediazione affidata alla SIAE in via esclusiva faccia sorgere dubbi di legittimità costituzionale (Corte cost. nn. 25 del 1968, 65 del 1972 e 241 del 1990).
A cagione dell’esclusiva legale derivante dall’art. 180 cit., la SIAE ha l’obbligo di contrattare con il divieto di discriminazioni arbitrarie sancito dall’art. 2597 c.c. (Corte costituzionale n. 241 del 1990).
Ai sensi dell’art. 182 bis della legge n. 633 cit. come modificato dall’art. 11 della legge n. 248 del 2000, ad essa spetta (insieme all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) di esercitare, nell’ambito della propria competenza, la vigilanza su talune attività al fine di prevenire ed accertare le violazioni della legge stessa (es: attività di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento; proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate; distribuzione, vendita e noleggio; centri di riproduzione; case d’asta e gallerie)
La SIAE poi, oltre all’attività di intermediazione, esercita anche le altre funzioni attribuite dalla legge, tra le quali (art. 7 comma 3, della legge n. 419 del 1999) la gestione dei servizi di accertamento e riscossione dei tributi anche in ragione di convenzioni con pubbliche amministrazioni (Cons. di Stato, VI, n. 41 del 1995, n. 4440 del 2003). La disposizione è stata poi abrogata e sostituita dall’art. 1 della legge 9.1.2008 n. 2 che ha, tra l’altro, devoluto alla giurisdizione ordinaria ogni controversia concernente l’attività dell’ente, ad eccezione di quelle devolute al giudice tributario. E’ ovvio che, ratione temporis, residua la giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia.
Con d.m. 7.6.2000 è stata approvata la convenzione tra il Ministero delle finanze e la SIAE per detti servizi di accertamento e riscossione (art. 2) nonché per la fissazione dei compiti della Società in materia di controlli connessi con gli adempimenti affidati (art. 4) e per la trasmissione al Ministero dei processi verbali effettuati nel corso dei controlli (art. 6).
E’ appena il caso di ricordare che il risultato di tali attività, connesse alla materia tributaria, è escluso dal diritto di accesso (cfr. art. 24, comma 1, lettera b, della legge n. 241 del 1990).

IV. E’ noto che la natura economica di un ente pubblico non incide negativamente sull’azionabilità del diritto di accesso ad opera del soggetto interessato, rientrando tale categoria nella dizione indifferenziata dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990 (Cons. di Stato, VI, n. 14 del 1998).
E’ altrettanto noto che l’attività amministrativa cui si correla il diritto di accesso concerne non solo l’attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, è collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante, anche sul piano soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica; è stato infatti riconosciuto che anche gli atti disciplinati dal diritto privato rientrano nell’attività di amministrazione degli interessi della collettività e dunque sono soggetti ai principi di trasparenza e di imparzialità, non avendo la legge n. 241 del 1990 stabilito alcuna deroga in tal senso (Cons. di Stato, IV, n. 4645 del 2007 e richiami ivi contenuti).
Anche se si volesse sostenere che la SIAE possa essere qualificata come “gestore di un pubblico servizio” tenendo conto della natura pubblicistica della sua attività e del rilievo che il legislatore attribuisce alla tutela del diritto d’autore, il che però si contesta, la Società non è comunque in possesso dei documenti richiesti nella sua attività di intermediazione, ovvero non li può esibire per la parte relativa alle attribuzioni tributarie affidatele (dichiarazioni degli utilizzatori dei beni tutelati).

V. Essa per la giurisprudenza (Cass. I, n. 12825 del 2003) è legittimata, sulla base del rapporto di mandato con l’autore, in caso di diffusione non autorizzata di opere tutelate ad agire per conto di costui nei confronti del terzo, facendo valere la violazione del diritto di esclusiva.
Sempre nell’attività di intermediazione, può essere riconosciuto l’accesso ad atti in possesso della SIAE quando il richiedente agisca a tutela del proprio diritto d’autore (cfr. per un caso analogo Cons. di Stato, VI, n. 7805 del 2004) perché in quella ipotesi l’interessato ha una posizione giuridica differenziata diretta al controllo delle modalità con le quali avviene l’utilizzazione della sua opera. Parimenti è stato riconosciuto l’accesso ai verbali del Consiglio di amministrazione della SIAE richiesto da un componente eletto dell’Assemblea della stessa società (Cons. di Stato, VI, n. 658 del 2005).

VI. Nella specie, si ricorda, l’Associazione appellata, dopo aver sollecitato la SIAE locale “alla puntuale osservanza delle normative…finalizzate a prevenire i trattenimenti abusivi” da parte di “strutture occasionalmente allestite” presumibilmente “in assenza delle licenze di pubblica sicurezza di cui agli artt. 68 e 69 del t.u.l.p.s.”, aveva richiesto l’accesso ai permessi spettacoli e trattenimenti rilasciati dalla locale agenzia in un determinato periodo nonché le “eventuali dichiarazioni rese in ordine alla titolarità dell’autorizzazione” di p.s. relativamente ad alcuni locali della provincia, tutto ciò al fine di “contrastare attività concorrenziali abusivamente esercitate” (cfr. la documentazione depositata).
Può essere rilevato in primo luogo che, tra i compiti statutari dell’associazione ricorrente in primo grado, non figura la tutela giudiziaria degli aderenti nemmeno al fine di garantire la libera concorrenza nell’attività. Dispone infatti l’art. 2 dello Statuto che “lo scopo dell’Associazione è quello di assumere sul piano nazionale ed internazionale, nell’ambito della FIPE, la rappresentanza la tutela e l’assistenza degli interessi dei pubblici esercizi” costituiti dalle “imprese di trattenimento danzante, musicale e di spettacolo, e altre attività analoghe regolarmente autorizzate” di cui all’art. 1 dello Statuto; essa “in particolare promuove e conduce attraverso corsi promossi e realizzati, anche in collaborazione con organismi sopranazionali, la formazione professionale, il progresso tecnico, l’assistenza alle imprese e lo sviluppo delle strutture e delle tecniche aziendali nel settore dello spettacolo e dell’intrattenimento”. Trattasi, come anche evidenziato dalla Società appellante, di un’attività del tutto estranea alle dichiarate finalità dell’istanza di accesso, la quale si risolve in un inammissibile controllo generalizzato sull’attività della p.a. mediante lo strumento di un’ispezione popolare.
Ciò renderebbe addirittura inammissibile il ricorso di primo grado.
Ma, superando tale profilo in rito, nessun obbligo sussiste per la SIAE di corrispondere alla richiesta di accesso sia perché, come già detto, l’attività di intermediazione svolta mediante il rilascio del permesso spettacoli e le successive attività di percezione e ripartizione dei proventi non richiede nessuna previa verifica dell’osservanza di obblighi stabiliti a fini diversi e, nella specie, di pubblica sicurezza, e quindi la SIAE non è in possesso degli atti relativi, sia perché l’attività di collaborazione con il Ministero delle finanze – per la quale è vero che è prevista la “dichiarazione” alla SIAE del possesso della licenza di p.s. da parte degli utilizzatori del bene tutelato (ex art. 19 della legge n. 640 del 1972, come sostituito dall’art. 13 del d. lgs. n. 60 del 1999) – in quanto attività connessa con i procedimenti tributari è sottratta all’accesso (art. 24 della legge n. 241 del 1990).

VII. Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, va respinto in toto il ricorso di primo grado.
In considerazione della peculiarità della vicenda, le spese processuali possono essere integralmente compensate.

il Consiglio di Stato, sezione sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado; spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere

Marcella Colombati – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….01/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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