Pres. Corasaniti, Est. Calveri
Rucco e altri (Avv. A. Palma) c/ Ministero della Pubblica Istruzione, Ministero della pubblica istruzione-Dipartimento per la programmazione ministeriale e per la gestione ministeriale del bilancio, delle risorse umane e dell’informazione (Avv. Stato)

solleva questione di legittimità costituzionale dei commi 159, 160, 161 dell’art. 2, L. 286/2006, in ordine alla previsione del c.d. spoil system anche per gli incarichi dirigenziali non di vertice di cui ai commi 5bis e 6 dell’art. 19 D. Lgs. 165/2001

Pubblica amministrazione – Spoil system – Incarichi dirigenziali di cui ai commi 5bis e 6 dell’art. 19, D. Lgs. 165/2001 – Cessazione automatica ed anticipata del rapporto di servizio ex art 2, commi 159, 160 e 161, L. 24 novembre 2006 n. 286 – Contrasto con gli artt. 3, 35, co. 1 e 36, 97, 98, della Costituzione – Questione di legittimità costituzionale – È rilevante e non manifestamente infondata.

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dei commi 159, 160 e 161 dell’art. 2, del d.l. 31 ottobre 2006, n. 262 – conv. con mod. nella L. 24 novembre 2006 n. 286-. Infatti i commi 159 e 160, che estendono la disciplina di cui all’art. 19, co. 8, del D.Lgs. 165/2001 – in base al quale gli incarichi dirigenziali di vertice “cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia del Governo”- agli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5bis e 6 del medesimo art. 19, nonché ai direttori delle Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, ed il comma 161, che introduce in via transitoria un regime di interruzione automatica ed anticipata delle predette funzioni, correlata all’entrata in vigore del D.L. 262/2006 (c.d. decreto Bersani), sembrano porsi in contrasto con gli artt. 3, 35, co. 1 e 36, 97, 98, della Costituzione.

composto dai signori:
Saverio Corasaniti presidente
Massimo Luciano Calveri consigliere rel.
Francesco Arzillo consigliere

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1411 del 2007, proposto da
Rucco Marcella, Caruso Rosina, Ciambrone Raffaele, Buonriposi Donatella, Perna Salvatore, Berardi Franca, Piazza Ettore, Binacchi Maurizio, Agresta Angelo, Anselmo Sally Paola, Caturano Mariangela, Pagni Adelmo, Ferrario Agnese, Rocchetti Claudia Maria Rosaria, Macchi Mario Giusto, Loddo Antonio, Cossu Maria Francesca, Sini Paola, Novembri Graziella, Zitolo Nicola, rappresentati e difesi dal prof. Avv. Antonio Palma ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, al Foro Traiano I/A; ;

contro

– Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro p.t.;
– Ministero della Pubblica Istruzione, Dipartimento per la programmazione ministeriale e per la gestione ministeriale del bilancio, delle risorse umane e dell’informazione, in persona del legale rappresentante p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domiciliano per legge;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,
– del decreto del 1 dicembre 2006 del Ministero della Pubblica Istruzione, avente ad oggetto l’autorizzazione al conferimento di n. 91 incarichi dirigenziali ai sensi dei commi 5- bis e 6 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165;
– della nota prot. n. 1012 del 2 dicembre 2006 del Ministero della Pubblica Istruzione, Dipartimento per la programmazione ministeriale e per la gestione ministeriale del bilancio, delle risorse umane e dell’informazione a firma del Capo Dipartimento p.t.
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente per quanto lesivo della situazione soggettiva dei ricorrenti

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 20 aprile 2007;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 luglio 2007 il consigliere Massimo Luciano Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- Con ricorso notificato in data 29 gennaio 2007, i ricorrenti, nella qualità di destinatari di incarichi dirigenziali presso il Ministero della Pubblica Istruzione, impugnano i provvedimenti ministeriali in epigrafe, chiedendone, in via cautelare, la preliminare sospensione degli effetti.
1.1.- Premettono, in fatto:
– che con i commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della l. n. 286/2006 la disciplina di cui al comma 8 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, che prevede che gli incarichi dirigenziali di vertice “cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia del Governo”,- che, sulla scorta di quanto precede, il Ministero della Pubblica Istruzione ha emesso, in data 1 dicembre 2006, un decreto avente ad oggetto l’autorizzazione a conferire n. 91 incarichi di livello dirigenziale non generale per il Ministero della Pubblic
– che, il successivo 2 dicembre, il Capo del Dipartimento per la programmazione ministeriale e per la gestione ministeriale del bilancio, delle risorse umane e dell’informazione, ha inviato una circolare ai Direttori generali degli Uffici scolastici centr
– che, alla luce di tale circolare, ai ricorrenti è stata comunicata la cessazione dell’incarico dirigenziale loro affidato nonostante la perdurante efficacia dei relativi contratti.
1.2.- Deducono, in diritto:
a.- Illegittimità derivata dall’incostituzionalità dei commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della l. n. 286/2006 per violazione degli artt. 3, 97 e 98 Cost..
Il comma 5-bis dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 prevede che “Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’art. 23 e del 5 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti ai ruoli di cui al medesimo articolo 23, purché dipendenti delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ovvero di organi costituzionali, previo collocamento fuori ruolo, comando o analogo provvedimento secondo i rispettivi ordinamenti”
Il comma 6 del medesimo art. 19 prevede che “Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia a tempo determinato ai soggetti indicati dal presente comma. La durata di tali, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di cinque anni. Tali incarichi sono conferiti a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche o da concrete esperienze di lavoro maturate, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato. Il trattamento economico può essere integrato da un’indennità commisurata alla specifica qualificazione professionale, tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Per il periodo di durata dell’incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio”.
Con la l. n. 286/2006, e segnatamente con il comma 159 dell’art. 2, all’art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001, dopo le parole: “gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3”, sono inserite le seguenti: “, al comma 5-bis, limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23, e al comma 6,”.
Con il comma 160 è stato aggiunto che “Le disposizioni di cui all’art. 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dal comma 159 del presente articolo, si applicano anche ai direttori delle Agenzie, incluse le Agenzie fiscali”.
Infine, con il comma 161 è stato fissato un regime transitorio prevedendosi che “In sede di prima applicazione dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato e integrato dai commi 159 e 160 del presente articolo, gli incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, fatti salvi, per gli incarichi conferiti a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni, gli effetti economici dei contratti in essere. Le disposizioni contenute nel presente comma si applicano anche ai corrispondenti incarichi conferiti presso le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali. L’eventuale maggiore spesa derivante dal presente comma è compensata riducendo automaticamente le disponibilità del fondo di cui all’articolo 24, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e rendendo indisponibile, ove necessario, un numero di incarichi dirigenziali corrispondente sul piano finanziario. In ogni caso deve essere realizzata una riduzione dei nuovi incarichi attribuiti pari al 10 per cento per i dirigenti di prima fascia e pari al 5 per cento per i dirigenti di seconda fascia, rispetto al numero degli incarichi precedentemente in essere”.
In ragione del riferito quadro normativo, evidenziano i ricorrenti come con le innovazioni poste dal d.l. n. 262/2006, convertito in l. n. 286/2006, cessano, decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, non solo gli incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3 dell’art. 19, e cioè gli incarichi attinenti alle posizioni dirigenziali di vertice delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, ma anche gli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6, con ingiustificata estensione del fenomeno del c.d. spoil system, e cioè del meccanismo in forza del quale il titolare di una funzione dirigenziale – segnatamente di quella connotata da un marcato nesso fiduciario con il potere esecutivo – può essere rimosso anzitempo. Con la conseguenza che “al mutamento della maggioranza politica, l’intera classe di amministratori, cioè non solo quelli che operano al vertice delle strutture connesse al potere governativo, cessa lo svolgimento delle proprie competenze, in modo che il Governo subentrante sia libero di affidare gli incarichi dirigenziali ai soggetti – a dir così – più apprezzati”.
L’equiparazione configurata dalla predetta normativa tra i dirigenti in posizione apicale (art. 19, comma 3) e i dirigenti svolgenti funzioni tecnico-amministrativo (commi 5-bis e 6) si porrebbe, a detta dei ricorrenti, in violazione dell’art. 3, comma 1, Cost., il quale prevede che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge”.
Richiamato quanto affermato dal Giudice delle leggi con le sentenza n. 25 del 1966 in ordine al principio sancito dall’art. 3 Cost. (“l’eguaglianza è principio generale che condiziona tutto l’ordinamento nella sua obiettiva struttura: esso vieta cioè che la legge ponga in essere una disciplina che direttamente o indirettamente dia vita ad una non giustificata disparità di trattamento delle situazioni giuridiche, indipendentemente dalla natura e dalla qualificazione dei soggetti ai quali queste vengono imputate”) sostengono i ricorrenti che con la normativa dettata con i commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della legge n. 286/2006 vengono accomunate nella disciplina delle interruzioni dell’attività dirigenziale due situazioni diverse per natura dell’attività, per modalità di nomina, per rapporto con il potere esecutivo, per poteri e incidenza sull’attività amministrativa.
Infatti, i soggetti nominati ex comma 3, art. 19 d.lgs. n. 165/2001, si connotano per l’assoluta apicalità dell’incarico, che richiede un evidente nesso fiduciario con l’esecutivo, cambiato il quale in capo ai dirigenti in parola si verificherà un effetto, per così dire, “ghigliottina”. Tali incarichi sono conferiti con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente”, e i soggetti cui questi vengono conferiti coadiuvano l’organo politico nello svolgimento della sua attività. Tali incarichi sono propri solo dei dirigenti della prima fascia dei ruoli di cui all’articolo 23 o di persone in possesso di spiccate e specifiche qualità professionali.
Diversamente, gli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6, art. 19, hanno una distinta modalità di nomina (sono conferiti dalle singole amministrazioni), da ciò discendendo la mancanza di nesso fiduciario con il potere esecutivo. Distinti sono i requisiti per l’affidamento di tali incarichi, così come distinti sono i compiti svolti, atteso che quelli svolti dai dirigenti non generali consistono nella mera attività tecnica e gestionale.
Attesa l’evidenziata diversità tra i due tipi di incarichi, sostengono i ricorrenti la non rispondenza di quanto riportato nei lavori preparatori della legge in questione, e cioè che “la disciplina già prevista per la conferma degli incarichi di Segretario generale e di capo Dipartimento, in ragione del loro carattere fiduciario sia estesa anche agli altri incarichi di livello dirigenziale ugualmente connotati da una specifica caratterizzazione fiduciaria in quanto affidati dall’organo politico”; ciò inducendo a ritenere che la modifica legislativa in parola si basi su un falso presupposto.
Soggiungono poi i ricorrenti come la continuità nell’attività lavorativa dei dirigenti non generali è essenziale per il buon funzionamento dell’amministrazione, donde l’irragionevolezza che ad ogni cambio di Governo debbano cambiare tutti i dirigenti non generali, così paralizzando la macchina amministrativa.
La normativa posta con la legge n. 286/2006 sarebbe in contrasto anche con l’art. 97 Cost., e segnatamente con il principio di buon andamento dell’amministrazione.
Tale normativa, infatti, si pone come invasiva dell’autonomia organizzativa propria di ogni amministrazione pubblica incidendo sulla possibilità di quest’ultima di affidare, e di stabilire la durata degli incarichi dirigenziali non generali, a soggetti che ritiene maggiormente meritevoli per l’efficienza del servizio e di valutarne l’operato ai fini della conservazione di detti incarichi.
Nella situazione all’esame, vanificando la discrezionalità propria della p.a. di curare autonomamente la ricerca e la cura dell’interesse pubblico, i ricorrenti vengono deposti ope legis dall’incarico contrattualmente assunto indipendentemente da qualunque specifica valutazione della posizione e dell’operato di ciascuno di essi.
La normativa legislativa de qua configgerebbe inoltre con l’art. 98 Cost., il quale, stabilendo che gli impiegati pubblici sono “al servizio esclusivo della Nazione”, ha inteso sancire la loro “appartenenza” alla comunità e “slegare” la loro investitura dal potere politico. Con la legge n. 286/2006 diversamente gli incarichi dirigenziali sono condizionati al gradimento del potere politico, divenendo quasi irrilevante la professionalità, il curriculum e la capacità dimostrata nel corso dello svolgimento degli incarichi svolti.
b.- Illegittimità derivata dall’incostituzionalità dei commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della l. n. 286/2006 per violazione degli artt. 41, 35 e 36 Cost..
L’estensione dello spoil system agli incarichi dirigenziali non di vertice sarebbe peraltro idonea a incidere sull’autonomia contrattuale delle parti che, ancorché non oggetto di specifica previsione nel sistema costituzionale, troverebbe fondamento, a detta dei ricorrenti, negli artt. 41 e 42 Cost.; tanto in ragione del fatto che l’autonomia contrattuale si pone come strumento necessario dell’iniziativa economica con la conseguenza che ogni limite posto dal legislatore alla seconda si risolve in un limite alla prima.
Consegue che ogni limite all’autonomia contrattuale (scelta del contraente, contenuto e durata del rapporto di lavoro) deve rispondere a precise e individuate esigenze di carattere non contingente e non arbitrario, preordinate al raggiungimento di scopi legati alla “utilità sociale”. Orbene, sostengono i ricorrenti, nella disciplina introdotta con i commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della legge n. 286/2006 non sarebbe rinvenibile alcuna utilità sociale tale da giustificare la risoluzione di diritto dei contratti in corso di efficacia dei dirigenti.
La risoluzione del rapporto di lavoro, disposta ex lege, contrasterebbe anche con l’art. 35, comma 1, Cost. a mente del quale “la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni”.
L’anticipata risoluzione lede infatti il legittimo affidamento riposto dai ricorrenti nella validità, durata ed effetti del contratto stipulato e stride con il generale principio di stabilità dei contratti di lavoro e al conseguente divieto di recedere dai medesimi senza idonee garanzie e giustificazioni. Pertinente è in proposito l’affermazione della Corte costituzionale che “l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la pubblica amministrazione possa recedere dal rapporto stesso, ma semplicemente che la valutazione dell’idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo – assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio, a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso” (sent. n. 313/1996).
La disciplina legislativa qui censurata violerebbe anche l’art. 36 Cost., il quale dispone che “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del suo lavoro ed in ogni caso ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
Alla risoluzione di diritto dei contratti stipulati dai ricorrenti con la propria amministrazione, discenderebbe, secondo l’assunto dei ricorrenti medesimi, un demansionamento e un pregiudizio patrimoniale, cui sarebbe dovuto seguire il pagamento di un indennizzo o la previsione di qualunque altra forma di reintegrazione patrimoniale, così da preservare almeno la sfera patrimoniale, considerata l’irreparabilità del danno alla carriera
Esistono peraltro alcune fattispecie in relazione alle quali il legislatore ha apprestato strumenti di indennizzo al fine di porre rimedio al pregiudizio arrecato al privato nel perseguimento dell’interesse pubblico, di fronte al quale l’interesse del singolo deve piegarsi: in proposito si citano, in via esemplificativa, i casi previsti dagli artt. 11 e 21-quinquies della l. n. 241/1990, in tema rispettivamente di accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento e di revoca del provvedimento.
c.- Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e della contraddittorietà. Violazione di legge (art. 19, commi 5-bis e 6 d.lgs. 165/2001; art. 2, comma 161, l. 286/2006).
L’impugnato decreto ministeriale del 1 dicembre 2006 sarebbe afflitto da eccesso di potere per difetto di istruttoria, ponendosi in manifesto contrasto con la normativa di cui è stata dedotta la non conformità a Costituzione.
Infatti, nel decreto infatti si afferma, da un lato, che “il numero dei dirigenti di seconda fascia in servizio, appartenenti al ruolo dell’Amministrazione scolastica centrale e periferica risulta insufficiente”; dall’altro, che “il blocco delle assunzioni … non consente di procedere alla copertura dei posti dirigenziali non generali vacanti con il ricorso alle procedure ordinarie di reclutamento”.
Rammentano i ricorrenti, richiamando i lavori preparatori della legge n. 286/2006, come la modifica di cui si deduce l’illegittimità costituzionale trova presupposto, per un verso, nel fatto che l’assunzione mediante affidamento si pone “in violazione del principio generale dell’ordinamento, confermato anche dalla giurisprudenza della Corte dei conti, secondo cui il meccanismo ordinario di attribuzione degli incarichi dirigenziali va riferito alla dirigenza dei ruoli della pubblica amministrazione, assunta per pubblico concorso; per un altro, nella volontà “di conseguire risparmi di spesa”.
I provvedimenti impugnati non rispetterebbero la ratio e la lettera della modifica all’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, in quanto autorizzare il conferimento di 91 nuovi incarichi dirigenziali non generali e nel contempo invitare i precedenti dirigenti a riprendere servizio presso le amministrazioni di appartenenza, con la stipula di un nuovo contratto, non attuano la prescrizione dell’art. 97 Cost. dell’assunzione previo concorso, né perseguono l’obiettivo del contenimento della spesa, determinandone, se mai, l’aggravio.
L’ulteriore contraddittorietà dei provvedimenti emergerebbe dal fatto che alla data del 1 dicembre 2006, quando è intervenuta l’autorizzazione ministeriale alle 91 nuove assunzioni, non vi era carenza di organico atteso che i ricorrenti erano ancora in servizio.
Dall’ora evidenziata circostanza conseguirebbe altro profilo di illegittimità nell’operato della p.a. individuabile nella violazione dei limiti percentuali previsti dai commi 5-bis e 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, per l’assunzione dei dirigenti non generali, nonché quelli contenuti nel comma 161 dell’art. 2 della l. n. 286/2006.
d.- Violazione di legge (art. 3 l. n. 241/1990).
I provvedimenti impugnati non conterrebbero adeguata motivazione idonea a far comprendere l’iter logico-giuridico seguito dal Ministero nell’autorizzare le 91 assunzioni e nel ripartirle tra le diverse amministrazioni scolastiche.
1.3.- Con atto notificato in data 20 aprile 2007 i ricorrenti impugnano il D.P.C.M. del 16 gennaio 2007, pubblicato nella G.U. n. 45 del 23 febbraio 2007, con il quale sono stati autorizzati una serie di Ministeri, enti pubblici non economici e Agenzie a bandire procedure di reclutamento a tempo indeterminato e procedure selettive a tempo determinato; in particolare, l’impugnativa è rivolta nella parte in cui il Ministero della Pubblica Istruzione viene autorizzato a coprire 400 posti di funzionario e 130 posti di dirigenti tecnici.
I ricorrenti, che ripropongono in sostanza le censure già formulate con il gravame principale, sostengono che il summenzionato D.P.C.M. sarebbe viziato da illegittimità derivata dall’incostituzionalità dei commi 159, 160 e 161 dell’art. della legge n. 286/2006, nonché da eccesso di potere sotto i distinti profili della contraddittorietà, del difetto di istruttoria e del travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
2.- Resiste al ricorso l’amministrazione scolastica intimata, la quale contesta l’affermazione (ritenuta fuorviante) secondo cui con i precitati commi dell’art. 2 della legge n. 286/2006 la disciplina contenuta all’art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001 sarebbe stata estesa sic e simpliter agli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6 del medesimo art. 19.
La resistente evidenzia come il comma 161 del precitato art. 2 contenga una disposizione transitoria, sicché solo in sede di prima applicazione della legge n. 286/2006, gli incarichi in questione, “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore” del medesimo decreto. E’ a tale disposizione transitoria , e non alla disciplina con carattere di permanenza del novellato art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, che l’amministrazione ha inteso dare applicazione con i provvedimenti qui impugnati; i quali sono stati adottati nell’ambito della facoltà organizzativa riservata ad ogni amministrazione, non sindacabile se non per violazione di norme primarie ovvero per manifesta illogicità o disparità di trattamento.
Soggiunge la resistente come il thema decidendum vada circoscritto alla sola disciplina transitoria di cui al comma 161 e che il termine ivi previsto è diverso da quello contenuto nell’art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165/2001, non solo in senso quantitativo (sessanta giorni nel primo caso, novanta nel secondo), ma soprattutto concettuale in quanto nell’un caso l’operatività della cessazione è condizionata alla mancata riconferma dell’incarico, mentre nell’altro non conosce eccezioni.
Quanto alle censure che, procedendo dalla diversità tra gli incarichi di vertice e quelli di cui ai commi 5-bis e 6, desumono l’illegittima assimilazione di questi ultimi ai fini dell’automatica cessazione dell’incarico al cambio dell’Esecutivo, osserva l’amministrazione che, con le modalità di cui ai detti commi, possono essere conferiti anche incarichi dirigenziali di livello generale e non solo incarichi di seconda fascia; che trattasi pur sempre di incarichi intuitu personae, la cui valutazione è sostanzialmente rimessa alla discrezionalità dell’autorità conferente, sicché appare coerente che una nuova e diversa autorità subentrante possa individuare soggetti diversi con caratteristiche più rispondenti ai propri obiettivi programmatici; che comunque si tratta pur sempre di procedure di conferimento di una limitata percentuale di incarichi dirigenziali e non certo della totalità dei posti in organico, sicché è del tutto irrealistica la paventata “paralisi della macchina amministrativa”.
Si sottolinea poi che con la normativa qui censurata è stata disposta la cessazione di incarichi conferiti a tempo determinato, cui accedevano contratti individuali che tutti i destinatari, tra cui i ricorrenti, hanno sottoscritto; con la conseguenza che essi erano del tutto consapevoli il loro incarico sarebbe cessato alla data di naturale scadenza e che con esso sarebbe scaduto il relativo contratto; peraltro, nelle norme di riferimento non si rinviene alcuna disposizione che autorizzasse l’aspettativa di un nuovo incarico o che assumesse lo svolgimento dell’incarico cessato come titolo per l’accesso alla qualifica dirigenziale e al relativo ruolo.
Nell’ipotesi “a regime” ci si trova poi di fronte a un fatto assimilabile alla scadenza di un ordinario contratto di diritto privato che non comporta, in quanto non prevista, alcuna necessità di valutazione dell’operato del contraente incaricato, né alcuna ipotesi di rinnovo o di riconferma.
A detta della resistente, la norma applicata, e della quale si contesta la legittimità costituzionale, non ha fatto – e per una sola volta – che anticipare quello che sarebbe stato il naturale epilogo dell’incarico; si soggiunge, sotto altro verso, che il più volte menzionato comma 161 ha mantenuto l’obbligo per l’amministrazione di versare il corrispettivo economico previsto (fino alla scadenza naturale del contratto), con l’intento di salvaguardare il contraente più debole (in quanto non garantito da un sottostante rapporto di servizio con la p.a.) dalle conseguenze sfavorevoli della cessazione anticipata del contratto.
La previsione, da parte della norma transitoria de qua, della mera eventualità di una conferma nell’incarico dirigenziale, non giustificherebbe la pretesa di un provvedimento motivato in ordine appunto alla mancata conferma e meno che mai di una sequenza procedimentale ad hoc, con la partecipazione dell’interessato.
3.- Alla camera di consiglio del 22 marzo 2007, i ricorrenti hanno rinunciato alla tutela cautelare in vista della sollecita definizione nel merito del ricorso.
Il quale, sulle conclusioni delle parti, è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2007.
4.- Va in limine definito il thema decidendum posto dalla controversia all’esame, anche alla luce delle osservazioni formulate in proposito dalla difesa erariale.
4.1.- I ricorrenti, tutti dipendenti del Ministero della Pubblica Istruzione, impugnano il decreto ministeriale 1 dicembre 2006, con il quale è stato autorizzato il conferimento di 91 incarichi dirigenziali ai sensi dei commi 5-bis e 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001; impugnano altresì la nota prot. n. 1012 del successivo 2 dicembre con la quale il Capo Dipartimento del medesimo Ministero ha inviato una circolare ai Direttori generali degli Uffici scolastici centrali e regionali nella quale chiede a questi ultimi di invitare i soggetti, già destinatari di incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dei commi 5-bis e 6 del predetto art. 19 e poi cessati in base alla normativa introdotta con l’art. 2, commi 159, 160 e 161, del d.l. n. 262/2006 convertito nella legge n. 286/2006, a riassumere il servizio presso le amministrazioni di appartenenza.
I ricorrenti, cui erano stati conferiti incarichi dirigenziali ai sensi dei commi 5-bis e 6 del precitato art. 19, sono cessati dall’incarico per effetto della richiamata normativa del 2006 che ha risolto i relativi rapporti di lavoro ancorché efficaci e quindi in via di svolgimento.
In particolare, i ricorrenti sono stati destinatari del comma 161 dell’art. 2 del d.l. n. 262/2006, il quale ha dettato la seguente disciplina transitoria: “In sede di prima applicazione dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato e integrato dai commi 159 e 160 del presente articolo, gli incarichi ivi previsti, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, fatti salvi, per gli incarichi conferiti a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni, gli effetti economici dei contratti in essere”.
Conseguente all’applicazione della norma, che ha comportato ope legis la cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali già ricoperti dai ricorrenti, è stata l’adozione dei provvedimenti ministeriali impugnati sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti.
Di tali provvedimenti viene dedotta, con i primi tre motivi di ricorso, l’illegittimità in via derivata dall’incostituzionalità dei commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della legge n. 286/2006. E’ però evidente che la censura di non conformità a Costituzione si appunta principaliter sulla norma di cui è stata fatta specifica applicazione, e cioè sulla norma transitoria dettata con il summenzionato comma 161.
Ciò non significa però, secondo quanto opposto dalla difesa dell’amministrazione, che il thema decidendum vada circoscritto al vaglio di costituzionalità della sola disciplina transitoria di cui è stata fatta applicazione, atteso che tale disciplina si pone in logica e giuridica connessione con quella introdotta in via generale con il comma 159 dell’art. 2 della legge n. 286/2006 che ha ampliato la platea di destinatari del coma 8 dell’art. 19 della legge n. 165/2001, estendendo il c.d. spoil system anche agli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai più volte menzionati commi 5-bis e 6 di detto art. 19.
In proposito, non rileva la circostanza che, a differenza della disciplina a regime, nella norma transitoria si menzioni la possibilità della conferma dell’incarico quale ipotesi idonea a escludere la cessazione anticipata dell’incarico, perché quel che viene fondamentalmente contestato dai ricorrenti è l’illegittimità, sotto più profili costituzionali, dell’anticipata cessazione del loro rapporto di servizio; il che riguarda più direttamente la norma applicata (comma 161), che prevede la cessazione automatica degli incarichi dirigenziali in questione al sessantesimo girono dalla data di entrata in vigore della legge n. 286/2006, ove non confermati entro detto termine, ma non può logicamente non interessare la norma con previsione a regime (comma 159) che correla la cessazione degli incarichi dirigenziali al novantesimo giorno “dal voto sulla fiducia del Governo”.
4.2.- Tanto premesso, ritiene il Collegio che la questione di legittimità costituzionale sollevata con il ricorso sia rilevante e non manifestamente infondata.
4.2.1.- Quanto alla rilevanza è evidente come l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 159, 160 e 161, della legge n. 286/2006 renderebbe illegittimi i provvedimenti di cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali già conferiti ai ricorrenti e caducherebbe i provvedimenti impugnati, adottati in applicazione della normativa introdotta con l’anzidetto art. 2, legittimando i ricorrenti all’esperimento di eventuali azioni risarcitorie.
4.2.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità prospettate, il Collegio, aderendo alla argomentazioni difensive svolte in ricorso, ritiene che la normativa primaria qui censurata confligga:
a.- con l’art. 3, comma 1, Cost., e con il principio di eguaglianza da esso proclamato.
Con i commi 159, 160 e 161 dell’art. 2 della legge n. 286/2006 vengono ricondotti sotto una medesima disciplina, implicante l’interruzione automatica e anticipata della funzione dirigenziale (art. 19, comma 8, d.lgs. n. 165/2001), due situazioni affatto distinte, sicché la loro assimilazione giuridica non sembra trovare razionale giustificazione.
Infatti, gli incarichi dirigenziali menzionati al comma 3 dell’art. 19 si connotano per il rapporto fiduciario che lega i titolari di detti incarichi al potere governativo, caratterizzazione peculiare espressa dalla modalità con cui tali soggetti vengono nominati (gli incarichi sono conferiti con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente) e dalla natura dell’attività da essi dispiegata (gli incaricati coadiuvano nell’attività di indirizzo politico l’organo esecutivo).
Diversamente, gli incarichi dirigenziali di cui ai commi 5-bis e 6 dell’art. 19, in quanto assegnati direttamente dalle singole amministrazioni, sono privi dell’evidenziata caratterizzazione fiduciaria riscontrabile negli incarichi di cui al comma 3; quanto poi alla natura e all’incidenza della funzione dirigenziale sottesa a tali incarichi, trattasi normalmente di attività tecniche e gestionali cui sono estranei i profili di politicità che accedono agli incarichi dirigenziali di vertice.
Consegue, giusta l’annotazione contenuta in ricorso, che “il rapporto fiduciario che si instaura tra potere esecutivo e dirigenza di vertice, con ogni probabilità, giustifica che un nuovo Governo abbia la facoltà di ridisegnare l’intero apice dell’amministrazione, la cui omogeneità di vedute, pensiero politico e di obiettivi programmatici è vitale per un’azione di governo coordinata”, trovando il fenomeno dello spoil system origine e giustificazione nell’ora riferita e conchiusa fattispecie, donde l’irragionevolezza dell’estensione dell’istituto ai distinti incarichi dirigenziali di cui si è fatta menzione.
In proposito deve precisarsi che tale estensione, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso (pag. 8), non coinvolge “tutti i dirigenti generali” determinando una “mobilità” tale da “paralizzare la macchina amministrativa”, atteso – giusta l’annotazione della difesa erariale – che le modalità di cui ai commi 5-bis e 6 possono essere conferiti anche a dirigenti non generali e che le contestate procedure di conferimento sono comunque confinate nei limiti percentuali fissati in detti commi.
Le puntualizzazioni che precedono non rifluiscono comunque sulla rilevanza e fondatezza della censura di legittimità costituzionale qui dedotta e su quelle che seguono;
b.- con l’art. 97 Cost e, in particolare, con il principio di buona andamento dell’amministrazione.
Premesso, come ben si sostiene in ricorso, che il principio di buon andamento postula che l’amministrazione si doti di agenti di comprovata qualificazione professionale, è connaturale al principio che l’adibizione di detti agenti essi alla funzione amministrativa sia caratterizzata da tendenziale stabilità in modo da assicurare una certa continuità nel modus operandi della p.a..
Orbene, il sistema normativo qui censurato, comprimendo sul piano temporale la durata degli incarichi dirigenziali conferiti dall’amministrazione, comprime lo spazio costituzionalmente riservato a quest’ultima in ordine alla possibilità di scegliere modi, mezzi e tempi della propria organizzazione amministrativa; in particolare, di poter autonomamente decidere e all’esito di un valutazione delle attività disimpegnate dai propri funzionari, se questi debbano o meno cessare dagli incarichi conferiti dall’amministrazione medesima.
Ipotizzare invece, come consente il sistema legislativo de quo, di azzerare ope legis gli incarichi contrattualmente assunti, lungi dal realizzare l’esigenza costituzionale del buon andamento dell’amministrazione, sottende l’intento di favorire il reclutamento “di nuovi dirigenti legati al nuovo Esecutivo”;
c.- con l’art. 98 Cost., per il quale gli impiegati pubblici sono “al servizio esclusivo della Nazione”.
Le considerazioni da ultimo formulate, in ordine alla sostanziale ratio sottesa alla disciplina introdotta con l’art. 2, commi 159, 160 e 161 della legge n. 286/2006, induce a ritenere la violazione del canone costituzionale sopra richiamato, con vanificazione del principio che vuole il pubblico funzionario sottratto a condizionamenti che possano in qualche modo minare la sua imparzialità.
La imposta turnazione degli incarichi dirigenziali in questione rende l’assegnazione di questi ultimi – come pertinentemente prospettato in ricorso – legata soltanto al gradimento politico, così privando di rilevanza le capacità professionali dimostrate nel corso di svolgimento di detti incarichi;
d.- con l’art. 35, comma 1 Cost., per il quale “la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni”.
Non può dubitarsi del fatto che la risoluzione ex lege del rapporto di lavoro si pone come lesiva dell’affidamento sorto in capo ai ricorrenti a seguito della stipula del relativo contratto; non può del pari dubitarsi che l’anticipata interruzione del rapporto lavorativo, operata senza motivazione e giustificazione e in assenza di una qualche garanzia procedimentale, sia ulteriormente lesiva della dignità dei ricorrenti, nella qualità di lavoratori, in quanto incisi da un provvedimento che in sostanza si atteggia come “ingiusto licenziamento”.
In proposito va richiamato l’insegnamento della Corte costituzionale secondo cui la privatizzazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti non implica alcuna possibilità per la p.a. di recedere dal rapporto, “ma semplicemente che la valutazione dell’idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo – assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio, a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso” (cit. sent. n. 313/1996);
e.- con l’art. 36 Cost., il quale dispone che “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità del suo lavoro ed in ogni caso ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
L’anticipata cessazione del rapporto di lavoro, incidendo ingiustificatamente (alla luce di quanto sopra enunciato) sui rapporti contrattuali ancora in corso di svolgimento, ha certamente determinato in capo ai ricorrenti un pregiudizio patrimoniale ravvisabile nel venir meno degli effetti economici dei contratti già stipulati.
Il Collegio condivide la prospettazione secondo cui, in presenza di un pregiudizio in capo ai privati riveniente dalla funzionalizzazione di un interesse pubblico (sono state in proposito pertinentemente citate le fattispecie disciplinate agli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241/1990), la p.a. sia tenuta al pagamento di un indennizzo o comunque a disporre una forma di reintegrazione patrimoniale mirata a preservare la sfera patrimoniale dei soggetti danneggiati.
Peraltro, nel caso all’esame, non è dato rinvenire l’esistenza di un effettivo pubblico interesse giustificativo della risoluzione di contratti di lavoro ancora validi, sicché tanto più le norme censurate avrebbero dovuto prevedere un effetto riparatore al pregiudizio arrecato ai destinatari dei provvedimenti interrottivi.
Deve poi in proposito rilevarsi – con ciò emergendo una disparità di trattamento (apprezzabile ex art. 3 Cost.) operata dal comma 161 dell’art. 2 della legge n. 286/2006 – che la preservazione del trattamento economico è stata prevista solo per “gli incarichi conferiti a soggetti non dipendenti da pubbliche amministrazioni”, con la conseguenza che la qualità di intraneus alla p.a. viene irragionevolmente assunta come circostanza giustificativa di un trattamento deteriore rispetto all’extraneus.
4.2.3.- Rileva peraltro il Collegio come, da ultimo, con la recente sentenza n. 103/2007, la Corte costituzionale, pronunciando su questione che presenta forti analogie con la tematica dedotta nel presente giudizio, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 7, della legge n. 145/2002 (“Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”) nella parte in cui, in relazione agli “incarichi di funzione dirigenziale di livello generale” stabilisce che gli stessi cessano automaticamemente il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge.
La Corte ha rilevato che la norma summenzionata, “prevedendo un meccanismo (cosidetto spoil system una tantum) di cessazione automatica, ex lege e generalizzata degli incarichi dirigenziali di livello generale al momento dello spirare del termine di sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge in esame (id est: legge n. 145/2000), si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione”.
Ciò in quanto la disposizione, come formulata, “determinando una interruzione, appunto, automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito, viola, in carenza di garanzie procedimentali, gli indicati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa”.
Ha soggiunto la Corte, richiamando gli esiti della complessa evoluzione legislativa che ha interessato il settore della dirigenza statale pervenendo a un nuovo atteggiarsi del rapporto tra politica e amministrazione, che le leggi di riforma della p.a. “hanno disegnato un nuovo modulo di azione che misura il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza alla luce di risultati che il dirigente deve perseguire nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico, avendo a disposizione un periodo di tempo adeguato, modulato in ragione della peculiarità della singola posizione dirigenziale e del contesto complessivo in cui la stessa è inserita”; donde l’evidenza che “la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto in corso impedisce che l’attività del dirigente possa espletarsi in conformità al modello di azione sopra indicato”.
Facendo applicazione dei principi già affermati dalla giurisprudenza costituzionale (sent. n. 193/2002 e ord.za n. 11/2002), nella sentenza n. 103/2007 si ribadisce la necessità “che … sia comunque garantita la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentire la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato”.
L’esigenza dell’ora indicata fase procedimentale è ritenuta dalla Corte essenziale anche in ragione del rispetto del giusto procedimento amministrativo positivizzato dalla legge n. 241/1990, “all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa. Precetto, questo, che è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e organi burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata invece ad agire senza distinzioni di parte politiche e dunque al servizio esclusivo della Nazione (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento”.
Gli assunti argomentativi della Corte, dei quali si è ritenuto di riportare ampi stralci, sono significativamente espressivi in quanto consonanti alle censure di illegittimità costituzionale dedotte in ricorso nei riguardi di una normativa (art. 2, commi 159, 160 e 161 della legge n. 286/2006) che presenta profili di sostanziale identità con quella sottoposta al vaglio del giudizio della Corte medesima (art. 3, comma 7, della legge n. 145/2002); in particolare, delle censure che si appuntano sulla violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione.
5.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono si solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 159, 160 e 161, del d.l. 31 ottobre 2006, n. 262, convertito con modifiche nella legge 24 novembre 2006, n. 286, per contrasto con gli artt. 3, 97, 98, 35, comma 1, e 36 della Costituzione.
Si dispone, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, con conseguente sospensione del presente giudizio ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla legittimità costituzionale della predetta norma.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione terza- bis, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 159, 160 e 161, del d.l. 31 ottobre 2006, n. 262, convertito con modifiche nella legge 24 novembre 2006, n. 286, per contrasto con gli artt. 3, 97, 98, 35, comma 1, e 36 della Costituzione.
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 luglio 2007.
Il presidente dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 1/10/2007 n.1143 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore.
Mediterranea s.r.l. (avv.ti M.Benozzo e B. Carratelli) c.Regione Calabria (avv. A. Coscarella),Comune di Praia a Mare (avv.ti P. Vitali, A. Mainente e E. Procaccini)

sulla c.d. direttiva habitat e sul provvedimento di valutazione di incidenza

1. Ambiente e territorio – Direttiva habitat – Obiettivi – Individuazione.

2. Ambiente e territorio – Direttiva habitat – Valutazione di incidenza – Strumento più rilevante.

3. Ambiente e territorio – Direttiva habitat – Norme vigenti di recepimento – Valutazione d’incidenza – Piani o progetti da sottoporre.

4. Ambiente e territorio – Direttiva habitat – Norme di recepimento – Provvedimento di valutazione di incidenza – Natura giuridica.

5. Ambiente e territorio – Direttiva habitat – Procedimento di valutazione di incidenza – Regole di carattere procedurale e/o applicativo – Mancata o ritardata emanazione – Effetti.

1. In materia ambientale, gli obiettivi della direttiva habitat (direttiva 92/43 del 21 maggio 1992 del Consiglio) sono, essenzialmente, quelli del rafforzamento degli interventi volti alla conservazione dell’ambiente, secondo una linea politica di superamento della semplice lotta all’inquinamento.
2. In materia ambientale, la valutazione di incidenza costituisce lo strumento più rilevante della c.d. direttiva habitat.

3. Alla stregua delle norme vigenti che hanno recepito la c.d. direttiva habitat, devono essere sottoposti a valutazione d’incidenza i piani o progetti che possono avere incidenze significative sul sito, sia che si tratti di siti di importanza comunitaria, sia che si tratti di proposti siti di importanza comunitaria.
4. In tema di norme di recepimento della c.d. direttiva habitat, il provvedimento di valutazione di incidenza costituisce l’esito di un autonomo procedimento, che prescinde del tutto dalla considerazione del titolo giuridico in base al quale il proponente, soggetto pubblico o privato, ha proceduto alla formazione del piano o del progetto.

5. In tema di norme sulla c.d. direttiva habitat, la mancata o ritardata emanazione delle regole di carattere procedurale e/o applicativo concernenti il procedimento di valutazione di incidenza non incide sull’operatività delle norme in materia, ma, al più, può determinare la momentanea impossibilità di esercitare una funzione avente carattere di doverosità e, quindi, un ritardo nell’esercizio della stessa.

sulla c.d. direttiva habitat e sul provvedimento di valutazione di incidenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1420 Reg. Dec.
N. 320/2007 Reg. Ric.
ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria

Sede di Catanzaro – Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: Cesare Mastrocola – Presidente; Giovanni Iannini – Consigliere Relatore; Anna Maria Verlengia – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 320/2007, proposto da
MEDITERRANEA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Matteo Benozzo e dall’avv. Benedetto Carratelli ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Schipani n. 110, presso lo studio dell’avv. Maria Gemma Talerico;

CONTRO

la Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Coscarella ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, viale De Filippis n. 280, presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale;

E NEI CONFRONTI

del Comune di Praia a Mare, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Vitali, Agostino Mainente ed Ernesto Procaccini ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Jannoni n. 43, presso lo studio dell’avv. Francesco Sacchi;

per l’annullamento
del decreto di valutazione d’incidenza del 12 dicembre 2006 del Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria e dell’allegato parere della Commissione per la valutazione d’incidenza;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria e del Comune di Praia a Mare;

Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Società ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 239 del 26 aprile 2007, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 13 luglio 2007 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con deliberazione n. 157 del 30 novembre 2000 la Giunta Municipale di Praia a Mare ha indetto una gara, da svolgere mediante licitazione privata, ai sensi degli articoli 19 e 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, avente ad oggetto la concessione, per la durata di 99 anni, di un diritto di superficie su un terreno di proprietà comunale, situato in località Fiuzzi, vincolato alla costruzione di un complesso alberghiero, nonché l’appalto per la realizzazione dello stadio di calcio ed atletica leggera, in località Santo Stefano, finanziato mediante il corrispettivo del trasferimento del diritto di superficie.
Il terreno in questione, alla stregua del Piano regolatore generale vigente, risulta inserito in zona omogenea di completamento “B4” (Zona destinata ad opere pubbliche e servizi di interesse pubblico finalizzati al turismo).

Il relativo bando ha disposto, riguardo al trasferimento del diritto di superficie, che l’offerta dovesse indicare, oltre ai dati economici del progetto della struttura, anche il valore dell’investimento, stante la previsione dell’acquisizione al patrimonio comunale, al termine della concessione.

La Società Mediterranea, odierna ricorrente, si è aggiudicata la gara relativa al trasferimento del diritto di superficie.

Gli atti di gara ed il progetto proposto sono stati approvati con provvedimento del 28 settembre 2001 del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Praia a Mare.

2. La Società Mediterranea ha ottenuto, in relazione al progetto, parere paesaggistico favorevole, rilasciato con decreto sindacale n. 27 del 5 luglio 2003. Con comunicazione del 22 luglio 2003 la competente Soprintendenza ha fatto presente di non avere riscontrato motivi di illegittimità nel decreto sindacale n. 27/2003.
A ciò hanno fatto seguito il rilascio di parere favorevole dell’Azienda Sanitaria n. 1 di Paola, di attestato di avvenuto deposito del progetto dell’Ufficio decentrato di Cosenza del Genio Civile e di parere favorevole del Comando Provinciale di Cosenza dei Vigili del Fuoco.

La Società odierna ricorrente ha, quindi, acquisito permesso di costruire n. 101 del 6 novembre 2003.

I lavori hanno avuto inizio il successivo 11 novembre.

3. Con nota del 9 settembre 2004 il Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio, Direzione Generale per la Salvaguardia Ambientale, indirizzata alla Regione Calabria ed al Comune di Praia a Mare, oltre che all’associazione “Verdi Ambiente e Società”, ha richiesto notizie in ordine alla procedura di valutazione di impatto ambientale relativa all’iniziativa in questione.
Ha, così, avuto inizio uno scambio di note, che ha visto il Comune di Praia a Mare impegnato a dimostrare l’insussistenza dei presupposti per la sottoposizione dell’iniziativa alla valutazione di impatto ambientale.

Con nota del 31 gennaio 2005 il Ministero dell’Ambiente, Direzione Generale per la Salvaguardia Ambientale, ha preso atto degli argomenti esposti a favore dell’esclusione della necessità del procedimento di valutazione d’impatto ambientale, correlati, essenzialmente, alla localizzazione dell’intervento in un centro abitato, alla limitatezza della superficie impegnata ed al fatto che esso non è ricompreso all’interno di un’area protetta.

Lo stesso ha, tuttavia, sottolineato le problematiche evocate da una precedente nota dello stesso Ministero, Direzione per la Protezione della Natura, inerenti all’applicazione delle norme del D.P.R. n. 357/1997, in materia di conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche. In particolare, è stata richiamata la nota del 20 settembre 2004 della Direzione or ora indicata, in cui è stato evidenziato che la prospiciente Isola di Dino e l’area a mare ad essa circostante sono state designate come pSIC (proposto sito di importanza comunitaria) denominato “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea”, con prateria di posidonia climax ad alta biodiversità, importante per la popolazione ittica e per la salvaguardia delle coste dall’erosione. Nella stessa nota vengono segnalate le eventuali interferenze negative nei confronti del pSIC generate nel caso di previsione di costruzioni a mare di dimensioni tali da raggiungere l’area interessata dalla prateria di posidonia, quali porticcioli turistici e pontili di attracco. Da qui l’invito, rivolto alla Regione Calabria, di valutare l’opportunità di sottoporre l’intervento ad uno screening preliminare, considerato che, in seguito al recepimento della Direttiva 92/43/CEE, mediante il D.P.R. n. 357/97 ed il D.P.R. n. 120/2005, occorre osservare il criterio della valutazione di incidenza anche per i progetti che ricadono esternamente al perimetro di un sito, a causa delle perturbazioni che si possono generare nel contesto ecologico dinamico della rete Natura 2000.
L’invito di cui alla nota del 31 gennaio 2005 è stato raccolto dalla Regione Calabria, giacché nel corso della seduta del 22 febbraio 2005 del Nucleo V.I.A. regionale è stato deliberato di richiedere all’Amministrazione comunale di Praia a Mare l’invio del progetto tecnico definitivo e degli atti relativi al permesso di costruire.

A ciò ha fatto seguito un sopralluogo del Nucleo V.I.A. e l’invio, da parte della Società Mediterranea, della documentazione completa concernente l’intervento e di un elaborato tecnico tendente a dimostrare l’estraneità dell’intervento stesso alla procedura di valutazione d’incidenza.

Ulteriori eventi rilevanti sono stati, da un lato, l’adozione da parte della Regione Calabria, con deliberazione n. 604 del 27 giugno 2005 della Giunta Regionale, di disciplinare sulla valutazione di incidenza e, dall’altro, l’intervento della decisione n. 2006/613 del 19 luglio 2006 della Commissione delle Comunità Europee, con la quale si è disposta la pubblicazione dei SIC (Siti di Importanza Comunitaria) della macroregione “biogeografica mediterranea”, in cui compare l’area IT9310035 “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea” del Comune di Praia a Mare.

Con decreto n. 18928 del 29 dicembre 2006 del Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria è stata espressa valutazione d’incidenza negativa per la realizzazione del complesso alberghiero in località Fiuzzi del Comune di Praia a Mare, sulla base di parere della Commissione per la valutazione d’incidenza.

4. La Società Mediterranea ha proposto gravame avverso il provvedimento dirigenziale, nonché avverso il parere dell’organo tecnico, deducendone l’illegittimità sulla base dei seguenti motivi:
I) e II) Violazione e falsa applicazione della direttiva 92/43 CEE e del DPR 357/1997; eccesso di potere per errore e falsità nei presupposti ed irragionevolezza.
La Regione, nell’emettere il provvedimento impugnato, avrebbe omesso di considerare che le norme applicabili alla fattispecie sono solo quelle vigenti al momento dell’avvio dell’itEr procedimentale, rinvenibili nel D.P.R. n. 357/1997, nel testo non ancora novellato dal D.P.R. n. 120/2003.

Queste norme, da un lato, prevedevano che il procedimento di valutazione d’incidenza potesse avere logo solo nell’ambito del procedimento di valutazione d’impatto ambientale, che nella fattispecie in questione è stato escluso, e, dall’altro, non apprestavano alcuna tutela per i pSIC (proposto sito di importanza (o interesse) comunitaria), quale era il sito “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea”, fino alla decisione del 19 luglio 2006 della Commissione delle Comunità Europee, che lo ha inserito nell’elenco dei siti di importanza comunitaria (SIC).

La stessa Regione, d’altra parte, nel dar corso al procedimento di valutazione d’incidenza, non avrebbe tenuto conto del fatto che, al momento della conclusione dell’iter procedurale di autorizzazione del progetto, la deliberazione n. 604 del 27 giugno 2005 della Giunta Regionale, avente ad oggetto il disciplinare del procedimento di valutazione d’incidenza, non era stata ancora adottata, con la conseguenza che mancavano le regole concrete di funzionamento della procedura. L’applicazione di tali regole nella concreta fattispecie, adottate a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e ad opera quasi ultimata, sarebbe avvenuto in assoluto spregio dell’affidamento del privato, in ragione del tempo trascorso e delle risorse impegnate.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della deliberazione n. 604/2005; eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione del principio di completezza e veridicità dell’istruttoria, errore e falsità dei presupposti, illogicità manifesta e contraddittorietà della motivazione.
Se anche si ritenesse applicabile alla fattispecie la procedura disciplinata dalla deliberazione n. 604/2005, il provvedimento impugnato risulterebbe comunque illegittimo essendo stato emesso sul presupposto di costruzioni a mare non previste nel progetto definitivo e non approvate dalle autorità competenti.

D’altra parte, anche a reputare dovuta la valutazione non già per le sole costruzioni a mare quanto per il complesso turistico alberghiero nella sua interezza, il decreto gravato risulterebbe illegittimo per violazione del disposto dell’art. 5 della deliberazione regionale n. 604/2005, che prevede la sottoposizione a valutazione, oltre che per la realizzazione di stabilimenti industriali sottoposti a limiti di inquinamento, di cui al D.P.R. 24 maggio 1988 n. 203, nei seguenti casi:

a) quando vi sono piani o progetti da realizzare che interessano in tutto o in parte un sito Natura 2000 o che, comunque, pur ricadendo all’esterno del perimetro del sito, possono avere incidenza su di esso (art. 5, 2° comma);
b) quando, pur se esterni ad un sito Natura 2000, i piani o progetti da realizzare sono sottoposti a VIA.
L’intervento in questione non sarebbe riconducibile all’ipotesi di cui al punto a), giacché, come chiarito dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’incidenza di un progetto su un sito di Natura 2000 deve essere significativa, dovendo essere valutata, non in maniera arbitraria, ma in concreto ed in relazione agli obiettivi di conservazione del sito stesso.

Il progetto del centro turistico – alberghiero, d’altra parte, per le sue caratteristiche, per le dimensioni e la collocazione nel tessuto urbanistico, non sarebbe soggetto a procedura di VIA e, quindi, non rientrerebbe nel novero delle ipotesi di cui al procedente punto b).

In ogni caso, l’intervento sarebbe suscettibile di esonero dalla valutazione, previsto della lettera “c”, comma 7 dell’art. 5 della deliberazione n. 604/2005 per i progetti localizzati in aree qualificate come zone omogenee A e B dello strumento urbanistico vigente, che siano accompagnati da un elaborato tecnico firmato dal progettista, che dimostri l’esclusione di implicazioni negative per le aree tutelate.

L’elaborato tecnico a suo tempo presentato dalla Società ricorrente non avrebbe costituito una richiesta di sottoposizione a valutazione, come ritenuto dall’organo regionale, sebbene un atto tendente ad escludere la sussistenza di implicazioni negative dell’intervento.

L’Amministrazione, nel dare senz’altro corso alla valutazione, avrebbe omesso di applicare l’indicata previsione della deliberazione di Giunta.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della deliberazione n. 604/2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti; violazione del principio di completezza e veridicità dell’istruttoria ed errore e falsità dei presupposti.
Risulterebbe dal disposto dell’art. 7 della deliberazione n. 604 del 2005 che l’autorità competente deve acquisire preventivamente la valutazione di incidenza e, quindi, prima di ogni concessione, nulla osta o autorizzazione necessari per la realizzazione del progetto. Nel caso di specie il procedimento è stato avviato ad oltre due anni dal rilascio del permesso di costruire ed a tre anni dall’aggiudicazione della gara.

Non potrebbe ritenersi, d’altra parte, che il procedimento sia stato avviato su base volontaria dalla Società, in quanto l’elaborato tecnico a suo tempo presentato non costituiva uno studio di incidenza, quanto un studio diretto ad escludere la sottoposizione a valutazione.

In ogni caso, le norme di diritto amministrativo, per il loro carattere cogente, non potrebbero che trovare applicazione in maniera indipendente dalle iniziative degli amministrati.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della deliberazione regionale n. 604/2005, degli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/90, delle norme sul giusto procedimento e sulla trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento dei fatti; violazione del principio di completezza e veridicità dell’istruttoria ed errore e falsità dei presupposti.
L’Amministrazione avrebbe omesso di comunicare l’avvio dell’istruttoria e non avrebbe consentito la partecipazione al procedimento del privato interessato.

Dagli atti, inoltre, risulterebbe che l’Amministrazione aveva inteso avviare una procedura di screening preliminare, nell’ambito della quale è stato acquisito l’elaborato tecnico predisposto dalla Società Mediterranea.

La stessa Amministrazione avrebbe, poi, dato corso alla valutazione d’incidenza senza dare alcuna comunicazione e prescindendo dall’elaborato tecnico predisposto dal privato interessato.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 4, della deliberazione regionale n. 604/2005.
Sarebbe stato violato il disposto della deliberazione regionale n. 604/2005, che prevede l’emissione del parere della Commissione Valutazione di Incidenza entro 60 giorni successivi alla data di acquisizione agli atti della domanda.

VII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 6, della deliberazione regionale n. 604/2005 e dell’art. 3 della legge n. 241/90.
Il provvedimento impugnato, che non recherebbe un’autonoma motivazione, si limiterebbe a richiamare i contenuti del parere della Commissione. Tale parere difetterebbe, però, di adeguata motivazione, non essendo rinvenibile una sufficiente giustificazione della scelta di valutare negativamente il progetto della Società odierna ricorrente.

VIII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2.2 e 2.3 delle premesse della deliberazione regionale n. 604/2005; eccesso di potere per difetto di procedura, mancanza di istruttoria, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.
Alla stregua delle previsioni degli artt. 2.2 e 2.3 delle premesse della deliberazione regionale n. 604/2005, nel provvedimento si sarebbero dovute individuare le misure di mitigazione alle quali il progetto si dovrà adeguare.

IX) Violazione e falsa applicazione della deliberazione regionale n. 604/2005, del DPR n. 357/1997 e della direttiva habitat; eccesso di potere per sviamento.
Il provvedimento impugnato perseguirebbe un fino diverso dal quello risultante dalle norme, in quanto verrebbero evocati effetti pregiudizievoli non riguardanti la prateria di posidonia tutelata nel SIC.

X) Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, travisamento dei fatti, mancanza di presupposti.
Una valutazione su un manufatto già esistente e realizzato all’80% sarebbe di per sé irragionevole ed irrazionale, per le conseguenze che avrebbero le misure di demolizione e rimessione in pristino del terreno e per i riflessi su una situazione di affidamento esistente in considerazione del tempo trascorso e dello stato avanzato delle opere.

L’iniziativa della Società Mediterranea, d’altra parte, contribuirebbe ad alleviare i disagi derivanti da un sovraffolamento stagionale e darebbe avvio ad un percorso di riqualificazione.

Sulla base dei motivi di cui sopra, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati.

5. Si è costituita in giudizio la Regione Calabria, eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto depositato nella Segreteria del Tribunale oltre il termine di 15 giorni, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
Ulteriore profilo di inammissibilità del gravame sarebbe connesso alla mancata notifica ai controinteressati, costituiti dalle associazioni ambientaliste che hanno, a suo tempo, sollecitato l’avvio della procedura d’incidenza.

Risulterebbero, comunque, inammissibili i motivi di ricorso relativi alla non sottoponibilità dell’intervento a procedura di valutazione d’incidenza, per l’omessa impugnazione della nota n. 6842 del 26 settembre 2005 del Dipartimento Politiche dell’Ambiente, con cui è stato chiesto l’invio dello studio d’incidenza, rispetto alla quale l’odierna ricorrente avrebbe prestato acquiescenza, con la presentazione dello studio stesso.
La Regione ha, comunque, dedotto l’infondatezza del gravame.

6. Si è costituito, altresì, il Comune di Praia a Mare, aderendo alle ragioni della ricorrente e chiedendo l’accoglimento del ricorso.

7. Con ordinanza n. 239 del 26 aprile 2007 è stata accolta l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.

8. Con atto notificato alle altre parti la Società ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti.
La stessa, premesso di essere venuta a conoscenza, in seguito alla produzione documentale del Comune di Praia a Mare, dell’esistenza di quattro concessioni assentite dalla Regione per l’ormeggio di motoscafi, gozzi e barche nello specchio d’acqua situato sopra la prateria di posidonia, ha dedotto un ulteriore vizio di eccesso di potere per contraddittorietà di comportamento e disparità di trattamento. La Regione, infatti, avrebbe, da un lato, considerato incompatibile con la tutela dei “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea” un albergo distante oltre 450 m. dal limite di confine dell’area e, dall’altro, consentito l’occupazione dello stesso specchio d’acqua, con installazione di strutture in grado di compromettere direttamente la biodiversità tutela dal SIC.

9. Le parti hanno prodotto ulteriori memorie e documenti.
Alla pubblica udienza del 13 luglio 2007, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il provvedimento impugnato giunge in esito ad una vicenda complessa, che ha avuto inizio con la decisione del Comune di Praia a Mare di concedere un diritto di superficie su un terreno di proprietà comunale, per l’edificazione di un complesso turistico – alberghiero, mediante l’espletamento di un procedimento di evidenza pubblica. Ciò nel dichiarato intento di utilizzare i proventi dell’operazione per la costruzione di impianti sportivi al servizio della Città.
Il complesso progettato dall’aggiudicataria della gara, denominato “Borgo di Fiuzzi”, ha una potenzialità ricettiva di circa 800 posti letto ed interessa una superficie estesa 27.600 mq, di andamento pianeggiante e collocata immediatamente a ridosso dell’arenile, ad una quota uniforme di 4 m. s.l.m.

La Società aggiudicataria, odierna ricorrente, ottenute le necessarie autorizzazioni, l’11 novembre 2003 ha iniziato le opere di costruzione del complesso, che, secondo quanto riferito dalla stessa, è stato già in gran parte realizzato, con un investimento di oltre 23.000.000,00 di Euro.
A meno di un anno di distanza dall’avvio dei lavori, e precisamente nel settembre del 2004, sotto la spinta di pressioni di associazioni ambientaliste e di interventi in sede parlamentare, ha avuto inizio un scambio di note tra il Ministero dell’Ambiente, il Comune di Praia a Mare e la Regione Calabria.

Gli aspetti posti in evidenza dal Ministero sono stati, da un lato, la necessità della verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale e, dall’altro, l’esigenza di uno screening preliminare alla valutazione di incidenza, per eventuali interferenze negative sul proposto sito di interesse comunitario (pSIC) denominato “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea”, habitat con prateria di posidonia climax ad alta biodiversità.

Il Ministero ha preso atto delle argomentazioni del Comune di Praia a Mare riguardo alla non assoggettabilità dell’intervento a valutazione di impatto ambientale, rimettendo, in sostanza, alla Regione Calabria ogni decisione al riguardo.

Quanto alla valutazione d’incidenza, le osservazioni del Ministero sono state recepite dalla Regione, che ha avviato il relativo procedimento, secondo le previsioni del disciplinare sulla procedura di valutazione d’incidenza, approvato con deliberazione n. 604 del 27 giugno 2005 della Giunta Regionale.

Al procedimento ha partecipato, tra gli altri, l’odierna ricorrente, che, nell’intento di dimostrare l’estraneità dell’intervento alla procedura di screening preliminare e di valutazione d’incidenza, ha prodotto la documentazione tecnica ed amministrativa ed uno studio, definito dall’interessata quale elaborato tecnico, recante le informazioni tecniche aggiornate sul pSIC.

Il Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente, in esito al procedimento in questione, con provvedimento del 12 dicembre 2006, ha espresso valutazione d’incidenza negativa.

Nel frattempo, con decisione n. 2003/813 del 19 luglio 2006 della Commissione delle Comunità Europee, è stato approvato l’elenco dei SIC della macro regione “biogeografica mediterranea”, in cui è inclusa l’area IT9310035, “Fondali Isola di Dino – Capo Scalea”, del Comune di Praia a Mare.

Il provvedimento impugnato, nell’esprimere valutazione d’incidenza negativa in ordine al progetto del complesso alberghiero in località Fiuzzi del Comune di Praia a Mare, proposto dalla Società Mediterranea, ha preso atto del parere del 28 novembre 2006 della Commissione di valutazione d’incidenza, istituita presso il Dipartimento delle Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria, recependone integralmente i contenuti.

Nel parere in questione viene, tra l’altro, specificato che “… lo studio di incidenza è stato predisposto con riferimento a parametri rilevati da una generica e non identificata indagine risalente al 1995 senza riferimenti alle schede natura e/o a campagne di indagini puntuali effettuate precedentemente alla progettazione dell’opera”. Si specifica, poi, che “…la stessa relazione risulta redatta unicamente nello spirito e con l’intento di evidenziare la non interferenza con le limitrofe aree SIC senza effettuare valutazioni critiche in merito alle reali possibili interferenze indirette dell’opera sulle predette aree. alla biodiversità e sugli habitat delle specie per cui il SIC è stato individuato”.

In esso si rileva, infine che “…le misure di compensazione e/o mitigazione indicate in progetto, per quanto non ben identificabili in riferimento agli aspetti normativi, appaiono non escludere la possibilità di effetti impattanti incidenti sull’ecosistema naturale del sito”.

Sulla base delle considerazioni riportate, nel parere vengono espresse le seguenti valutazioni:

– dagli elaborati prodotti non si rilevano studi geologici ed indagini sul sottosuolo tendenti ad evidenziare, trattandosi di intervento praticamente a ridosso dell’arenile, i tiranti idrici ed i livelli piezometrici dell’acqua di sottosuolo (dolce e/o sa
– dagli elaborati non si rileva uno studio di compatibilità idraulica in riferimento alle nuove portate reflue, che andranno ad immettere nella rete di collettamento comunale, provvedendo alle verifiche idrauliche delle sezioni speciali che, nel casso di- pur essendo collocato all’esterno del SIC , l’intervento, per effetto delle sue dimensioni e potenzialità, è logico presupporre un funzionamento del complesso “Borgo di Fiuzzi” sicuramente esteso ad un periodo temporale maggiore di quello tipico di util
– per le stesse motivazioni connesse al più esteso periodo di utilizzo, con riferimento a quello delle strutture turistiche presenti nell’area, si produrrà un notevole incremento dell’inquinamento luminoso ed acustico incidente sul sito, condizione che co

2. Il provvedimento impugnato è basato sul complesso normativo che ha tratto origine dalle previsioni delle direttiva 92/43 del 21 maggio 1992 del Consiglio (c.d. direttiva habitat), adottata sulla scorta delle indicazioni dell’Atto Unico Europeo del 1987 e del Quarto Programma comunitario in favore dell’ambiente.
La direttiva ha trovato attuazione, a livello nazionale, mediante le norme di rango regolamentare di cui al D.P.R. 8 settembre 1997 n. 357.
Gli obiettivi della direttiva habitat sono, essenzialmente, quelli del rafforzamento degli interventi volti alla conservazione dell’ambiente, secondo una linea politica di superamento della semplice lotta all’inquinamento, già inaugurata con la direttiva 79/409 del 2 aprile 1979 del Consiglio (c.d. direttiva uccelli).

In particolare, lo scopo dichiarato della direttiva 92/43 è quello del mantenimento della biodiversità (3° considerando delle premesse della direttiva) nei luoghi fisici costituenti gli “habitat naturali”, definiti, nell’art. 1 lett. b della stessa direttiva, come “zone terrestri o acquatiche che si distinguono grazie alle loro caratteristiche geografiche, abiotiche e biotiche, interamente naturali o seminaturali”.

La direttiva in discorso prevede una complessa procedura per l’individuazione dei siti da proteggere, che si articola, grosso modo, in una prima fase di proposta dei siti da parte degli Stati membri, che trasmettono un elenco alla Commissione, cui segue l’elaborazione, da parte di quest’ultima, di un progetto dei siti di importanza comunitaria, nell’ambito del quale vengono anche individuati alcuni siti in cui sono presenti habitat o specie cui spetta la qualifica di prioritari.

I passaggi successivi sono costituiti dalla sottoposizione al parere di un Comitato, composto da rappresentanti degli Stati membri, e dalla decisione finale della Commissione, che determina l’elenco dei siti di importanza comunitaria (SIC).

La conservazione dei siti avviene a cura degli Stati, che devono designarli quali zone speciali di conservazione (ZSC), il cui complesso forma una “rete ecologica europea coerente di zone speciali di conservazione denominata «Natura 2000»” (così, l’art. 3 del D.P.R. n. 357/1997), in cui confluiscono anche le zone speciali di protezione della direttiva uccelli.

Restringendo, a questo punto, il discorso allo specifico tema d’interesse nella questione oggetto del giudizio, in cui si pongono, fra le altre, problematiche relative alla successione delle norme attuative delle direttive comunitarie, possono richiamarsi le previsioni della direttiva habitat relative alla valutazione di incidenza, che costituisce lo strumento più rilevante previsto nel complesso del regime di conservazione di cui alla disciplina in questione.

Dispone il par. 3 dell’art. 6 della direttiva: “Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Alla luce delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sul sito e fatto salvo il paragrafo 4, le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica”.

Si è detto che la direttiva ha trovato attuazione con il D.P.R. n. 357/1997, il cui art. 5, 3° comma, dedicato alla valutazione di incidenza, nel testo originario, prevedeva che “I proponenti di progetti riferibili alle tipologie progettuali di cui all’art. 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377 e successive modifiche ed integrazioni ed agli allegati A e B del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 210 del 7 settembre 1996, nel caso in cui tali progetti si riferiscono ad interventi ai quali non si applica la procedura di valutazione di impatto ambientale, presentano all’autorità competente allo svolgimento di tale procedura una relazione documentata per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sul sito di importanza comunitaria, tenuto conto degli obiettivi di conservazione del medesimo”. Il 5° comma dello stesso articolo prevedeva che “Nel caso in cui i progetti si riferiscono ad interventi ai quali si applica la procedura di valutazione di impatto ambientale, si procede ai sensi della vigente normativa in materia”.

Erano due gli aspetti critici delle norme ora richiamate, che, a suo tempo, hanno subito attirato l’attenzione degli interpreti e che, peraltro, almeno nella prospettazione della ricorrente, acquisiscono rilevanza nella fattispecie in esame. Da un lato, la correlazione indissolubile istituita tra la procedura di valutazione di impatto ambientale e la valutazione di incidenza. Dall’altro, l’esclusione della valutazione di incidenza riguardo ai pSIC (proposto sito di importanza comunitaria o, se si preferisce, proposta di sito di importanza (o di interesse) comunitaria).

È stata evidenziata da più parti la sostanziale violazione delle previsioni comunitarie, a causa dell’eccessivo restringimento dell’ambito di esplicazione della valutazione d’incidenza.

Da qui l’intervento della Commissione, che ha avviato nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato.

Si è giunti così all’adozione del D.P.R. 12 marzo 2003 n. 120, che ha novellato, tra l’altro, il testo dell’art. 5 del D.P.R. n. 357/1997. Il terzo comma dell’articolo in questione, facendo riferimento ai siti indicati nel primo comma, tra cui figurano anche i proposti siti di importanza comunitaria, nel testo ora vigente, dispone che “I proponenti di interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti nel sito, ma che possono avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi, presentano, ai fini della valutazione di incidenza, uno studio volto ad individuare e valutare, secondo gli indirizzi espressi nell’allegato G, i principali effetti che detti interventi possono avere sul proposto sito di importanza comunitaria, sul sito di importanza comunitaria o sulla zona speciale di conservazione, tenuto conto degli obiettivi di conservazione dei medesimi”. Il successivo quarto comma prevede che, per i progetti assoggettati a procedura di valutazione di impatto ambientale, la valutazione di incidenza è ricompresa nell’ambito della stessa procedura.

Alla stregua delle norme vigenti, pertanto, devono essere sottoposti a valutazione d’incidenza i piani o progetti che possono avere incidenze significative sul sito, sia che si tratti di siti di importanza comunitaria, sia che si tratti di proposti siti di importanza comunitaria.

Rilevante, per quanto interessa in questa sede, anche la previsione di cui al 5° comma, secondo la quale “Ai fini della valutazione di incidenza dei piani e degli interventi di cui ai commi da 1 a 4, le regioni e le province autonome, per quanto di propria competenza, definiscono le modalità di presentazione dei relativi studi, individuano le autorità competenti alla verifica degli stessi, da effettuarsi secondo gli indirizzi di cui all’allegato G, i tempi per l’effettuazione della medesima verifica, nonché le modalità di partecipazione alle procedure nel caso di piani interregionali”.

Tale ultima norma ha trovato attuazione nella Regione Calabria con la deliberazione della Giunta Regionale n. 604 del 27 giugno 2005, avente ad oggetto l’adozione del “disciplinare sulla procedura di valutazione di incidenza”.

3.1 Prima di intraprendere l’esame delle censure di cui al ricorso, alla luce dei brevi richiami di cui sopra, occorre prendere in considerazione le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della Regione Calabria.
Secondo quest’ultima, il ricorso ha ad oggetto la costruzione di un complesso alberghiero, che è conseguente ad una procedura di aggiudicazione di un diritto di superficie. La controversia rientrerebbe, pertanto, nelle previsioni dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, ed in particolare, di quella che si riferisce ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità: Ne deriverebbe il dimezzamento, tra l’altro, del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso nella Segreteria del Tribunale.

Nel caso di specie, osserva la stessa, il ricorso è stato notificato il 15 marzo 2007, mentre il deposito ha avuto luogo solo il successivo 3 aprile e, pertanto, oltre il termine di quindici giorni.

L’eccezione è priva di fondamento.

È agevole osservare che oggetto del giudizio è esclusivamente il provvedimento concernente la valutazione di incidenza, che non ha alcuna diretta correlazione con la procedura di evidenza pubblica.

Il provvedimento stesso, evidentemente, non attiene alla fase di svolgimento di quest’ultima, che si è conclusa con l’aggiudicazione e la successiva approvazione da parte dei competente organi del Comune. Esso, d’altra parte, non è inserito nella fase esecutiva del contratto, in cui sono dedotti, da un lato, la costituzione di un diritto reale e, dall’altro, l’obbligo di pagamento di un corrispettivo in denaro.

Il provvedimento di valutazione di incidenza costituisce l’esito di un autonomo procedimento, che prescinde del tutto dalla considerazione del titolo giuridico in base al quale il proponente, soggetto pubblico o privato, ha proceduto alla formazione del piano o del progetto.

La controversia risulta, pertanto, estranea al novero di quelle cui è applicabile il disposto dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, con la conseguenza che, nella fattispecie, trova applicazione l’ordinario termine di trenta giorni per il deposito del ricorso.

3.2 La difesa ella Regione eccepisce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso per omessa notificazione dello stesso ai soggetti controinteressati, costituiti dalle associazioni ambientaliste che hanno presentato gli esposti che hanno condotto all’attivazione della procedura d’incidenza e che sarebbero facilmente individuabili in base al contenuto degli atti impugnati.
L’eccezione non ha fondamento.

Le associazioni ambientaliste, infatti, non possono essere considerate soggetti controinteressati. Ciò, innanzi tutto, sotto il profilo sostanziale, non potendosi riconoscere in capo ad esse un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione del provvedimento impugnato. Difetta, d’altra parte, anche il cosiddetto profilo formale, atteso che la semplice menzione nel provvedimento non fa di esse soggetti individuati o facilmente individuabili in base allo stesso ed, in particolare, in base alle statuizioni costituenti il contenuto tipico di esso.

3.3 Del tutto priva di consistenza l’ulteriore eccezione con la quale si rilevano la mancata impugnazione della nota con la quale il Dipartimento dell’Ambiente della Regione Calabria ha richiesto all’interessata lo studio d’incidenza e l’acquiescenza prestata alla stessa con la presentazione dello studio richiesto.
La nota in questione, infatti, non integra una fattispecie provvedimentale, di talché non sono proprio configurabili né un onere di impugnazione della nota, né, tanto meno, acquiescenza alla stessa.

4.1 Come premesso nell’esposizione in fatto, un primo ordine di censure, di cui ai primi due motivi di ricorso, risulta imperniato sulla questione relativa alla stessa applicabilità, rispetto alla concreta fattispecie, delle norme in materia di valutazione d’incidenza.
Parte ricorrente osserva che la prima versione del D.P.R. n. 357/1997 configurava la valutazione di incidenza come appendice della valutazione di impatto ambientale e non prevedeva alcuna tutela per i pSIC.

Solo con la novella del 2003, rileva la ricorrente, è stata operata l’estensione della procedura di valutazione d’incidenza al di là dei casi in cui è prevista la valutazione d’impatto ambientale ed agli interventi incidenti su semplici pSIC, quale era, fino alla recente decisione della Commissione, il sito in questione.

Le norme, d’altra parte, rimettevano alle regioni l’emanazione delle regole operative del procedimento di valutazione di incidenza, che sono state emanate solo con la deliberazione n. 604 del 27 giugno 2005 della Giunta Regionale. Secondo la ricorrente, prima di tale momento, la procedura di valutazione non era operativa sul territorio calabrese.

Fatte queste premesse, parte attrice sostiene che le norme che hanno esteso la procedura di valutazione oltre i limiti già previsti dalle originarie norma del D.P.R. n. 357/1997 non possono trovare applicazione ad un procedimento avviato il 27 febbraio 2001 con il deposito del progetto nell’ambito della gara indetta dal Comune di Praia a Mare e conclusosi il 6 novembre 2003 con il rilascio del permesso di costruire. Al procedimento in questione, infatti, sarebbe applicabile il disposto normativo del D.P.R. n. 357/1997 nella prima versione, giacché la modifica delle previsioni normative ad opera del D.P.R. n. 120/2003, che ha svincolato la procedura dalla valutazione di impatto ambientale ed esteso la tutela ai pSIC, è intervenuta in una fase del procedimento in cui erano stati superati gli steps preclusivi all’applicazione della nuova normativa.

La ricorrente, nell’affrontare il tema della sopravvenienza normativa nel corso del procedimento amministrativo, richiama il noto principio tempus regit actum e rileva che la giurisprudenza più recente ha abbandonato in parte la tesi tradizionale dell’immediata applicabilità al procedimento in corso della norma sopravvenuta ed affermato il principio secondo cui il procedimento stesso deve essere governato dalle norme vigenti nel momento in cui l’azione amministrativa ha avuto inizio.

Tale orientamento, affermato inizialmente solo con riguardo all’impermeabilità dei bandi di gara rispetto alle sopravvenienze normative, si sarebbe imposto con riferimento alla generalità dei procedimenti amministrativi ed avrebbe segnato il passaggio dal principio tempus regit actum al diverso principio tempus regit actionem.

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, d’altra parte, avrebbe precisato che le previsioni relative ad una valutazione concernente l’ambiente non si applicano allorché la data di presentazione della domanda di autorizzazione preceda la data di scadenza del termine di recepimento di una direttiva. Il principio, infatti, sarebbe quello dell’applicabilità della legge vigente al momento in cui il cittadino ha dato inizio al procedimento ed esso sarebbe l’unico conforme al principio più generale della certezza dei rapporti giuridici.

La conclusione cui giunge la ricorrente, come già accennato, è quella della non applicabilità alla fattispecie delle norme in materia di valutazione di incidenza, in quanto la normativa di recepimento, nella sua versione originaria, avrebbe escluso la valutazione per quei progetti che, come quello in questione, non fossero sottoposti a valutazione di impatto ambientale ovvero incidessero su un semplice pSIC.

4.2 La tesi della non assoggettabilità alla fattispecie alla valutazione d’incidenza si basa, pertanto, sull’assunto dell’inapplicabilità ratione temporis delle norme che hanno sganciato il procedimento di valutazione d’incidenza da quello di valutazione d’impatto ambientale, estendendone nel contempo l’ambito anche ai siti non ancora muniti della qualità di siti di importanza comunitaria (SIC), ma compresi nell’elenco dei pSIC, come nel caso dei fondali dell’Isola di Dino, fino alla decisione del 19 luglio 2006 della Commissione delle Comunità europee.

4.3 Le argomentazioni della Società ricorrente toccano aspetti delicati e complessi della previgente normativa di attuazione della direttiva comunitaria, i cui connotati non sono così definiti come la stessa lascia intendere.
Si potrebbero, innanzi tutto, ricordare i tentativi della giurisprudenza, coerenti alle norme comunitarie, di giungere ad un’estensione del procedimento di valutazione d’incidenza agli interventi che interessassero pSIC, perlomeno nei casi in cui essi comprendessero tipi di habitat o specie qualificati come prioritari (TAR Friuli Venezia Giulia, 13 maggio 2002 n. 365).

Potrebbe, inoltre, sollevarsi qualche dubbio, almeno in astratto, riguardo all’esattezza dell’affermazione della rigida correlazione tra sottoposizione a valutazione di impatto ambientale e valutazione di incidenza. La norma di cui all’art. 5 del D.P.R. n. 357/1997 parlava, infatti, non di progetti, ma di tipologie progettuali soggette a V.I.A., lasciando trasparire l’intento di non considerare il dato dimensionale che condiziona la concreta sottoposizione a valutazione di impatto ambientale.

Può, tuttavia, prescindersi dalla trattazione dei profili segnalati, atteso che la tesi della ricorrente dell’inapplicabilità delle norme contemplate dal D.P.R. n. 120/2003, che hanno modificato le previsioni del D.P.R. n. 357/1997, non appare convincente.

Le argomentazioni della ricorrente, tese ad affermare l’applicabilità della normativa vigente al momento dell’inizio del procedimento volto alla realizzazione del complesso turistico, coincidente con la presentazione del progetto, sono destinate a scontrarsi subito con l’agevole constatazione che, nel caso di specie, non ci si trova di fronte ad un unico procedimento.

Il fatto che le attività si inquadrino in una vicenda unitaria, risultando strettamente connesse sotto il profilo teleologico, non implica certamente il confluire delle attività stesse nell’alveo di un’unica fattispecie procedimentale.

Questo non è un rilievo meramente formale, ma è frutto della semplice considerazione che le attività in questione si inquadrano in procedimenti nettamente distinti sotto il profilo della natura, dei presupposti, della disciplina e degli effetti. Non si può pretendere di configurare unitariamente, ad esempio, sequenze procedimentali tese, rispettivamente, all’acquisizione del titolo edilizio ed alla scelta del contraente in esito al procedimento di gara.

A questa stregua, non si comprende perché lo stesso procedimento di valutazione di incidenza non possa essere inquadrato nell’unica fattispecie onnicomprensiva.

Sotto questo profilo il richiamo al principio tempus regit actum – o, ancor più, a quello tempus regit actionem – appare effettuato in una prospettiva non adeguata. La ricorrente richiama, infatti, principi attinenti all’incidenza della sopravvenienza normativa all’interno di una singola fattispecie procedimentale, ma si riferisce, in effetti, a procedimenti distinti.

D’altra parte, se anche fosse esatta la tesi dell’unificazione in un unico procedimento complesso, gli argomenti esposti non sarebbero sufficienti a suffragare la tesi dell’inapplicabilità della normativa sopravvenuta.

La ricorrente sembra ammettere che l’applicabilità delle norme nell’ambito del procedimento amministrativo, almeno secondo l’orientamento tradizionale, è regolata dal principio tempus regit actum, che, solitamente, viene espresso nel senso che ciascuna fattispecie deve realizzarsi nell’osservanza della norma vigente al momento in cui si perfeziona, con la conseguenza che ciascuno degli atti che si susseguono nella sequenza procedimentale deve essere posto in essere nel rispetto della norma vigente al momento dell’emissione. Ogni atto o fase del procedimento trova, pertanto, disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale (tra le tante, TAR Lazio, Sez. III, 25 gennaio 2007 n. 563; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 12 gennaio 2006 n. 144; Consiglio di Stato, Sez. V, 19 ottobre 2006 n. 6211).

La ricorrente, traendo argomento dagli orientamenti giurisprudenziali affermatisi in materia di bandi di gara, vorrebbe avvalorare la tesi di un superamento o trasfigurazione del principio in questione, che si sarebbe evoluto nel diverso principio tempus regit actionem, in forza del quale le norme applicabili sarebbe quelle vigenti all’inizio dell’attività procedimentale. Il procedimento risulterebbe, quindi, impermeabile ad ogni innovazione normativa.

La giurisprudenza, in effetti, in diverse occasioni ha negato la piena applicabilità del principio in discorso ai procedimenti concorsuali in itinere, rilevando l’esigenza di fare riferimento alla normativa vigente al momento della pubblicazione del bando di gara o di concorso. Tale orientamento, tuttavia, non appare correlato a tendenze evolutive volte al superamento del tradizionale principio tempus regit actum, ma risulta, piuttosto, coerente espressione del principio stesso. La giurisprudenza, infatti, ha precisato che l’applicazione di quest’ultimo attiene a sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale e non anche ad attività (quale quella di espletamento di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio (in tal senso, fra le altre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5018). In modo del tutto coerente viene, invece, ammessa la piena operatività dello jus superveniens anche rispetto alle procedure concorsuali, allorché esse risultino suddivise in varie fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia (Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 maggio 1999 n. 694).

La conclusione è che, anche a voler aderire alla prospettiva di unificazione della fattispecie procedimentale, le argomentazioni di parte ricorrente non possono valere a dare coerente soluzione alle problematiche in discorso, non potendosi negare, perlomeno, l’autonomia delle sequenze che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti intervenuti nella vicenda di cui si tratta (tra gli altri, nulla osta ambientale, autorizzazione sanitaria, aggiudicazione definitiva, permesso di costruire ed, infine, la stessa valutazione di incidenza).

Nessuna valida indicazione può trarsi, d’altra parte, dalla giurisprudenza comunitaria richiamata dalla ricorrente, che si riferisce al caso, ben diverso, in cui la domanda di autorizzazione da parte del privato sia stata presentata allorché non erano ancora scaduti i termini per il recepimento della direttiva.

Nel caso in questione si tratta, infatti, di verificare se debba trovare o meno applicazione la normativa interna di recepimento ed in proposito non possono che operare gli ordinari criteri elaborati riguardo alla tematica della successione di norme nel tempo.

Ed in effetti, le questioni evocate da parte ricorrente trovano agevole soluzione mediante l’applicazione delle regole elaborate dalla giurisprudenza amministrativa sempre a proposito del principio tempus regit actum.

Il problema che si pone nel caso concreto, nel quale una serie di procedimenti di diversa natura tende verso un unico risultato finale, è quello di verificare se, nel momento in cui è intervenuta la nuova normativa, la vicenda di cui si tratta dovesse considerarsi definita.

Al riguardo, infatti, è stato affermato che, in aderenza al principio tempus regit actum, non può riconoscersi alcun effetto precettivo ad una legge successiva rispetto ad una vicenda sostanzialmente conclusasi sotto la previgente disciplina (ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. V, 18 dicembre 2003; Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 marzo 2000 n. 1126).

In diversa prospettiva, incentrata sulla considerazione delle situazioni giuridiche coinvolte dall’azione amministrativa, è stato precisato che, se in pendenza del procedimento interviene una nuova normativa, l’atto che ne è l’epilogo deve adeguarsi allo jus superveniens, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidatesi (TAR Lazio, Sez. III, 25 gennaio 2007 n. 563, cit.).

È questo un corollario del principio in questione che risponde ad elementari esigenze logiche, giacché esso tende ad escludere che sopravvenienze normative possano mettere in discussione la definizione di vicende concluse ed incidere, così, su assetti di interessi ormai consolidati.

Si tratta, quindi, semplicemente di verificare se, al momento dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 120/2003, la vicenda del “Borgo di Fiuzzi” dovesse considerarsi orma definita, con il consolidamento di posizione soggettive.

La risposta al quesito non può che essere negativa.

Ciò, innanzi tutto, sotto il profilo procedimentale, atteso che il D.P.R. n. 120 è del 12 marzo 2003 e, quindi, antecedente al nulla osta paesaggistico (luglio 2003), all’autorizzazione sanitaria (settembre 2003), al parere dei Vigili del Fuoco (ottobre 2003) ed al permesso di costruire (6 novembre 2003).

Ma, anche sotto il profilo, per così dire, fattuale, la vicenda era lungi dall’essere definita ed, anzi, doveva ancora avere inizio, atteso che i lavori sono stati intrapresi solo l’11 novembre 2003, ovviamente dopo l’acquisizione del permesso di costruire.

4.4 Ad avviso della Sezione, pertanto, debbono trovare piena applicazione rispetto alla fattispecie le norme dell’art. 5 del D.P.R. 357/1997 nel testo novellato dal D.P.R. n. 120/2003, con conseguente possibilità di sottoporre l’intervento alla valutazione d’incidenza, laddove ne ricorrano, ovviamente, i presupposti.

4.5 La ricorrente, come accennato, sostiene che, anche ad ammettere che i pSIC fossero equiparati ai SIC, resterebbe il fatto che, al momento della conclusione dell’iter autorizzativo, non era stata ancora adottata la deliberazione n. 604 del 27 giugno 2005 della Giunta Regionale, avente ad oggetto il disciplinare del procedimento di valutazione d’incidenza.
Secondo la stessa, pertanto, mancavano le regole concrete di funzionamento della procedura, che sono state adottate a distanza di due anni dal rilascio del permesso di costruire e ad opera quasi ultimata. Ciò in assoluto spregio dell’affidamento del privato, in ragione del tempo trascorso e delle risorse impegnate.
Non sembra proprio che le osservazioni della ricorrete abbiano qualcosa a che fare con il tema della successione di norme.
La problematica di cui si è trattato finora, infatti, attiene unicamente alle questioni relative all’applicabilità delle norme, di carattere, per così dire, sostanziale, che disciplinano i casi in cui deve avere luogo la valutazione d’incidenza.
La mancata o ritardata emanazione delle regole di carattere procedurale e/o applicativo concernenti il procedimento di valutazione non incide sull’operatività delle norme in materia, ma, al più, può determinare la momentanea impossibilità di esercitare una funzione avente carattere di doverosità e, quindi, un ritardo nell’esercizio della stessa, con le possibili conseguenze su cui ci si soffermerà di qui a poco.

5. Si è accennato, a proposito dell’adozione delle regole operative relative alla valutazione d’incidenza, al problema del ritardo nell’esercizio della funzione amministrativa.
Si tratta di una tematica in un certo senso connessa a quella di cui si è trattato finora, traendo pur sempre spunto dall’esistenza di un certo spatium temporis tra l’inizio della vicenda e la sua conclusione (negativa).

A tale tematica è dedicato il decimo motivo di ricorso, con il quale si deduce eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, travisamento dei fatti, mancanza di presupposti.

Secondo la ricorrente sarebbe di per sé irragionevole ed irrazionale una valutazione su un manufatto già esistente e realizzato all’80%.

Ciò, innanzi tutto, per le conseguenze che avrebbero le misure di demolizione e rimessione in pristino del terreno.

La valutazione negativa, d’altra parte, inciderebbe su una situazione di affidamento consolidatasi, sia per il tempo trascorso, sia per lo stato avanzato delle opere.

Le argomentazioni della ricorrente, che pure toccano aspetti di notevole rilevanza, non appaiono condivisibili.

La valutazione d’incidenza costituisce oggetto di un’attività doverosa, in quanto la relativa funzione, ricorrendone i presupposti, deve essere necessariamente esercitata. All’amministrazione non è riconosciuto alcuna possibilità di apprezzamento in ordine all’opportunità o meno di esercitare la funzione, non disponendo di discrezionalità (amministrativa) nell’an.

Volendo meglio precisare, la discrezionalità rispetto all’esercizio della funzione è di carattere esclusivamente tecnico ed attiene all’accertamento del presupposto per l’esercizio stesso, consistente, come detto, nell’accertamento dell’incidenza significativa dell’intervento sul sito oggetto della tutela ambientale.

Questa constatazione esclude in radice la possibilità di ravvisare profili di eccesso di potere in correlazione all’esercizio della funzione, se non in connessione alla manifesta illogicità o irrazionalità ovvero al travisamento dei fatti in sede di accertamento del requisito dell’incidenza significativa sul sito.

In particolare, il vizio di eccesso di potere non può ravvisarsi nella determinazione di esercitare la funzione a distanza di tempo dall’inizio della vicenda e ciò anche se essa venga ad incidere su un’opera in buona parte realizzata e se siano ravvisabili situazioni di affidamento ormai consolidatesi.

Qualora si dovesse ammettere, quindi, che la funzione in discorso, nella concreta fattispecie, è stata esercitata in uno stadio evolutivo avanzato dell’operazione tendente alla realizzazione del complesso turistico, eventualmente a causa della ritardata adozione delle regole operative da parte della Giunta Regionale, ciò non determinerebbe alcuna conseguenza sul piano della legittimità degli atti adottati in esito ad un procedimento doverosamente avviato.

Quanto ora precisato, beninteso, non significa negare ogni tutela al privato nel caso di ritardato esercizio di una funzione doverosa, giacché, allo stato attuale dell’evoluzione giurisprudenziale, rimane pur sempre aperta la strada del risarcimento del danno da ritardo (in materia, tra le tante, Consiglio di Stato, Ad. Plen. 15 settembre 2005 n. 7; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2883; TAR Campania, Salerno, 24 ottobre 2005 n. 1988).

Per quanto la relativa elaborazione giurisprudenziale sia stata costruita soprattutto sull’ipotesi della ritardata soddisfazione di interessi pretensivi, non è da escludere, infatti, che l’utilizzo dello strumento risarcitorio possa trovare spazio nel caso di ritardato esercizio (legittimo) di potestà incidenti su interessi di tipo oppositivo.

Ulteriori considerazioni sull’irrazionalità del provvedimento, di cui al decimo motivo di ricorso. sono correlate alle ricadute positive che avrebbe l’iniziativa della Società Mediterranea.

Essa, secondo la ricorrente, potrebbe contribuire ad alleviare i disagi derivanti da un sovraffolamento stagionale e giornaliero, che comporta congestione delle vie di transito e dei parcheggi, in una località già fortemente antropizzata ed urbanizzata.

Il complesso alberghiero, inoltre, potrebbe dare l’avvio ad un percorso di riqualificazione, che porterebbe l’area ad un turismo sostenibile, contemperando le esigenze di sviluppo turistico del Comune di Praia a Mare con la tutela delle specie animali e vegetali sensibili.

Si tratta, evidentemente, di doglianze inammissibili, basate più su considerazioni di carattere soggettivo in ordine alle ricadute dell’operazione sul piano economico e sociale che sulla deduzione di specifici profili di irrazionalità ed illogicità delle valutazioni, rilevanti sul piano della legittimità degli atti impugnati.

6.1 È con il secondo ordine di censure (di cui al motivo rubricato al punto III del ricorso) che il gravame entra nel vivo delle problematiche relative alla valutazione d’incidenza, in quanto vengono esaminati profili attinenti alla sussistenza di quelle conseguenze significative che, secondo la direttiva habitat, sono alla base della valutazione in discorso.
Parte ricorrente rileva che la valutazione stessa è stata effettuata sul falso presupposto della previsione di costruzioni a mare, di dimensioni tali da raggiungere l’area interessata dalla prateria di posidonia.

La ricorrente intende riferirsi al fatto che l’intervento della Regione risulta esplicitamente basato sulle indicazioni fornite dal Ministero con la nota del 20 settembre 2004, che aveva segnalato l’opportunità di verificare eventuali interferenze negative sul pSIC, derivanti da costruzioni a mare, quali porticcioli turistici, pontili di attracco e simili.

Il rilievo non è fondato.

Le indicazioni del Ministero, innanzi tutto, non vincolano le valutazioni della Regione.

D’altra parte, quest’ultima non ha basato la propria valutazione negativa sulla presenza di installazioni in mare, di talché non può sussistere alcun travisamento dei fatti.

È vero, tuttavia, che le indicazioni del Ministero tendevano a rimarcare l’esigenza di una stretta correlazione tra gli interventi previsti e gli obiettivi di tutela del sito, inerenti alla posidonia oceanica.

Si tratta di un aspetto che, a parere del Collegio, è legato alla questione di fondo che caratterizza la vicenda in esame, che è quella dell’effettiva incidenza del complesso alberghiero sul sito marino, tenendo conto che non è sufficiente una qualunque influenza sul sito, che può essere correlata a qualsiasi attività umana, dovendosi, invece, accertare l’esistenza di conseguenze significative.

Su tale questione si tornerà nel prosieguo del discorso.

6.2 Tra le censure di cui al motivo in esame, che conviene scrutinare in via preliminare, anche per sgombrare il campo da questioni di contorno, vi è quella per la quale, secondo le previsioni della lettera “c”, comma 7 dell’art. 5 della deliberazione n. 604/2005, sarebbero esentati dalla valutazione i progetti localizzati in aree qualificate come zone omogenee A e B dello strumento urbanistico vigente, che siano accompagnati da un elaborato tecnico firmato dal progettista, che dimostri l’esclusione di implicazioni negative per le aree tutelate.
In realtà non si tratta di un’esenzione.

La norma prevede, infatti, la possibilità che non si faccia luogo a procedura di valutazione, nei casi sopra indicati, purché sia dimostrata l’esclusione di conseguenze negative per le aree tutelate.

La dimostrazione, naturalmente, va fornita all’organo competente ad effettuare la valutazione, che deve accertare l’insussistenza di implicazioni negative.

Il problema, nel caso di specie, è che l’organo competente ha ritenuto la sussistenza di implicazioni negative ed ha adottato il provvedimento impugnato.

Il richiamo alla previsione in esame non ha, quindi, ragion d’essere, giacché la fattispecie in esame risulta estranea alla stessa.

6.3 Venendo alla considerazione di quelli che, come detto, appaiono gli aspetti centrali della questione, ritiene il Collegio che vadano esaminate congiuntamente le censure di cui al terzo motivo del ricorso, inerenti alla mancanza dei presupposti individuati all’art. 5 della deliberazione regionale n. 604 del 2005 per la sottoposizione a valutazione d’incidenza, e quelle di cui al settimo motivo, concernenti il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
La ricorrente svolge le proprie argomentazioni riguardo ai presupposti della valutazione d’incidenza facendo riferimento alle previsioni della deliberazione della Giunta Regionale.

La deliberazione in discorso, con previsioni non sempre agevolmente coordinabili con le norme comunitarie e con quelle statali di recepimento, prevede la sottoposizione a valutazione, oltre che per la realizzazione di stabilimenti industriali sottoposti a limiti di inquinamento di cui al D.P.R. 24 maggio 1988 n. 203, quando vi sono piani o progetti da realizzare che interessano in tutto o in parte un sito Natura 2000 o che, comunque, pur ricadendo all’esterno del perimetro del sito, possono avere incidenza su di esso (art. 5, 2° comma), ovvero quando, pur se esterni ad un sito Natura 2000, i piani o progetti da realizzare siano sottoposti a VIA e siano, ovviamente, posti in prossimità di un sito Natura 2000.

Le ipotesi considerate sono, quindi, tre:

1) stabilimenti industriali sottoposti a limiti di inquinamento di cui al D.P.R. 24 maggio 1988 n. 203;
2) piani o progetti sottoposti a V.I.A., posti in prossimità di un sito Natura 2000;
3) piani o progetti da realizzare che interessano in tutto o in parte un sito Natura 2000, anche esterni al perimetro del sito, ma che abbiano incidenza sullo stesso.
Essendo da escludere ogni riferimento agli interventi di cui al punto 1), le osservazioni della ricorrente si appuntano sulle altre due previsioni.

Un vasto apparato argomentativo è dedicato all’insussistenza dei presupposti per la sottoposizione dell’intervento a procedura V.I.A. (valutazione d’impatto ambientale).

Il fatto è che gli argomenti esposti appaiono collocati al di fuori dell’ambito delle questioni rilevanti in questa sede, che non può che essere delineato dai contenuti specifici del provvedimento impugnato.

In esso, infatti, non si fa proprio cenno della valutazione di impatto ambientale. Appare, quindi, perfino inutile disquisire di argomenti che non sono stati affatto presi in considerazione.

Quello delle necessità della valutazione di impatto ambientale è un argomento che il Ministero ha lasciato aperto e rimesso alle valutazione della Regione, essendosi sicuramente al di fuori dell’ambito proprio della c.d. V.I.A. nazionale, e che non ha esplicato alcuna influenza nella fattispecie oggetto del giudizio.

Del resto, nonostante le carenze che caratterizzano il provvedimento impugnato ed il parere sul quale esso è basato, è più che evidente che la valutazione, nel caso di specie, è stata effettuata in vista della possibile incidenza dell’intervento sul sito tutelato.

E proprio a questo proposito, e venendo, con ciò, ad esaminare le doglianze formulate con riferimento a quella che è stata indicata come terza ipotesi, la ricorrente si duole del fatto che, secondo le previsioni della direttiva habitat, la valutazione di incidenza sulla biodiversità è condizionata alla verifica di conseguenze significative dell’intervento sul sito. Il concetto di conseguenza significativa, sottolinea la stessa, non può essere trattato in maniera arbitraria e deve essere collegato alle particolarità ed alle condizioni ambientali del sito protetto.

Aggiunge la ricorrente che l’incidenza di un progetto su un sito Natura 2000 deve essere valutata in relazione agli obiettivi di conservazione del sito.

Con il settimo motivo la ricorrente deduce il difetto di motivazione del provvedimento impugnato. Il parere della Commissione di valutazione, cui lo stesso fa riferimento, recependone i contenuti, sarebbe, a sua volta, privo di un’adeguata motivazione, non essendo esplicitate in modo esauriente le ragioni in base alle quali è stato espresso un giudizio negativo sul progetto.

Le censure ora riportate appaiono fondate.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europea, sulla scorta di quanto previsto dalla direttiva 92/43, sottolinea che deve essere sottoposto a valutazione d’incidenza qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito, ma che possa avere incidenze significative sullo stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del sito stesso. La stessa giurisprudenza precisa, in proposito, che requisito di base della valutazione è che il piano o progetto sia idoneo a pregiudicare significativamente il sito interessato e che, in considerazione del principio di precauzione, tale pregiudizio sussiste in tutti i casi in cui non può essere escluso, sulla base di elementi obiettivi, che il suddetto piano o progetto pregiudichi significativamente il sito interessato (Corte di Giustizia CE, Sez. II, 10 gennaio 2006 n. 98; id., 29 gennaio 2004 n. 209).

Su posizioni analoghe si è attestata la giurisprudenza nazionale, che, pur affermando che anche la semplice probabilità di un pregiudizio per l’integrità e la conservazione del sito è sufficiente a far concludere in senso negativo la valutazione di incidenza, ha, comunque, rilevato che le incidenze sul sito, per essere giuridicamente rilevanti, devono essere significative (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005 n. 3917).

Ciò, sul piano del diritto interno, si traduce nella necessità d accertare, in prima valutazione, il carattere significativo di siffatta incidenza, in relazione al rischio di compromissione dell’integrità del sito.

Tali principi hanno trovato attuazione nella predisposizione delle regole procedurali della valutazione d’incidenza, di cui alla deliberazione n. 604/2005 della Giunta Regionale, essendo previsto un primo livello di screening, diretto proprio a verificare l’esistenza di effetti significativi sugli obiettivi di conservazione del sito. La successiva fase di valutazione appropriata, tesa alla verifica di eventuali incidenze negative ed alla definizione di misure di mitigazione, segue solo se la fase di screening abbia avuto esito positivo. Sono previsti, poi, altri due livelli, di carattere eventuale, aventi ad oggetto la valutazione di soluzioni alternative e l’individuazione di misure compensative (nel caso di presenza di motivi imperativi di rilevante interesse pubblico e di assenza di soluzioni alternative).

Sono stati sopra riportati i contenuti essenziali del parere su cui è basato il provvedimento impugnato e che ora conviene richiamare in modo sintetico.

Una prima serie di rilievi riguarda i contenuti dello studio presentato dalla Società proponente, essendo evidenziato che lo studio di incidenza è stato predisposto con riferimento a parametri rilevati da una generica e non identificata indagine risalente al 1995 e che la relazione è stata redatta unicamente nell’intento di escludere interferenze con il sito.

Segue l’osservazione secondo cui le misure di compensazione e/o mitigazione indicate in progetto non escludono la possibilità di effetti impattanti incidenti sull’ecosistema naturale del sito.

Sulla base delle considerazioni riportate, nel parere si osserva che dagli elaborati prodotti non si rilevano studi geologici ed indagini sul sottosuolo che evidenzino i tiranti idrici ed i livelli piezometrici dell’acqua di sottosuolo (dolce e/o salmastra), in modo da escludere interazioni dirette tra l’area di incidenza del manufatto e delle attività antropiche ad esso connesse e l’ambiente marino.

Secondo la Commissione manca, inoltre, uno studio di compatibilità idraulica in riferimento alle nuove portate reflue destinate ad immettersi nella rete di collettamento comunale, anche in considerazione della possibilità di fuoriuscite di liquami, che andrebbero ad incidere direttamente all’interno del SIC.

Dall’esame dei contenuti del parere finora riportati non è possibile desumere alcuna analisi in ordine a conseguenze significative sul sito.

Tali conseguenze, infatti, non sono quelle astrattamente ipotizzabili e non escluse dallo studio di incidenza presentato dall’interessato, quanto piuttosto quelle che, considerate la tipologia e le caratteristiche dell’intervento, l’organo procedente, sulla base di adeguata ed autonoma istruttoria, reputi anche di probabile verificazione.

Il fatto che anche il rischio di conseguenze significative possa portare ad una valutazione negativa, non significa che si possa prescindere dalla verifica concreta dell’esistenza dei pericoli prospettati, riversando impropriamente sul proponente l’onere di dimostrare l’insussistenza di ogni rischio ipotizzabile.

D’altra parte, è difficile sfuggire all’osservazione della ricorrente secondo cui il concetto di conseguenza significativa non può essere ricostruito in modo arbitrario. Ciò, in effetti, è quanto viene fatto con il parere in questione, affastellando una serie di osservazioni non aventi alcun nesso reciproco e senza una ricostruzione analitica, da effettuare a priori, dei valori ambientali oggetto di tutela e dei possibili rischi a carico degli stessi.

Queste carenze appaiono comuni alle ulteriori considerazioni di cui al parere, laddove si rileva che è logico presupporre che il complesso “Borgo di Fiuzzi” sia destinato a funzionare per periodo maggiore di quello tipico di utilizzo delle già presenti strutture, con conseguente attività di disturbo che contrasta con le condizioni di quiete necessarie alle specie ittiche che utilizzano il sito come nursery nel periodo di riproduzione. Oppure laddove si osserva che si produrrà un notevole incremento dell’inquinamento luminoso ed acustico incidente sul sito, con alterazione dell’ecosistema necessario alla fauna stanziale e volatile che utilizza l’isola di Dino quale habitat di riferimento.

Le osservazioni ed i rilievi esposti appaiono del tutto sganciati da criteri predeterminati di valutazione, essendo piuttosto affidati a riferimenti generici ed arbitrari, basati su concetti vaghi ed indeterminati, quali il disturbo della quiete e l’alterazione dell’ecosistema.

6.4 La lettura del parere, inoltre, rende subito evidente il tenore affatto generico delle considerazioni e valutazioni in esso esposte, al punto che rimane totalmente nell’ombra quello che dovrebbe essere l’aspetto centrale, vale a dire la determinazione delle conseguenze significative degli elementi in esso evidenziati sulla posidonia oceanica, che è il tipo di habitat prioritario presente nel sito.
Nel parere, in definitiva, sono rinvenibili solo generiche considerazioni non supportate da alcuna specifica attività istruttoria, né da alcuna analisi che valga a dare un minimo di concretezza al giudizio di incidenza sull’ambiente protetto.

Risultano, pertanto, fondate anche le censure di difetto di motivazione, di cui al settimo motivo di ricorso.

7. È, altresì, fondata l’ulteriore censura di cui all’ottavo motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2.2 e 2.3 delle premesse della deliberazione regionale n. 604/2005, nonché eccesso di potere per difetto di procedura, mancanza di istruttoria, disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.
Parte ricorrente rileva che nel parere della Commissione si specifica che le misure di compensazione e/o mitigazione indicate in progetto non escludono la possibilità di effetti incidenti negativamente sull’ecosistema naturale del sito. Osserva, quindi, che spetta all’autorità competente e non al proponente di individuare le adeguate misure di mitigazione.

L’osservazione è esatta.

La procedura di valutazione d’incidenza è, per sua natura, finalizzata alla verifica e valutazione degli effetti di attività ed interventi sui siti compresi nella rete Natura 2000 ed all’individuazione delle idonee misure di mitigazione, volte a prevenire il deterioramento dei siti.

Basare una valutazione negativa anche sull’inidoneità delle misure di mitigazione individuate dal proponente significa alterare profondamente quella che è la funzione propria del procedimento di valutazione, che è indirizzato anche all’individuazione di tali misure, che devono essere, ove possibile, definite dall’autorità competente ad effettuare la valutazione.

Ciò non vuole dire, naturalmente, che non si possa giungere ad una valutazione negativa, ma solo che l’ambito di indagine deve comprendere la ricerca, da parte dell’organo procedente, di eventuali possibili misure di mitigazione, nel caso in cui esse possano rivelarsi adeguate a scongiurare i rischi a carico del sito protetto.

8. Con il nono motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione della deliberazione regionale n. 604/2005, del D.P.R. n. 357/1997 e della direttiva habitat, nonché eccesso di potere per sviamento.
Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato appare rivolto ad un fine diverso rispetto a quello delineato dalla legge, che consiste nella valutazione della compatibilità di un progetto con la specifica biodiversità tutelata dalla rete Natura 2000. Nel parere della Commissione per la valutazione di incidenza sono, invece, menzionati danni a specie ittiche o a fauna stanziale e volatile che nulla hanno a che vedere con la prateria di posidonia tutelata nel SIC.

Anche tale censura è fondata.

Come desumibile da quanto già rilevato a proposito del difetto di motivazione, le considerazioni poste a fondamento della valutazione negativa appaiono muoversi su un piano diverso rispetto a quello su cui si colloca l’oggetto proprio della valutazione d’incidenza, vale a dire l’individuazione di conseguenze significative dell’intervento progettato sul sito della rete Natura 2000.

Basti pensare, in proposito, al riferimento alle specie ittiche, non correlato all’habitat tutelato, ed alla fauna stanziale e volatile dell’Isola di Dino. È evidente che la valutazione negativa non può essere basata su elementi non strettamente aderenti agli obiettivi di conservazione, che, nel caso di specie, riguardano le praterie di posidonia e non anche le specie animali.

Gli stessi rilievi diretti ad evidenziare la mancanza di studi geologici, concernenti le interazioni con l’ambiente marino, e di uno studio di compatibilità idraulica appaiono formulati più nell’intento di salvaguardare un equilibrio ambientale complessivo, che di soddisfare le esigenze di tutela del sito di importanza comunitaria.

Siffatti obiettivi debbono essere perseguiti, a ben altro livello di approfondimento, mediante altri procedimenti di valutazione ambientale, concernenti un più ampio spettro di interessi pubblici coinvolti dalla tutela dell’ambiente, tra i quali figurano anche gli interessi correlati alla protezione dei SIC.

9. La fondatezza delle censure esaminate ai precedenti punti 6., 7. e 8. implica l’illegittimità dell’impugnato decreto di valutazione d’incidenza del 12 dicembre 2006 del Dirigente del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria, che deve essere, pertanto, annullato.
La pronuncia di annullamento non coinvolge il parere della Commissione di valutazione d’incidenza, oggetto di impugnazione, solo in quanto esso non ha carattere provvedimentale, avendo una valenza esclusivamente endoprocedimentale e non essendo in grado, di per sé, di incidere sulle posizioni soggettive degli amministrati.

Il carattere assorbente delle censure vagliate esime dallo scrutinio degli ulteriori motivi di cui al ricorso introduttivo ed al ricorso per motivi aggiunti.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 13 luglio 2007.

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Pres. Salvatore, Est. Aureli
M. Lizzeri (Avv.ti C. Binelli e V. Sinopoli) c/ Comune di Sirmione (Avv.ti F. Bertuzzi e G. Ramadori), G. Bianchi (n.c.)

sull’insussistenza di un obbligo della p.a. di pronunciarsi sull’istanza di un privato che solleciti l’annullamento in autotutela di un provvedimento da essa stessa adottato

Procedimento amministrativo – Autotutela – Istanza di sollecito – Obbligo di pronunciarsi della p.a. – Non sussiste – Ragione

La p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sulle istanze, provenienti da privati, rivolte a chiedere l’annullamento in autotutela di provvedimenti dalla medesima adottati, ma ormai divenuti inoppugnabili. L’obbligo di provvedere della p.a., difatti, presuppone che la fonte di tale obbligo stabilisca una relazione diretta tra la p.a. e l’interessato. Ciò tuttavia non avviene nell’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, poiché, al di là delle finalità d’interesse pubblico perseguite in tale sede, una siffatta relazione riguarda unicamente la p.a. ed il soggetto già destinatario del provvedimento oggetto dell’autotutela. Diversamente, colui il quale abbia eventualmente sollecitato la p.a. a provvedere in autotutela, assume unicamente la posizione di terzo, beneficiando solo indirettamente, se per esso positivi, degli effetti derivati dall’esercizio di detto potere (1).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 31 ottobre 2006 n. 6465

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 2318 R.G. dell’anno 2007, proposto da

Lizzeri Mario rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Binelli e Vincenzo Sinopoli e, con il quale ultimo è elettivamente domiciliato in Roma, Viale Angelico n 38;

il Comune di Sirmione, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi e Giuseppe Ramadori ed elettivamente domiciliato nello studio del secondo sito in Roma, via M. Prestinari n.13;

e nei confronti

Bianchi Giampaolo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione di Brescia, del 6 dicembre 2006, n. 1552;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sindaco del Comune di Sirmione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
data per letta alla pubblica udienza del 26 giugno 2007 la relazione del Cons. Sandro Aureli
Uditi, altresì, l’avv. Verino su delega dell’avv. Vincenzo Sinopoli e l’avv. Giuseppe Ramadori;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Il sig. Lizzeri ha inoltrato al Comune di Sirmione, in data 24 ottobre 2005, una denuncia per un abuso edilizio che il sig. Bianchi Giampaolo avrebbe commesso; denuncia reiterata in data 2 dicembre 2005 ed in data 28 marzo 2006 e dalla quale si dimostrerebbe l’illegittimità dei titoli edili in forza dei quali il predetto ha potuto edificare.
Ha dette istanze il Comune di Sirmione ha risposto prima con nota del 16 gennaio 2006 e successivamente con nota del 19 giugno dello stesso anno.
Ciò nonostante il Lezzeri proponeva ricorso ex art.21 bis l.n.1034 /1971, per far accertare l’inadempimento all’obbligo di provvedere dell’ Amministrazione comunale
Quest’ultima ha resistito al ricorso chiedendone il rigetto.
Con la sentenza in epigrafe richiamata il ricorso è stato dichiarato inammissibile.
Il primo giudice, invero, sul presupposto della inoppugnabilità dei titoli edilizi contestati dal Lizzeri ha affermato che il rimedio del silenzio inadempimento non può essere utilizzato per rimettere in discussione provvedimenti dell’amministrazione divenuti inoppugnabili.
Propone appello il Lizzeri per chiedere l’annullamento della sentenza di primo grado, ritenendola errata per aver travisato il contenuto del ricorso, giacchè volto non già all’impugnazione di provvedimenti divenuti inoppugnabili, bensì a provocare l’esercizio del potere di autotutela annullatoria da parte dell’amministrazione comunale, da esplicare dopo aver accertato che i titoli edilizi da essa rilasciati erano illegittimi.
Il Comune di Sirmione ha resistito osservando che in tema di autotutela non ricorre alcun obbligo di provvedere dell’amministrazione quand’anche in tal senso sollecitata.
Il tema della controversia all’esame consiste nello stabilire se ricorre l’obbligo di provvedere dell’amministrazione nel caso di istanza rivolta a chiedere l’annullamento in autotutela di provvedimenti dalla medesima adottati, ma ormai divenuti inoppugnabili.
La Sezione al riguardo non può non ribadire il proprio orientamento di recente espresso, (v. sent.31 ottobre 2006 n. 6465) puntualmente richiamato dal Comune resistente, e che la breve memoria dell’appellante con il richiamo al noto orientamento di questo giudice (sez.V n.457/2007) in tema di obbligo di provvedere dell’amministrazione, non può scalfire.
Giova in proposito chiarire che l’obbligo di provvedere dell’amministrazione implica che la fonte di tale obbligo stabilisca una relazione diretta tra l’amministrazione e l’interessato.
Ciò non avviene nell’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, poiché, al di là delle finalità d’interesse pubblico perseguite in tale sede, tale relazione riguarda unicamente l’amministrazione, da un lato, ed il soggetto già destinatario del provvedimento oggetto dell’autotutela , dall’altro.
Colui il quale abbia eventualmente sollecitato l’amministrazione a provvedere in autotutela, assume invece unicamente la posizione di terzo, posto che solo indirettamente beneficia, se per esso positivi, degli effetti derivati dall’esercizio del potere.
L’appello deve dunque essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza gravata della quale, alla luce di quanto sopra argomentato, deve essere parzialmente corretta la motivazione .
In ragione di ciò il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 giugno 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Luigi Maruotti – Consigliere

Pierluigi Lodi – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Sandro Aureli – Consigliere est.

Depositata in Segreteria
Il 01/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/10/2007 n.5055 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Rel. Sandulli
Associazione Generale Cooperative Italiane (AGCI) e altri c. Comitato Amministrativo del Fondo di Solidarietà per il sostegno del reddito, dell’occupazione e della riconversione e riqualificazione professionale del credito cooperativo; Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv.ti C. Barabaschi, G. Fabiani e A. Di Meglio) e altri

sull’inutilizzabilità della qualifica di organismo di diritto pubblico anche ai soggetti operanti al di fuori del settore degli appalti

Processo amministrativo – Giurisdizione amministrativa – Fondo di solidarietà istituito presso l’INPS – Natura – Organismo di diritto pubblico – Norma – Non applicabile – Ragioni

Non sussiste la giurisdizione amministrativa in materia di erogazione di contributi previdenziali da parte del Fondo di solidarietà istituito presso l’INPS per il sostegno del reddito, dell’occupazione e della riconversione e riqualificazione professionale del credito cooperativo, in quanto trattasi di prestazioni di natura previdenziale, non qualificabili come interessi legittimi, sottratte alla cognizione del Giudice Amministrativo, e non essendo peraltro qualificabile detto Fondo quale organismo di diritto pubblico in relazione alla partecipazione maggioritaria da parte dello Stato ed all’assenza di scopi commerciali o industriali dello stesso, in quanto tale definizione è stata consacrata nell’art. 1, co. 2, lett. b) della Direttiva n. 71/305/CEE, che riguarda esclusivamente la materia degli appalti pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sede di Roma -Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2408 del 2004 proposto

dall’Associazione Generale Cooperative Italiane (AGCI) e dal Sindacato Nazionale Dirigenti e Quadri delle Banche di Credito Cooperativo-Casse Rurali e delle organizzazioni provinciali e regionali della categoria (SINADI), rappresentati e difesi dall’avvocato Ruggero Frascaroli ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, Viale Regina Margherita 46;

Il Comitato Amministrativo del Fondo di Solidarietà per il sostegno del reddito, dell’occupazione, della riconversione e riqualificazione professionale del personale del credito cooperativo; l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, ciascuno in persona del rappresentante legale in carica, i primi due rappresentati e difesi dagli avvocati dagli avvocati Carlo Barabaschi, Giuseppe Fabiani e Alessandro Di Meglio, Via Giulio Romano 46, Roma, il terzo dall’Avvocatura dello Stato, Via dei Portoghesi 12, Roma;

Federazione Italiana delle Banche di Credito Cooperativo –Federcasse, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Maresca e Franco Raimondo Boccia, Via Luigi Giuseppe Faravelli n. 22, Roma;

per l’annullamento

della deliberazione del 17 dicembre 2003 del Comitato Amministratore del Fondo di Solidarietà per il personale del Credito Cooperativo nella parte in cui pretermette le ricorrenti tra i destinatari del Fondo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 31 gennaio 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con contratto collettivo nazionale del 28 febbraio 1998, stipulato tra la Federcasse e alcune organizzazioni sindacali (con esclusione SINADI) è stato convenuto di istituire presso l’INPS il fondo di solidarietà per il sostegno del reddito, dell’occupazione e della riconversione e riqualificazione professionale del credito cooperativo.
Ciò nella attesa di una riforma organica del sistema degli ammortizzatori sociali prevista dall’articolo 2 comma 28, della legge 23 dicembre 1990 n. 662.
In prima attuazione della legge appena citata è intervenuto il regolamento interministeriale n. 157 del 28 aprile 2000 il quale all’articolo 2 ha precisato che il fondo ha lo scopo di attuare interventi nei confronti dei lavoratori dipendenti da tutti i datori di lavoro ai quali si applicano i contratti collettivi nazionali di categoria per le banche di credito cooperativo, casse rurali ed artigiane.
Il Comitato del Fondo ha adottato la deliberazione gravata, alla quale non ha partecipato alcun membro designato dal SINADI a causa della rotazione esistente tra i rappresentanti designati, ed ha stabilito con essa di individuare quali soggetti destinatari del Fondo di solidarietà solo quelli cui si riferiscono i C.C.N.L. stipulati tra la Federcasse e alcune organizzazioni sindacali, con ciò escludendo, implicitamente, il personale che fa capo al contratto stipulato tra l’AGCI e il SINADI e disponendo l’esclusione dalla possibilità, per il personale rientrante in contratti collettivi diversi da quelli espressamente previsti, di ottenere il rimborso dei contributi versati per il Fondo di solidarietà.
Lamentano:
1) Violazione ed erronea applicazione della legge 23 dicembre 1995 n. 662; articolo 2, comma 28 e del D.M. n. 157 del 28 aprile 2000.

2) Ulteriore illegittimità per incompetenza dell’organo

3) Illegittimità. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, incompletezza difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta. Disparità di trattamento e difetto assoluto di motivazione.

4) Subordinatamente: illegittimità delle norme regolamentari per contrasto con le norme primarie.

Si sono costituite in giudizio le parti intimate.
La Federcasse ha eccepito sia il difetto di giurisdizione sia il difetto di legittimazione attiva di entrambe le ricorrenti e controdedotto nel merito delle argomentazioni svolte dalle predette chiedendo il rigetto del ricorso.
Parimenti, nel costituirsi in giudizio l’INPS ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ha eccepito, altresì, la mancanza di un interesse al ricorso in ragione della mancanza di una chiara lesione del personale disciplinato dal contratto collettivo SINADI – AGCI del 20 novembre 2001 e contestato le argomentazioni dei ricorrenti nel merito.
All’udienza del 31 gennaio 2007 la causa è stata posta in decisione.

Il Collegio procede, preliminarmente, all’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Federcasse e dall’INPS.
Entrambe le parti citate assumono che la questione sottoposta all’esame della sezione, attenendo ai trattamenti previdenziali ed assistenziali introdotti dalla contrattazione collettiva nazionale in applicazione dell’articolo 2, comma 28, della legge n. 662 del 1996 deve essere sottoposta alla cognizione del giudice ordinario e non del giudice amministrativo.
In particolare, rilevano che la questione all’esame riguarda l’individuazione dei soggetti tenuti al versamento dei contributi e di quelli beneficiari delle correlate prestazioni previdenziali ed investe, pertanto, diritti soggettivi attribuiti alla cognizione del giudice amministrativo solo in presenza di esplicita previsione derogatoria dell’ordinario riparto di giurisdizione.
Rilevano, altresì, che la natura – privata – del Comitato e l’approvvigionamento – anch’esso privato – del Fondo escludono la competenza del giudice amministrativo.
A tale eccezione replicano le parti ricorrenti affermando di essere in presenza di un organismo di diritto pubblico rilevabile dalla natura pubblica della funzione svolta e di essere, l’oggetto del presente giudizio, circoscritto all’esame della legittimità dell’atto gravato nella parte in cui si censura l’operato del Comitato nello svolgimento delle sue funzioni di cui è prospettata la natura pubblica.
Le argomentazioni svolte dai ricorrenti non sono condivise dal Collegio.
In via preliminare deve osservarsi che il riferimento alla qualità di organismo di diritto pubblico del Fondo di solidarietà per il sostegno del reddito e dell’occupazione, da parte dell’AGCI e del SINADI, si rivela del tutto inconferente.
L’espressione in parola, infatti, consacrata nell’articolo 1, comma 2, lettera b) della direttiva comunitaria n. 71/305/CEE riguarda, precisamente, la materia degli appalti pubblici ed è stata coniata a proposito degli appalti relativi ai lavori.
Con essa si qualifica come organismo di diritto pubblico il soggetto giuridico istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico.
Si tratta di una definizione di tipo sostanziale, tipica del diritto comunitario perché riguardante Paesi con sistemi giuridici profondamente diversi tra loro, che è stata elaborata dalla Comunità europea al fine di assicurare alle imprese che intendono proporsi nella materia degli appalti pubblici un mercato contraddistinto da parità di trattamento e trasparenza e che in nulla è paragonabile alla situazione in esame dove il fine perseguito (dal Fondo) è quello della mutualità attraverso l’erogazione di prestazioni previdenziali ed assistenziali in favore di lavoratori di un determinato settore dell’economia.
E’ per questo che il Collegio ritiene superfluo attardarsi sull’effettiva sussistenza della personalità giuridica in capo al Fondo o, di più, al Comitato deliberante o sugli elementi che servono a rivelarne la pretesa natura.
E’, invero, indifferente stabilire la sussistenza degli elementi descritti atteso che nella fattispecie in esame conta l’aspetto teleologico, vale a dire la finalità perseguita dal Fondo nei cui confronti si agisce che è quella di offrire prestazioni di natura previdenziale, sottratte, ex articolo 442 cpc, alla cognizione del giudice amministrativo.
Né, a diversa conclusione, può pervenirsi, secondo la prospettazione delle ricorrenti, in ragione del fatto che la questione in esame attiene alla “pretesa” illegittimità della delibera.
La fattispecie sottoposta all’esame del Collegio riguarda, infatti, l’individuazione dei soggetti tenuti al versamento dei contributi e alle correlate prestazioni, posizioni queste che non possono essere qualificate come di interesse legittimo e che pertanto, anche in considerazione della loro natura, non rientrano tra quelle sottoposte al vaglio del giudice ammnistrativo.
Il ricorso deve essere dichiarato, pertanto, inammissibile per difetto di giurisdizione.
La particolarità della questione consente al Collegio di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso proposto dall’AGCI e SINADI, meglio specificato in epigrafe.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 1/10/2007 n.9483 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Rel. Cogliani
Soc. Amatucci s.r.l. (Avv. P. Borioni) c. Comune di Borbona (Avv. N. Marcone) e nei cfr. Cofathec Progetti s.p.a. (Avv. P. della Porta);

sulla legittimità del bando di gara che disponga che determinate opere siano scorporabili ma non subappaltabili

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Subappalto – Bando che vieti il supabbalto per opere scorporabili – Legittimità – Sussiste

Il divieto di subappalto sancito dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 per determinate categorie di lavori, non preclude alle Amministrazioni appaltanti di vietare il subappalto per opere diverse da quelle in esso considerate. Pertanto, è legittimo il bando di gara che disponga che determinate opere siano scorporabili ma non subappaltabili. Con esso la stazione appaltante intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, alla quale connette un autonomo ed importante rilievo.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2399 RG del 2005 proposto da

Soc. Amatucci s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Borioni ed elettivamente domiciliata presso lo stesso, in Roma, alla Via Barberini n. 86;

contro

– Comune di Borbona, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Marcone, presso il cui studio è domiciliato, in Roma alla Via Mercalli n.11;

e nei confronti di:
Cofathec Progetti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pierfrancesco della Porta ed elettivamente domiciliata presso lo steso in Roma alla via L. Valla, n. 2;

per l’annullamento
– del bando di gara di gara d’appalto per il pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di costruzione di una residenza assistenziale (R.S.A.) per 60 posti letto in loc. Campo, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Borbona il giorno 4.1.2005, nel
– della rettifica relativa al punto predetto, pubblicata all’Albo pretorio del Comune medesimo l’11.1.2005;
– del verbale di gara del 3.2.2005 relativo al suddetto incanto, nella parte in cui l’Amministrazione ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente ed ha aggiudicato la gara all’impresa resistente;
– della nota del Comune n. 815 del 2.2.2005 con la quale si rigettavano le osservazioni della ricorrente;

– del provvedimento di esclusione della ricorrente;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della controinteressata;

– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto o conseguente;

e per la condanna
al risarcimento del danno conseguente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune e della Società controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 10.5.2007 il Consigliere Solveig Cgliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con il bando di gara sopra indicato, l’Amministrazione di Borbona indiceva la procedura per l’affidamento dell’appalto di lavori di costruzione di una residenza sanitaria assistenziale. Il bando era rettificato in data 11.1.2005 ed erano indicate le categorie ex art. 3, d.P.R. n. 34 del 2000:

– categoria prevalente – opere edili ed affini OG1 class. IV, qualificazione obbligatoria per euro 1.771.555,20, percentuale del 76,67%, subappaltabile;
– categoria scorporabile – impianti tecnologici – OG11

class. III, qualificazione obbligatoria, per euro 539.074,10, percentuale 23,33 % non subappaltabile.
La ricorrente, ritenendo il divieto di subappalto lesivo del suo diritto a partecipare, chiedeva la rettifica del bando e partecipava alla gara, presentando la propria offerta ed indicando di voler subappaltare la categoria scorporabile. Tuttavia, con la nota n. 815 impugnata il Comune riscontrava la lettera del 31.1.2005 dell’istante, affermando la correttezza del bando. Conseguentemente la ricorrente era esclusa e l’appalto era aggiudicato alla controinteressata.

Deduceva, l’istante, i seguenti vizi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 13 comma 7, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72, 73, 74 e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, manifesta illogicità ed eccesso di potere, poichè asseritamente le opere generali sarebbero sempre subappaltabili salvo il
La ricorrente, essendo in possesso dell’attestato SOA per la
categoria OG1 classifica IV, indicata nel bando come prevalente, non avrebbe dovuto – a dire della stessa – essere esclusa per l’indicazione della intenzione di subappaltare la categoria scorporabile, alla luce del combinato disposto dell’art. 13, l. n. 109 del 1994 e degli artt. 72 comma 4 e 74 comma 2, D.P.R. n. 554 del 1999, poiché la giurisprudenza più recente avrebbe escluso la categoria OG11 dall’applicazione del divieto di subappalto per determinate lavorazioni specialistiche (superiori al 15%) (cfr. Cons. St. , sez. VI, n. 4671 del 2003).
Conseguentemente, chiedeva l’annullamento degli atti impugnati ed anche la condanna al pagamento del risarcimento del danno consistente nel lucro cessante (utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto) e nel danno emergente (spese e costi sostenuti per la preparazione dell’offerta, per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici e pregiudizio per la perdita di chance) derivante dall’esclusione.

Si costituiva il Comune, chiedendo il rigetto della domanda, rendendo nota l’intervenuta determinazione dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata.

Si costituiva altresì, la Società risultata aggiudicataria, chiedendo anch’essa il rigetto della domanda.

Con motivi aggiunti l’istante impugnava, ancora, l’atto di aggiudicazione provvisoria formalmente comunicata dal Comune, con fax e per raccomandata a/r l’8/11.3.2005 e l’aggiudicazione definitiva, formalmente comunicata dal Comune, a mezzo delle stesse modalità, in data 16.4.2005. Pertanto, la controinteressata chiedeva dichiararsi l’improcedibilità della domanda per tardività dell’impugnazione e conseguente sopravvenuta carenza di interesse della domanda principale.

I motivi aggiunti, infatti, erano notificati in data 19.3.2007, previa istanza del 15. 3 .2007 di rimessione in termini per mancata indicazione nella precedente comunicazione dell’indicazione del termine per impugnare e dell’autorità cui ricorrere.

Inoltre, le parti resistenti precisavano l’infondatezza della domanda poiché il bando espressamente indicava la categoria OG11 come non subappaltabile, in coerenza con il disposto di cui all’art. 13 comma 7, l. n. 109 del 1994 e dell’art. 74 comma 2 e 72, comma 4 del D.P.R. n. 554 del 1999, anche alla luce delle pronunce dell’Autorità di vigilanza e della giurisprudenza: in definitiva la categoria in oggetto si riferirebbe ad un insieme di impianti caratterizzati da una particolare specificità tecnica aggiuntiva rispetto a quella posseduta dai singoli impianti rientranti nelle categorie OS3, OS5, OS28, OS30, dovendo, dunque, farsi riferimento alle categorie rientranti nella disposizione di cui all’art. 72 comma 4 del D.P.R. (cfr. Cons. St. sez. VI, 27.5.2003 n. 2968). Nella specie il bando di gara specificava che l’opera da appaltare consisteva nella realizzazione, tra l’altro, di opera impiantistiche per una percentuale del 23, 33 % relative alla cat. OG 11, tutte da eseguirsi funzionalmente connesse e da realizzarsi in contemporanea con le opere edilizie generali, tanto da giustificare l’obbligatoria adozione della cat. OG11 come requisito qualificante.

La causa all’udienza di discussione era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va osservato che l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti e, conseguentemente, di improcedibilità del ricorso deve essere superata in ragione della constatazione che già l’atto introduttivo del giudizio conteneva l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva come atti derivati dagli altri censurati.
La questione può essere, dunque, esaminata nel merito.
Alla luce della normativa vigente al momento dei fatti di causa, vanno svolte le seguenti considerazioni. L’art. 13 , comma 7, l. 109 del 1994, come modificato dalla l. n. 166 del 2002, introduceva il divieto espresso di sub-appalto nel caso in cui “nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino oltre ai lavori prevalenti, “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori. Si tratta delle opere scorporabili.
Tuttavia, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 166 del 2002, si è posto il problema se il divieto espresso operasse, oltre che per le opere speciali elencate nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, anche per la categoria di opere generali che superi in valore il 15% dell’importo totale dei lavori.

Sul punto, l’Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici interveniva con due determine nn. 27 e 31/2002, sostenendo la tesi dell’operatività del divieto, tenuto conto del combinato disposto di cui agli artt. 13, comma 7, L. n. 109/94, 72, comma 4, e 74,comma 2 del d.P.R. n. 554/99.

L’Autorità, nelle determine menzionate, precisava che, ove venga indicata in bando una categoria generale di valore superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto, le relative opere non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche nella categoria di opere generali predette.
In alternativa, dovrebbe costituire associazione di tipo verticale con un’impresa in possesso di attestazione SOA.
Ciò posto, deve ritenersi che il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, l. n. 109 del 1994, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e, quindi, di per sè non applicabile alla OG11, non preclude alle Amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno delle stesse lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgono esigenze di controllo della professionalità dell’esecutore.

Pertanto il predetto divieto di subappalto per determinati lavori, non implica che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante la quale, disponendo che determinate opere sono scorporabili ma non subappaltabili, intende garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cons. Stato, Sez. V, 6.6.2006, n. 3364).

In ragione di quanto sin qui evidenziato, non possono essere condivise le censure avverso il bando e gli atti conseguenti dall’applicazione delle disposizione di bando impugnate.

La domanda di annullamento contenuta nell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti deve, essere conseguentemente, respinta.
Ne deriva, anche, la reiezione della domanda di risarcimento del danno dell’asserito illecito.

Il ricorso, pertanto è respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 10.5.2007 , in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Patrizio Giulia, Presidente

– Paolo Restaino, Consigliere

– Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 1/10/2007 n.9504 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatori, Est. Anastasi.
M.E. Sanguineti, Co.Me.Ca. s.n.c. (Avv.ti G. Pafundi e L. Cocchi) c/ Comune di Lerici (n.c.), Provincia di La Spezia (Avv. P. Barbieri) Regione Liguria (Avv.ti O. Sivieri e M. Sommaria).

sulla legittimità di una disciplina urbanistica, contenuta nel P.U.C., più restrittiva rispetto a quella stabilita dal P.T.C.P.

Edilizia e urbanistica – Piano urbanistico comunale (P.U.C.) – Disposizioni più restrittive del piano territoriale di coordinamento paesaggistico (P.T.C.P.) – Legittimità – Sussiste.

Le disposizioni contenute nel piano territoriale di coordinamento paesaggistico pongono un limite minimo, o per meglio dire negativo, alla discrezionalità programmatoria del comune, il quale, in sede di pianificazione urbanistica, pur non potendo attenuare la tutela ambientale ampliando le facoltà di edificazione, può per contro legittimamente discostarsi dalle previsioni del piano di coordinamento in termini concretamente più rigorosi, in relazione alle medesime finalità ambientali.

sulla legittimità di una disciplina urbanistica, contenuta nel P.U.C., più restrittiva rispetto a quella stabilita dal P.T.C.P.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5058/2007 Reg. Dec.
N. 521 Reg. Ric.
Anno 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 521/2006 proposto dal
sig. Mario Eligio Sanguineri, in proprio e quale titolare della omonima impresa edile, e dalla Co.Me.Ca. s.n.c., in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Gabriele Pafundi e Luigi Cocchi e presso lo studio del primo elettivamente domiciliati in Roma Viale Giulio Cesare n. 14;

contro

– il comune di Lerici, non costituito in giudizio;

– la Provincia di La Spezia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Barbieri, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria sezionale,

e nei confronti

della Regione Liguria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Orlando Sivieri e Michela Sommariva e presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma Piazza della libertà n. 13;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria 8.7.2005 n. 1066;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione della Provincia e della Regione;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 12 giugno 2007 il Consigliere A. Anastasi; uditi gli avvocati Pafundi, Barbieri e Sivieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Gli appellanti sono proprietari di terreni siti nelle località Murello e Valle della frazione San Terenzo del comune di Lerici, i quali – secondo la disciplina urbanistica previgente – ricadevano in zona residenziale semintensiva SI 1 e SI 2, con relativa potenzialità edificatoria .
Con deliberazione consiliare n. 42 del 2000 il comune di Lerici adottò il progetto preliminare del nuovo Piano Urbanistico Comunale – P.U.C. , nel quale le aree in questione risultavano invece classificate in parte in ambito R5.1 con regime normativo di consolidamento ( ID-CO) e in parte in ambito di gestione ambientale PA 4.
In pratica, per i terreni sottoposti a regime di consolidamento risultava vietata ogni edificazione, salvo modestissima volumetria attribuita ad uno dei terreni.
Con deliberazione consiliare n. 36 del 2002 è stato poi approvato il progetto definitivo del P.U.C, che è infine divenuto operativo all’esito del positivo vaglio operato dall’Amministrazione provinciale di La Spezia.
Il Piano è stato impugnato avanti al T.A.R. Liguria dagli interessati, i quali ne hanno chiesto l’annullamento deducendo in particolare il contrasto della nuova disciplina urbanistica comunale rispetto alle vincolanti indicazioni desumibili dal sovraordinato Piano Territoriale di Coordinamento Paesaggistico – P.T.C.P della regione Liguria.
Si sono costituiti in quel giudizio il comune di Lerici e la provincia di La Spezia, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale, dopo aver disatteso le eccezioni in rito, ha respinto nel merito il ricorso, compensando peraltro le spese di lite tra le parti.
La sentenza è impugnata con l’atto d’appello all’esame dai soccombenti i quali ne chiedono l’integrale riforma con annullamento dei provvedimenti gravati, deducendo quattro motivi di impugnazione e riproponendo la domanda di risarcimento dei danni patiti già infruttuosamente versata in primo grado.
Si è costituita in questa fase del giudizio la regione Liguria, instando per il rigetto dell’appello.
Anche la Provincia di La Spezia, costituitasi, domanda la conferma della impugnata sentenza.
Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rassegnate conclusioni.
All’udienza del 12 giugno 2007 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’ appello non è fondato e la sentenza impugnata va pertanto integralmente confermata.
In primo luogo non condivisibile nella sua assolutezza è la tesi – che costituisce il nucleo portante dell’impugnativa – secondo la quale la pianificazione comunale non può introdurre modificazioni rispetto alle previsioni urbanistiche di natura puntuale contenute nello strumento regionale di coordinamento.
Al riguardo si osserva innanzi tutto che la risalente nozione del sistema pianificatorio urbanistico come ordinato “a cascata” e cioè in forma sostanzialmente gerarchica si pone in contrasto con il principio costituzionale dell’autonomia degli enti territoriali (art. 118 Cost.) nonchè con il criterio generale di riparto delle competenze in materia urbanistica delineato dalla normativa statale.
In un contesto ordinamentale in cui il principio di sussidiarietà da un lato e la spettanza al comune di tutte le funzioni amministrative che riguardano il territorio comunale dall’altro orientano i vari livelli di pianificazione urbanistica secondo il criterio della competenza, il ruolo del comune non può infatti essere confinato nell’ambito della mera attuazione di scelte precostituite in sede sovraordinata.
Ciò comporta che il comune, se non può disattendere le prescrizioni di coordinamento dettate dagli enti (Regione o Provincia) titolari del relativo potere, può però discrezionalmente concretizzarne i contenuti.
Indagando, sulla base dei criteri orientativi ora sinteticamente richiamati, la natura dei rapporti che intercorrono tra il piano urbanistico comunale e il piano territoriale di coordinamento, si ricorda che originariamente tale strumento (previsto in forma non obbligatoria dall’art. 5 della legge urbanistica n. 1150 del 1942) aveva lo scopo di orientare l’attività urbanistica da svolgere in determinate parti del territorio nazionale, stabilendo in sede ministeriale le direttive principali che sarebbero state poi specificate a livello comunale.
Una volta transitata alle Regioni la relativa competenza il Piano di coordinamento ha assunto funzioni ulteriori affidategli dalla legislazione regionale, potendo anche contenere prescrizioni immediatamente efficaci nei confronti dei privati.
Successivamente, con l’art. 1 bis della legge n. 431 del 1985 (cfr. ora artt. 143 e segg. del Codice dei beni culturali) al Piano territoriale è stata affidata anche la salvaguardia dei valori paesaggistici e ambientali.
Il Piano territoriale, che originariamente aveva natura sostanziale di direttiva ad oggetto determinato, è venuto dunque ad assumere una configurazione complessa, coniugando l’originaria funzione di coordinamento delle pianificazioni urbanistiche locali con quella volta all’ individuazione del punto di compatibilità tra la trasformazione del territorio regionale e la conservazione dei valori ambientali.
Sotto il profilo da ultimo richiamato le disposizioni del Piano territoriale pongono un limite minimo o, per così dire, negativo alla discrezionalità programmatoria del comune, il quale non può attenuare la tutela ambientale ampliando le facoltà di edificazione.
Per contro, e cioè in positivo, è invece acquisito nella giurisprudenza della Sezione che la previsione del piano comunale può legittimamente dislocarsi, rispetto al piano regionale, in termini concretamente più rigorosi in relazione a tali finalità ambientali.
Di per sè, quindi, l’adozione da parte del comune di scelte urbanistiche più restrittive – e cioè in pratica l’assegnazione ad una area di una potenzialità edificatoria minore rispetto a quella consentita dal P.T.C.P. – non configura quei vizi di legittimità che gli appellanti deducono in via principale.
In via logicamente gradata sostengono poi gli appellanti che nel caso all’esame la regola ora enunciata non può però valere in quanto il Piano comunale, anzichè discostarsi dallo strumento sovraordinato, pretende invece di fondare proprio sulle disposizioni da questo enunciate, però travisandone la portata applicativa.
In sostanza, secondo gli appellanti, nel momento il cui il P.U.C. riconosce nelle aree in controversia la situazione di insediamento diffuso (ID) e le sottopone a regime di consolidamento (CO) – così adeguandosi espressamente alle previsioni del P.T.C.P. – non può poi vietarne l’edificabilità: e ciò in quanto il regime ID-CO presuppone ontologicamente che il consolidamento dell’insediamento diffuso non sia ancora avvenuto ma debba invece realizzarsi tramite interventi anche significativi di integrazione dell’edificato esistente, col solo divieto di evoluzione nella differente categoria del tessuto urbanizzato.
Questo mezzo, ancorchè suggestivamente dedotto, non risulta fondato, in quanto poggia su una interpretazione non condivisibile della normativa di Piano di immediato riferimento.
Il regime normativo di consolidamento disegnato dall’art. 45 delle N.T.A. al Piano territoriale, in relazione agli ambiti caratterizzati dalla preesistenza di insediamenti diffusi, non consente infatti qualsiasi tipo di integrazione edilizia, ma solo quegli interventi edificatori che ne comportino il riassetto e lo sviluppo armonico complessivo, in modo da eliminare i tratti di discontinuità che caratterizzano il tessuto esistente.
In sostanza, gli interventi consentiti sono solo quelli atti a consolidare i caratteri prevalenti della zona che siano a loro volta ritenuti compatibili con una corretta definizione paesistico ambientale dell’insieme.
Ne discende che non risulta in contrasto col detto regime di consolidamento la disciplina contenuta relativamente alle aree in controversia nel P.U.C. il quale – partendo dal rilievo della ormai definita caratterizzazione dell’ambito – ammette solo quelle variazioni dell’assetto territoriale che sono giudicate idonee a conferire omogeneità all’insieme.
Trattandosi di zone da considerare prossime alla saturazione e comunque segnate da una edificazione casuale, con conseguente negativo impatto urbanistico ed ambientale, il comune ha in sostanza ammesso solo la realizzazione di quegli interventi di completamento che valessero a perfezionare e ad omogeneizzare il disegno dell’edificato esistente.
Si tratta, a giudizio del Collegio, di una scelta discrezionale la quale da un lato, come evidenziato dal Tribunale, costituisce applicazione non incoerente di una delle varie opzioni applicative in concreto consentite dal Piano; dall’altro non esibisce sul piano strutturale alcuno di quei dedotti profili di abnormità che potrebbero renderla suscettibile di sindacato in questa sede di legittimità.
Nè, ovviamente, tale scelta pianificatoria è sindacabile per il solo fatto di aver introdotto sulle aree degli appellanti una disciplina urbanistica più restrittiva rispetto a quella previgente: è noto infatti che, secondo costrutti pacifici, i proprietari di aree interessate dalla nuova strumentazione urbanistica non hanno un’ aspettativa qualificata a una destinazione edificatoria sulla base di precedente determinazione dell’ Amministrazione comunale, ma soltanto un’ aspettativa generica a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario che aspira ad una utilizzazione più proficua dell’ immobile.
Infondato è poi il motivo mediante il quale gli appellanti lamentano il difetto di motivazione che vizia la delibera con la quale furono respinte le osservazioni da essi presentate nel corso del procedimento di formazione del P.U.C., osservazioni la cui effettiva portata il comune avrebbe del resto radicalmente travisato.
E’ noto infatti che, per pacifica giurisprudenza, le osservazioni dei privati al piano regolatore in itinere non costituiscono un vero e proprio mezzo di gravame (da decidere secondo la regola della puntuale corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 cod. proc. civ.) ma piuttosto una semplice forma di collaborazione procedimentale: da ciò deriva, in generale, che il loro rigetto non richiede una analitica motivazione, essendo sufficiente che le osservazioni siano state, come nel caso all’esame, esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Ciò premesso, è anche da dire che nello specifico la delibera comunale illustra in realtà congruamente le ragioni del rigetto (peraltro non totale ) delle richiesta di ripristino dei precedenti indici di fabbricabilità formulata dagli appellanti, rilevandone l’inconciliabilità con l’obiettivo, perseguito dal P.U.C., di riqualificare la località di S. Terenzo mediante il miglioramento del sistema viario e soprattutto il ripianamento di standard a parcheggio, in atto carenti.
Infondato è anche il terzo motivo mediante il quale si lamenta il difetto di motivazione che vizia la scelta pianificatoria del comune, nella parte in cui riduce drasticamente la potenzialità edificatoria riconosciuta dal precedente P.R.G. alle aree in controversia.
Al riguardo basta infatti osservare da un lato che in sede di formazione di uno strumento generale le scelte discrezionali dell’amministrazione in ordine alla destinazione impressa a singole zone non necessitano di motivazione più analitica rispetto a quella desumibile dai criteri generali seguiti; dall’altro, che gli interessati non versano in realtà in nessuna di quelle situazioni soggettive – di aspettativa formalmente qualificata o di specifico affidamento – al cospetto delle quali la regola ora enunciata trova eccezione.
Dal punto di vista formale infatti gli appellanti, pur avendo intrapreso infruttuose iniziative per lo sfruttamento della pregressa potenzialità edificatoria della loro area, non possono distinguersi dalla generalità degli altri proprietari, essendo come questi titolari di aspettative meramente fattuali, e cioè non giuridicamente qualificate, alla conservazione del migliore regime urbanistico.
Con l’ultimo motivo gli appellanti contestano le previsioni di Piano che destinano a verde attrezzato e a parcheggio l’area di proprietà, lamentando sia l’immotivato superamento della misura minima di standard sia la reiterazione, immotivata e senza previsione di indennizzo, di un vincolo a contenuto sostanzialmente espropriativo ormai scaduto.
Anche questo mezzo non merita positiva considerazione.
Per quanto concerne la questione degli standard, gli interessati non hanno offerto nemmeno in questa sede di appello alcuna concreta indicazione dalla quale possa desumersi che lo scarto tra il livello minimo imposto dal D.M. n. 144 del 1968 e quello fissato dal P.U.C. attinga – tenuto anche conto del flusso turistico che notoriamente interessa il comune di Lerici – effettive dimensioni di illogicità o abnormità.
La relativa doglianza è stata quindi giustamente disattesa dal Tribunale nè la genericità dell’allegazione difensiva poteva essere supplita mediante l’esperimento di attività istruttoria.
Per quanto concerne il vincolo, in ambito S 7 i box-garage previsti possono essere realizzati dai privati e commercializzati a servizio degli edifici esistenti, previa costruzione convenzionata a scomputo di un parcheggio pubblico: la relativa prescrizione comporta perciò solo un vincolo di destinazione, attuabile dal privato in regime di mercato, e non è quindi riconducibile al regime ablatorio o espropriativo.
Dalle considerazioni sin qui svolte discende naturalmente il rigetto della domanda risarcitoria proposta dagli appellanti per totale insussistenza dei relativi presupposti.
In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in forfettariamente in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, defintivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna gli appellanti al pagamento per le spese e gli onorari di questo grado del giudizio di Euro 2.000,00 oltre IVA e accessori in favore della Provincia e Euro 2000,00 oltre IVA e accessori in favore della Regione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 12 giugno 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE Presidente

Pier Luigi LODI Consigliere

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Vito POLI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 01/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/10/2007 n.5058 proviene da Giustamm.

Pres.Vacirca, Rel. Leoni
Soc. Novaol r.l. (Avv.ti R. Villata, A. Degli Espositi, D. Vignozzi e G.P. Rausse) c. Soc. Mythen s.p.a (Avv.ti F. Tesauro e A. Pace); Ministero dell’economia e delle finanze e altri (Avv. dello Stato)

sull’inappellabilità della sentenza interlocutoria che dispone l’integrazione del contraddittorio

Processo amministrativo – Ricorso – Sentenza interlocutoria sull’integrazione del contraddittorio – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni

E’ inammissibile il ricorso presentato avverso la sentenza interlocutoria che dispone l’integrazione del contraddittorio, in quanto sono impugnabili tutte le statuizioni che concludano un grado di giudizio, ossia tutte quelle intese a definire totalmente o parzialmente la controversia sottoposta alla cognizione del giudice, dunque, oltre alle sentenze definitive, sia di rito sia di merito, sono impugnabili anche le pronunce parziali, le ordinanze che non abbiano efficacia meramente istruttoria e le sentenze sui ricorsi per l’ottemperanza del giudicato dei giudici amministrativi di primo grado, allorché la decisione sia pronunciata su eccezioni di rito o sulla sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi per l’esperimento del rimedio, o sulla fondatezza della pretesa esecuzione del giudicato. Sono altresì impugnabili le decisioni interlocutorie allorquando i motivi di gravame investano questioni in diritto che, pur presentando le caratteristiche di vere e proprie preliminari di rito, configurino, tuttavia, una “soccombenza teorica” dell’impugnante e siano sorrette da un reale interesse ad appellare, cosa che non si verifica nell’ipotesi di sentenza interlocutoria che dispone l’integrazione del contraddittorio in quanto, tale decisione, ammette implicitamente che il ricorso non sia ancora maturo per la decisione (proprio a causa della carente integrità del contraddittorio processuale) e peraltro, la stessa integrazione del contraddittorio, non è mai in grado di pregiudicare la decisione della causa in tutti i suoi profili.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2202 del 2007, proposto da

Soc. NOVAOL s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Daniele Vagnozzi e Gian Pietro Rausse, presso lo studio dei primi elettivamente domiciliato in Roma, via Bissolati n. 76;

contro

Soc. Mythen s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Tesauro e Alessandro Pace, elettivamente domiciliata presso Alessandro Pace, in Roma, Piazzale delle Muse, 8;

nonché contro

Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero dello sviluppo economico, Ministero delle politiche agricole e forestali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e Agenzia delle dogane, n.c.;

e nei confronti di

Fox Petroli s.p.a. e Oil.b. s.r.l., n.c.;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma, II Sez., n. 1338/07 che ha disposto in tema di integrazione del contraddittorio relativamente alle imprese interessate dal provvedimento dell’Agenzia delle dogane 3 gennaio 2006 n. 9041/ACVCT, applicativo del regolamento adottato con d.m. 25 luglio 2003 n. 256;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Mythen e delle Amministrazioni appellate;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 giugno 2007 il consigliere Anna Leoni , e uditi l’avvocato Riccardo Villata e l’avvocato Alessandro Pace;
Ritenuto e considerato quanto segue.

1. La Soc. Mythen ha impugnato, in primo grado, il decreto interministeriale 25/7/2003 n. 256 e il decreto n. 9041/ACVCT del 2 gennaio 2006 con cui l’Agenzia delle Dogane ha disposto, per il 2006, l’assegnazione del contingente agevolato di biodiesel, nell’ambito del programma esentale ex art.1, co. 521 e 522 della L. 30/12/04, n. 311 (concernete esenzione da accise per i produttori di biodiesel nei limiti di un contingente annuo).

2. Il T.A.R. del Lazio, Sezione II, con la sentenza impugnata si è pronunciato interlocutoriamente, disponendo l’integrazione del contraddittorio a tutte le imprese nominativamente indicate nel decreto n. 9041/ACVCT/2006, fissando al 6/6/07 la discussione nel merito della causa.

3. La Soc. NOVAOL impugna la sentenza interlocutoria sostenendo che erroneamente il Tribunale amministrativo ha ritenuto impugnato, assieme al regolamento n. 256/03, l’atto applicativo n. 9041/06 e che, quindi, la sentenza sarebbe viziata da ultrapetizione.

4. La Soc. Mythen, costituitasi in giudizio, contesta il merito della censura dedotta, ritenendo che dal ricorso si arguisca con chiarezza anche l’impugnativa dell’atto applicativo, essendo stato il ricorso notificato, fra l’altro, anche all’Amministrazione che ha emanato l’atto applicativo. Né rileverebbe il fatto che l’atto applicativo sia stato impugnato anche davanti al giudice tributario.
5. La Soc. NOVAOL, con memoria difensiva, ribadisce le proprie tesi.
6. Anche la Soc. Mythen ha depositato memoria difensiva.

7. Si sono formalmente costituiti in giudizio i Ministeri dell’Economia e delle finanze, delle Politiche agricole e forestali e delle attività produttive.
8. Il ricorso è stato inserito nei ruoli d’udienza del 19 giugno 2007 e trattenuto per la decisione.

9. Il ricorso è inammissibile. Invero, com’è noto, sebbene l’art. 28 della legge sui T.A.R, dichiari appellabili solo le “sentenze”, la giurisprudenza si è orientata nel senso di ritenere appellabili tutte la statuizioni che concludano il primo grado di giudizio. Decisioni appellabili sono, dunque, tutte quelle intese a definire totalmente o parzialmente la controversia sottoposta alla cognizione del giudice, sicchè sono considerate appellabili, oltre alle sentenze definitive, sia di rito sia di merito, anche le pronunce parziali (giurisprudenza consolidata), le ordinanze che non abbiano una efficacia meramente istruttoria e le sentenze sui ricorsi per l’ ottemperanza del giudicato dei giudici amministrativi di primo grado, allorché tale decisione si sia pronunciata su eccezioni di rito o sulla sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi per l’esperimento del rimedio o sulla fondatezza della pretesa esecuzione del giudicato.
Le pronunce non decisorie, invece, in mancanza di una norma espressa, non sono appellabili stante il principio di tassatività dei mezzi di gravame (cfr. ex plurimis, IV Sez., ord. n. 2818/01; VI Sez., n. 4381/03, 314/99 e 582/96).
Con recente decisione, poi, (Cons. Stato, VI Sez., n. 8065 del 2006) e’ stata ritenuta consentita l’impugnazione di decisioni interlocutorie allorquando i motivi di gravame investano questioni in diritto che, pur presentando le caratteristiche di vere e proprie preliminari di rito, configurino tuttavia una “soccombenza teorica” dell’impugnante e siano sorrette da un reale interesse ad appellare.
Nel caso di specie, la decisione impugnata ha ritenuto il ricorso non ancora maturo per la decisione, perché il contraddittorio processuale non era ancora integro, avendo la società ricorrente intimato, nella qualità di controinteressati, solo sei delle quindici imprese del settore direttamente contemplate dall’impugnato decreto n. 9041/ACVCT/2006 e ha, pertanto, ordinato l’integrazione del contraddittorio alle restanti imprese nominativamente indicate nel decreto sopracitato, richiamando la finalità tipica dell’istituto in questione, consistente nella necessità di far conoscere a tutti e a ciascun controinteressato l’esistenza del giudizio in corso affinché essi possano approntare ogni utile ed opportuna difesa (C.S., IV Sez., n. 6168/06).
L’atto di appello appunta le proprie censure sul fatto che il T.A.R., ordinando l’integrazione del contraddittorio sulla ritenuta impugnativa anche dell’atto esecutivo, avrebbe errato per ultrapetizione, sicchè in mancanza d’appello potrebbero ritenersi precluse per giudicato interno tutte le eccezioni poggianti sul fatto che l’unico oggetto del giudizio è costituito dal regolamento.
Dette argomentazioni non possono superare il fatto che l’integrazione del contraddittorio non è mai in grado di pregiudicare la decisione della causa, in tutti i suoi profili, rimessa al provvedimento tipico della sentenza e che tale disciplina trova la sua ragion d’essere nella ricordata finalità tipica dell’istituto di far conoscere a tutti i controinteressati l’esistenza di un giudizio in corso, a fini di difesa.
Va ritenuto, quindi, che in difetto di una espressa previsione e per le ragioni sopraesposte, debba essere esclusa l’appellabilità del rimedio reso con la decisione di primo grado.
10. Per le suesposte considerazioni, il ricorso in appello va dichiarato inammissibile, nei termini di cui in motivazione.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, IV sezione, definitivamente pronunciando su ricorso in appello indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.
Spese del grado compensate fra le parti.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 giugno 2007, con la partecipazione di:

Giovanni VACIRCA – Presidente

Anna LEONI – Consigliere, rel.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 01/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 1/10/2007 n.5047 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
P. Fallaci ed altro (Avv. N. Giallongo) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni ed A. Minucci)

in tema di vincolo cimiteriale

1. Edilizia ed urbanistica – Vincolo cimiteriale – Natura di vincolo assoluto di in edificabilità – Concessione in sanatoria (ai sensi dell’art. 33 legge 28 febbraio 1985 n. 47) – È preclusa – Valutazione sulla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo – Non è necessaria – Immobile edificato prima della imposizione del vincolo – Art. 32, l. n. 47 del 1985 – Applicabilità

2. Edilizia ed urbanistica – Vincolo cimiteriale – Regimi di inedificabilità per la c.d. fascia di rispetto – Ampliamenti dei cimiteri esistenti – Riduzione a 100 o 50 metri – Restanti edificazioni – 200 metri dai perimetri dei cimiteri

1. La salvaguardia dell’area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall’art. 338 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Inoltre, il medesimo vincolo preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell’art. 33 legge 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo. Solo ove si tratti di immobile edificato prima della imposizione del vincolo, la disciplina applicabile è quella di cui all’art. 32, l. n. 47 del 1985 e l’opera diventa sanabile ove intervenga il parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo.

2. Nella disciplina attuale dei vincoli cimiteriali si registrano due distinti regimi di inedificabilità per ciò che concerne la c.d. fascia di rispetto: per gli ampliamenti dei cimiteri esistenti, tale fascia è ridotta a 100 o 50 metri per effetto dell’art. 57 comma 4, d.p.r. n. 285 del 1990, con possibilità per i comuni di estenderne l’ampiezza ma non di ridurla ulteriormente; per tutte le restanti edificazioni, la misura della fascia di rispetto è stabilita in metri 200 dai perimetri dei cimiteri; in entrambi i casi, il vincolo derivante dalla fascia di rispetto è assoluto, giacché è vietata qualsiasi tipologia di nuova edificazione. Inoltre, l’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, che ha modificato l’art. 338 del t.u., ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali od ampliamenti di quelli esistenti.

in tema di vincolo cimiteriale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2903 REG. S ENT.
ANNO 2007
n. 1121 Reg. Ric.
Anno 1992

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri:Dott. Gaetano CICCIO’ #NOME? – Consigliere, rel.; Dott. Gianluca BELLUCCI #NOME?

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 395/1992 proposto da
FALLACI PIERO e SPERONI GIAMPAOLO, rappresentati e difesi dall’avv. Natale Giallongo (in sostituzione dell’avv. Antonio de’ Paoli) con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, via Alfieri n. 19;

c o n t r o

COMUNE DI FIRENZE, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni ed Annalisa Minucci, con domicilio eletto presso i suoi uffici in Firenze, Palazzo Vecchio, Piazza della Signoria;

per l’annullamento
dell’ordinanza sindacale n. 45/22/47 del 18 febbraio 1992;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. E.Amante delegato da N.Giallongo e l’avv. S.Peruzzi delegato da A.Minucci;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Titolare del diritto di usufrutto su due appezzamenti di terreno, con annessa serra (siti nel comune di Firenze, via di Monte alle Croci n. 32) in zona soggetta a vincolo paesistico-ambientale, per il cui ampliamento è stata a suo tempo presentata istanza di concessione in sanatoria seguita dal parere favorevole comunicato il 1° luglio 1991, il sig. Fallaci, dopo richiesta di provvedimento definitivo, apprendeva che al precedente proprietario (che aveva richiesto il condono) era stata notificata ordinanza recante diniego di sanatoria e ordine di demolizione del manufatto, essendo stato esso realizzato in zona sottoposta a vincolo di rispetto ai sensi dell’art. 338 del t.u.l.s. n. 1265/34 e sulla base del parere contrario della USL 10/B del 26.3.1991.
Insieme con il suo dante causa, ha pertanto impugnato il provvedimento avverso il quale sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 1 legge 17 ottobre 1957 n. 983, per insussistenza del limite di 200 metri per le zone di rispetto; l’immobile sarebbe posto oltre il limite di 100 metri che i comuni possono adottare;
2) violazione dell’art. 2 legge 17 ottobre 1957 n. 983, eccesso di potere per carenza di motivazione, per mancata applicazione della deroga prevista per i fabbricati esistenti o in costruzione al 31 ottobre 1956, trattandosi di costruzione anteriore;
3) eccesso di potere per carenza di motivazione su un punto essenziale del provvedimento; violazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990, atteso che il parere dell’USL non sarebbe fondato su alcun accertamento né motiva in ordine alla mancata riduzione del limite;
4) violazione dell’art. 9 legge n. 47 del 1985, per illegittima applicazione retroattiva della norma sanzionatoria, attesa l’anteriorità della costruzione dell’immobile.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – La controversia riguarda l’impugnazione dell’ordinanza sindacale recante diniego di condono ed ordine di demolizione di una costruzione in profilati metallici e vetri realizzata abusivamente, destinata a serra, ubicata in un’area sottoposta a vincolo di rispetto ai sensi dell’art. 338 del t.u.l.s. n. 1265/34 e sulla base del parere contrario della USL 10/B del 26.3.1991.
Con i primi due motivi, si deduce la violazione degli artt. 1 e 2 della legge 17 ottobre 1957 n. 983, sotto i profili seguenti: a) non sussisterebbe il limite di 200 metri per le zone di rispetto; b) carenza di motivazione, per mancata applicazione della deroga prevista per i fabbricati esistenti o in costruzione al 31 ottobre 1956, trattandosi nella specie di costruzione anteriore; c) l’immobile sarebbe posto oltre il limite di 100 metri che i comuni possono adottare.
I motivi sono palesemente infondati.
L’art. 338 del t.u.l.s., approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, nonché l’art. 57 del d.p.r. del 10 settembre 1990 n. 285 (recante regolamento di polizia mortuaria) vietano l’edificazione nelle aree ricadenti in fascia di rispetto cimiteriale dei manufatti che, per durata, inamovibilità ed incorporazione al suolo, possano qualificarsi come costruzioni edilizie, come tali incompatibili con la natura insalubre dei luoghi e con l’eventuale futura espansione del cimitero.
L’art. 338 del t.u., parzialmente modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166 che ha confermato il limite di rispetto cimiteriale, nel vietare ogni costruzione nel raggio di 200 metri dal perimetro dei cimiteri, si riferisce a qualsiasi manufatto anche ad uso diverso da quello di abitazione.
Anche la più recente giurisprudenza afferma che in materia di vincolo cimiteriale, la salvaguardia dell’area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall’art. 338 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Con. St. , sez. V, 03 maggio 2007 , n. 1933; cfr. anche Cass. civ., Sez. I, 29 novembre 2006 n. 25364).
Inoltre, il medesimo vincolo preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell’art. 33 legge 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (giur. cit.).
Solo ove si tratti di immobile edificato prima della imposizione del vincolo, la disciplina applicabile è quella di cui all’art. 32, l. n. 47 del 1985 e l’opera diventa sanabile ove intervenga il parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo (Tar Campania, Napoli, Sez. II, 25 gennaio 2007 n. 704).
Nella specie, l’immobile risulta edificato nel 1964 e, comunque, in epoca successiva alla realizzazione del cimitero monumentale (che risale addirittura all’800).
Con il Regolamento di polizia mortuaria, approvato con il d.p.r. n. 285 del 1990, il legislatore è intervenuto sulla disciplina della c.d. fascia di rispetto cimiteriale, introducendo una norma derogatoria, e pertanto novativa, rispetto a quella contenuta nell’art. 338 comma 5, r.d. n. 1256 del 1934, riferendosi specificamente agli interventi di ampliamento dei cimiteri esistenti; il legislatore ha, infatti, ridotto “ipso iure” la fascia di rispetto cimiteriale dai 200 metri previsti dall’art. 338 comma 1, r.d. n. 1256 del 1934, ai 100 o 50 metri, rispettivamente, nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e nei comuni con popolazione inferiore; di talché, dall’entrata in vigore della predetta disposizione, è venuta meno, relativamente agli interventi di ampliamento dei cimiteri esistenti, la necessità dell’attivazione della procedura contemplata dall’art. 338 comma 5, r.d. n. 1256 del 1934 per la riduzione della fascia di rispetto; conseguentemente nella disciplina attuale dei vincoli cimiteriali si registrano due distinti regimi di inedificabilità per ciò che concerne la c.d. fascia di rispetto: per gli ampliamenti dei cimiteri esistenti, tale fascia è ridotta a 100 o 50 metri per effetto dell’art. 57 comma 4, d.p.r. n. 285 del 1990, con possibilità per i comuni di estenderne l’ampiezza ma non di ridurla ulteriormente; per tutte le restanti edificazioni, la misura della fascia di rispetto è stabilita in metri 200 dai perimetri dei cimiteri; in entrambi i casi, il vincolo derivante dalla fascia di rispetto è assoluto, giacché è vietata qualsiasi tipologia di nuova edificazione (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 19 maggio 2003 , n. 791).
Inoltre, l’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, che ha modificato l’art. 338 del t.u., ha ulteriormente limitato la possibilità di derogare al divieto assoluto di inedificabilità, circoscrivendola alle sole ipotesi di costruzione di opere afferenti nuovi impianti cimiteriali od ampliamenti di quelli esistenti.
L’art. 2 della legge n. 983 del 1957, richiamato dai ricorrenti, è pertanto inconferente.
La norma, infatti, prevedeva solo la possibilità, per i manufatti iniziati prima del 31 ottobre 1956, di ottenere il rilascio di sanatoria, secondo la procedura di cui all’art. 1 della legge.
Peraltro, per il fabbricato di cui trattasi, i ricorrenti non hanno fornito la prova dell’inizio della costruzione entro il termine tassativo sopra indicato; al contrario, nella dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà effettuata al momento della presentazione della domanda di sanatoria, l’allora proprietario attestava di avere iniziato le opere abusive nel coso dell’anno 1964.

2 – Gi ulteriori motivi dedotti sono anch’essi infondati.
Pur vertendosi in un caso di inedificabilità assoluta (per le ragioni già indicate), il comune ha ritenuto di acquisire il parere dell’USL che ha evidenziato l’insanabilità del manufatto, richiamando la presenza del vincolo cimiteriale e l’inamovibilità della struttura.
Pertanto, il provvedimento risulta adeguatamente motivato, con il richiamo al preesistente vincolo cimiteriale, che ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985 osta alla sanabilità del manufatto, senza che fosse anche richiesta la trascrizione del parere dell’organo sanitario.
Palesemente infondata è la censura di eccesso di potere in relazione all’art. 9 della legge n. 47/1985.
In primo luogo, è stato lo stesso ricorrente, già proprietario del manufatto, a presentare domanda di sanatoria ai sensi della legge citata, con la conseguenza che il provvedimento non poteva non fare applicazione delle norme da essa previste.
In ogni caso, non sussistendo i presupposti per la sanatoria prevista dalla legge n. 47/85 oggetto della richiesta avanzata dall’interessato, l’amministrazione non avrebbe potuto applicare una norma diversa da quella volta a disciplinare la fattispecie sorta nel quadro legislativo di riferimento.

3 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, lo respinge e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 OTTOBRE 2007
Firenze, lì 1 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 1/10/2007 n.2903 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
A. Garibotti ed E. Tintori (Avv.ti prof. F.o Merusi e G. Toscano) contro il Comune di Bagni di Lucca (Avv. C. D’Antone) ed il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sulla legittima richiesta di rimborso delle spese di rappresentanza di un Comune in quanto non rientrano tra le spese fuori bilancio dell’Ente e sulla non necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento

Comune e provincia – Spese di rappresentanza, pranzi, ricevimenti – Non rientrano tra le spese fuori bilancio- Richiesta di rimborso ai soggetti responsabili – Legittimità – Previa comunicazione di avvio del provvedimento – Non è necessaria

Le spese di rappresentanza, pranzi e ricevimenti di un Comune, seppur non estranee all’ambito di attività lato sensu pubbliche dell’ente, non rientrano tra le spese fuori bilancio e pertanto ne può essere chiesto il rimborso ai soggetti responsabili (nella specie i Sindaci allora in carica) senza che sia necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento

sulla legittima richiesta di rimborso delle spese di rappresentanza di un Comune in quanto non rientrano tra le spese fuori bilancio dell’Ente e sulla non necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2904 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 3558 Reg. Ric.
Anno 1996

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri: Dott. Gaetano CICCIO’- Presidente; Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel.;
Dott. Gianluca BELLUCCI – Primo referendario;

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 3558/1996 proposto da
GARIBOTTI ALESSANDRO e TINTORI ENZO, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Fabio Merusi e Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;

c o n t r o

COMUNE DI BAGNI DI LUCCA, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo D’Antone ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. per la Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
per l’annullamento
in parte qua, della deliberazione del Consiglio comunale di Bagni di Lucca n. 55 del 17.6.1996;
in parte qua, del decreto del Ministero dell’Interno n. 50649 D4/3.2 dell’8.3.1996, di approvazione del piano di estinzione delle passività pregresse del comune di Bagni di Lucca;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. A.Cuccurullo delegato da F.Merusi, l’avv. T.D’Amora delegato da C.D’Antone e l’avv.dello Stato M.Raugeri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato l’8 ottobre 1996, i sigg. Garibotti e Tintori, già Sindaci del comune di Bagni di Lucca, hanno impugnato il decreto ministeriale con cui è stato approvato il piano di estinzione delle passività pregresse del comune, predisposto dall’organo straordinario di liquidazione, nonché la deliberazione consiliare con la quale, ritenuto di aderire alle prescrizioni ministeriali e considerato che i debiti ivi individuati non sono stati ammessi in quanto spesa di cui non è stata accertata espressamente la necessità per l’esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici, sono stati individuati i soggetti responsabili nelle persone dei due ricorrenti.
Poiché il decreto ministeriale e la deliberazione comunale pongono a carico dei ricorrenti il pagamento delle somme non ammesse, ritenendoli lesivi dei propri interessi, essi ne hanno chiesto l’annullamento, censurandoli per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 25, terzo comma, della legge n. 144/89: i debiti non ammessi sono conseguenti a spese deliberate dalla Giunta comunale o dal Consiglio comunale, riconducibili a finalità dell’Ente (come ad esempio, le spese per attività culturali e promozionali), trattandosi di attività organizzate dall’amministrazione direttamente o in accordo con l’azienda di soggiorno;
2) la responsabilità delle spese effettuate non è solo del Sindaco, ma di tutti gli amministratori;
3) omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale intimata ha eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione ed omessa notifica ai controinteressati; nel merito, ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati e ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Con distinte memorie le parti hanno argomentato le tesi esposte, confermando le conclusioni già prese.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – I ricorrenti, già Sindaci del comune di Bagni di Lucca, hanno impugnato: a) il decreto ministeriale con cui è stato approvato il piano di estinzione delle passività pregresse del comune, predisposto dalla commissione straordinaria di liquidazione nominata a seguito di dissesto dell’Ente e chiamata alla gestione del piano di risanamento; b) la deliberazione consiliare con la quale, considerato che i debiti ivi individuati non erano stati ammessi in quanto spesa di cui non era stata accertata espressamente la necessità per l’esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici, sono stati individuati i soggetti responsabili nelle persone dei due ricorrenti in qualità di sindaci in carica all’epoca di adozione degli atti deliberativi di spesa.
Ritiene, preliminarmente, il Collegio di dover prescindere dalla disamina delle eccezione preliminari proposte dal comune, atteso che il ricorso appare in parte inammissibile, in parte infondato.

2 – Il secondo motivo dedotto, secondo cui la responsabilità delle spese effettuate non sarebbe solo del Sindaco, ma di tutti gli amministratori che hanno concorso all’adozione degli deliberativi di spesa, è inammissibile per omessa notifica ai soggetti controinteressati. Infatti, appare evidente l’interesse degli amministratori, ai quali si pretende di far carico dell’onere di corrispondere le somme non ammesse e agevolmente individuabili in relazione all’epoca di riferimento degli atti di spesa, a resistere all’odierno ricorso.
In mancanza di notifica nei loro confronti, il motivo dedotto va dichiarato inammissibile.

3 – Per quanto riguarda il primo motivo proposto, con cui si deduce la violazione dell’art. 25, terzo comma, della legge n. 144/89 (contenuta nel d.l. 2 marzo 1989 n. 66, convertito nella legge 24 aprile 1989 n. 144), la norma dispone: “Gli eventuali debiti fuori bilancio il cui riconoscimento non viene ritenuto legittimo, sono individuati in allegato al provvedimento di approvazione del piano di risanamento e sono posti a carico dei soggetti che ne hanno disposto l’esecuzione, senza oneri per l’ente. Il consiglio comunale è tenuto ad individuare i responsabili e ad esperire le procedure per la copertura da parte degli stessi di ogni onere addebitato all’ente”.
Il successivo art. 24, secondo comma, dispone a sua volta: ”Il riconoscimento del debito può avvenire solo ove le forniture opere e prestazioni siano state seguite per l’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale,e deve essere, per ciascun debito, motivato nell’atto deliberativo di cui al comma 1”.
Con successivo decreto legislativo 25 febbraio 1995 n. 77 si è stabilito che “Agli enti locali per i quali al momento dell’entrata in vigore sia intervenuta l’approvazione del piano di risanamento, continuano ad applicarsi le disposizioni relative al piano di risanamento recate dall’art. 25 del decreto-legge 2 marzo 1989 n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 1989” (art. 121).
Nella fattispecie, il piano di risanamento è stato approvato con il decreto ministeriale dell’8 marzo 1996.
Pertanto, trovano applicazione le norme del decreto legislativo n. 77 del 1995; in particolare, l’art. 90 dispone che i debiti esclusi dalla liquidazione sono posti a carico dei soggetti responsabili senza oneri a carico dell’ente locale, il consiglio dell’ente individua con propria delibera i soggetti ritenuti responsabili dei debiti esclusi dandone comunicazione ai relativi creditori.
Richiamato il quadro normativo, nella specie il decreto ministeriale di approvazione del piano delle passività pregresse non ha riconosciuto alcuni debiti fuori bilancio, in quanto privi dei requisiti di cui all’art. 24, comma 2, del d.l. n. 66/89 convertito nella legge n. 144 del 1989.
La norma subordina il riconoscimento alla condizione che l’esecuzione delle forniture, delle opere e delle prestazioni siano funzionali all’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale e che ciascun debito sia motivato nell’atto deliberativo consiliare.
Le due condizioni previste riguardano, dunque, sia il tipo e la qualità della spesa, sia il fine alla quale la stessa è diretta.
Il parametro della finalizzazione all’esercizio di funzioni e di servizi pubblici di competenza dell’ente locale, per procedere al riconoscimento di debiti fuori bilancio, è specificato anche nel comma 5 dell’art. 25, ove di stabilisce che deve essere eliminata o ridotta ogni previsione che non abbia per fine l’esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici da assicurare, secondo le prescrizioni di legge, alla comunità.
Nella fattispecie, le spese indicate nell’elenco A, ai n.ri da 1 a 19, relative a debiti fuori bilancio, che sono stati ritenuti insuscettibili di riconoscimento per mancanza dei requisiti prescritti, hanno ad oggetto pranzi, ricevimenti, pernottamenti, e cioè prestazioni non direttamente finalizzati all’esercizio di funzioni o di servizi pubblici.
Né vale opporre, da parte dei ricorrenti, che tali spese siano state sostenute in occasione o a seguito di manifestazioni culturali e/o turistiche a titolo di vitto e alloggio per i partecipanti ai convegni e alle attività culturali e di ricerca (come quelle svolte dal Centro studi Clarke dell’Università di Bologna che opera in collaborazione con il comune).
Pur non potendosi disconoscere che le spese di vitto ed alloggio dei partecipanti alle manifestazioni turistiche o culturali, organizzate nell’interesse della comunità locale, non sono estranee all’ambito di attività lato sensu pubbliche dell’ente, la legge ha voluto peraltro espressamente escludere il riconoscimento di tali spese tra quelle fuori bilancio, come risulta incontestabilmente dal tenore dell’art. 6 del d.p.r. n. 378 del 24 agosto 1993 (recante il regolamento sul risanamento degli enti locali dissestati), secondo cui sono esclusi dalla massa passiva i debiti fuori bilancio che non siano conseguenti a spese per l’esercizio di funzioni o servizi di competenza dell’ente per legge (lett. c); ovvero relativi comunque a spese di rappresentanza, pranzi, ricevimenti, consumazioni o simili (lett. d); il successivo comma 10 specifica che i commissari straordinari di liquidazione sono tenuti ad assicurare, sotto la propria personale responsabilità, che i debiti ammessi alla massa passiva si riferiscono a spese per le quali è stata accertata la necessità per l’esercizio delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente locale per legge e in particolare che “non sono compresi nella massa passiva i debiti ricadenti nei casi di esclusione previsti dal presente decreto”.
Sulla base di quanto premesso, il motivo è infondato e va rigettato.

4 – Va, infine, respinto l’ultimo motivo dedotto individuato nella pretesa violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990.
Ai sensi dell’art. 13 della legge citata, sono esclusi dall’ambito di operatività delle norme richiamate gli atti a contenuto normativo o generale. Nella specie, la deliberazione comunale impugnata, alla quale va correttamente riferita la censura in esame, non costituisce un provvedimento comportante l’obbligo di previa comunicazione di avvio del medesimo, avendo ad oggetto il decreto ministeriale di approvazione del piano di estinzione delle passività pregresse e l’adozione degli adempimenti conseguenti previsti dall’art. 90 del decreto legislativo n. 77 del 1995.

5 – Conclusivamente, il ricorso in parte va dichiarato inammissibile, in parte va respinto siccome infondato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere interamente compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 4 luglio 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 OTTOBRE 2007
Firenze, lì 1 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 1/10/2007 n.2904 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
Comune di Vicchio (Avv. L. Landolfi) contro la ditta Elettrauto di Stiettini U. ed altre (non costituite), la ditta Giusti U. ed altr (Avv.ti I. Zagara e M. Floria) nonché contro M.G.D. di Dolfi S., A. e C. s.n.c., (Avv.ti R. Cappelli e A. Giusti)

sulla giurisdizione del G.A. per la controversia relativa alla esecuzione di un convenzione intercorsa tra un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p. e sulla legittima richiesta di rimborso ai singoli acquirenti delle maggiori spese sostenute per l’acquisizione delle aree e l’urbanizzazione

1. Giurisdizione e competenza – Convenzione tra un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p. – Rientra tra le convenzioni urbanistiche – Controversia sulla sua esecuzione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza
2. Edilizia ed urbanistica – Convenzione tra un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p. – Diritto dell’Ente a ripetere dai singoli acquirenti l’importo pro quota di quanto effettivamente speso per l’acquisizione delle aree e per le spese di urbanizzazione – Sussistenza

1. La convenzione intercorsa tra un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p. rientra pacificamente nel novero delle c.d. convenzioni urbanistiche. Ne consegue che la controversia relativa alla esecuzione di detta convenzione è attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241

2. Ai sensi della normativa vigente deve ritenersi che, nonostante l’espressa quantificazione del costo delle aree e delle spese di urbanizzazione, come contenuta nella convenzione-contratto stipulata un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p., il primo abbia diritto a ripetere dai singoli acquirenti l’importo pro quota di quanto effettivamente speso per l’acquisizione delle aree e per le spese di urbanizzazione. Ciò anche nell’ipotesi in cui nessuna riserva in tal senso fosse contenuta nel contratto stesso, dovendosi ritenere operante il meccanismo di inserzione automatica di clausole per l’integrazione del contenuto del contratto prevista dall’art. 1339 del codice civile, in relazione alla natura inderogabile degli artt. 27 e 35 della l. 22 ottobre 1971, n. 865 in tema di copertura delle spese sostenute dall’Ente pubblico per gli scopi questione

sulla giurisdizione del G.A. per la controversia relativa alla esecuzione di un convenzione intercorsa tra un comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione di un p.i.p. e sulla legittima richiesta di rimborso ai singoli acquirenti delle maggiori spese sostenute per l’acquisizione delle aree e l’urbanizzazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2905 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 2465 Reg. Ric.

Anno 2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri: Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente; Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel.; Dott. Gianluca BELLUCCI #NOME?

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2465/2000 proposto da
COMUNE DI VICCHIO, in persona del Responsabile del servizio Affari Generali pro-temporee, rappresentato e difeso dall’avv. Lando Landolfi con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

c o n t r o

DITTA ELETTRAUTO di Stiettini Umberto, DITTA POGGIALI E STIETTINI di Stiettini Lorenzo S.n.c., DITTA C.O.M. di Gabellini Adriano e C. S.n.c., DITTA Rosari Romano e C. S.n.c., DITTA F.LLI CERBAI di Cerbai Renzo e Lolando, SOCIETA’ COSTRUZIONI PARIGI di Giovanni e Alberto Parigi S.n.c., DITTA F.LLI SALTI di Salti Alessandro e Mauro S.n.c., DITTA GIOTTO BUS di Del Rio Giuliano e C. S.n.c., FONTANI FIORENZO, non costituiti in giudizio;

Ditta GIUSTI URBANO, Ditta LAPI s.n.c., Ditta SANTELLI VETRI s.n.c., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli avv.ti Iolanda Zagara e Maurizio Floria, con domicilio eletto presso lo studio legale Floria in Firenze, via dei Fratelli Cairoli n. 82;

M.G.D. DI DOLFI SIMONE, DOLFI ANGELA e C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Cappelli e Aurora Giusti ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Firenze, via F. Bartolommei n. 4;

per l’accertamento
del diritto del Comune al rimborso, da parte di ciascuno dei 13 assegnatari sopra nominati, a titolo di conguaglio in base alla convenzione stipulata tra il Comune e la ditta edificatrice, delle somme indicate al n. 7 del ricorso, corrisposte dal Comune ai proprietari dei terreni espropriati, e per la conseguente condanna di ciascuno al pagamento delle somme anzidette, con gli interessi di legge a decorrere dal 5.12.1999 o comunque a decorrere dalla data di notifica del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Ditte Giusti Urbano, Lapi s.n.c., Santelli Vetri s.n.c., nonché di M.G.D. di Dolfi Simone, Dolfi Angela e C. s.n.c.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. G.Parlapiano delegato da L.Landolfi, l’avv. F.Carangelo delegato da F.Locanto e l’avv. R.Cappelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 7 ottobre 2000, il comune di Vicchio esponeva quanto segue:
– Con convenzione stipulata tra il comune ed il Consorzio artigiani di Vicchio, venivano trasferite al Consorzio stesso le aree ivi individuate e veniva costituito un diritto di superficie in favore del Consorzio sulle altre aree ivi indicate, al fine di- nella convenzione era pattuito che il Consorzio avrebbe provveduto alle opere di urbanizzazione del Piano e che il corrispettivo per la cessione delle aree sarebbe stato pari al prezzo provvisorio di esproprio di tutte le aree P.I.P., “salvo conguaglio”
– non vi sarebbero stati oneri a carico del comune né per le opere di urbanizzazione, né per quanto si dovesse pagare ai privati per gli espropri occorrenti, trattandosi di oneri gravanti, ai sensi della legge n. 865/1971, sul concessionari e sugli assegn
– il pagamento della somma di oltre 21 milioni costituiva solo il rimborso del “prezzo provvisorio di esproprio”, determinato dal comune stesso, salvo conguaglio ove il prezzo definitivo determinato dalla Commissione provinciale espropri fosse risultato s
– l’art. 8 della convenzione stabiliva che, in caso di successivo trasferimento dei lotti, gli imprenditori acquirenti sarebbero subentrati nella posizione giuridica del Consorzio, relativamente ai diritti, oneri ed obblighi nascenti dal contratto, inclus
– in tutti gli atti di trasferimento degli immobili ai singoli imprenditori fu inserita la clausola di cui all’art. 8 della convenzione;
– al fine di sancire l’importanza ditale obbligo, gravante sul singolo acquirente, si prevedeva che lo stesso approvasse e confermasse per iscritto le relative clausole ed obbligazione agli effetti dell’art. 1341 c.c.
– all’esito del contenzioso instauratosi tra il comune ed i proprietari delle aree espropriate, che avevano proposto opposizione alla stima davanti alla Corte d’Appello di Firenze, sulla base della sentenza da questa emessa, il comune ha dovuto procedere
– il rimborso di tale somma veniva richiesto dal comune sia al C.A.V. sia agli assegnatari dei singoli lotti in proprietà o in diritto di superficie subentrati al Consorzio, a titolo di “conguaglio” sul prezzo provvisorio di esproprio;
– quasi tutti i proprietari hanno provveduto al rimborso, con la sola eccezione della s.n.c. M.G.D. e degli altri assegnatari in epigrafe indicati;
– con lettera del 4.12.1999, tutti gli assegnatari venivano invitati a pagare quanto dovuto;
tanto premesso, il comune ha proposto un’azione di accertamento del diritto al rimborso e di conseguente condanna dei soggetti intimati a pagamento delle somme dovute, con gli interessi di legge.
Si sono costituite in giudizio le ditte sopra indicate, le quali hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione; nel merito, hanno contestato la fondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
Il Comune ha, infine, rinunciato parzialmente alla pretesa avanzata nei confronti dei resistenti che hanno medio tempore corrisposto le somme dovute, confermando l’interesse alla decisione nei confronti di quattro soggetti rimasti inadempienti.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – La questione sottoposta all’esame del tribunale attiene alla pretesa del comune ricorrente di ottenere, da parte degli acquirenti di lotti di terreni compresi in un P.i.p., il rimborso delle maggiori somme corrisposte, a titolo di indennizzo, ai proprietari degli immobili espropriati, sulla base della convenzione stipulata tra lo stesso comune e la ditta edificatrice.
Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalle parti resistenti sul presupposto che, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, la giurisdizione spetti al giudice ordinario, ancorché si controverta in materia di servizi pubblici, non avendo la pubblica amministrazione esercitato alcun potere di tipo autoritativo.
L’eccezione è infondata.
Già con sentenza n. 768 del 1999, questo Tribunale aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, in particolare sulle controversie relative al diritto fatto valere dal comune di richiedere al concessionario e/o ai singoli acquirenti da esso il “conguaglio” che gli compete “sulle somme pagate a titolo di acconto” a terzi proprietari espropriati per la realizzazione del P.i.p. (cfr. sent. 22.10.1999 n. 768 della Prima Sezione).
Vero è che la Corte costituzionale, con la nota sentenza n. 204 del 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d. lgs. n. 80 del 1998, nella parte in cui ……..
Peraltro, la convenzione intercorsa tra il comune e la ditta edificatrice delle opere di urbanizzazione del p.i.p., rientra pacificamente nel novero delle c.d. convenzioni urbanistiche.
Trattasi di accordi tra soggetti privati e pubblica amministrazione i quali, anche al di fuori dello specifico oggetto disciplinato, sono riconducibili al modulo convenzionale astrattamente previsto dall’art. 11, comma 5 della legge n. 241 del 1990.
Tale norma riserva alla giurisdizione amministrativa, in sede esclusiva, le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi che assolvano la funzione di determinazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla pubblica amministrazione a conclusione di un procedimento preordinato all’esercizio di una pubblica funzione amministrativa.
Nella fattispecie, la convenzione stipulata tra il comune ed il concessionario delle aree costituisce integrazione necessaria del provvedimento finale di approvazione del PIP che ha efficacia di piano particolareggiato di esecuzione.
Secondo la giurisprudenza, la controversia relativa alla esecuzione di convenzione urbanistica è attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241 (Cons. St., Sez. V, 28.11.2006 n. 6961; Idem, Sez. IV, 26.4.2006 n. 2294; Cass. civ., SS.UU. 27.6.2005 n. 13712).

2 – Nel merito, si osserva quanto segue.
All’interno di un procedimento volto alla realizzazione di un piano per insediamenti produttivi (p.i.p.), la convenzione stipulata tra l’ente pubblico ed il soggetto incaricato dell’attuazione dell’intervento prevedeva che esso avrebbe provveduto alle opere di urbanizzazione del Piano e che il corrispettivo per la cessione delle aree sarebbe stato pari al prezzo provvisorio di esproprio di tutte le aree P.I.P., “salvo conguaglio” (art. 3).
All’esito del contenzioso instauratosi tra il comune ed i proprietari delle aree espropriate, che avevano proposto opposizione alla stima davanti alla competente Corte d’Appello, sulla base della sentenza da questa emessa, il comune ha dovuto procedere al pagamento di somme, per un importo complessivo superiore a quello predeterminato, con la conseguenza che il rimborso di tale differenza è stato richiesto dal comune, a titolo di “conguaglio” sul prezzo provvisorio di esproprio, sia al soggetto attuatore dell’intervento sia agli assegnatari dei singoli lotti in proprietà o in diritto di superficie ad esso subentrati.
La convenzione stipulata tra le parti stabiliva (art. 8) che, in caso di successivo trasferimento dei lotti, gli imprenditori acquirenti sarebbero subentrati nella posizione giuridica del Consorzio, relativamente ai diritti, oneri ed obblighi nascenti dal contratto, incluso l’obbligo di conguaglio del corrispettivo provvisorio pagato dal Consorzio, se le indennità definitive fossero risultate superiori.
In tutti gli atti di trasferimento degli immobili ai singoli imprenditori risulta inserita la clausola di cui all’art. 8 della convenzione; negli stessi atti è contenuta altresì una dichiarazione dell’acquirente di approvazione e conferma per iscritto delle relative clausole ed obbligazioni, agli effetti dell’art. 1341 c.c.
Tanto premesso, la pretesa del comune appare fondata ed il ricorso merita di essere accolto.
Identica questione è stata esaminata e risolta da questa Sezione con la sentenza del 28.6.2006 n. 2951, dalle cui conclusioni, nei termini appresso riportati, il Collegio non ritiene di discostarsi.
I piani per le aree da destinare ad insediamenti produttivi sono previsti e disciplinati dalla l. 22 ottobre 1971, n. 865 il cui art. 27 stabilisce che “I comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione approvati possono formare, previa autorizzazione della Regione, un piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi”.
Le aree comprese nel piano approvato sono espropriate dai comuni o da loro consorzi ed utilizzate per la realizzazione di impianti produttivi di carattere industriale, artigianale, commerciale e turistico mediante la cessione in proprietà o la concessione del diritto di superficie sulle aree medesime.
Dispone, poi, l’ultimo comma della citata disposizione che “Contestualmente all’atto di concessione, o all’atto di cessione della proprietà dell’area, tra il comune da una parte e il concessionario o l’acquirente dall’altra, viene stipulata una convenzione per atto pubblico con la quale vengono disciplinati gli oneri posti a carico del concessionario o dell’acquirente e le sanzioni per la loro inosservanza”.
Analoghe disposizioni sono contenute nell’art. 35 per quanto riguarda i piani per l’edilizia economica e popolare nel quale, peraltro, sono dettagliatamente stabiliti i contenuti della convenzione da stipularsi con i soggetti assegnatari delle aree, nonché il principio per cui “il prezzo di cessione delle aree è determinato in misura pari al costo di acquisizione delle aree stesse…”.
Sulla scorta di tale premessa deve ritenersi che, nonostante l’espressa quantificazione del costo delle aree e delle spese di urbanizzazione, come contenuta nella convenzione-contratto stipulata tra le parti, il Comune abbia diritto a ripetere dai singoli acquirenti l’importo pro quota di quanto effettivamente speso per l’acquisizione delle aree e per le spese di urbanizzazione. Ciò anche nell’ipotesi in cui nessuna riserva in tal senso fosse contenuta nel contratto stesso, dovendosi ritenere operante il meccanismo di inserzione automatica di clausole per l’integrazione del contenuto del contratto prevista dall’art. 1339 del codice civile, in relazione alla natura inderogabile della disposizione legislativa sopra richiamata in tema di copertura delle spese sostenute dall’Ente pubblico per gli scopi questione (C. St., sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 577).
Per le ragioni già evidenziate, va disattesa anche l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dei soggetti assegnatari degli alloggi.
E’ appena il caso di aggiungere che, nella specie, il Consorzio artigiani di Vicchio fu costituito per ricevere in concessione le aree del PIP comunale, al fine di eseguire le opere necessarie alla sua realizzazione ed assegnare poi i lotti, con la conseguenza che, compiuta la sua funzione, il medesimo Consorzio ha cessato di esistere, facendo subentrare i singoli assegnatari, pro-quota, negli obblighi ed oneri sorti in capo ad esso.

3 – Quanto alle ulteriori contestazioni sollevate dalle parti resistenti, esse appaiono infondate, alla luce delle considerazioni che seguono.
Le somme dovute, già indicate nelle richieste di pagamento a suo tempo indirizzate agli assegnatari debitori, sono richiamate nel ricorso introduttivo, nel loro preciso ammontare, e sono state già corrisposte dalla maggior parte degli assegnatari.
Le somme richieste a conguaglio sull’indennità di occupazione d’urgenza sono dovute, trattandosi di occupazione su richiesta e nell’interesse degli artigiani per poter subito iniziare i lavori di realizzazione del PIP.
Le spese giudiziali, poste a carico del comune nel giudizio istaurato dai proprietari espropriati, sono dovute, non potendosi addebitare all’ente locale alcuna negligenza nella conduzione della lite durante la quale (prima davanti alla competente Corte d’Appello, poi davanti alla Corte di Cassazione, infine nel giudizio di rinvio) ha reiteratamente sostenuto le proprie tesi, anche nell’interesse degli stessi assegnatari.
Le somme relative alla maggior indennità riconosciuta alla proprietaria dell’area, sulla quale sono state realizzate le opere di urbanizzazione primaria, sono dovute, trattandosi di spese indispensabili all’attuazione del PIP.
Sono, del pari, dovute le somme imputate ad interessi maturati sulle indennità di occupazione e di esproprio, in esito al giudizio svoltosi tra il comune e la proprietaria espropriata.
Infine, va disattesa l’eccezione di sospensione del presente giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., sollevata nel controricorso di M.G.D., sul presupposto della non definitività della determinazione dell’indennità di esproprio effettuata dalla Corte d’Appello.
La sentenza 22/1.15/2/1999, resa dalla Corte d’Appello, ha carattere di esecutività, nonostante il ricorso in Cassazione proposto dal comune, e a fronte della esecuzione minacciata dagli eredi della proprietaria espropriata, il comune ha provveduto all’esborso delle somme accertate (come si deduce dalla documentazione depositata).

4 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è fondato e va accolto.
Peraltro, si deve dare atto della rinuncia parziale, espressa dal comune ricorrente nei confronti di nove assegnatari (indicati nella memoria del 22.6.2007) che hanno corrisposto le somme richieste, con compensazione delle spese di giudizio.
Spese ed onorari di giudizio, nei confronti delle quattro ditte che non hanno provveduto al pagamento (Ditta Giusti, Ditta Lapi, M.D.G., Ditta Fratelli Cerbai), seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, così dispone:
– dichiara la parziale sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, per espressa rinuncia nei confronti di Ditta Elettrauto di Stiettini Umberto, Ditta Poggiali & Stiettini di Stiettini Lorenzo S.n.c., Ditta C.O.M. di Gabellini Adriano e C. S.n.c., Ditta
– accoglie il ricorso nei confronti di Ditta Giusti Urbano, Ditta Lapi Attilio e C. s.n.c., M.D.G. di Dolfi e C. s.n.c., Ditta Fratelli Cerbai s.n.c. e, per l’effetto, dichiara il diritto del comune di ripetere l’importo loro addebitato, maggiorato degli-conseguentemente, condanna le Ditte indicate al pagamento delle relative somme;
– condanna le parti soccombenti, in solido, al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 OTTOBRE 2007
Firenze, lì 1 OTTOBRE 2007

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