Processo – Processo amministrativo – Termine per la costituzione in giudizio – Art. 46 c.p.a. – Natura ordinatoria.

Il termine fissato dall’articolo 46 Cod. proc. amm. per la costituzione in giudizio ha pacificamente natura ordinatoria, con la conseguenza che l’Amministrazione, costituita con atto di mero stile, può legittimamente riservarsi di svolgere le proprie difese negli scritti conclusivi previsti dall’articolo 73 Cod. proc. amm.

Pres. Mozzarelli – Est. Tagliasacchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2017, proposto da
Cairoli Guido, Granato Gabriella, Peretto Antonio, Gonella Rosanna, Del Prete Pietro e Agodi Paola, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Barbara Buffoni, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC avvbarbarabuffoni@ordineavvocatibopec.it;

contro

Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Caterina Siciliano, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Bologna, piazza Maggiore n. 6;

per l’annullamento

dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria emessa ex art. 34 DPR 380/2001 – P.G.n.85507/2017 e ai medesimi notificata in data 10 marzo 2017, nonché di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale od altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito di trasposizione di ricorso straordinario in sede giurisdizionale i signori Guido Cairoli, Gabriella Granato, Antonio Peretto, Rosanna Gonella, Pietro del Prete e Paola Agodi agiscono avanti a questo Tribunale Amministrativo Regionale per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria emessa nei loro confronti dal Comune di Bologna, ai sensi dell’articolo 34 D.P.R. n. 380/2001.

I ricorrenti sono proprietari delle singole unità abitative costituenti il condominio di via Tosi Bellucci n. 5 a Bologna. L’abuso per il quale essi sono stati sanzionati riguarda le parti comuni, e, precisamente, l’incremento volumetrico pari a 15 mc. del piano sottotetto, in difformità della licenza edilizia del 1958.

I ricorrenti sostengono che il provvedimento sia illegittimo perché le difformità contestate erano già state sanate dai condomini con la SCIA in sanatoria PG n. 328389/2013 integrata con atto PG 277391/2014 e male avrebbe fatto il Comune a non tenerne conto.

Si dolgono altresì i ricorrenti che le istanze di riesame presentate dal signor Cairoli non abbiano ottenuto positivo riscontro dall’Amministrazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bologna con atto di mera forma seguito da memorie difensive, opponendosi al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

I ricorrenti in memoria ex articolo 73 Cod. proc. amm. si sono lamentati della condotta processuale dell’Amministrazione resistente, che – in tesi – avrebbe leso il loro diritto di difesa, ragione per la quale chiedono che degli argomenti prospettati da controparte non si tenga conto o, in alternativa, che venga rinviata ad altra udienza la trattazione della causa.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2022 la causa è stata introitata.

Preliminarmente, va respinta la richiesta di rinvio dell’udienza avanzata dai ricorrenti.

Il termine fissato dall’articolo 46 Cod. proc. amm. per la costituzione in giudizio ha pacificamente natura ordinatoria (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I bis, sentenza n. 1581/2020; C.019), Sez. III, sentenza n. 6998/2019), con la conseguenza che l’Amministrazione, costituita con atto di mero stile, può legittimamente riservarsi di svolgere le proprie difese negli scritti conclusivi previsti dall’articolo 73 Cod. proc. amm., com’è appunto avvenuto nel caso di specie.

Peraltro, documenti e memorie sono stati depositati dal Comune di Bologna nel rispetto dei termini fissati dal precitato articolo 73 Cod. proc. amm., sicché non vi è ragione per cui di essi il Collegio non tenga conto nel delibare la causa.

Sempre preliminarmente va precisato che il Collegio si pronuncerà esclusivamente sulle doglianze dedotte in ricorso e non anche sugli ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato, introdotti irritualmente e tardivamente nella memoria conclusiva depositata da parte ricorrente in data 8 maggio 2022.

Ciò premesso, il ricorso è infondato.

Dalla documentazione in atti risulta che la sanatoria del 2013 è stata presentata dai consorti Cairoli e Granato per sanare abusi riguardanti l’unità immobiliare in loro proprietà esclusiva. Di certo non è possibile estendere la domanda di sanatoria a ulteriori abusi realizzati non sulla parte di proprietà esclusiva, bensì su quella di proprietà comune ai condomini.

A questo deve aggiungersi che – sempre come documentato in atti – l’integrazione di sanatoria del 2014 è stata depositata quando oramai erano decorsi i termini per l’esercizio da parte del Comune dei poteri inibitori sulla SCIA in sanatoria del 2013, con la conseguenza che si erano già prodotti gli effetti di legge connessi alla presentazione di siffatto tipo di atto da parte del privato. L’ambito della SCIA era oramai definito e non poteva essere allargato, con una riapertura del procedimento.

In ogni caso, la SCIA “integrativa”, peraltro non presentata da tutti i condomini, era incompleta, mancando della relazione di un tecnico abilitato e di un estratto planivolumetrico della porzione di immobile interessato dall’abuso. Quindi, anche a tutto voler concedere, la SCIA del 2014 non poteva essere considerata atto autonomo e sanare l’abuso ivi denunciato.

In conclusione, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, l’incremento volumetrico del sottotetto condominiale, in difformità al titolo edilizio, non era mai stato sanato, con la conseguenza che l’applicazione della sanzione da parte dell’Amministrazione comunale era atto doveroso, indipendentemente dal lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso (cfr. ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 372/2022).

Per tanto il ricorso viene respinto e, come da regola generale, le spese di lite sono poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i signori Guido Cairoli, Gabriella Granato, Antonio Peretto, Rosanna Gonella, Pietro del Prete e Paola Agodi, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Bologna le spese di lite, che liquida in complessivi €uro 2.500,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio delle parti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Lex specialis di gara – Interpretazione – Criteri.

Ai fini dell’interpretazione della lex specialis della procedura di gara trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; V, 1°ottobre 2021, n. 6598). L’art. 1362, comma 1, cod. civ. impone di ricercare la “comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole; la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico – sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti.

Pres. Caringella – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9171 del 2021, proposto da
Unicasa s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pulsano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Triggiani, con domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
C.U.C. Unione dei Comuni Montedoro, non costituito in giudizio;

nei confronti

Neos Restauri s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Unyon Consorzio Stabile, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01384/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pulsano e di Neos Restauri s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Prete, Vittorio Triggiani e Di Mauro, in sostituzione dell’avvocato Cozzi per delega depositata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando approvato con determinazione dirigenziale della C.U.C. Motendoro, era indetta una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico della Casa comunale del Comune di Pulsano, per un importo a base di gara di € 936.270,52 (di cui € 66.803,61 per gli oneri di sicurezza).

1.1. Ai fini del presente giudizio, rileva l’art. 16 del disciplinare di gara, per il quale: “La busta virtuale “B – Offerta tecnica” contiene, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a) Relazione tecnica; b) Elaborati tecnici funzionali a descrivere le migliorie proposte. La relazione contiene una proposta tecnico – organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo paragrafo 18.1, i seguenti documenti: […] 3. Uso di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili per almeno il 20% in peso sul totale del materiale messo in opera a meno delle strutture portati: la commissione giudicatrice valuterà le informazioni sulla percentuale in peso dei componenti edilizi o materiali (p.es. finestre, pitture, materiali isolanti) da utilizzare nell’opera che sono costituiti da materie prime rinnovabili considerando gli elementi non strutturali (chiusure verticali ed orizzontali/inclinate e partizioni interne verticali e orizzontali, parte strutturale dei solai esclusa, dell’edificio in esame). Ai fini del calcolo l’analisi va condotta solo sugli elementi interessati dall’intervento con il relativo calcolo percentuale”.

L’art. 18.1, punto 3 del disciplinare di gara prevedeva, poi, il criterio di valutazione dell’offerta tecnica costituito dall’ “Uso di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili per almeno il 20% in peso sul totale del materiale messo in opera a meno delle strutture portati”, per il quale i concorrente avrebbero potuto ottenere al massimo 17 punti.

1.2. All’esito delle operazioni di gara, risultava primo graduato il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con Neos Restauri s.r.l. (già Tancredi Restauri s.r.l.) come mandataria e Unyon Consorzio stabile come mandante con il punteggio di 94,77 punti; secondo era Unicasa s.r.l. con 92,77 punti.

Con determinazione dirigenziale del 21 giugno 2021 prot. 11065/21 la procedura di gara era definitivamente aggiudicata al r.t.i. Neos Resturi.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, integrato da motivi aggiunti, Unicasa s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione lamentandone l’illegittimità per avere la commissione assegnato i 17 punti previsti per il criterio di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’art. 18.1 punto 3 del disciplinare in ragione della sola dichiarazione di impegno della controinteressata all’impiego di materiali derivanti da materie prime rinnovabili in percentuale superiore al 20%; a suo parere, la commissione avrebbe potuto attribuire il punteggio massimo solo in presenza di schede tecniche dei materiali da utilizzare per la costruzione che ne dimostrassero la derivazione da materie prime rinnovabili; le schede tecniche che l’aggiudicataria aveva allegato all’offerta tecnica, invece, riguardavano materiali derivanti da materie prime riciclate (e, dunque, non rinnovate come richiesto dal disciplinare di gara).

Nella stessa tabella inserita nella Relazione tecnica allegata all’offerta – in cui per ogni tipologia di lavorazione era specificato la tipologia di materiale utilizzato – si specificava quanta percentuale (e quanto peso) dello stesso derivasse da materiale riciclato e non da materiale rinnovato.

Nel motivo aggiunto, la ricorrente sosteneva che la controinteressata, non avendo intenzione di impiegare materiale di costruzione proveniente da materie prime rinnovate, ma solo materie prime reciclate, doveva in realtà essere esclusa dalla procedura, poiché l’art. 18.1 punto 3 andava letto nel senso che la percentuale del 20% di impiego di materiale proveniente da materie prime rinnovate era una quantità minima richiesta ai concorrenti.

2.1. Resistenti Unioncasa s.r.l. e il Comune di Pulsano, il giudice di primo grado, con la sentenza della seconda sezione del 23 settembre 2021, n. 1384, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti in quanto:

– la commissione giudicatrice era tenuta ad assegnare il punteggio per l’uso di materiali derivanti da materie prime rinnovabili solo sulla base di quanto dichiarato dai concorrenti nella Relazione tecnica, non avendo la legge di gara richiesto loro anche l’allegazione di schede tecniche a corroborare l’offerta;

– la dichiarazione del r.t.i. Neos Costruzioni di “utilizz[are] di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili per una percentuale superiore al 30% in peso del totale dei materiali posti in opera degli elementi non strutturali”, con la specificazione per cui “[…] i materiali da costruzione che saranno utilizzati nell’esecuzione dell’appalto derivanti da materie prime rinnovabili, rappresentano ben il 54% del peso totale pari a 44.776,47 kg dei complessivi 82.918,00 kg, ben superiore del 30% richiesto” era garanzia necessaria e sufficiente per la stazione appaltante dell’impegno dell’aggiudicataria ad utilizzare materiali da costruzione derivanti da fonti rinnovabili, impegno che dovrà comunque essere verificato in fase esecutiva;

– in tale contesto, l’uso del termine “reciclate” nell’epigrafe della quarta colonna della tabella contenuta a pag. 12 della Relazione tecnica dell’aggiudicataria era un “mero refuso” considerato che il relativo paragrafo era chiaramente rivolto a descrivere i materiali impiegati, come derivanti da materie prime rinnovabili;

– se anche, dunque, le schede tecniche allegate all’offerta dell’aggiudicatario non fossero coerenti con la percentuale di materiale rinnovabile indicata (e come tali erroneamente prodotte), resterebbe comunque, fermo l’impegno al rispetto della fornitura di detto materiale nei termini indicati nella relazione tecnica, tenuto conto, peraltro, dell’affermata irrilevanza, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, delle schede tecniche, ove la lex spexialis richieda, come nel caso di specie, che gli elementi di valutazione siano desunti dall’offerta tecnica.

Infine, il Tar respingeva anche i motivi aggiunti perché la lex specialis non contemplava la causa di invalidità dell’offerta prospettata dalla ricorrente, prevedendo l’art. 18.1 punto 3 del disciplinare l’impiego di materiali di costruzione in percentuale inferiore al 20% con conseguente assegnazione di soli 3 punti.

3. Propone appello Unicasa s.r.l.; si sono costituiti il Comune di Pulsano e Neos Restauri s.r.l..

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza del 21 aprile 2022 la causa è stata assunta in decisione.

4. Unioncasa s.r.l. contesta la sentenza di primo grado per “Violazione di legge – violazione della lex specialis ed in particolare del disciplinare di gara, par. 18.1, criterio 3 – Eccesso di potere – travisamento dei presupposti di fatto – illogicità e contraddittorietà manifesta. Difetto di istruttoria. Perplessità dell’attività amministrativa. Illegittimità derivata. Violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione della lex specialis ed in particolare del disciplinare di gara, par. 18.1, criterio 3 – Eccesso di potere – Travisamento dei presupposti di fatto – Illogicità e contraddittorietà manifesta. Difetto di istruttoria”; sostiene che la legge di gara non possa interpretarsi nel senso che la commissione decida sull’assegnazione del punteggio previsto dal par. 18.1 criterio del disciplinare sulla base della semplice dichiarazione del concorrente in merito alla percentuale in peso di materiale contenente rinnovabili senza identificare quali siano i prodotti offerti ed esaminare le schede di questi, che, invece, sarebbe possibile fornire in fase esecutiva, poiché a voler così ragionare si ammette la presentazione di un’offerta indefinita, generica ed evidentemente irregolare, che non consente il controllo alla commissione né la garanzia di immutabilità dell’offerta.

L’interpretazione accolta, aggiunge l’appellante, contrasta con la lettera stessa della legge, che affida alla commissione il compito di “calcolare” la percentuale di materiali utilizzati ai fini del punteggio da attribuire – calcolo materialmente impossibile da compiere in caso di mancata allegazione delle schede tecniche, o, comunque, dell’indicazione dei prodotti offerti con le relative percentuali – ma si oppone anche alle indicazioni del d.m. 11 ottobre 2017 (citato dallo stesso giudice di primo grado) che, al punto 2.6.4. specifica che “La documentazione di offerta dovrà contenere informazioni sulla percentuale di peso dei componenti edilizi o materiali (p.es. finestre, pitture, materiali isolanti) da utilizzare nell’opera che sono costituiti da materie prime rinnovabili considerando gli elementi non strutturali”, così imponendo che l’operatore dichiari, già in sede di offerta, tramite quali materiali intenda soddisfare il criterio ambientale in esame e quindi ricomprendere la documentazione necessaria ad evidenziare la percentuale in peso dei vari componenti edilizi.

Aggiunge l’appellante, nella seconda parte del motivo di appello, che, anche a voler ritenere, come sostenuto dal giudice di primo grado, sufficiente l’impegno ad utilizzare materiali da costruzione provenienti da materie rinnovate, senza fornire indicazione di quali siano detti materiali, comunque la sentenza andrebbe riformata poiché la dichiarazione della controinteressata così come riportata nella Relazione tecnica era errata, avendo questa riportata una tabella riepilogativa afferenti materiali derivanti da materie riciclate; l’assunto del Tar per cui l’intitolazione errata delle colonne della tabelle sarebbe conseguenza di un mero refuso non convince come dimostrato dal confronto tra detta tabella e quella contenuto nel documento “RA01 Relazione sui criteri ambientali minimi” elaborato dal progettista esecutivo dei lavori: i valori sono identici (avendo la controinteressata fatto propri i criteri dell’amministrazione) ed attengono a materie riciclabili e non rinnovabili.

La conclusione cui perviene l’appellante è che anche la dichiarazione della percentuale in peso di materiali derivanti da rinnovabili era sbagliata in quanto riferita ai riciclabili e che, quindi, nell’offerta tecnica, non era contenuta alcuna indicazione di materiali e relative percentuali non rinnovabili da utilizzare nei lavori; l’offerta, in definitiva, sarebbe da escludere o da postergare in graduatoria sottraendo i 17 punti assegnati dalla commissione.

5. Il motivo è infondato.

5.1. Preliminarmente, va precisato che questione controversa in giudizio è se i concorrenti potessero ottenere i punti previsti per il criterio di valutazione di cui all’art. 18.1, punto 3 del disciplinare di gara, sol dichiarando l’impegno all’uso di materiali da costruzioni derivanti da materie prime rinnovabili (in percentuale di peso rispetto al totale dei materiali messi in opera) oppure fosse loro richiesto, oltre alla dichiarazione di impegno, anche di fornire le schede tecniche dei materiali che avrebbero utilizzato (sostanzialmente a comprova di quanto dichiarato).

E’ pacifico in atti che Neos Restauri s.r.l. abbia reso la dichiarazione di impegno – salvo quanto si dirà circa la tabella con le specifiche tecniche – ma non abbia fornito le schede tecniche dei materiali da costruzione che avrebbe impiegato.

5.2. Così posta la questione, si tratta di interpretare il disciplinare di gara per dire qual fosse l’onere imposto ai concorrenti.

A tal fine, è opportuno rammentare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione della lex specialis della procedura di gara trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; V, 1°ottobre 2021, n. 6598).

L’art. 1362, comma 1, cod. civ. impone di ricercare la “comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole; la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico – sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (cfr. Cass. civ., sez. 1, 2 luglio 2020, n. 13595; sez. 3, 26 luglio 2019, n. 20294; aggiungendo, peraltro, che qualora il criterio letterale risulti sufficiente a dire il risultato che le parti intendevano conseguire, l’operazione ermeneutica deve ritenersi utilmente, quanto definitivamente, conclusa, cfr. Cass. civ, sez. 3, 11 marzo 2014, n. 5595).

La giurisprudenza amministrativa ha poi enucleato un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090).

5.3. L’interpretazione delle clausole del disciplinare di gara – in cui era fatto riferimento all’uso di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili – porta a dire che fosse sufficiente l’impegno del concorrente.

All’art. 16 era descritto il contenuto della busta telematica con l’offerta tecnica; tra i documenti che i concorrenti erano tenuti ad inserire era indicata la “Relazione tecnica”; di questa, a sua volta, veniva precisato il contenuto in questi termini “La Relazione contiene una proposta tecnico – organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo paragrafo 18.1., i seguenti elementi: […] 3. Uso di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili per almeno il 20% in peso sul totale del materiale messo in opera a meno delle strutture portanti”.

I concorrenti dovevano proporre – la Relazione tecnica consisteva in effetti proprio in una proposta – l’utilizzo di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili in certa percentuale e ciò avrebbe consentito loro di acquisire il punteggio previsto per il relativo criterio di valutazione dell’offerta.

Come in precedenza precisato, se il contenuto delle clausole contrattuali è chiaro ed univoco, l’attività interpretativa può arrestarsi al senso letterale delle parole utilizzate.

5.4. In definitiva, come da ordinaria prassi delle gare pubbliche, il criterio di valutazione individuava un profilo di qualità tecnica dell’offerta attraverso il rinvio a un impegno negoziale dell’offerente, da inserire nel futuro contratto come obbligo da adempiere nella fase esecutiva.

Il criterio, pertanto, si traduce in una dichiarazione unilaterale di volontà dell’offerente, che confluirà nel programma negoziale da eseguire a seguito della stipula del contratto di appalto (così, in vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2021, n. 1922).

5.5. Restano altri due aspetti della questione che vanno esaminati in quanto espressamente sollevati dall’appellante nelle sue difese.

Sebbene il disciplinare di gara non sia stato oggetto di specifica impugnazione, occorre valutare se esso, così come in precedenza interpretato, si ponga in contrasto con la normativa in materia, individuata dal d.m. 11 ottobre 2017 (Criteri ambientali minimi per l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici).

Al punto 2.6.4. (Materiali rinnovabili) dell’allegato è specificato che: “Viene attribuito un punteggio premiante pari a… per l’utilizzo di materiali da costruzione derivati da materie prime rinnovabili per almeno il 20% in peso sul totale dell’edificio escluse le strutture portanti. La stazione appaltante definisce il punteggio premiante che potrà essere assegnato. Esso sarà di tipo progressivo e prevedrà almeno tre diverse soglie correlate alla percentuale in peso uguale o superiore al 20%.

Verifica: il progettista deve compiere scelte tecniche che consentano di soddisfare il criterio e deve prescrivere che l’offerente dichiari, in sede di gara, tramite quali materiali soddisfa il criterio, con il relativo calcolo percentuale, e dovrà presentare alla stazione appaltante in fase di esecuzione dei lavori la documentazione comprovante la rispondenza dei materiali utilizzati a quanto dichiarato. La documentazione di offerta dovrà contenere informazioni sulla percentuale in peso dei componenti edilizi o materiali (p.es. finestre, pitture, materiali isolanti) da utilizzare nell’opera che sono costituiti da materie prime rinnovabili considerando gli elementi non strutturali (chiusure verticali ed orizzontali/inclinate e partizioni interne verticali e orizzontali, parte strutturale dei solai esclusa, dell’edificio in esame). Ai fini del calcolo si fa riferimento alle sezioni considerate all’interno della relazione tecnica di cui all’art. 4, comma 25 del decreto del Presidente della Repubblica n. 59/09. Inoltre l’analisi va condotta sull’intero edificio nel caso di nuova costruzione e sugli elementi interessati dall’intervento nel caso di progetto di ristrutturazione.”.

Il dato normativo è chiaro nel senso che in sede d’offerta il concorrente è tenuto solo a dichiarare quali, tra i diversi materiali da costruzione di cui intende servirsi (o componenti edilizi, che vengono poi esemplificati nelle finestre, pitture, materiali isolanti), siano composti da materie prime rinnovabili, mentre sarà tenuto in fase di esecuzione dei lavori a dar prova della relativa corrispondenza.

Anche per le disposizioni del decreto ministeriale, che costituisce il riferimento normativo dal quale la stazione appaltante ha tratto il criterio di valutazione inserito nel disciplinare di gara, in sede di offerta il concorrente è tenuto solo ad una dichiarazione, dovendo fornire in sede di esecuzione la documentazione a comprova, quale, in primo luogo, le schede tecniche cui ha fatto riferimento l’appellante.

5.6. Si giunge, così, all’ultimo punto da esaminare.

Per dar modo alla commissione di valutare l’impegno assunto, in conformità alle indicazioni del decreto ministeriale riportato, Neos Restauri s.r.l. ha inserito nella Relazione tecnica una tabella suddivisa in sei colonne, dando conto, per ciascuna lavorazione (colonna 2) della “tipologia di materiale” (colonna 3), nonché del “peso totale dei materiali da costruzione derivanti da materie prime recliclate”, della “percentuale di materiale reciclato” e del “peso del materiale riciclato”.

Per l’appellante sarebbe la prova che l’aggiudicataria avrebbe inteso offrire materiali da costruzione derivanti da materie prime riciclate e non da materie prime rinnovabili, considerato l’uso del termine “materiale reciclato” per descrivere quanto riportato nelle diverse colonne; la controinteressata, sin dal primo grado, ha sostenuto di aver commesso un errore e che, laddove era scritto “reciclato” doveva intendersi “rinnovato”.

È noto che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di emendare l’errore c.d. ostativo, vale a dire commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta, a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l’atto era diretto (nella sentenza di questa Sezione, 20 giugno 2019, n. 4198 ne sono esposte le ragioni: “la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…). Ai sensi dell’art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente sono applicabili gli artt. 1427 e ss. cod. civ. che disciplinano l’annullabilità del contratto per errore (…). L’art. 1428 cod. civ., in particolare, prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto, se “essenziale” e “riconoscibile dall’altro contraente”. Per il caso di atto unilaterale recettizio l’errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l’atto è diretto”).

Si è poi specificato che l’errore è riconoscibile dalla stazione appaltante se ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; V, 24 agosto 2021, n. 6025; V, 2 agosto 2021, n. 5638; V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758; V, 9 dicembre 2020, n. 7752; III, 20 marzo 2020, n. 1998; V, 11 gennaio 2018, n. 113; VI, 2 marzo 2017, n. 978).

Nel caso di specie la lettura della relazione tecnica della concorrente portava a rendersi agevolmente conto dell’errore materiale commesso, e così ad intendere che la volontà della Neos Restauri s.r.l. era di impegnarsi ad utilizzare materiali da costruzione derivanti da materie prima rinnovabili.

Lo si evince dal fatto che la tabella in questione era inserita nel paragrafo della Relazione tecnica in cui si dava conto dell’uso dei materiali da costruzione derivante da materie prime rinnovabili – lo ammette la stessa appellante nella sua memoria – e che nella parte descrittiva (che precedeva la tabella) era detto “la scrivente propone l’utilizzo di materiali da costruzione derivanti da materie prime rinnovabili per una percentuale al 30% in peso del totale dei materiali posti in opera degli elementi non strutturali”.

Specificando ulteriormente nel periodo immediatamente successivo che il valore indicato in calce alla tabella (totali kg. 44776,47) fosse pienamente rispettoso di quanto previsto dallo stesso decreto ministeriale e superasse la soglia minima prevista dal disciplinare del 30%.

La sintesi era: “La scrivente ha infatti dimostrato come i materiali da costruzione che saranno utilizzati nell’esecuzione dell’appalto derivanti da materie prime rinnovabili, rappresentano ben il 54% del perso totale pari a 44776,47 kg dei complessivi 82918,00 kg, ben superiore al 30% richiesto”.

In breve, per la spiegazione che la concorrente dava dei contenuti della tabella, era chiaro che intendesse riferirsi ai materiali rinnovabili e non a quelli riciclati.

Quanto sopra vale a superare ogni altro argomento spese dall’appellante, ivi compreso l’asserita coincidenza tra il contenuto della tabella contenuta nella Relazione tecnica e l’elaborato RA01 Relazione sui criteri minimi ambientali del progetto esecutivo posto a base di gara, in cui erano indicati i materiali derivati da materie prime riciclate: nulla esclude, infatti, che la stessa tipologia di materiale (e per la stessa quantità) che nel predetto elaborato sia prevista derivante da materie prime riciclate, l’aggiudicatario intenda acquisirla da materie prime rinnovabili.

5.7. Avendo accertato che l’aggiudicatario si è impegnato ad utilizzare materiale da costruzione derivante da materie prime rinnovate per una percentuale anche superiore a quella minima prevista dal disciplinare di gara, è assorbita ogni altra censura proposta dall’appellante (già introdotta in primo grado con motivi aggiunti) finalizzata ad ottenerne l’esclusione per le medesime ragioni.

5.8. In conclusione, l’appello di Unicasa s.r.l. va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Unicasa s.r.l. al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 10.000,00, oltre accessori e spese di legge, a favore del Comune di Pulsano e di Neos Restauri s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

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