Appalti – requisiti di partecipazione – disciplinare di gara art. 4 lett. b) – esclusione – oggetto appalto – iscrizione alla CCIAA per l’attività di centro estivo – mancata violazione art. 83 c. 9 dlgs. 50/2016

Non viola l’art. 83 c. 9 d.lgs. n. 50/2016, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 4 lett. b) del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione l’iscrizione alla Camera di Commercio (CCIAA) per attività di centro estivo. Pertanto, è legittima l’esclusione dell’impresa concorrente per essere iscritta alla CCIAA per la sola attività di “asilo nido” non coerente con l’attività di centro estivo oggetto dell’appalto.

R E P U B B L I C A      I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul   ricorso   numero   di   registro   generale    7472    del    2023,  proposto  da Raggio di Sole soc. coop. o.n.l.u.s., in relazione alla procedura CIG 915712174C, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Fondazione Bioparco di Roma, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ercole Moscarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il Flauto Magico s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma,

previa sospensione cautelare,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13454/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Bioparco di Roma; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Antonino Masaracchia e uditi per le parti gli avvocati Tozzi e Moscarini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Nel presente giudizio è appellata la sentenza del TAR Lazio, meglio individuata in epigrafe, che ha respinto il ricorso della Raggio di Sole coop. o.n.l.u.s., avverso la sua esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, sotto soglia comunitaria, per l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di centro estivo per bambini (4-12 anni) presso il Bioparco di Roma, avente durata biennale (2022-2023), con opzione di rinnovo per altri due anni.

La gara ha visto la partecipazione solo di due offerenti, l’odierna appellante, che ne era risultata vincitrice, e la controinteressata Flauto Magico s.r.l. (gestore uscente). Con gli atti impugnati in primo grado, l’impresa risultata prima in graduatoria è stata esclusa dalla gara, anzitutto, per la mancanza del requisito di capacità tecnica (art. 4, lettera c, del disciplinare), consistente nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi per un importo complessivo di almeno 300.000,00 euro. In proposito, la stazione appaltante, dopo averla individuata come prima classificata nella graduatoria provvisoria, ha escluso l’appellante perché essa, nonostante diversi solleciti in sede di controllo sui requisiti di partecipazione, non è riuscita a documentare adeguatamente il requisito esperienziale, omettendo di produrre gli attestati di buon esito dei precedenti servizi e allegando contratti con altre amministrazioni privi delle necessarie sottoscrizioni ovvero privi dell’indicazione dell’oggetto pattuito. Ulteriore ragione di esclusione, poi, è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale (art. 4, lettera b, del disciplinare), consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con

quella oggetto dell’appalto. E’ emerso, infatti, che Raggio di Sole è iscritta alla Camera di commercio (CCIAA) per la sola attività di “asilo nido”, che la stazione appaltante ha reputato non coerente con l’attività di centro estivo.

Il TAR Lazio ha respinto i motivi proposti, in primo grado, da Raggio di Sole, variamente articolati e miranti alla contestazione di entrambe le ragioni di esclusione. Ha inoltre dichiarato l’improcedibilità degli ulteriori motivi sollevati dalla ricorrente, in quanto azionati sulla base del suo interesse strumentale alla riedizione della gara – interesse strumentale che, a giudizio del TAR, dovrebbe ritenersi venuto meno, una volta respinti i motivi concernenti il mancato possesso dei requisiti di accesso alla gara.

Con l’appello in decisione, l’impresa, nel contestare le motivazioni in diritto della sentenza di prime cure, ripropone, nella sostanza, le censure di cui al primo grado di giudizio e insiste per la riforma della decisione del TAR, previa sua sospensione cautelare. Ciò, sulla base di nove motivi di appello, cui fa seguito anche la riproposizione di ulteriori motivi “integrativi”, già presentati in primo grado e non scrutinati dal TAR.

2. – Si è costituita, nel presente giudizio di appello, la Fondazione Bioparco di Roma, amministrazione stazione appaltante, inizialmente con atto di mero stile depositato il 25 settembre
3. – Alla camera di consiglio del 28 settembre 2023, chiamata per la discussione dell’incidente

cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

4. – In vista della pubblica discussione, l’appellante e l’amministrazione appellata hanno

depositato memorie in data 1° dicembre 2023.

Non si è costituita la controinteressata Flauto Magico, pur regolarmente chiamata in giudizio. L’appellante, con atto depositato il 7 dicembre 2023, ha replicato alle difese dell’amministrazione, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – L’appello non è fondato e, per tale ragione, può prescindersi dalla disamina della preliminare eccezione di tardività sollevata dalle difese dell’amministrazione (eccezione che reitera quella, analoga, già sollevata in primo grado e parimenti assorbita dal TAR).
   • – Il primo motivo di appello, che nella sostanza ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado, deduce error in iudicando ed è rubricato “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83, commi 8 e 9, d.lgs. 50/2016) – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irragionevolezza – Sull’illegittimità dell’esclusione per l’esiguità del termine concesso”.

L’appellante torna qui a lamentare l’eccessiva esiguità e/o incongruità del termine di due giorni, concessole dal RUP, con richiesta del 23 maggio 2022, per fornire la documentazione comprovante il requisito tecnico-esperienziale di cui all’art. 4, lettera c), del disciplinare di gara (“aver gestito, nel triennio solare antecedente la data del Bando di gara, nei confronti di Committenti pubblici o privati, almeno n. 3 servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento, per un importo complessivo non inferiore al valore biennale della concessione (€ 300.000,00)”). L’appellante fa notare che le tempistiche delle amministrazioni, chiamate a rilasciare le attestazioni di buon esito del servizio, sarebbero “notoriamente lente e farraginose”, con ciò risultando “impossibile”, per l’operatore economico, ottenere tempestivamente la documentazione richiesta; piuttosto, si evidenzia, sarebbe spettato alla stessa stazione appaltante acquisire d’ufficio la documentazione rilevante, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il motivo non è fondato.

Sebbene il TAR abbia impropriamente incluso, nella disamina del motivo, anche la richiesta del RUP avente ad oggetto la comprova del requisito di idoneità professionale ex art. 4, lettera b), del disciplinare (ossia, il requisito di iscrizione nel registro della CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto d’affidamento) – richiesta rispetto alla quale, invero, il ricorso di prime cure non aveva avanzato qui doglianze, in quanto si lamentava solo l’esiguità del termine concesso per reperire le attestazioni di buon esito dei servizi resi, utili per la dimostrazione del solo requisito esperienziale – deve nondimeno rilevarsi che le censure

sviluppate in primo grado, e reiterate in appello, sono state correttamente respinte dalla sentenza del TAR.

Infatti, il primo Giudice ha rilevato che le attestazioni richieste rivestivano carattere telematico e si trovavano già nella sfera di signoria della concorrente o, comunque, erano “assai facilmente reperibili in via telematica presso le Amministrazioni committenti”. A ciò, l’appellante ribatte, in modo alquanto generico, che le attestazioni non erano affatto in suo possesso e che il loro reperimento   “dipendeva                   esclusivamente                     dalle   modalità   di   riscontro   delle   varie Amministrazioni”, senza peraltro contestarne la natura “telematica”, affermata dal TAR. Assodato, pertanto, che si trattava di attestazioni ottenibili in via telematica, quindi con una certa facilità, deve peraltro escludersi che il termine concesso per la loro produzione potesse considerarsi incongruo o eccessivamente breve. Si parla, infatti, di un adempimento che già in base alla legge di gara era prefigurato come un preciso onere, per gli offerenti, in caso di apposita richiesta della stazione appaltante: l’art. 4, lettera c), del disciplinare, infatti, già aveva avvertito che, “In sede di verifica dell’autodichiarazione, la documentazione probatoria del suddetto requisito è rappresentata dalle Attestazioni di regolare esecuzione e/o dai Contratti”. Un operatore accorto e previdente, vieppiù a fronte della partecipazione in gara di soli due offerenti, avrebbe dunque dovuto premunirsi per tempo di quanto necessario per venire incontro alle preannunziate richieste di comprova da parte della stazione appaltante.

Inoltre, dal verbale n. 4, concernente le sedute riservate che si sono svolte nel periodo dal 12

maggio al 1° giugno 2022, si apprende che il RUP, in data 12 maggio 2022, aveva già inoltrato direttamente all’odierna appellante “la richiesta di comprova del requisito di capacità tecnica ex art. 4 lett. c) del Disciplinare di gara” e che la Raggio di Sole, in riposta a tale richiesta, aveva depositato “mere fatture”, peraltro non quietanzate. Ne seguiva, in data 19 maggio 2022, una nuova richiesta del RUP, rivolta nuovamente all’operatore economico, e trasmessa tramite il sistema “Avcpass”, avente ad oggetto la copia integrale dei contratti inerenti i servizi dichiarati in gara, conformemente alle previsioni dell’art. 4, lettera c), del disciplinare di gara. All’uopo, veniva concesso termine fino al 21 maggio 2022. Alla scadenza, non essendo pervenuta alcuna

documentazione, in data 23 maggio 2022 il RUP rinnovava la richiesta, questa volta inoltrandola tramite PEC, con fissazione del termine ultimo del 25 maggio 2022.

In definitiva, dunque, l’odierna appellante – già ben a conoscenza delle modalità di comprova, quali delineate dalla legge di gara – aveva ricevuto dal RUP non solo la richiesta del 23 maggio 2022, ma, ancor prima, altre due analoghe richieste, nient’affatto “generiche” (come sostiene l’appellante), quanto piuttosto ben chiare e calibrate sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. In particolare, la prima richiesta risulta inoltrata già in data 12 maggio 2022 e l’operatore vi ha risposto depositando documentazione (“mere fatture”) diversa da quella prevista dal disciplinare di gara (che, invece, come detto, richiedeva “Attestazioni di regolare esecuzione e/o [i] Contratti”). Emerge quindi che, nonostante la chiara previsione del disciplinare, e pur a fronte delle legittime e ben prevedibili richieste del RUP, l’operatore ha dapprima depositato documentazione inconferente e, successivamente, nonostante ulteriore tempo concessole, non è stata in grado di produrre quanto necessario per la comprova del requisito in questione. Ne deriva l’assoluta non giustificabilità della sua omissione, in una con la congruità dell’ennesimo termine, concessole da ultimo in data 23 maggio 2022, per la produzione della documentazione necessaria, avuto riguardo all’evidente necessità della stazione appaltante di concludere con speditezza le operazioni di controllo del requisito in questione.

Deve aggiungersi, a conclusione della disamina sul primo motivo di appello, che non poteva

dirsi sussistente, nella specie, alcun obbligo della stazione appaltante di “acquisire d’ufficio la detta documentazione ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000”, come pure sostenuto dall’appellante. In disparte l’inconferenza delle norme così citate, le quali (da sole prese) non prevedono l’obbligo di acquisizione d’ufficio di documenti afferenti – rispettivamente – alle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e alle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà (piuttosto, la norma rilevante sarebbe, semmai, l’art. 43, comma 1, del d.P.R. invocato), va qui rimarcato che la conferente previsione del disciplinare di gara (ossia, il già ricordato art. 4, lettera c), sul punto non specificamente contestata dall’appellante, poneva in capo all’operatore offerente,

e non certo alla stazione appaltante, il deposito della descritta documentazione probatoria. Ciò si desume, in particolare, dalla previsione del successivo art. 5, che onerava gli offerenti, proprio per consentire la verifica dei requisiti di partecipazione, di registrarsi al sistema AVCPASS e di utilizzare tale piattaforma per le necessarie comunicazioni.

• – Il secondo motivo di appello deduce error in iudicando ed è rubricato “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, comma 8 e 9, 86, comma 1, d.lgs. 50/2016; art. 3 L 241/90) – Violazione dell’Allegato 17 al d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irragionevolezza – Sul difetto di motivazione – Sull’illegittimità dell’art. 4, lett. c) del disciplinare di gara – Sull’illegittimità dell’esclusione per l’asserita mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria”; esso attiene alla dimostrazione del requisito tecnico-esperienziale.

L’appellante fa presente di aver prodotto, in sede di gara, un elenco dei servizi analoghi espletati nel triennio precedente, non trovandosi “nelle condizioni di produrre ad horas tutti i certificati e/o attestati richiesti”, e rimprovera al TAR di non aver motivato sulle censure sviluppate in primo grado. L’elenco dei servizi analoghi doveva considerarsi sufficiente per la comprova del requisito, come prevede l’allegato XVII, parte II, lettera a), punto ii), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il motivo non è fondato.

Per un verso, il TAR ha esaurientemente motivato sulle censure che erano state sollevate e, nel farlo, ha correttamente richiamato l’orientamento pacifico, anche di questa Sezione, che afferma la facoltà della stazione appaltante, in applicazione dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, di “chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” (sentenza n. 10577 del 2022). Si tratta di una norma di carattere generale, che – ad evidenti fini di certezza circa l’affidabilità degli operatori economici e di efficienza e completezza delle operazioni di gara – riserva all’amministrazione un ampio potere istruttorio, i cui contorni sono rimessi alla sua discrezionalità. Tale generale previsione

va letta congiuntamente con le ulteriori previsioni dell’allegato XVII, come richiamato dall’art. 86, che, pur indicando specifici strumenti di comprova per l’assenza dei motivi di esclusione (di cui all’art. 80) e del rispetto dei criteri di selezione (di cui all’art. 83), non la smentiscono nella sua portata generale. Come ritenuto da questo Consiglio di Stato, del resto, le norme del codice, ivi comprese quelle in questa sede invocate dall’appellante, “sono chiare, nel loro tenore testuale, nell’attribuire alla stazione appaltante un potere di verifica e controllo costante sulla idoneità, capacità e affidabilità dell’impresa risultata aggiudicataria, da intendersi esercitabile fino al momento della stipula del contratto (‘in qualsiasi momento nel corso della procedura’), mediante il ricorso ad ampi mezzi di prova il cui elenco, riportato nei citati allegati, è coerente, teleologicamente, con le verifiche effettuate dall’Ente” (sez. IV, sentenza n. 7533 del 2021). Deve pertanto ritenersi legittima – come già statuito dal TAR – la richiesta della stazione appaltante di produrre, a comprova del requisito tecnico-esperienziale, gli attestati di buon esito del servizio e i contratti, per gli importi richiesti.

Per altro verso, non giova all’appellante ribadire – sempre con il secondo motivo, in esame –

che la natura “quietanziata” delle fatture prodotte non avrebbe rilevanza ai fini della comprova del requisito di esperienza. Ciò che premeva all’amministrazione di accertare, invero, era il buon esito dei precedenti affidamenti, al fine di ritenere integrato il requisito in parola; in proposito, il disciplinare aveva stabilito che, in sede di verifica dell’autodichiarazione, “la documentazione probatoria del suddetto requisito è rappresentata dalle Attestazioni di regolare esecuzione e/o dai Contratti”. Ora, può anche convenirsi con l’appellante sul fatto che la mancata quietanza di una fattura non può considerarsi, in astratto, come un elemento dirimente per poter concludere che il servizio non sia stato correttamente eseguito (posto che, come rimarca l’appellante, la mancata quietanza può dipendere da altre ragioni, come ad esempio il mancato adempimento da parte del committente, cattivo pagatore); ma è anche vero che, comunque, la presenza di una quietanza può assurgere a indiretta conferma del corretto svolgimento del servizio. Nell’ottica dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, l’operatore avrebbe dunque dovuto comprovare il buon esito dei servizi resi nel

triennio – e ciò, evidentemente, tramite le quietanze allegate ai contratti, se esistenti e se ritenute sufficienti dalla stazione appaltante; ovvero, in altro modo, e precisamente, come indicato dal disciplinare, attraverso la produzione degli attestati di regolare esecuzione. Rimane il fatto che, nel caso di specie, per una buona parte dei servizi indicati nell’ambito del requisito di esperienza, l’odierna appellante non ha prodotto né le fatture quietanzate né gli attestati di buon esito; onde correttamente l’amministrazione non li ha considerati.

Quanto, poi, al fatto che, per alcuni dei servizi indicati a sostegno del requisito di esperienza, non si aveva l’esistenza di alcun “contratto” da poter depositare – in quanto, come rimarca l’appellante, si trattava di affidamenti sotto soglia comunitaria, operati tramite piattaforma telematica MEPA, per i quali si ha “la mera sottoscrizione di verbali di affidamento” ovvero il cosiddetto “Documento di Stipula generato automaticamente dal sistema” – può osservarsi che la comprova del requisito, in mancanza del contratto, ben poteva essere esitata mediante la produzione di tali alternativi documenti i quali, come riconosce l’appellante stessa, sostanzialmente tengono luogo del contratto stipulato.

Né può assumere rilevanza, in base al principio tempus regit actum, il successivo deposito degli attestati, effettuato in data 24 ottobre 2022 (sul quale l’appellante torna a insistere nella memoria depositata il 1° dicembre 2023 e nella memoria di replica depositata il successivo 7 dicembre). Assume rilievo, infatti, il mancato tempestivo riscontro alle richieste istruttorie dell’amministrazione, non sanabile neppure per tramite del

c.d. soccorso istruttorio processuale, come si dirà, più specificamente, in sede di esame del motivo seguente.

• – Con il terzo motivo di appello – che deduce error in iudicando per “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 2 L. 241/1990; artt. 43, 46 e 47 del DPR 445/2000; art. 15 L. 183/2011) – Sull’illegittimità dell’art. 4, lett. c) del disciplinare di gara – Sulla violazione del principio di autocertificazione/decertificazione” – la sentenza del TAR viene contestata per omessa pronuncia sulla censura, dedotta in primo grado come terzo motivo di impugnazione, che aveva rimproverato all’amministrazione di non aver acquisito d’ufficio le informazioni

rilevanti, atte a delineare il requisito tecnico-esperienziale, che si trovavano in possesso di altre amministrazioni.

L’omessa pronuncia lamentata non è ravvisabile, in quanto il TAR, nella sentenza gravata, ha precisato di aver giudicato e trattato il terzo motivo di impugnazione congiuntamente al secondo, in quanto entrambi attinenti ai medesimi di profili sostanziali.

In particolare, laddove il TAR ha rigettato gli argomenti volti a sostenere l’avvenuta comprova del requisito in esame, e ha di conseguenza accertato che quella comprova non poteva ritenersi fornita, nella sostanza ha motivato anche riguardo alla non fondatezza del terzo motivo. Invero, rimane insuperato che l’operatore economico non aveva offerto la prova completa del buon esito dei servizi necessari, nel triennio trascorso, ad integrare il requisito di esperienza: di fronte a tale circostanza, l’acquisizione d’ufficio di altri documenti a comprova sarebbe stata del tutto fuori luogo.

Né possono ovviamente aver rilievo i documenti depositati, nel corso del giudizio di primo grado, dalla medesima esponente, dai quali dovrebbe evincersi la buona riuscita degli affidamenti pregressi. Ciò che conta, infatti, è la mancata dimostrazione del requisito nel corso del procedimento amministrativo, circostanza che ha condotto la stazione appaltante all’adozione dell’atto impugnato di esclusione, la cui legittimità è da valutarsi sulla base dello stato di fatto esistente in quel momento. Non è conferente, qui, l’invocazione del principio del “soccorso istruttorio processuale” che può attivarsi solo allorché si deduca in giudizio l’illegittima omissione del soccorso istruttorio procedimentale, per la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, e, al contempo, si dimostri il sostanziale possesso del requisito contestato (cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 348 del 2019): situazione del tutto diversa da quella che viene in considerazione nella presente sede.

• – Con il quarto motivo di appello, viene dedotto error in iudicando per “Violazione di legge

(art. 83 d.lgs. 50/2016) – Sull’errata applicazione, ovvero sull’illegittimità dell’art. 4, lett. b) del Disciplinare di gara – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio di favor partecipationis”.

Tale motivo è scrutinabile congiuntamente con il quinto, avente sostanziale identità di oggetto

(e intitolato “Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83 d.lgs. 50/2016)

– Sul corretto significato di attività coerenti – Sull’errata applicazione, ovvero sull’illegittimità dell’art. 4, lett. b) del Disciplinare di gara – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio di favor partecipationis”).

Nuovamente, si contesta un profilo di omessa pronuncia da parte del Giudice di primo grado, che avrebbe omesso di rispondere alla censura con cui, nel quarto motivo del ricorso, si era evidenziata la lesione delle prerogative partecipative dell’operatore economico, il quale solo con l’atto finale ha potuto conoscere la seconda delle due ragioni di esclusione (quella della mancanza del requisito di idoneità professionale, sulla base della rimarcata non coerenza tra l’attività di asilo nido, svolta dall’appellante, e l’attività oggetto di appalto). Si deduce, inoltre, la violazione del principio di massima concorrenza, in quanto l’oggetto sociale della Raggio di Sole, pur diverso e non perfettamente corrispondente a quello dell’appalto, dovrebbe considerarsi “compatibile”, anche avuto riguardo alla circostanza che il disciplinare, laddove chiedeva il requisito dell’“iscrizione nel Registro della CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto d’affidamento (organizzazione di centri estivi e servizi di intrattenimento per bambini)”, non imponeva che dovesse trattarsi di attività “identiche” e non faceva riferimento all’attività prevalente risultante dai registri camerali. Sotto altro profilo, infine, l’esponente evidenzia di essere ben attrezzata per l’attività di centro estivo (settore presso il quale essa, nell’ultimo triennio, avrebbe maturato “un fatturato pari ad oltre € 300.000,00”), circostanza che, già di per sé, attesterebbe il possesso del requisito richiesto. Con il quinto motivo, poi, l’appellante si concentra sulla nozione di “attività coerente” e sottolinea che il proprio oggetto sociale, come anche riportato nella visura camerale, comprende attività anche ulteriori e diverse da quella di asilo nido, tali da far ritenere integrato il requisito di idoneità professionale richiesto.

• – Nessuno dei due motivi è

Premesso che non può accedere all’esame del merito la censura, svolta in apertura del quarto motivo, che lamenta la lesione delle prerogative procedimentali – in quanto (così come era avvenuto in primo grado) essa è stata argomentata in modo del tutto generico e senza la dovuta indicazione delle norme poste a parametro della lamentata illegittimità – va qui richiamata la recente sentenza di questa Sezione (n. 186 del 2024) che, in una fattispecie coinvolgente il medesimo operatore economico oggi appellante, ha compiuto affermazioni di rilievo ai fini dell’odierna decisione.

La Sezione ha ricordato che, in tema di gare pubbliche, ai fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “analoghi” (o, come nella specie, “coerenti” con l’oggetto dell’appalto) non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (nello stesso senso, cfr. anche, della Sezione, la sentenza n. 564 del 2023, ivi richiamata).

Si è parimenti ribadito che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (con richiamo, della Sezione, alla sentenza n. 7341 del 2021). Sulla scorta di tali coordinate, la Sezione è dunque giunta a ritenere, con riguardo alla fattispecie che formava ivi oggetto di giudizio, che il servizio di asilo nido, in quanto da inquadrare nell’ambito dei servizi scolastici ed educativi, ai sensi del d.lgs.

1. 65 del 2017, non può considerarsi “analogo” ai servizi che sono caratterizzati da una preminente valenza socio-assistenziale e sono rivolti in generale a minori di 18 anni con problemi di inserimento sociale; ciò, attesa l’oggettiva differenza che intercorre sia tra la specifica natura dei due servizi, che si dirigono verso il soddisfacimento di obiettivi non coincidenti, sia tra i relativi destinatari e i bisogni che occorre soddisfare.

• – Analogo ragionamento, con i dovuti adeguamenti, può assistere l’odierna fattispecie, nella quale si vorrebbe confrontare il servizio di asilo nido (che l’appellante afferma di svolgere come propria attività prevalente, certificata dalla relativa iscrizione camerale) con il servizio

di centro estivo e/o intrattenimento per bambini dai 4 ai 12 anni di età (che costituiva specifico oggetto di appalto). Si tratta di due servizi che, per quanto prima ricordato, e sulla base delle medesime coordinate, non possono considerarsi “analoghi” o “coerenti”, e ciò sulla base delle ragioni oggettive già efficacemente indicate dal TAR con la sentenza appellata. Assume rilievo, in particolare, l’ontologica differenza tra un servizio (quello di asilo nido) avente natura scolastica ed educativa e che è rivolto a bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni, e un servizio (quello di centro estivo, per come delineato dal disciplinare di gara) che, al di fuori dell’ordinario contesto scolastico, mira a coinvolgere utenti di età significativamente diversa, dai quattro ai dodici anni (come ricorda il TAR).

In particolare, si deve aver riguardo alle previsioni dell’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n.

65 del 2017, che include tra i “servizi educativi per l’infanzia”, intesa quale componente fondamentale del “Sistema integrato di educazione e di istruzione”, anche la categoria dei “nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”. La norma prosegue precisando che la nozione di nidi e micronidi comprende anche “modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo”, ferma restando la loro operatività in continuità con la scuola dell’infanzia. In proposito, questa Sezione, proprio con riferimento alla possibilità, prevista dalla norma, di organizzare i nidi e i micronidi con modalità diversificate, ha avuto modo di precisare (nella sentenza n. 459 del 2021) che in tale nozione possono rientrare, ai fini della valutazione della “coerenza” che rileva per il requisito di idoneità professionale nelle gare di appalto, anche i “servizi estivi di nidi di infanzia”: e ciò, sia avuto riguardo alle “loro proprie caratteristiche”, sia in via residuale, trattandosi di “servizi educativi per l’infanzia” non collocabili nelle altre due categorie di cui alle lettere b) e c) dello stesso art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017 (sezioni primavera e servizi integrativi). Ebbene, proprio tale statuizione, che va in questa sede confermata, rende evidente la non accoglibilità della prospettazione di parte appellante. La sentenza n. 459 del 2021 ha infatti

ritenuto “coerente” l’attività di asilo nido con quella di “servizi estivi di nidi di infanzia”, valorizzandone la natura di servizio educativo per l’infanzia e tenendola comunque distinta dalle ulteriori articolazioni che il d.lgs. n. 65 del 2017 prevede per gli stessi servizi educativi per l’infanzia e, in particolare, tenendola distinta dall’attività delle sezioni primavera, previste dalla lettera b) dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017. Del tutto diversa è la situazione che viene oggi all’attenzione del Collegio: l’attività di centro estivo, per le sue oggettive caratteristiche come delineate dalla lex specialis della gara in esame, che si riferiva a bambini di età compresa tra i quattro e i dodici anni, non può di certo essere accostata a quella di “servizio estivo di nido di infanzia”, di cui alla sentenza n. 459 del 2021, proprio perché, nell’odierna fattispecie, si parla di centro estivo non avente le caratteristiche dei servizi educativi per l’infanzia, di cui al d.lgs. n. 65 del 2017, e per di più non limitato alla sola attività di nido di infanzia, ma aperto anche a diverse fasce di utenti, e cioè a bambini di età significativamente superiore ai trentasei mesi. Quest’ultima allora costituisce – anche a volersi mantenere nell’ambito delle previsioni del d.lgs. n. 65 del 2017 – ragione sufficiente per escludere la “coerenza” delle due attività, posto che, per espresso dettato normativo, l’età dei bambini è parametro discriminante tra la stessa attività dei nidi e micronidi (lettera a) e l’attività della “sezione primavera” (lettera b dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017, secondo la quale queste strutture “accolgono bambine e bambini tra ventiquattro e trentasei mesi di età” e rispondono a specifiche funzioni di cura, educazione e istruzione con modalità adeguate ai tempi e agli stili di sviluppo e di apprendimento delle bambine e dei bambini “nella fascia di età considerata”).

• – Né può giovare all’appellante la circostanza allegata, secondo cui essa esercita

effettivamente l’attività di centro estivo ed avrebbe, pertanto, maturato esperienza nel relativo

settore, per il quale sarebbe sufficientemente attrezzata.

Ciò che assumeva rilevanza, ai fini del requisito di idoneità professionale indicato dall’art. 4, lettera b), del disciplinare di gara, era infatti solo l’iscrizione camerale di attività coerente con quella di affidamento: iscrizione che, per il caso dell’odierna appellante, risulta pacificamente posseduta solo per l’attività di asilo nido.

Sul punto, giova anzitutto evidenziare che le ulteriori attività indicate dall’appellante come rientranti nel proprio bagaglio di esperienza (tra le quali, la gestione di centri socio-educativi, di centri studio e di doposcuola anche per minori, di soggiorni vacanza per l’infanzia e l’adolescenza, ecc.) risultano indicate solo tra l’oggetto sociale dell’impresa, e non anche quali attività per cui è stata rilasciata l’iscrizione camerale. Quest’ultima si riferisce esclusivamente all’attività “servizi di asilo nido”.

Questa Sezione ha avuto modo, più volte, di affermare che la prescrizione della lex specialis di gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che consente di escludere la possibilità di prendere in considerazione elementi provenienti aliunde, come il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso, della Sezione, cfr. la sentenza n. 508 del 2021).

Non può dunque revocarsi in dubbio la legittimità della clausola del disciplinare che abbia

richiesto – come nella specie – una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Va altresì ribadito – in base alla costante giurisprudenza della Sezione – che deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18

aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali” (così, da ultimo, sentenza n. 657 del 2023, che richiama, sempre di questa Sezione, la sentenza n. 4098 del 2021).

Ne deriva che, sulla base della legittima previsione del disciplinare che conferiva rilievo, ai fini del requisito di idoneità professionale, alle attività di organizzazione di centri estivi e di intrattenimento per bambini, come risultanti dal certificato camerale, del tutto correttamente ha assunto peso decisivo, ai fini dell’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, il fatto che la sua iscrizione camerale fosse relativa solo all’attività di asilo nido (che, per quanto sopra chiarito, non può considerarsi coerente con quella oggetto di appalto). Ciò, evidentemente, a prescindere dalla qualificazione come “prevalente” dell’attività di asilo nido svolta dalla Raggio di Sole: la portata escludente del verbale di gara n. 4, infatti, è da valutarsi e discende, già di per sé, dalla circostanza della mancata iscrizione camerale per l’attività di centro estivo e intrattenimento per bambini, come chiaramente si desume dalla sua motivazione.

• – Con il sesto motivo di appello, rubricato “Error in iudicando – Violazione di legge (art. 32, comma 7, d.lgs. 50/2016) – Sull’illegittima verifica dei requisiti posta in essere dall’Amministrazione”, l’appellante ripropone, nella sostanza, il sesto motivo del ricorso di primo grado, rigettato dal

Il motivo non può trovare il favore del Collegio sostanzialmente per le medesime ragioni già chiarite dal Giudice di primo grado, non specificamente contestate dall’appellante. Vale, dunque, qui ribadire tali ragioni, che hanno sottolineato l’inconferenza dell’assunto per cui la Raggio di Sole si sarebbe aggiudicata la gara alla luce della sola offerta economica (e ciò, avuto riguardo non solo all’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ad essa, quanto soprattutto al fatto che la gara doveva essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come tale implicante la necessaria valutazione dell’offerta tecnica) e hanno

rilevato l’assoluta irrilevanza dell’ulteriore circostanza – addotta come sintomo di eccesso di potere – per cui l’aggiudicataria ha sede in Roma, a differenza della ricorrente (invero, come correttamente ritenuto dal Giudice di primo grado, in assenza di precisi e circostanziati elementi che inducano a ritenere presenti illecite collusioni, quanto riferito dalla ricorrente non le può giovare nella presente sede di legittimità).

• – Il settimo motivo di appello, che ripropone il corrispondente motivo di primo grado circa l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione, va parimenti respinto alla luce del rigetto delle precedenti

6. – Le ulteriori censure riproposte dall’appellante – e non scrutinate dal TAR – devono veder confermata la statuizione di improcedibilità di cui alla sentenza di primo

Esse, infatti, si riferiscono alla posizione dell’aggiudicataria dell’appalto de quo, che ha conseguito la commessa dopo l’esclusione dalla gara della Raggio di Sole e che si vorrebbe, a sua volta, escludere dalla gara ai fini di una riedizione di quest’ultima. Come già divisato dal TAR, è qui evidente il difetto di interesse dell’odierna appellante, che risulta esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti di partecipazione indicati nel verbale di gara n. 4. Non è condivisibile quanto l’appellante deduce al punto 9 del proprio atto di appello, nel tentativo di dimostrare il proprio interesse all’esclusione dell’aggiudicataria: i principi e la giurisprudenza ivi richiamati, in specie quelli del diritto UE, non sono qui applicabili per la semplice ragione che – come detto – l’appellante non ha i requisiti di partecipazione per la gara che, in tesi, dovrebbe essere ripetuta. Del resto, presupposto logico (prima ancora che giuridico) della riedizione della gara è che si tratti, precisamente, della medesima gara già bandita e nella quale la ricorrente abbia sofferto l’esclusione; non potrebbe giammai trattarsi di una gara diversa, neanche quanto ai requisiti di partecipazione richiesti.

7. – Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro

3.000,00 (tremila/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando,

Respinge l’appello.

Condanna parte appellante alla refusione delle spese, nei confronti della controparte costituita, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere Giorgio Manca, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittima esclusione dell’impresa per mancanza di un requisito di idoneità professionale. proviene da Giustamm.

1. Appalti – lavori – omessa dichiarazione – debiti fiscali – mancato rispetto del principio della fiducia reciproca ex 2 e 16 d.lgs. 36/2023 – esclusione

1. Anche in presenza di una rateizzazione dei debiti fiscali, la mancata dichiarazione della loro esistenza al momento della presentazione della domanda di partecipazione, entro i termini fissati, costituisce violazione delle condizioni espulsive previste dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omissione comporta l’inadempimento dell’obbligo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio, indipendentemente dalla successiva conferma dell’offerta e dalle normative emergenziali sulla decadenza dalla rateizzazione.

Pres. Di Raimondo, Est. Grego

Pubblicato il 09/05/2024

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3611 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Elitaliana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocata Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura dell’ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Elifriulia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e con l’intervento di

dell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il su studio in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 9, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, interveniente ad adiuvandum,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III-quater, 23 marzo 2023, n. 5092, resa tra le parti, non notificata, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti proposti per l’annullamento “per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 – n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa»;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Elitaliana S.r.l. il 29/10/2022:

annullamento della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, comunicata in pari data (allegato n. 1), recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 – n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa”.

Visto il ricorso in appello, i motivi aggiunti e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione della Regione Lazio e l’intervento ad adiuvandumdell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio origina dal provvedimento di esclusione della Elitaliana S.r.l. (di seguito anche “Elitaliana”) dalla “Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 60 mesi” del valore complessivo di € 65.614.066,67, bandita dalla Regione Lazio, su delega di ARES 118, con determinazione n. G11525 del 6 ottobre 2020 ed alla quale hanno partecipato solo tre concorrenti (Babcock Mission Critical Services Italia S.p.a., Elifriulia S.p.a. ed Elitaliana S.r.l.).

Deduce l’appellante che:

– a seguito di due giudizi promossi da Elitaliana e che hanno comportato la sospensione della procedura, con determinazione n. G02827 in data 11 marzo 2022 (anch’essa impugnata dall’appellante in ulteriore procedimento dinanzi al Tar, conclusosi in appello con la conferma della legittimità dell’atto impugnato) l’Amministrazione ha riavviato la gara, assegnando agli operatori economici presenti un termine per confermare l’offerta ed aggiornare la documentazione amministrativa;

– con dichiarazione presentata nei termini, la società, dunque, ha confermato di essere in regola con il pagamento di contributi e tasse ai sensi dell’art. 80, comma 4, del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, dettagliando al contempo le proprie pendenze con il fisco, non ostative, a suo dire, all’ammissione in gara;

– con determinazione G08410 del 28 giugno 2022, impugnata in prime cure ed emanata a seguito degli accertamenti e verifiche effettuati dal RUP, la stazione appaltante ha escluso l’appellante dalla gara, sostanzialmente per tre ordini di ragioni: la rilevata incongruenza tra l’originaria domanda di partecipazione e la conferma dell’offerta, da cui non emerge l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 80, comma 4,del d.lgs. n. 15/2016 e la riconducibilità della fattispecie sia all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c-bis), che all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) del medesimo Codice dei contratti applicabile ratione temporis;

– l’interessata ha impugnato la determinazione suindicata e, con sentenza 23 marzo 2023, n. 5092, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III-quater, ha respinto il gravame e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

2. Con appello notificato e depositato il 24 aprile 2023, la Elitaliana ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata sentenza del Tar, affidando il proprio gravame a tre motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le doglianze svolte in primo grado, lamentando:

“1. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, genericità e sviamento”: con tale mezzo, l’appellante ripropone le censure dedotte con il secondo e terzo motivo di ricorso in primo grado, contestando la genericità e la contraddittorietà delle motivazioni del provvedimento di esclusione, posto che il RUP si sarebbe limitato ad affermazioni generiche, senza indicare le rilevanti violazioni ostative all’ammissione in gara, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ed ha censurato il provvedimento, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto che la società avrebbe reso dichiarazioni non veritiere;

“2. Errores in judicando. Mancata applicazione dello ius superveniens più favorevole alla ricorrente. Illegittimità costituzionale e unionale dell’art. 10, comma 5 della legge 238/2021. Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità”: il motivo, col quale vengono reiterate le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti in prime cure, è teso a censurare l’esclusione in forza della ritenuta applicabilità alla fattispecie del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12 ottobre 2022, con il quale è stato modificato il concetto di “grave violazione non definitivamente accertata” in materia fiscale rilevante ai fini dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica;

“3. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti.”: Elitaliana lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado, laddove non ha adeguatamente valorizzato che la stazione appaltante ha posto a fondamento dell’esclusione anche la violazione degli obblighi in tema di pagamento dei contributi previdenziali, rispetto ai quali l’interessata si dichiara in regola.

3. La Regione Lazio si è costituita in giudizio con memoria depositata il 22 maggio 2023 ed ha prodotto memoria di replica in data 8 settembre 2023.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2023, è stato disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito, con udienza pubblica fissata per il 21 settembre 2023, nella quale l’appello è stato rinviato all’udienza del giorno 11 gennaio 2024, per impedimento del relatore.

L’appellante ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 5 settembre 2023 e all’udienza del giorno 11 gennaio 2024 la causa è stata rinviata ad altra data, su istanza dell’appellante.

All’udienza del 14 marzo 2024, la causa è stata rinviata all’udienza del 23 aprile 2024.

4. Nelle more, l’appellante ha notificato in data 8 marzo 2024 e depositato in data 11 marzo 2024 un ricorso in appello per motivi aggiunti contenente, come è risultato dalla consultazione del sito istituzionale della giustizia amministrativa, le medesime censure dedotte con analogo atto depositato nel giudizio di primo grado pendente con il n.r.g. 1026/2023 e con il quale Elitaliana impugna atti sopravvenuti, affidando il proprio gravame ai seguenti cinque motivi:

“1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 5 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 11 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 59, comma 3, lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione del principio di par condicio. Violazione dei doveri di diligenza e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Travisamento”: Elitaliana lamenta l’illegittimità dei provvedimenti successivi alla stipula del contratto intervenuta il 22 dicembre 2023 (cfr. doc. n. 31 del fascicolo di parte appellante), perché con essi l’Amministrazione avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicataria di sostituire gli elicotteri indicati nell’offerta originaria e successivamente confermata, due dei quali addirittura non più nella disponibilità di Elifriulia S.p.a. perché venduti nelle more a terzi;

“In via subordinata

2. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. 50/2016. Violazione dei generali principi di trasparenza e buon andamento. Carenza istruttoria e difetto di motivazione. Illogicità ed irragionevolezza manifeste.”: con tale mezzo, viene dedotta la violazione dell’articolo indicato in rubrica, per avere l’aggiudicataria fornito alla stazione appaltante, sia in sede di conferma dell’offerta nel 2022, sia in sede di richiesta di sostituzione degli aeromobili solo a valle dell’aggiudicazione, informazioni inesatte e fuorvianti, tali da condizionare gli esiti del percorso valutativo dell’Amministrazione;

“3. Violazione dell’art. 106 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dei generali principi di trasparenza e buon andamento. Carenza istruttoria e difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta.”: il motivo è teso a dimostrare l’illegittimità del comportamento e degli atti assunti dalla Regione Lazio, che, sul presupposto della verifica di equivalenza degli aeromobili offerti rispetto a quelli oggetto della richiesta di sostituzione successiva all’aggiudicazione, avrebbe sostanzialmente operato una variante del contratto d’appalto, peraltro prima ancora della sua stipulazione, in manifesta assenza dei presupposti previsti dalla disposizione in esame per procedere in tal senso;

“4. Difetto e/o carenza di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e travisamento.”: Elitaliana lamenta l’inadeguatezza della valutazione di equivalenza compiuta dalla Commissione nominata dalla Regione ad aggiudicazione avvenuta, e per contraddittorietà nella motivazione;

“5. Violazione dell’art. 31 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di diligenza. Violazione del principio di par condicio. Ingiustizia manifesta.”: con la censura in esame viene lamentata la violazione delle regole attributive della competenza in materia di valutazione delle offerte, essendo stata verificata l’equivalenza dei prodotti offerti in sostituzione di quelli indicati in precedenza dalla Commissione anziché dal RUP.

5. Con atto notificato e depositato il 4 aprile 2024, ha spiegato intervento ad adiuvandum l’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE.
6. La Regione Lazio ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 6 aprile 2024 ed Elitaliana memoria di replica il 12 aprile 2024.
7. Con atto notificato depositato il 19 aprile 2024, l’appellante ha proposto un secondo ricorso in appello per motivi aggiunti, lamentando ulteriormente, alla luce di ulteriore documentazione di cui è entrata nelle more in possesso, l’illegittimità dei provvedimenti censurati col primo e chiedendo che venga ordinata ai sensi dell’articolo 64, comma 3, c.p.a. l’esibizione dell’offerta della seconda classificata Babcock Missnion Critical Servicise Italia S.p.a., peraltro neanche parte del presente giudizio.

8 All’udienza del 23 aprile 2024, nella quale la Regione ha rinunciato ai termini a difesa sui due ricorsi in appello per motivi aggiunti, la causa è passata in decisione.

9. In limine litis, deve essere respinta l’eccezione preliminare sollevata dalla Regione Lazio, secondo cui i singoli mezzi di gravame in cui si articola il gravame sarebbero inammissibili per violazione dell’articolo 101 c.p.a., non contenendo specifiche censure contro i capi della sentenza appellata, ma la mera riproposizione dei motivi di diritto articolati in prime cure.

Ritiene al riguardo il Collegio che l’appello muova precise contestazioni alla decisione del Tribunale territoriale, pur riproponendo anche in chiave critica della sentenza impugnata le censure dedotte in primo grado contro il provvedimento di esclusione.

10. Sempre in via preliminare, ritiene il Collegio che sia opportuno esaminare prioritariamente i due ricorsi in appello per motivi aggiunti e l’intervento ad adiuvandum, proprio al fine di circoscrivere correttamente il thema decidendumdella causa, che è quello – in tutta evidenza- di appurare se sia legittima l’esclusione di Elitaliana dalla gara per cui contendono le parti.

I motivi aggiunti sono manifestamente inammissibili, in quanto aventi a oggetto atti ulteriori e successivi non solo a quelli impugnati in primo grado, ma anche alla stessa sentenza appellata e non è un caso che Elitaliana riproponga in questa sede le medesime censure dedotte con analogo gravame nel giudizio pendente dinanzi al Tar del Lazio con il n.r.g. 1026/2023, in cui è stato in prima battuta impugnato il provvedimento di aggiudicazione che ha concluso la procedura selettiva.

È infatti pacifico in giurisprudenza che, ai sensi dell’articolo 104, comma 3, c.p.a., nel giudizio di appello possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte ricorrente venga a conoscenza di nuovi documenti, dopo la conclusione del primo grado di giudizio, e da detti documenti emergano vizi degli atti già impugnati, senza che gli stessi siano stati prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 febbraio 2024, n. 1263; id., sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6933; C.g.a.r.s., 4 ottobre 2022, n. 996).

Da tale disposto normativo è dato agevolmente inferire che la proposizione di motivi aggiunti è consentita nei limiti in cui essi siano proposti avverso i medesimi atti già impugnati in prime cure.

La giurisprudenza ha altresì ritenuto che, ai sensi dell’articolo 104, comma 3, c.p.a., le parti possono proporre motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, dovendo rilevarsi come non ci si trovi in tale evenienza nell’ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2792; id., sez. VI, 2 gennaio 2018, n. 21).

La norma del codice di rito in esame ha pertanto codificato il pregresso orientamento giurisprudenziale, che ammette i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre vizi ulteriori degli atti già censurati in primo grado, e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi s’intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 2 gennaio 2018, n. 21).

Tale disposizione, costituendo un’eccezione alla regola del divieto dei nova nel giudizio di secondo grado, non si presta ad una lettura estensiva, che peraltro finirebbe per sovvertirne la stessa formulazione posta dal legislatore in termini inequivocabilmente negativi, senza considerare che l’impugnazione dei nuovi atti sopravvenuti per la prima volta e direttamente in sede di appello violerebbe il principio del doppio grado di giudizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3662).

Per tali ragioni il primo ed il secondo ricorso in appello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.

11. Nella medesima prospettiva, stessa sorte merita l’intervento ad adiuvandumdell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristi – AISE, per assoluta insussistenza della legittimazione a intervenire in relazione all’interesse fatto valere.
12. Passando all’esame del merito, l’appello non può trovare accoglimento e la sentenza merita conferma, secondo le considerazioni che seguono.

In via preliminare, osserva il Collegio che l’atto impugnato dinanzi al Tar è un provvedimento plurimotivato, che poggia su diverse circostanze: “incongruenze tra la domanda presentata in fase di partecipazione alla procedura di gara, in cui non emerge alcuna fattispecie ex art. 80, comma 4, e la dichiarazione di conferma dell’offerta presentata in fase di conferma delle offerte”, riconducibilità della fattispecie “all’ipotesi di cui all’articolo 80 comma 5, lett. c-bis), nella misura in cui l’operatore economico ha omesso, in fase di presentazione dell’offerta, di fornire informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, quelli incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico” e alla fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, atteso che “è riscontrabile, infatti, come la documentazione prodotta dall’operatore in fase di presentazione dell’offerta, in cui lo stesso ha dichiarato di essere in regola con gli adempimenti in materia tributaria e previdenziale, senza alcuna indicazione in merito alla formalizzazione dei piani di rateazione, non corrisponda al vero “senza alcun margine di opinabilità”, rappresentando ciò solo causa di esclusione automatica dalla procedura a causa di atti compiuti e omessi nel corso della stessa”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha stabilito che “per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni espresse; con la conseguenza che il rigetto delle doglianze svolte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento”, sicché “il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze” (cfr., di questa Sezione, pareri n. 357/2022 e n. 205/2022, nonché sentenze Sez. VI, 18 luglio 2022, n. 6114 e Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2403, 13 settembre 2018, n. 5362, 3 settembre 2003, n. 437”(ex multis, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 11/2023; cfr. anche Consiglio di Stato, Sezione III, 15 settembre 2023, n. 8367, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Osserva al riguardo il Collegio che, ai fini dell’esclusione da una gara di un soggetto con esposizioni debitorie fiscali o previdenziali, l’articolo 80, comma 4, introduce due ipotesi: la prima concerne “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, per le quali è prevista l’esclusione tout court; la seconda riconosce la facoltà alla stazione appaltante di procedere all’esclusione, nel caso in cui sia “a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante ha decretato l’esclusione dell’appellante sulla base, come osservato, di una serie concomitante di valutazioni, potenzialmente in grado di supportare il provvedimento sul piano motivazionale.

13. Con il primo motivo, Elitaliana lamenta l’erroneità della decisione impugnata, che ha omesso di considerare l’illegittimità dell’esclusione, basata su rilievi ritenuti insussistenti, avendo la società presentato un piano di rateizzazione, che sta regolarmente onorando nei termini previsti dalla normativa applicabile.

Risulta dalla documentazione versata in atti che:

– nel compilare l’allegato 1 alla domanda di partecipazione, la società ha risposto affermativamente alla domanda circa l’assolvimento di “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento”, attestando “di non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione”;

– a seguito di una lunga interlocuzione tra la stazione appaltante ed Elitaliana dopo la riattivazione della gara conseguente alla conclusione dei giudizi promossi dall’interessata, la società (cfr. allegato 5 della sua documentazione depositata in primo grado) ha fornito chiarimenti nell’ambito del soccorso istruttorio in ordine alla permanenza dei requisiti previsti dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, dichiarando, a mezzo del nuovo legale rappresentante, debiti definitivamente accertati in regolare ammortamento per € 23.351.106,62 (debiti fiscali) e per € 2.699.551,54 (debiti previdenziali) e debiti non definitivamente accertati per imposte e tasse per € 5.609.920,27 per debiti fiscali e per € 338.272,99 per contributi previdenziali, con lettera di impegno ad adempiere all’Agenzia delle Entrate del 24 marzo 2022 trasmessa poco prima della conferma dell’offerta disposta dal RUP;

-il totale complessivo dei debiti dichiarato in sede di chiarimenti (e integrazione della dichiarazione di offerta) è, dunque, di € 28.961.648,00 per debiti fiscali e per € 3.315.354,00 per debiti previdenziali, per i quali è stato dichiarato che l’operatore economico “sta ottemperando ai suoi obblighi anche utilizzando strumenti agevolativi messi a disposizione del Contribuente dall’Amministrazione Finanziaria (rateizzazioni di cartelle esattoriale ed avvisi bonari, adesione alle definizioni agevolate, etc…), ed ha formalizzato il proprio impegno ad adempiere con pec del 24.03.2022 per i debiti non ancora definitivamente accertati”.

14. Alla luce della documentazione prodotta in giudizio, ritiene il Collegio che l’asimmetria tra quanto dichiarato nell’offerta dall’operatore economico e quanto da esso indicato nella conferma dell’offerta (in cui vengono dichiarate violazioni aventi data antecedente a quella prevista per la presentazione delle offerte) e nei chiarimenti successivi integri la violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c–bis), del d.lgs. n. 15/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un concorrente “qualora l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Il comportamento assunto dell’appellante rileva altresì dal profilo della previsione dell’articolo 80, comma 5, lettera f–bis), del d.lgs. n. 15/2016, secondo il quale è escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

È fuori dubbio che in un primo tempo l’appellante avesse dichiarato con l’offerta originariamente presentata di aver assolto tutti gli obblighi fiscali e previdenziali, mentre con la conferma dell’offerta ha definito la propria posizione, che ha messo in evidenza la grave situazione debitoria sopra descritta.

In questo senso, non assume rilievo decisivo la circostanza che il nuovo amministratore della società avesse confermato il rispetto degli obblighi in tema di pagamento di tasse e contributi, in linea con quanto autocertificato in sede di partecipazione dal precedente amministratore, fornendo tuttavia, come sostiene l’appellante con il gravame (cfr. pagine 16 e 17 del ricorso in appello), dettagli in merito alle pendenze e alle rateizzazioni in corso, atteso che l’operatore economico deve assumere nei confronti della stazione appaltante una posizione unica, indipendentemente dalle vicende dei suoi vertici, dovendo le loro dichiarazioni essere sempre coerenti nel tempo in quanto imputabili alla società di cui hanno la legale rappresentanza.

In disparte la natura novativa ex articolo 1230 c.c. del debito col Fisco (Consiglio di Stato, Sezione VII, 28 febbraio 2023, n. 2067), che si configura come un nuovo debito di tipo estintivo-costitutivo (Consiglio di Stato, Sezione V, 10 novembre 2022, n. 9876) tramite l’accettazione della domanda di rateizzazione all’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’articolo 19 del d.P.R. 9 settembre 1973, n. 602, e la reviviscenza del debito fiscale originario in caso di decadenza dalla rateizzazione, rimane accertato che l’impresa fosse tenuta a dichiarare fin da subito la sussistenza di importanti posizioni debitorie e che tale comportamento abbia minato ab origine in radice il rapporto tra stazione appaltante ed operatore economico.

Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).

Da questo punto di vista, non può ritenersi equipollente a quanto previsto per l’ammissione alla gara la dichiarazione di non essere la società decaduta dal piano di rateizzazione (cfr. pagina 16 dell’appello), atteso che, indipendentemente dalla nascita di una nuova obbligazione col fisco in ragione della richiesta di rateizzazione, l’operatore economico era tenuto a comunicare i rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (tuttora e) al momento della presentazione dell’offerta.

In questa prospettiva, rileva la Sezione che l’appellante non ha mosso alcuna contestazione alla parte in esame del provvedimento impugnato in prime cure, atteso che la tesi di fondo su cui ruota l’impugnativa si limita a fare leva sull’asserita inesistenza di un debito con l’Amministrazione tributaria in ragione dell’avvenuta novazione del rapporto a seguito della rateizzazione.

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la circostanza dell’intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l’annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto ormai privo di ragion d’essere, valendo per i provvedimenti amministrativi il principio tempus regit actum, secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8875; id., 26 aprile 2022, n. 3192; id., sez. II, 21 giugno 2021, n. 4759; id., 8 marzo 2021, n. 1908; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384).

Né tali conclusioni cambierebbero laddove, come parte appellante sembra sostenere, le domande di rateizzazione fossero state già proposte al momento della domanda di partecipazione (venendo accolte solo in un momento successivo), essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 febbraio 2018, n. 128).

Va al riguardo precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la Elitaliana fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.

In altre parole, dall’esame della documentazione in atti e dall’atteggiamento assunto da Elitaliana emerge in rilievo un comportamento della società offerente non conforme ai canoni cui l’operatore economico deve ispirarsi ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettere c–bis) ed f–bis) del d.lgs. n. 50/2016 nel partecipare alla procedura di evidenza pubblica bandita dalla stazione appaltante, con la quale dovrà, in caso di aggiudicazione a seguito del procedimento di gara, concludere un contratto che regolamenta e disciplina le reciproche obbligazioni, rispettando il principio generale di buona fede e correttezza, di impianto civilistico.

Il primo mezzo di gravare, pertanto, non può trovare accoglimento, considerato che la sentenza appellata ha adeguatamente valorizzato l’istruttoria e la motivazione dell’atto impugnato in prime cure.

15. Con il secondo motivo di appello, che riproduce le doglianze contenute nel ricorso per motivi aggiunti dinanzi al Tar, Elitaliana lamenta la mancata applicazione dello ius superveniens recato dal decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 28 settembre 2022, che considera gravi le violazioni non definitivamente accertate di importo pari o superiore al 10 % del valore dell’appalto, laddove, nella fattispecie – sostiene l’appellante – le violazioni di questo tipo sono pari ad € 5.900.000,00, somma inferiore al 10 % del valore dell’appalto di € 6.561.140,00.

Anche tale mezzo non può essere accolto.

Condivisibilmente il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, stabilendo che, in applicazione del principio tempus regit actum, il d.m. entrato in vigore il 12 ottobre 2022 non comporta che “tutte le ulteriori evenienze normative successivamente intervenute, come la disposizione indicata nel ricorso per motivi aggiunti, non devono necessariamente comportare alcuna rideterminazione della p.a.”

Secondo l’appellante, la norma di secondo grado indicata, non potendo essere applicata al momento dell’adozione del provvedimento impugnato in quanto successiva, avrebbe, di fatto, dovuto comportare da parte dell’Amministrazione procedente una riedizione del potere con riguardo alla decisione di ammettere o meno l’operatore economico alla gara, che è stato escluso perché le violazioni fiscali non definitivamente accertate sono “di importo pari ad oltre 5,9 mln/€” (così il provvedimento impugnato) che “risulta superiore al limite di € 35.000, previsto dal medesimo comma 4 dell’art. 80, e comunque particolarmente rilevante sia rispetto al valore dell’appalto (13,1 mln/€/anno) sia al fatturato medio annuo dell’operatore economico (circa 18 mln/€)”.

Ritiene la Sezione che non sussistesse alcun obbligo per la Regione di applicare retroattivamente la diposizione ministeriale:

– sia in ossequio al principio di par condicio, non potendosi predicare una sorta di “illegittimità retroattiva” dell’atto amministrativo in ragione dell’introduzione di una norma di maggior favore per il privato, atteso che le disposizioni applicabili nei confronti di tuti gli offerenti al momento dello svolgimento dell’esame della documentazione amministrativa erano, come osservato, di altro segno;

– sia in considerazione della necessità che la stazione appaltante applicasse le regole che aveva stabilito a monte dell’indizione della gara, in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432, Sezione VII, 5 luglio 2023, n. 6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784);

– sia tenuto conto che l’esclusione disposta ai sensi dell’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016 non ha carattere sanzionatorio, conseguendo semplicemente alla verifica di requisiti soggettivi che incidono sul rapporto fiduciario e sul giudizio di affidabilità che la stazione appaltante deve esprimere in ordine agli operatori economici che aspirino a essere sua controparte contrattuale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, 4 novembre 2011, n. 5866).

E ciò, indipendentemente dalla natura sanzionatoria dell’esclusione, da valutarsi, come richiede l’appellante, alla stregua delle sanzioni penali per le quali, come è noto, vige il principio del trattamento normativo sopravvenuto più mite, laddove un comportamento omissivo o commissivo venga successivamente valutato diversamente dalla legge, quanto alle sanzioni che dalla sua violazione derivano.

16. Nello stesso quadro di riferimento, non può essere accolta la richiesta di rimessione al giudice delle leggi della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 4, vigente ratione temporis, per contrasto con gli articoli 3 e 41, comma 1, della Costituzione, atteso che correttamente il Tar ha stabilito che “le ipotesi previste dal comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 risultano conformi alle previsioni costituzionali riportate, in quanto esigono che le società che intrattengono rapporti negoziali con la p.a. siano, sotto il profilo tributario e previdenziale, in regola con i relativi versamenti dovuti”.

La questione di legittimità costituzionale prospettata è sicuramente manifestamente infondata, atteso che, contrariamente all’assunto di parte appellante, con tale innovazione il legislatore ha introdotto una causa di esclusione discrezionale (e non automatica), sicché la posizione degli operatori che – nella prospettazione attorea – sarebbero stati “presi alla sprovvista” dalla nuova disciplina non avendo il tempo di mettersi in regola, ben può essere valutata dalla stazione appaltante in sede di ponderazione della gravità delle violazioni, nel doveroso contraddittorio con l’operatore interessato.

Ma la questione di legittimità costituzionale è anche non rilevante, dal momento che, ove risultasse confermato che a carico dell’odierna appellante sussistevano anche plurime violazioni definitivamente accertate (tali da determinarne in ogni caso l’automatica esclusione dalla procedura selettiva), la disposizione de quanon avrebbe rivestito alcun rilievo decisivo ai fini della censurata esclusione.

17. Considerata la legittimità del provvedimento impugnato in prime cure che risulta essere plurimotivato e la correttezza dell’apparato motivazionale della sentenza appellata, il gravame va respinto, restando assorbito l’esame del terzo motivo di appello.
18. In base a tutte le considerazioni che precedono, l’appello va rigettato, rimanendo assorbito l’esame della domanda cautelare, i due ricorsi in appello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili, al pari dell’intervento ad adiuvandum proposto dall’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).
19. Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 3611/2023), come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara inammissibili i due ricorsi in appello per motivi aggiunti e l’intervento ad adiuvandum proposto dall’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE.

Condanna in solido l’appellante e l’interveniente a rifondere in favore della Regione Lazio le spese del grado, che liquida in complessivi € 10.000,00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione per omessa dichiarazione di debiti fiscali e previdenziali pendenti. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Mobilità esterna – Giurisdizione – Controversie – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

Con la mobilità (esterna) il rapporto con la p.a. si rinnova nella continuità. Può essere nuovo il contratto di lavoro, ma si tratta comunque della prosecuzione di un rapporto già correttamente instaurato con il datore di lavoro pubblico che ora si vuole sottoporre, in sede di procedura di mobilità, ad una rinnovata valutazione di ulteriori requisiti per accedere ad un lavoro reputato più consono con le proprie capacità. Le controversie in tema di mobilità anche esterna dei pubblici dipendenti, pertanto, ricadono nella giurisdizione del G.O., in quanto trattasi di mera cessione di un contratto già in essere.

Pres. Di Vita – Est. Dello Sbarba

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1109 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa D’Urso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – V. Cervello”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabina Raimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS- S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Perna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Firenze, 35;

per l’annullamento

previa dichiarazione di illegittimità,

della nota prot. n. -OMISSIS- del 2 marzo 2020 con la quale l’Azienda resistente ha disposto – confermando precedente provvedimento espulsivo – l’esclusione del ricorrente da procedura di mobilità infra regionale e interregionale per la copertura di n. 1 posto di Dirigente Avvocato; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – V. Cervello;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 aprile 2024 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 27.6.2020 e depositato in data 22.7.2020, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. -OMISSIS- del 2.3.2020, con la quale l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello” ha confermato l’esclusione dalla procedura di mobilità per la copertura di n. 1 posto di Dirigente Avvocato indetta con avviso pubblicato sul sito internet aziendale il 28.8.2019 e indirizzata a tutti i “dipendenti a tempo indeterminato di Aziende ed Enti pubblici del Servizio Sanitario Nazionale o di altra pubblica amministrazione”, “in possesso del titolo di Avvocato” ed “inquadrati nel seguente profilo professionale: Dirigente Avvocato”.

1.1 Con nota prot. n. -OMISSIS- del 17.10.2019, l’Amministrazione resistente ha escluso l’istante dalla procedura, in quanto ritenuto non “essere dipendente a tempo indeterminato di Aziende ed Enti pubblici del Servizio Sanitario Nazionale o di altra pubblica amministrazione”, disconoscendo la possibilità di ritenere la -OMISSIS- s.p.a., datrice di lavoro del ricorrente, una pubblica amministrazione.

1.2 Con pec del 21.10.2019 il ricorrente ha chiesto l’annullamento in autotutela dell’atto de quo adducendo la natura pubblicistica della predetta -OMISSIS- s.p.a.

1.3 Con il provvedimento gravato, l’Azienda ospedaliera ha tuttavia confermato l’esclusione dell’istante.

1.4 Con atto notificato e depositato in data 21.10.2020 è intervenuta in giudizio ad adiuvandum la -OMISSIS- s.p.a. in liquidazione, successivamente depositando documenti.

1.5 Con atto depositato in data 1.12.2020 si è costituita l’Azienda Ospedaliera “Ospedali riuniti villa sofia – v. cervello” chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile per difetto di giurisdizione e comunque infondato.

1.6 In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

1.7 All’udienza del 16 aprile 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Ritiene il Collegio che l’eccezione dell’Amministrazione resistente sia fondata e che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo adito.

2.1 L’Azienda Ospedaliera resistente ha sollevato l’eccezione de qua richiamandosi all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale appartengono al Giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna relativa al trasferimento del dipendente pubblico sia tra enti del medesimo comparto che tra enti di comparti diversi.

Ciò che si configura in tali ipotesi sarebbe, infatti, una mera cessione del contratto di lavoro nel corso di un rapporto già instaurato e non la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione.

Nel caso di specie, come risulta dalla lex specialis, sono stati ammessi a partecipare alla selezione solo coloro che fossero già titolari di un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione ed inquadrati nel medesimo profilo professionale da ricoprire (Dirigente avvocato).

La medesima qualifica professionale è stata, quindi, contemplata tanto come requisito di accesso alla procedura di mobilità, quanto come ruolo di approdo in caso di esito positivo della selezione, con conseguente previsione di modifica solo soggettiva del contratto individuale.

La selezione de qua non sarebbe, quindi, stata una procedura concorsuale finalizzata alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, come invece necessario per poter accedere all’area di giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001.

L’eventuale esistenza di una Commissione per l’esame delle domande e per l’attribuzione dei punteggi non varrebbe a modificare la natura non concorsuale della mobilità esterna.

2.2 Il ricorrente ha sul punto sostenuto, invece, la giurisdizione amministrativa sottolineando la circostanza che, nel caso di specie, la procedura di mobilità sarebbe stata aperta anche a soggetti appartenenti ad altri comparti della P.A., con conseguente possibile modificazione anche oggettiva del contratto di lavoro per il candidato vincitore che non fosse già stato soggetto all’applicazione della contrattazione collettiva del comparto sanità.

A supporto della tesi sostenuta viene richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mobilità esterna aperta anche a dipendenti di amministrazioni appartenenti a comparti diversi sarebbe una procedura concorsuale assimilabile a quella per l’assunzione, poiché implicante una novazione anche oggettiva del rapporto di lavoro.

Nel caso di specie, la natura concorsuale della procedura sarebbe dimostrata altresì dal fatto che la valutazione dei titoli è stata demandata dal bando all’esame discrezionale di apposita Commissione, con compiti di valutazione e attribuzione di punteggi in base a criteri analiticamente determinati.

3. Così sintetizzate le posizioni del ricorrente e della resistente sul punto in questione, il Collegio ritiene quanto segue.

3.1 I binari logico argomentativi delle parti coincidono per un profilo e divergono per la restante parte.

3.2 L’Amministrazione, al fine di giungere all’affermazione della giurisdizione ordinaria, sottolinea quali elementi fondanti della tesi sostenuta:

– l’identità della qualifica professionale (Dirigente Avvocato) quale elemento costituente tanto requisito di accesso alla procedura, quanto ruolo di immissione in caso di esito positivo della selezione;

– l’irrilevanza delle modalità di svolgimento della procedura selettiva e del ruolo svolto dalla Commissione individuata dal bando.

3.3 Il ricorrente, al fine di giungere all’affermazione della giurisdizione amministrativa ascrive rilievo:

– alla possibile diversità dei comparti, essendo la procedura di mobilità aperta anche a soggetti provenienti da pubbliche amministrazioni non afferenti al servizio sanitario ed essendo ciò suscettibile di comportare per il soggetto vincitore (se non appartenente al comparto sanità) la modifica anche oggettiva del contratto individuale per diversità del contratto collettivo nazionale di riferimento;

– alla rilevanza delle modalità di svolgimento della procedura selettiva e del ruolo svolto dalla Commissione individuata.

4. Quanto sopra premesso, ritiene il Collegio di esaminare per primo l’elemento che entrambe le parti prendono in considerazione (per addivenire, tuttavia, a soluzioni antitetiche), ossia le modalità di svolgimento della selezione.

Si deve, quindi, stabilire se la previsione, contenuta nella lex specialis, di una Commissione con compiti di valutazione delle domande e di attribuzione di punteggi in base a criteri predeterminati possa costituire (come pretenderebbe parte ricorrente) o meno (come sostiene parte resistente) elemento dirimente per ritenere la natura concorsuale della procedura de qua.

4.1 La risposta deve essere negativa alla luce della più recente giurisprudenza, alla quale il Collegio ritiene di aderire, secondo cui non assumono rilievo, al fine di valutare la natura (o meno) di autonomo concorso pubblico della procedura di mobilità, “le stesse modalità di svolgimento della procedura” in quanto “anche nelle procedure di mobilità la p.a. può adottare criteri che comportino una autonoma valutazione dell’idoneità del candidato a svolgere le mansioni richieste”, non essendo interdetto alla p.a., nella procedura di mobilità, “di adottare metodi di valutazione comparativa al fine di individuare la “risorsa umana” più confacente alle esigenze” e ciò non essendo, tuttavia, idoneo a trasformare “la procedura di mobilità in concorso pubblico” (CGARS n. 638 del 2021).

Anche questo TAR (sez. I, 11.3.2019, n. 740) ha affermato che “la questione deve essere rimeditata alla luce della più recente giurisprudenza la quale costruisce la regola di riparto non sulla sussistenza o meno di forme di valutazione comparativa dei titoli fatti valere dai partecipanti (in effetti in qualche forma necessariamente presenti in ogni procedura selettiva fra più aspiranti)”.

5. Come sopra stabilita l’irrilevanza, ai fini di dirimere la questione in esame, dell’elemento costituito dal ruolo svolto dalla Commissione esaminatrice nell’ambito della procedura, il criterio del riparto di giurisdizione deve allora essere costruito “sugli effetti giuridici che la specifica procedura di mobilità produce sul rapporto lavorativo”(TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 11.3.2019, n. 740).

5.1 In questa prospettiva, ai sensi della più recente giurisprudenza, la regola costantemente affermata è che la mobilità esterna costituisce cessione del contratto con novazione solo soggettiva e continuità del pregresso rapporto.

In linea di principio, “con la mobilità (esterna) il rapporto con la p.a. si rinnova nella continuità. Può essere nuovo il contratto di lavoro, ma si tratta comunque della prosecuzione di un rapporto già correttamente instaurato con il datore di lavoro pubblico che ora si vuole sottoporre, in sede di procedura di mobilità, ad una rinnovata valutazione di ulteriori requisiti per accedere ad un lavoro reputato più consono con le proprie capacità” (ancora CGARS n. 638 del 2021).

Le controversie in tema di mobilità anche esterna dei pubblici dipendenti, pertanto, “ricadono nella giurisdizione del G.O.” in quanto trattasi di “mera cessione di un contratto già in essere” (ex multis, TAR Lazio Roma, sez. III bis, 4 aprile 2023, n. 5700).

Quanto sopra è da tempo affermato anche dalla Corte di Cassazione, secondo cui nell’ambito di tale procedura non viene “in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo a seguito di procedura concorsuale”, ma una mera modificazione soggettiva del rapporto preesistente e, quindi, una cessione del contratto.

In questo senso si veda, in particolare, la sentenza n.16452/2020, che ha deciso il caso, analogo a quello di specie, relativo ad una procedura di mobilità esterna bandita a favore di dipendenti pubblici aventi qualifica dirigenziale, senza previsione di attribuzione di una nuova qualifica e, dunque, con assegnazione di una prestazione lavorativa non “ontologicamente diversa da quella precedentemente svolta”.

Controversie siffatte “ineriscono alla fase gestionale di cui ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs 165/2001 è chiamato ad occuparsi il giudice ordinario” (T.A.R. Toscana, sez. I, sentenza n. 1263/2018).

Il Collegio richiama anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 2833 del 2022 nella quale è stato chiaramente affermato che il Giudice amministrativo non ha giurisdizione nelle controversie in cui l’avviso pubblico non preveda “l’attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore” dovendola “già possedere come requisito di ammissione”.

In tale ipotesi, infatti, non viene in rilievo “una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione di un nuovo rapporto di lavoro, come, invece, richiesto dall’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001 ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa” in quanto “non si ravvisa alcuna novazione oggettiva del rapporto di lavoro, ma solo la novazione sotto il profilo soggettivo”; il candidato selezionato conserva la propria posizione giuridica “non risultando neppure che, all’esito del trasferimento, la prestazione lavorativa sia ontologicamente diversa da quella precedentemente svolta”.

In tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza meno recente del Consiglio di Stato, che ha ritenuto appartenere al Giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna relativa sia al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto, sia tra enti di comparti diversi, “configurandosi quest’ultima come cessione del contratto di lavoro, che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato e non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comporta solo la modificazione soggettiva di rapporti di lavoro già in atto” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2271; Cons. Stato, Sez. III, 28 novembre 2014, n. 5907; Cons. Stato, Sez. III, 28 novembre 2014, n. 5903; Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178).

6. Se, dunque, la mobilità volontaria conduce ad un mero trasferimento del contratto di lavoro presso altra sede di servizio con medesimo inquadramento del dipendente, la giurisdizione appartiene al Giudice ordinario (Cass., Sez. Unite, n. 11800/2017).

6.1 Nel caso di specie:

– in ordine al primo profilo, la stessa lex specialis, all’art. 7, prevedeva testualmente il mero “trasferimento” del candidato dichiarato vincitore.

– relativamente al secondo aspetto, risulta comprovato che la qualifica di Dirigente Avvocato costituisse tanto requisito di ammissione alla procedura, quanto ruolo di immissione (e conferma) del candidato vincitore.

7. Quanto sopra posto, si tratta a questo punto di stabilire se la possibile diversità dei comparti, quale elemento addotto dalla parte ricorrente a sostegno della propria tesi, possa essere ritenuta idonea a fondare, nel caso concreto e in via di eccezione, l’ascrivibilità della lite alla giurisdizione amministrativa.

7.1 Ritiene il Collegio che la risposta debba essere negativa per i motivi che si illustrano.

Secondo una consolidata giurisprudenza, la diversità dei comparti di appartenenza delle amministrazioni coinvolte nel passaggio rileva solo se essa sia tale da implicare “un diverso inquadramento del dipendente, integrando così una novazione oggettiva e non solo soggettiva del rapporto di lavoro” (ancora, T.A.R. Toscana, sez. I, sentenza n. 1263/2018).

Quanto sopra, tuttavia (lo si ribadisce), non risulta nel caso di specie, in virtù del fatto che la qualifica sarebbe rimasta immutata.

Oltre a ciò, il richiamo alla possibile diversità tra il comparto di provenienza e quello di approdo, quale eventuale cagione della modifica anche oggettiva (circostanza addotta in via meramente ipotetica) del contratto individuale di lavoro per mutamento del contratto collettivo nazionale di riferimento (anch’essa circostanza solo apoditticamente affermata) non pare dirimente in ordine al caso concreto per i motivi che si illustrano.

Ai sensi dell’art. 40 del D.Lgs. 165/2001, i comparti comprendono il personale dipendente non dirigente, mentre la contrattazione collettiva dei dirigenti è organizzata per aree dirigenziali: funzioni centrali, funzioni locali, istruzione e ricerca, sanità.

La composizione delle aree dirigenziali non necessariamente corrisponde a quella dei comparti.

Ad esempio, l’area delle funzioni locali (a cui il ricorrente – stando alla sua ricostruzione in ordine all’assimilabilità della società datrice di lavoro agli enti locali – dovrebbe essere ricondotto) comprende anche i dirigenti amministrativi, tecnici e professionali delle Amministrazioni del comparto Sanità.

Il ricorrente, dunque, imposta la propria tesi sulla possibile diversità dei comparti, ma nulla adduce con riferimento al più pertinente aspetto della possibile diversità delle aree dirigenziali.

L’eventualità della modifica delle condizioni contrattuali, quale fondamento della tesi sostenuta, risulta, pertanto, indimostrata in concreto e non correttamente argomentata in astratto.

La prospettazione non risulta, quindi, condivisibile.

8. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, per essere competente il Tribunale civile, in funzione di giudice del lavoro, territorialmente competente, davanti al quale il ricorso potrà essere riproposto nei modi e termini di cui all’art. 11 c.p.a.

9. La peculiarità della vicenda e la definizione in rito della controversia giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione. Il ricorso potrà essere riproposto innanzi al Giudice ordinario competente nei modi e termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Di Vita, Presidente

Maria Grazia D’Alterio, Consigliere

Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore

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