Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di escusione automatiche – Art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 – Condanna con sentenza di patteggiamento – Esclusione – Illegittimità.

Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9858 del 2024, proposto da
Ecosud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1A9268796, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Starvaggi, Filippo Alioto, con domicilio digitale come in atti;

contro

Provincia di Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marta Dolfi, con domicilio digitale come in atti;
Comune di Bassano Romano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Benedetti, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

Gesenu – Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi, Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– determinazione n. 311/2024 del 13/09/24 (ALL. 1), con cui il Comune di Bassano Romano, a conclusione della gara in modalità elettronica telematica, mediante procedura aperta con le modalità di cui all’art. 71 del D. Lgs. n. 36/2023, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da espletare con inversione procedimentale, indetta con determinazione n. 27 del 31/01/2024 – CIG B1A9268796 (ALL. 2), ha dato atto dell’esito positivo della verifica delle dichiarazioni rese ai fini dell’ammissione e, quindi, ha dichiarato la Gesenu S.p.A. aggiudicataria definitiva del servizio di igiene urbana riguardante detto Comune per la durata di cinque anni;

– verbale della 2^ seduta pubblica del 02/08/2024 (ALL. 3) con il quale il Presidente del seggio di gara ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto alla GESENU S.P.A., cui faceva seguito la comunicazione, ai sensi dell’art. 90 D.lgs 36/2023, con nota Prot. N. 28700/2024 del 02/08/2024 (ALL.TI 4, 5 e 6);

– graduatoria provvisoria e graduatoria definitiva formata dal seggio di gara ed approvata dal Presidente nella seduta del 02/08/24;

– ogni altro atto connesso, inclusi tutti gli atti di gara (Bando di gara – ALL. 7; Disciplinare di Gara e relativi emendamenti – ALL. 8, 9 e 10); Capitolato Speciale di Appalto – ALL. 11; Disciplinare Tecnico e relativi allegati – ALL.TI 12, 13 e 14); ed, in particolare, i verbali relativi alle sedute pubbliche tenute dal seggio di gara il 19/06/24 (ALL. 15) e 02/08/24 (ALL. 16), e i verbali relativi alle sedute riservate tenute dalla commissione giudicatrice in date 04/07/24, 11/07/24, 18/07/24, 23/07/24 e 25/07/24 (ALL. 17);

– di ogni altro atto, anche istruttorio, presupposto, preparatorio, connesso o conseguente a quelli sopraindicati;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da GESENU – GESTIONE SERVIZI NETTEZZA URBANA S.P.A. il 21\10\2024:

per l’annullamento dei p.ti 18.3.1), 18.11) e 18.16) del par. 18) del disciplinare di gara, nelle rispettive originarie versioni, laddove, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale e delle corrispondenti attestazioni e/o dichiarazioni da produrre in gara, si basano sulla disciplina dettata dall’art. 80 D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 sia con riguardo ai soggetti cui attestazioni e/o dichiarazioni dovrebbero riferirsi, sia con riguardo alla ritenuta rilevanza, ai fini del vigente art. 94 D. Lgs. 31.3.2023 n. 36, delle sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 C.p.p., nonché ogni altra regola contenuta in un qualsiasi altro atto integrante la disciplina concorsuale, che, direttamente e/o indirettamente, preveda o disponga in tal senso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Viterbo, del Comune di Bassano Romano e della Gesenu – Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, la società ricorrente, seconda graduata nella procedura indetta dal Comune di Bassano (ed espletata dalla Provincia di Viterbo) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione igiene urbana per la durata di cinque anni, impugna l’aggiudicazione in favore della prima guaduata.

2. Con le censure articolate, la ricorrente deduce:

– asserite gravi violazioni degli obblighi dichiarativi di cui agli artt. 94, 95 e 98 del D. Lgs. 36/2023, poste in essere dall’aggiudicataria che avrebbero dovuto determinarne l’esclusione dalla gara (motivi I, II e III);

– il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, di uno dei requisiti d’idoneità tecnico-professionale, tale anch’esso da dar luogo all’esclusione della società con conseguente scorrimento della graduatoria (motivo IV);

– in subordine rispetto alle censure escludenti, l’asserita sopravvalutazione dell’offerta della controinteressata rispetto a quella della stessa ricorrente (motivo V).

3. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, diffusamente argomentando circa l’infondatezza delle censure proposte e la legittimità delle operazioni di gara e delle determinazioni ad esse conseguenti.

4. Si è, altresì, costituita in giudizio l’aggiudicataria argomentando anch’essa circa l’infondatezza delle avverse pretese e, in subordine, proponendo ricorso incidentale avverso la lex specialis laddove interpretata nel senso invocato dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi.

5. All’udienza del 4 dicembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione unitamente all’istanza di accesso ai dati dell’offerta tecnica oscurati nella versione ostesa, asseritamente necessari alla verifica della correttezza dei punteggi attribuiti.

6. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba, pertanto, essere integralmente rigettato non ritenendo a tal fine necessaria l’acquisizione dei dati richiesti con l’istanza di accesso.

7. Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p..

8. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.

9. Invero, dalla dichiarazione resa dall’odierna controinteressata, in merito alla sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alla stessa società, emerge che, ancorchè in seguito al patteggiamento siano state applicate delle pene accessorie, tra cui la sanzione interdittiva del divieto di pubblicizzare beni e servizi per la durata di mesi otto, la predetta ha provveduto spontaneamente a dare esecuzione alla misura interdittiva. A seguito di ciò la Procura della Repubblica di Perugia ha disposto l’archiviazione per non luogo a procedere ad ulteriori provvedimenti esecutivi. Deve, dunque, ritenersi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 445 c.p.p. secondo cui “se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi, diverse da quella penale, che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.

10. Alla luce delle circostanze dichiarate in sede di gara e documentate in giudizio, deve ritenersi che nella fattispecie il provvedimento di patteggiamento non è idoneo a produrre alcun effetto nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e, pertanto, non può ritenersi configurata alcuna causa automatica di esclusione ex art. 94 del D.Lgs 36/2023. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell’articolo 10 del D.Lgs 36/2023, le cause di esclusione non possono essere interpretate estensivamente.

11. Per quanto concerne i requisiti di moralità dei soggetti che condizionano la volontà degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, l’articolo 96 del D.lgs n. 36/2023 al comma 2 stabilisce che “l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 94, a eccezione del comma 6… non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”.

12. Nella fattispecie, l’aggiudicataria ha dichiarato di essersi tempestivamente dissociata dalla presunta e contestata condotta penalmente rilevante dei propri dipendenti attraverso gli opportuni strumenti disciplinari. Inoltre, ha altresì dichiarato di avere adottato specifiche misure idonee nella propria compagine societaria, con un radicale cambiamento della governance, tali da arginare le condotte che avrebbero comportato le vicende giudiziarie in cui è stata coinvolta.

13. Sul punto occorre precisare che la nuova disciplina contenuta nel D.Lgs n. 36/2023 prevede che se l’operatore economico fornisce prova di aver adottato misure idonee a dimostrare la sua affidabilità e la stazione appaltante ritiene tali misure sufficienti e tempestivamente adottate, non deve escludere quell’operatore economico dalla procedura d’appalto.

14. Nella fattispecie, da un lato, la controinteressata ha rappresentato tutti i provvedimenti di self cleaning adottati (dissociazione dai soggetti responsabili, procedimenti disciplinari a loro carico, mutamento della compagine societaria con l’acquisto delle azioni della parte privata ad opera della Socefin Srl, rinnovo dell’organismo di vigilanza, aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo, istituzione di un ufficio legale e di un ufficio di Internal Audit) e, dall’altro, la stazione appaltante ha valutato tali misure idonee a garantire la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico.

15. Il Collegio ritiene che, sulla scorta delle informazioni fornite dalla società, la stazione appaltante è, quindi, stata posta nelle condizioni di operare una valutazione puntuale ed approfondita dei fatti de quibus, correttamente ritenuti non idonei ad integrare una causa di esclusione automatica, né un illecito professionale grave ex art. 98 D.Lgs. 36/2023.

16. Del tutto infondata si appalesa anche la censura di parte ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire anche le dichiarazioni, circa i requisiti di ordine generale, da parte dei soggetti che si limitano a detenere le quote di partecipazione dell’aggiudicataria. La società, invero, ha partecipato alla procedura di gara in qualità di soggetto giuridico distinto ed autonomo rispetto ai soggetti che ne detengono le partecipazioni che, pertanto, rimangono estranei alla procedura di gara oggetto del contenzioso.

17. La condotta tenuta dalla stazione appaltante, che ha acquisito unicamente la dichiarazione della società e dei soggetti che ne hanno la rappresentanza e la gestione, risulta pienamente legittima. Anche perché, a tutto voler concedere, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in favore dell’aggiudicataria per acquisire le dichiarazioni carenti e non certo procedere alla sua esclusione.

18. Prive di fondamento sono anche le censure volte a contestare la decisione della stazione appaltante di non valutare la condanna in primo grado dell’aggiudicataria da parte della Corte dei Conti quale grave illecito professionale.

19. La sentenza in questione riguardava fatti avvenuti circa dieci anni prima dell’indizione della procedura ed era stata appellata dalla controinteressata che ha provveduto a depositare in giudizio la sentenza n. 280 del 19.9.2024, pubblicata il 25.11.2024, con la quale la Corte dei Conti – Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale d’Appello ha accolto l’appello dalla stessa proposto ed ha riformato integralmente la pronuncia della Corte territoriale umbra sulla quale si appunta il terzo motivo del ricorso principale, mandando assolta la società da ogni addebito di responsabilità erariale.

20. Anche a voler prescindere dalla risalenza nel tempo dei fatti oggetto del giudizio contabile, l’esito dell’appello conferma la correttezza dell’operato della stazione appaltante che non ha ritenuto che una sentenza di primo grado, la cui efficacia era sospesa a seguito dell’impugnazione interposta, potesse integrare un illecito professionale tale da minarne l’affidabilità e da determinare l’esclusione della società dalla procedura.

21. Il quarto motivo di ricorso si appalesa anch’esso del tutto infondato in quanto il certificato di regolare esecuzione datato 12.6.2024 (doc. 27, memoria Gesenu S.p.A), attesta puntualmente l’esistenza del prescritto requisito d’idoneità tecnico-professionale, rappresentato dal contratto di durata quindicennale – decorrente dal 01.01.2019 al 31.12.2024 – stipulato in data 09.12.2009 tra Comune di Todi (PG), ATI 2 e Gest S.r.l. – quest’ultima quale R.T.I. tra le Società Gesenu S.p.A. (quale socio operativo della Gest) – TSA Trasimeno Servizi Ambientali SPA – SIA Società Igiene Ambientale S.p.A ed Ecocave S.r.l. (oggi ECE S.r.l.), registrato al Rep. n. 117203, Racc. n. 36299. Il suddetto contratto risulta regolarmente sottoscritto dal Comune di Todi, che annovera oltre 15.000,00 residenti, più del triplo della popolazione richiesta dal disciplinare come soglia minima.

22. L’elencazione dei numerosi servizi eseguiti dalla controinteressata, in qualità di socio operativo della GEST S.r.l., con personale, mezzi ed attrezzature propri, tra i quali figura anche quello di raccolta dei rifiuti urbani con modalità portata a porta, rende manifesta la circostanza per cui gli stessi devono considerarsi congrui rispetto alla previsione del Disciplinare di gara.

23. Per quanto concerne, infine, la contestazione dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica propria e della controinteressata, il Collegio rileva che la stessa si appalesa del tutto apodittica e fondata sull’assunto indimostrato per cui la propria offerta fosse ‘‘manifestamente migliore in termini qualitativi e quantitativi’’.

24. Le argomentazioni svolte non consentono in alcun modo di comprendere i criteri e le modalità di calcolo adoperate dalla ricorrente – in quanto non esplicitati, né aliunde ricavabili – che condurrebbero ad una diversa attribuzione dei punteggi.

25. In ogni caso, in ragione del rilevante divario sussistente tra i punteggi attribuiti alle due offerte di quasi 16 punti, la prospettazione della ricorrente non appare idonea a condurre ad un risultato utile per la stessa.

26. D’altro canto, l’istanza di accesso ai dati oscurati dell’offerta tecnica della controinteressata si appalesa generica ed esplorativa in quanto non viene adeguatamente motivato in che modo e in quale misura le informazioni oscurate avrebbero potuto determinare, anche solo in astratto, una diversa attribuzione dei punteggi, ragion per cui la stessa non può essere accolta.

27. Alla luce di tutto quanto sin qui dedotto, sia l’istanza di accesso agli atti che il ricorso principale devono essere rigettati.

28. Il rigetto del ricorso principale, determina l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto in via subordinata rispetto al quale è venuto meno l’interesse alla decisione.

29. Tenuto conto della peculiarità della controversia e delle questioni trattate, il Collegio ritiene opportuno compensare tra tutte le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Quanto al ricorso incidentale, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Primo Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

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