Giurisdizione e competenza – D.lgs. n. 50/2016 – Ambito di applicabilità e operatività – Giurisdizione esclusiva giudice amministrativo – Dipendenza dalle caratteristiche oggettive e soggettive dell’appalto – Sussistenza

L’estraneità dell’appalto all’ambito di operatività della disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 comporta che l’applicazione della stessa alla fattispecie in esame non è ricollegabile alla volontà della legge, ma esclusivamente a quella della committente, che si è liberamente determinata in favore dell’assoggettamento della scelta del contraente alle regole dell’evidenza pubblica: trova conseguentemente applicazione il principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento all’art. 133, lett. e), del d.lgs. n. 104 del 2010 (e prima ancora all’art. 33, comma secondo, lett. d), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed agli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205), secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore.

Pres. A. Manna, Rel. G. Mercolino

Testo in allegato

L'articolo Sulla giurisdizione in tema di procedure ad evidenza pubblica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso – Atti della gara di appalto – Accesso endoprocedimentale – Art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 – Non opera rinvio all’art. 10 della legge n. 241 del 1990.

Ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990 i partecipanti al procedimento hanno facoltà “di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24” (lett. a). L’art. 10 contiene una particolare disciplina dell’accesso agli atti, indirizzata a coloro che partecipano al procedimento e che, in quanto tali, possono visionare gli atti del medesimo senza necessità di motivare l’interesse all’accesso (art. 25 comma 2 della legge n. 241 del 1990), derivante dalla stessa partecipazione procedimentale. L’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 dispone che, “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. I partecipanti alla gara accedono quindi ai relativi atti secondo quanto disposto dall’art. 53 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, che rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, fatto salvo quanto previsto dallo stesso d. lgs. n. 50 del 2016. Il rinvio non è invece operato all’art. 10 della legge n. 241 del 1990, con la conseguenza che l’accesso agli atti dei partecipanti alle procedure a evidenza pubblica è disciplinato, fatte salve le deroghe, dall’art. 22 e sss. della legge n. 241 del 1990 e non dall’art. 10 della legge n. 241 del 1990, pur allorquando ad accedere agli atti sono coloro che partecipano al procedimento e fatta salva la diversa disciplina dell’accesso generalizzato.

Pres. De Nictolis – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 528 del 2022, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, 2/A;

contro

Regione Siciliana, Assessorato regionale economia, Assessorato regionale della salute, Presidenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Villareale n. 6;
Assessorato dell’economia della Regione Siciliana-Ufficio speciale Centrale unica di committenza, non costituito in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona e Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1503/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara indetta con D.R.S. n. 2443 del 2016, per la prestazione dei servizi integrati, relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le Aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Sicilia, mediante convenzione per il fabbisogno di cinque anni (numero gara Anac 6613909) in 4 lotti territoriali.

2. -OMISSIS-, già -OMISSIS-., (di seguito: “Società A” con riferimento a entrambe le ragioni sociali), ha presentato l’offerta per i lotti nn. 1 e 2.

3. Con decreto dirigenziale n. 70 del 27 maggio 2021 l’Assessorato dell’economia ha disposto l’esclusione della Società A.

4. Società A ha impugnato detto decreto, oltre che la nota 20 aprile 2021 n. 1927, di avvio del procedimento di esclusione, e ogni altro atto presupposto, connesso, coevo e/o comunque conseguente a quelli citati, ivi compresa per quanto occorra la nota 26 maggio 2021 n. 2483, davanti al Tar Sicilia – Palermo.

5. Con motivi aggiunti è stata gravata la nota 27 ottobre 2021 n. 5232.

6. Il Tar, con sentenza 4 maggio 2022 n. 1503, ha respinto il ricorso.

7. Società A ha appellato la sentenza davanti a questo CGARS con ricorso n. 528 del 2022.

8. Nel corso del giudizio si sono costituite Regione Siciliana, Presidenza, Assessorato alla salute e Assessorato all’economia (CUC), le prime due al fine di eccepire il difetto di legittimazione, e -OMISSIS-. (di seguito: “Società B”).

9. All’udienza del 14 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. L’appello è infondato.

11. In via pregiudiziale si rileva il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato regionale alla salute, estromessi dal giudizio con un capo della sentenza n. 1503 del 2022 non gravato in appello.

La statuizione è pertanto divenuta incontrovertibile, con la conseguenza che la notifica dell’atto di appello a dette parti pubbliche non è idonea a superare il giudicato formatosi sul punto.

Dette parti, benché evocate in appello, vanno quindi estromesse dal giudizio di secondo grado, in quanto estranee al primo grado.

12. In via pregiudiziale si scrutina l’eccezione, dedotta da parte appellante con memoria 2 dicembre 2022, di tardività del deposito della “Memoria integrativa di replica” e l’istanza di autorizzazione al deposito tardivo della “Delibera n. 1283/21 dell’Azienda Ospedaliera Universitaria”, formulata ai sensi dell’art. 54 c.p.a.

L’eccezione è fondata.

Detta delibera, così come il provvedimento prefettizio del 14 ottobre 2021 dalla stessa richiamato, è sopravvenuta rispetto all’esclusione disposta con decreto 27 maggio 2021 n. 70 e non rileva quindi nel presente giudizio.

Ne deriva che non risultano integrati i presupposti di eccezionalità che giustificano la produzione tardiva di documenti ai sensi dell’art. 54 c.p.a.

Ciò comporta altresì l’inammissibilità della memoria depositata dall’Amministrazione il 29 novembre 2022 in quanto, limitandosi a riferire il contenuto della delibera n. 1283 del 2021, costituisce una modalità surrettizia per superare la regola fissata dall’art. 54 c.p.a. per la produzione documentale tardiva.

13. Si riassumono per cenni le circostanze di fatto che connotano la controversia.

Con D.R.S. 21 dicembre 2016 n. 2443 e bando inviato alla G.U.U.E. nella medesima data, la Regione Siciliana – Centrale Unica di Committenza ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi integrati relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Siciliana, mediante convenzione, per il fabbisogno di anni 5 (numero gara Anac 6613909), in 4 lotti territoriali: lotto n. 1 (Aziende sanitarie e ospedaliere delle province di Palermo e Trapani), lotto n. 2 (Aziende sanitarie e ospedaliere delle province di Caltanissetta, Enna, Ragusa, Siracusa e Agrigento), lotto n. 3 (Aziende sanitarie e ospedaliere della provincia di Catania) e lotto n. 4 (Aziende sanitarie e ospedaliere della provincia di Messina).

In data primo febbraio 2017 Società A ha presentato offerta per i lotti nn. 1 e 2.

Con decreto 28 febbraio 2018 n. 254 la CUC ha aggiudicato il lotto n. 1 e il lotto n. 2 a Società A.

A seguito di ricorso proposto da Società B per pretesa illegittimità della nomina della commissione giudicatrice, il Tar, con sentenza 14 gennaio 2019 n. 79, ha annullato le aggiudicazioni, dichiarando inefficaci le convenzioni stipulate a far data dalla sentenza.

La pronuncia è stata riformata in parte da questo CGARS con sentenza n. 17 del 2020, precisando che “l’effetto demolitorio si intende circoscritto ai lotti 2 e 4 e riguarda, oltre che l’atto di nomina della commissione per tali lotti, gli atti successivi a tale nomina”.

Con il qui impugnato D.D. 27 maggio 2021 n. 70 la CUCRS ha disposto l’esclusione di TS dalla procedura di gara.

Nelle more della procedura, assumendo che il lotto 1 fosse andato deserto in conseguenza dell’esclusione della odierna ricorrente di cui sopra, con bando spedito in GUUE il 16 febbraio 2022 e pubblicato in data 21 febbraio 2022 la CUC ha indetto una nuova procedura aperta per l’affidamento per mesi 60 dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le aziende sanitarie ed ospedaliere della provincia di Palermo e Trapani, già ricomprese nel lotto 1 della gara della CUC.

Con ricorso pendente dinanzi al Tar Sicilia (RG 468-2022, UP al 23.06.2022), l’odierna appellante Società A ha impugnato l’indizione di tale nuova gara per il lotto 1 (giudizio sospeso dal Tar, in attesa della definizione della presente controversia, con ordinanza 27 giugno 2022 n. 2124).

Con la qui appellata sentenza 4 maggio 2022 n. 1503 il Tar ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti da Società A avverso il decreto n. 70 del 2021, avente ad oggetto l’esclusione dell’odierna appellante.

Con D.D. 22 aprile 2022 n. 49 la CUCRS ha aggiudicato il lotto n. 2 della gara a Società B (provvedimento impugnato con ricorso n. 937 del 2022).

14. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata la censura con la quale sono stati dedotti vizi della procedura di esclusione. In particolare il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato in violazione delle garanzie partecipative di cui all’art. 10 della legge n. 241 del 1990, in quanto la stazione appaltante non avrebbe preso in considerazione l’istanza di accesso endoprocedimentale presentata dalla predetta.

14.1. Il Tar ha ritenuto infondata la censura sulla base delle seguenti considerazioni:

– “dalla memoria dell’Avvocatura dello Stato, non confutata sul punto, risulta che l’Amministrazione ha riscontrato tale istanza con nota del 26 maggio 2021, evidenziando come il decreto di rinvio a giudizio – peraltro relativo a due figure apicali della società ricorrente – non avrebbe potuto essere osteso”;

– “tra gli atti impugnati viene indicata anche la nota prot. n. 2483 del 26 maggio 2021 – non depositata in atti – che si è appreso dalle difese dell’Assessorato essere il diniego di accesso agli atti, avverso il quale tuttavia parte ricorrente non ha articolato alcuna doglianza”;

– nel procedimento la ricorrente ha presentato una memoria con la quale “ha chiesto la sospensione del procedimento di esclusione in ragione della pendenza del procedimento, attivato dall’ANAC, per l’adozione, da parte del Prefetto, della misura di cui all’art. 32 del d.l. 90/2014”, “si è ampiamente difesa nel merito delle questioni, evidenziando la mera pendenza del procedimento penale a carico degli ex dipendenti e, quindi, l’assenza di mezzi adeguati come previsto dall’art. 80, co. 1, del d. lgs. n.50/2016” e, “quanto al grave illecito professionale di cui al comma 5 dello stesso art. 80, ha richiamato le linee guida ANAC n. 6”.

14.2. L’appellante ha censurato detta statuizione in quanto la nota del 26 maggio “è stata impugnata” e comunque l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 impone “alla p.a. di esibire tutta la documentazione acquisita al fascicolo, costituendo ciò presupposto di legittimità dell’azione amministrativa a prescindere da qualsivoglia istanza di accesso formulata dall’interessato”. Il riferimento è in particolare al “decreto di rinvio a giudizio che la p.a. non ha esibito”.

14.3. Il motivo è infondato.

14.4. Ai sensi dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990 i partecipanti al procedimento hanno facoltà “di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24” (lett. a).

L’art. 10 pertanto contiene una particolare disciplina dell’accesso agli atti, indirizzata a coloro che partecipano al procedimento e che, in quanto tali, possono visionare gli atti del medesimo senza necessità di motivare l’interesse all’accesso (art. 25 comma 2 della legge n. 241 del 1990), derivante dalla stessa partecipazione procedimentale.

L’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016 dispone che, “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

I partecipanti alla gara accedono quindi ai relativi atti secondo quanto disposto dall’art. 53 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, che rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, fatto salvo quanto previsto dallo stesso d. lgs. n. 50 del 2016.

Il rinvio non è invece operato all’art. 10 della legge n. 241 del 1990, con la conseguenza che l’accesso agli atti dei partecipanti alle procedure a evidenza pubblica è disciplinato, fatte salve le deroghe, dall’art. 22 e sss. della legge n. 241 del 1990 e non dall’art. 10 della legge n. 241 del 1990, pur allorquando ad accedere agli atti sono coloro che partecipano al procedimento e fatta salva la diversa disciplina dell’accesso generalizzato, che non viene in evidenza nella presente controversia.

Il motivo di appello, incentrato sulla considerazione in base alla quale l’Amministrazione è tenuta a “esibire tutta la documentazione acquisita al fascicolo, costituendo ciò presupposto di legittimità dell’azione amministrativa a prescindere da qualsivoglia istanza di accesso formulata dall’interessato”, non può quindi essere accolto in quanto, ai sensi dell’art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, è necessaria un’istanza di accesso.

L’istanza, presentata nel caso di specie, è stesa denegata con provvedimento 26 maggio 2021 n. 2483, ove è stato evidenziato che “del decreto di rinvio a giudizio riguardante TS e il suo rappresentante legale non poteva essere ostesa copia, in quanto, non solo riguardante dati di altri operatori economici, ma, soprattutto, perché trattavasi di documento che la stessa TS avrebbe potuto direttamente richiedere alla Procura della Repubblica”.

Il diniego opposto, pur essendo stato impugnato con il ricorso introduttivo (ma non depositato in giudizio), non è stato censurato per vizi propri, non potendo quindi essere annullato, con la conseguenza che è divenuto incontrovertibile.

Ne deriva che parte appellante non può dolersi di non avere potuto svolgere le proprie difese a cagione della mancata visione degli atti.

In ogni caso parte appellante ha presentato, nel corso del procedimento amministrativo, una memoria con la quale ha formulato proprie osservazioni difensive anche in merito alla posizione dei due soggetti rinviati a giudizio (e poi condannati con sentenza del Tribunale di Palermo -OMISSIS-). Del resto dalla sentenza n. 1910 del 2020 risulta, dalla ricostruzione in fatto, che la società appellante fosse in possesso quanto meno dell’ordinanza cautelare (“a seguito di una riunione tenutasi il 21.7.2020, su ulteriore richiesta della S.U.A., la società ha trasmesso copia dell’ordinanza cautelare disposta dal G.I.P. di Palermo”).

In particolare, con nota 7 maggio 2021 parte appellante ha specificamente argomentato in ordine al fatto che “il procedimento penale che ha visto coinvolta Società Aè allo stato fermo nella fase delle indagini preliminari, mentre quello a carico degli ex dipendenti […] della società pende nella fase del giudizio abbreviato”, così ritenendo che “nessun illecito è addebitabile” alla medesima.

15. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha accertato “la legittimità dell’esclusione di Società A e della riattivazione della procedura di gara nonostante il sostanziale abbandono della gara e senza alcuna istruttoria sulla situazione determinatasi con l’inchiesta giudiziaria”.

15.1. Il motivo è infondato.

15.2. Il provvedimento impugnato dà conto delle vicende che caratterizzano la presente controversia e la relativa tempistica.

Come già visto sopra la procedura aperta per la prestazione dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Sicilia, suddivisa in quattro lotti, è stata bandita con decreto 21 dicembre 2016 n. 2443 ed è stata aggiudicata con decreto 28 febbraio 2018 n. 254.

Avverso l’aggiudicazione è stato proposto innanzi al Tar il ricorso n. 716 del 2018 dall’operatore economico Società B, ricorso accolto con sentenza 14 gennaio 2019 n. 79 annullando l’aggiudicazione.

Con decreto 28 gennaio 2019 n. 80 la CUC ha quindi annullato le risultanze della procedura di gara de qua e le convenzioni stipulate tra la Centrale Unica di Committenza e le ditte aggiudicatarie dei lotti di gara.

A seguito di appello avverso la sentenza n. 79 del 2019 questo CGARS, con sentenza 7 gennaio 2020 n. 17, ha riformato parzialmente la sentenza impugnata, “il cui effetto demolitorio si intende circoscritto ai lotti 2 e 4 e riguarda, oltre che l’atto di nomina della commissione di gara per tali lotti, gli atti successivi a tale nomina, e non anche il segmento di gara anteriore alla nomina della commissione”.

Con decreto 30 aprile 2020 n. 447 l’Amministrazione ha scelto di rinnovare le operazioni di gara non solo per i lotti 2 e 4 ma anche per i lotti 1 e 3.

Ne deriva che la tempistica della gara è stata determinata anche in ragione di vicende estranee al procedimento amministrativo, primo fra tutti l’annullamento giurisdizionale dell’iniziale aggiudicazione.

Il Tar infatti, con sentenza n. 79 del 2019, che l’Amministrazione era tenuta a ottemperare, ha annullato le aggiudicazioni relative a tutti i lotti.

È pur vero che con successiva sentenza n. 70 del 2020 questo CGARS ha limitato gli effetti demolitori ai lotti 2 e 4 ma l’Amministrazione ha ritenuto di estenderne la portata anche ai lotti 1 e 3 e detta ultima determinazione non è oggetto del presente giudizio, oltre a costituire esercizio del potere discrezionale intestato all’Amministrazione, che può ritenere sussistenti le ragioni che hanno determinato l’annullamento giurisdizionale anche ad altri lotti non oggetto della pronuncia.

Né depone in senso contrario la circostanza che la Commissione nominata con decreto 7 maggio 2020 n. 483 sia stata sospesa con decreto 22 maggio 2020 n. 538 “stante la necessità di effettuare attività di verifica interna sui procedimenti in corso, in ragione delle notizie di stampa occorse in data 21/05/2020” (così dal provvedimento impugnato). Invero da ciò non si desume la volontà di annullare l’intera gara (effetto neppure riconducibile alla sentenza n. 17 del 2020)

In ogni caso, la tempistica di espletamento della gara non inficia la legittimità dei provvedimenti assunti nell’ambito della medesima, e quindi anche del provvedimento escludente qui impugnato, secondo la regola generale per la quale il tempo di espletamento del procedimento non si riverbera sulla legittimità dell’atto, pur non essendo indifferente per l’ordinamento (incidendo sulla responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile, sulla valutazione del dirigente e del funzionario e sulla responsabilità dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990), come si desume anche dalla disciplina delle fattispecie di silenzio significativo, volte ad assicurare, prima di ogni altra cosa, la formazione del titolo abilitante in concomitanza allo scadere del termine del procedimento.

Con specifico riferimento, nell’ambito della censura relativa alla tempistica della gara, “all’offerta scaduta presentata nel 2017” si rileva che la scadenza del termine di cui all’art. 32 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 (“l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”) non produce effetti sulla legittimità degli atti della procedura.

Detto termine è funzionale a mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara, e non di limitare nel tempo la validità o, meglio, l’efficacia dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’Amministrazione: “una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia” (Cons. St., sez. III, 13 novembre 2020 n. 6989). Il procedimento de quo risulterebbe infatti aggravato se si imponesse alla stazione appaltante di chiedere conferma del perdurante interesse alla presentazione dell’offerta.

Del resto detto termine si inserisce in una presumibile programmazione temporale della gara che indica quale termine di conclusione del procedimento i centottanta giorni indicati nell’art. 32 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016, salva diversa indicazione del bando.

Così facendo viene quindi stabilito in via presuntiva un termine di conclusione del procedimento.

L’intervallo che si viene a creare fra l’inizio e la fine del procedimento amministrativo è disciplinato in via generale dal legislatore in termini acceleratori, prevedendo un termine massimo di durata, la cui violazione non determina però, come visto sopra, l’illegittimità dell’atto.

È pertanto privo di rilievo il richiamo alla scadenza dell’offerta, non potendosi ricavare dall’art. 32 comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 la regola per cui la decorrenza del termine sull’efficacia temporale delle offerte le privi di ogni vincolatività e renda necessaria “la previa acquisizione della conferma delle offerte da parte di tutti gli operatori partecipanti alla procedura”.

Quanto, poi, all’opzione alternativa (rispetto all’esclusione dell’appellante) dell’annullamento dell’intera gara, viene in rilievo una scelta discrezionale. E ciò a maggior ragione se si considera che questo Giudice, con sentenza n. 17 del 2020, ha espressamente fatta salva la fase precedente alla nomina della commissione. Di talché l’amministrazione ha disposto l’esclusione della ricorrente nelle more dello svolgimento della gara.

Solo in un momento successivo all’adozione dell’atto di esclusione qui impugnato, datato 27 maggio 2021 e recante n. 70, con bando spedito in GUUE il 16 febbraio 2022 e pubblicato in data 21 febbraio 2022 la CUCRS ha indetto una nuova procedura aperta per l’affidamento per mesi 60 dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le aziende sanitarie ed ospedaliere della provincia di Palermo e Trapani, già ricomprese nel lotto 1 della precedente gara.

Detta successiva determinazione dell’Amministrazione, assunta a quasi nove mesi dal provvedimento espulsivo e non oggetto del presente giudizio, non inficia la legittimità del decreto n. 70 del 2021. Il giudice chiamato a valutare la legittimità del provvedimento impugnato non può infatti che decidere la controversia valutando l’avvenuto rispetto delle norme sostanziali e dei canoni procedimentali al tempo di adozione del provvedimento finale. Sicché, in presenza di una sopravvenienza intervenuta dopo il termine di conclusione del (sub)procedimento escludente (e senza che assumano necessario rilievo atti non lesivi quali l’intenzione “di caducare ab origine la procedura” espressa “tramite l’Avvocatura costituita nel giudizio RG 889/2020”), non può decretare l’illegittimità del provvedimento non essendo stata violata la legge che disciplina il medesimo: la legittimità di un atto amministrativo deve essere infatti esaminata in virtù del principio tempus regit actum, con riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione (Corte cost., 28 ottobre 2021 n. 202).

Né assume rilievo la circostanza che in data 7 luglio 2021, con nota n. 3426, la stazione appaltante abbia “chiesto a tutti gli operatori in gara, eccetto che all’odierna ricorrente”, di confermare l’interesse alla partecipazione, atteso che l’appellante era già stata esclusa e che gli atti successivi al provvedimento impugnato non rilevano al fine del vaglio di legittimità di quest’ultimo.

Da ultimo non giustifica una diversa conclusione il profilo di censura concernente la determinazione, a detta dell’appellante contenuta nel provvedimento n. 70 del 2021, di riattivazione della gara.

Si rileva infatti che il dispositivo del provvedimento impugnato contiene la decisione di escludere l’appellante e la mera presa “d’atto che l’Ufficio Speciale – C.U.C. riavvierà l’iter procedimentale per la costituzione della Commissione giudicatrice della gara de qua, di concerto con l’Assessorato regionale della Salute, al fine di addivenire, in tempi rapidi, alla relativa aggiudicazione”, con la conseguenza che la motivazione della riattivazione è contenuta nel diverso provvedimento di riattivazione, che, non essendo oggetto del presente giudizio, neppure può essere sindacata in questa sede.

16. Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha affermato che l’esclusione disposta a carico di Società A non è stata assunta in pretesa esecuzione di sentenze del giudice amministrativo e che non rileva la riforma della sentenza n. 1296 del 2021 del Tar Sicilia.

16.1. Il motivo è infondato.

16.2. Il provvedimento di esclusione è atto plurimotivato, e quanto sopra osservato in ordine alla riscontrata sussistenza dei gravi illeciti professionali è ampiamente sufficiente a sorreggere la legittimità della disposta esclusione

Nel preambolo del provvedimento impugnato si fa riferimento alla sentenza n. 1296 del 2021.

In particolare, oltre a essere richiamato il procedimento a partire dall’atto di avvio, nota 28 aprile 2021 n. 1927, alle osservazioni difensive del 5 maggio 2021, si dà atto che:

– la sentenza n. 1296 del 2021 contiene richiami all’orientamento giurisprudenziale in ordine agli effetti discendenti dalla violazione del patto di integrità;

– “anche le ditte partecipanti alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, all’atto della partecipazione, hanno sottoscritto il Patto di integrità”;

– è stato violato il “Patto di integrità con riferimento alle ditte partecipanti alla procedura de qua, facendo riferimento alle determinazioni di cui alla sentenza n.1296 del 20.4.2021, Sez. I, T.A.R. di Palermo, maturate sulla base degli atti afferenti al procedimento penale n.-OMISSIS-”;

– “nel procedimento penale n.-OMISSIS- risulta coinvolto anche il legale rappresentante della Società A”;

– “dalla lettura del decreto di rinvio a giudizio trasmesso all’Ufficio Speciale viene in evidenza la partecipazione alle fattispecie criminose di più soggetti, a diverso titolo, tra i quali il legale rappresentante della Società A ed il Presidente della Commissione giudicatrice, allora Dirigente Responsabile della C.U.C., di talché non risultano, a posteriori, di interesse le eventuali misure di self cleaning adottate o l’estraneità dei soggetti interni alle società rispetto alle fattispecie criminose”;

– “i fatti oggetto di accertamento e definizione da parte del Tribunale di Palermo costituiscono certamente gravi illeciti, rilevanti ai sensi dell’art.80, co.5, del D.lgs.n.50/2016 e ss.mm.ii. e delle Linee Guida Anac n.6/2021”;

– “l’esclusione dalla procedura di gara trova la sua giustificazione, pertanto, non solo nella violazione del Patto di integrità, ma anche nella violazione delle disposizioni di cui all’art.80, co.1, 5, 6, del D.lgs.n.50/2016 e ss.mm.ii., potendosi riconoscere, quanto ai fatti oggetto di un procedimento penale, “alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale”(ex plurimis T.A.R. Lombardia sez. I – Milano, 10/08/2020, n. 1538). Infatti, “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5, che indicano i motivi di esclusione”.

Ne deriva che l’esclusione non è stata posta in essere in ottemperanza alla sentenza n. 1296 del 2021, resa con riferimento ad altra gara, come evidenziato nello stesso preambolo del provvedimento impugnato, laddove è specificato che la pronuncia riguarda la (diversa) procedura per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi accessori di interesse degli enti del servizio sanitario regionale, indetta con decreto 30 ottobre 2017 n. 2117. Piuttosto detta sentenza è richiamata per illustrare le considerazioni ivi contenute in ordine agli effetti della violazione del patto di integrità, con la conseguenza che non rileva la circostanza che detta sentenza sia stata riformata, e dare conto dei fatti rilevanti nell’ambito del procedimento penale n. r.g. -OMISSIS-, dal quale emerge la “partecipazione alle fattispecie criminose di più soggetti, a diverso titolo, tra i quali il legale rappresentante della Società A ed il Presidente della Commissione giudicatrice”.

In ogni caso il provvedimento è plurimotivato, facendo riferimento ad almeno due ragioni di esclusione, la ricorrenza dei gravi illeciti professionali e la violazione del patto di integrità.

17. Con il quarto motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata la censura rivolta al provvedimento di esclusione “in quanto assunto in considerazione di una pretesa ed indimostrata violazione del patto d’integrità, che la lex specialis non sanziona tuttavia con l’esclusione”. Il Tar non la avrebbe adeguatamente scrutinata “trincerandosi dietro la pluri-motivazione del provvedimento di esclusione”.

17.1. Il motivo è infondato.

17.2. Nel preambolo del provvedimento impugnato si legge che “le ditte partecipanti alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, all’atto della partecipazione, hanno sottoscritto il Patto di integrità”.

La circostanza non è stata smentita dall’appellante.

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone infatti che le stazioni appaltanti “possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

Nella memoria della difesa erariale depositata il 3 luglio 2022 si legge che “La legge di gara (art.9, A.9, Disciplinare di gara, pag.14), infatti, ha stabilito l’obbligatoria presentazione e sottoscrizione, da parte dei concorrenti alla gara, del Patto di Integrità ex L. n.190/ predisposto dalla C.U.C.”.

La circostanza non è smentita, che anzi il patto di integrità depositato in primo grado da parte appellante reca l’indicazione di “allegato 5” alla lex specialis, con la conseguenza che le previsioni ivi contenute sono parte integrante della documentazione di gara.

Fra le clausole del patto di integrità sono indicate le conseguenze della relativa violazione:

“1. l’esclusione dalla procedura di affidamento (di competenza dell’Ufficio Speciale);

2. l’escussione della cauzione di validità dell’offerta (di competenza dell’Ufficio Speciale);

3. la risoluzione del contratto (di competenza degli enti del SSR);

4. l’escussione di cauzione definitiva di buona esecuzione del contratto (di competenza degli enti del SSR);

5. l’esclusione, per i tre anni successivi, dalla partecipazione a procedure di affidamento di lavori e di acquisizione di beni e servizi indette dall’Amministrazione (di competenza anche dell’Ufficio Speciale);

6. la responsabilità per danno arrecato all’Amministrazione o ad altri operatori economici (di competenza anche dell’Ufficio Speciale)” (art. 2).

Non può quindi affermarsi che la lex specialis non contemplasse la previsione escludente in caso di violazione del patto di integrità.

Le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, laddove configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425) e contemporaneamente si fondano sulla base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

In tal senso, i protocolli di legalità sono strumenti utili per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività volte a sviluppare la concorrenza per il mercato (quali le procedure a evidenza pubblica), attraverso l’introduzione di clausole “sanzionatorie” (così lo stesso patto di integrità) in caso di violazione degli impegni assunti.

I patti di integrità si inseriscono infatti nel rapporto di diritto pubblico che si crea fra la stazione appaltante e il partecipante alla gara, individuando specifiche fattispecie “sanzionatorie” nell’ambito di un procedimento che si sviluppa con le garanzie tipiche del procedimento amministrativo, sicché viene meno la tutela della parte debole (del rapporto contrattuale), atteso che tutta la disciplina del procedimento amministrativo è volta ad assicurare la valorizzazione dei partecipanti al procedimento, così sostituendo la tutela preventiva (e formale) della specifica sottoscrizione con una più pregnante forma di apprezzamento della posizione privata.

La violazione del patto di integrità (di cui al presente motivo di appello) si configura quindi nell’ambito della gara de quo come una fattispecie escludente espressamente prevista nei documenti di gara.

Ai sensi dell’art. 1 del patto di integrità gli obblighi dei partecipanti alla gara, la cui violazione comporta le conseguenze ivi previste, sono i seguenti:

“– conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza, a non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio, sia direttamente che indirettamente tramite intermediari, al fine dell’assegnazione del contratto o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione;

– segnalare all’Amministrazione qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della procedura di affidamento e/o durante l’esecuzione del contratto, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative all’appalto in oggetto; dichiarare di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento formale o sostanziale con altri concorrenti e che non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla procedura di appalto;

– denunziare alla Pubblica Autorità competente ogni irregolarità o distorsione di cui sia venuto a conoscenza per quanto attiene all’oggetto dell’appalto” (art. 1).

Nel provvedimento impugnato si legge che “dalla lettura del decreto di rinvio a giudizio trasmesso all’Ufficio Speciale viene in evidenza la partecipazione alle fattispecie criminose di più soggetti, a diverso titolo, tra i quali il legale rappresentante della Società A ed il Presidente della Commissione giudicatrice, allora Dirigente Responsabile della C.U.C.”.

È quindi motivata la sussistenza quanto meno di irregolarità che avrebbero dovuto essere comunicate alla stazione appaltante e che riguardano soggetti coinvolti nella gara oggetto di giudizio (legale rappresentante della Società A e il Presidente della Commissione giudicatrice, nell’iniziale composizione) in quanto oggetto degli obblighi informativi di cui all’art. 1 del patto di integrità.

Tanto basta per ritenere infondata la censura, atteso che la conseguenza escludente della violazione del patto di integrità è prevista dalla lex specialis e la stazione appaltante risulta avere motivato la rilevanza nell’ambito del procedimento de quo, atteso il riferimento ai due soggetti sopra indicati.

Si aggiunge peraltro che, a differenza di altre fattispecie escludenti, che richiedono alla stazione appaltante di valutare l’effettiva incidenza delle condotte sullo svolgimento della gara, sì da rendere irrilevanti comportamenti non idonei ad alterare la procedura, nel caso della presente fattispecie la tutela dell’integrità e dell’imparzialità della gestione delle commesse pubbliche non richiede una siffatta valutazione, salva ovviamente l’afferenza delle condotte ascritte alla gara de quo.

Ciò si rivela conforme a una tendenza generale di presidio anticorruttivo che caratterizza l’ordinamento pubblicistico, prevedendo che la validità degli atti posti in essere dall’Amministrazione possa essere inficiata da comportamenti poco trasparenti, posti in essere in conflitto di interessi (anche in conseguenza dell’eventuale commissione di un reato contro la pubblica amministrazione), dai quali emerga un potenziale sviamento della funzione in ragione delle condotte tenute dai funzionari pubblici, senza richiedere che detta potenzialità abbia effettivamente influenzato l’esercizio della funzione.

Detta impostazione si rinviene innanzitutto nella nozione di conflitto di interessi disciplinata in termini generali dall’art. 6-bis l. n. 241 del 1990. Con l’art. 1, comma 41, l. n. 190 del 2012, l’azione preventiva della corruzione è divenuta un principio generale di diritto amministrativo, in quanto è stato introdotto l’art. 6-bis alla l. n. 241/1990, secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura anche diversa dalla materia che ci occupa) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

L’istituto discende dal principio generale, vigente già in ambito civilistico, per cui il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve usarlo in conformità con l’interesse per il quale il potere è stato conferito. In particolare, nella fattispecie di cui all’art. 1394 c.c. assume rilevanza il mero pericolo di lesione di quell’interesse, pericolo correlato all’esercizio del potere per uno scopo confliggente con quello per il quale quel potere è stato attribuito.

Nell’ambito dell’agire pubblico esso assume connotati anche più marcati, come evidenziato dallo stesso codice civile che sanziona con la nullità l’acquisto, da parte del pubblico ufficiale, di beni venduti in ragione del proprio ministero (art. 1471 comma 1 nn. 1 e 2 c.c.) a fronte della previsione di annullabilità delle altre ipotesi di compravendita in conflitto di interessi.

L’Amministrazione, infatti, come ogni soggettività artificiale, non può che agire per mezzo dei propri organi, inoltre è portatrice di interessi molteplici e non agevolmente coordinabili, di cui sono titolari collettività di persone non organizzate al fine di esercitare un controllo diretto.

In un tale contesto la ricorrenza di un interesse personale, in capo alla persona fisica che adotta l’atto, potenzialmente confliggente con quello che il provvedimento è teso a perseguire (cioè con l’interesse funzionalizzato) rileva di per sé, anticipando la soglia di tutela e rendendo così illegittimo l’atto in presenza anche solo del pericolo di lesione, senza subordinare l’annullamento all’avvenuta concretizzazione di quel conflitto di interessi.

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, affermato che esso è un “principio di carattere generale, immediatamente cogente per tutti i conflitti di interessi anche solo meramente potenziali. Come tale si impone non solo ai soggetti legati da un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, ma anche a tutti coloro che, a titolo onorario o professionale, si trovino ad espletare le funzioni consultive di carattere pubblicistico e quindi anche ai privati che siano componenti di commissioni od altri organi consultivi” (Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4828).

Il principio generale dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. impone, infatti, che l’organo compia le scelte amministrative in una posizione di equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico. Ne consegue che nessun organo amministrativo può compiere – in nome e per conto della persona giuridica di appartenenza – atti da cui possano derivare benefici propri o di terzi. Altrimenti, risulterebbe violato il principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.

L’anticipazione della soglia di tutela è una peculiarità dell’istituto in esame, che determina l’annullamento dell’atto pur in assenza di una reale lesione dell’interesse intestato all’Amministrazione. “Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno”, sicché “l’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti” (Cons. St., sez. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667).

Anche la violazione del patto di integrità si caratterizza per l’anticipazione della soglia di tutela, non richiedendo una specifica alterazione del risultato della gara.

18. Con il quinto e il sesto motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha ritenuto fondata le censure dedotte avverso l’accertamento, contenuto nel decreto n. 70 del 2021, di sussistenza di un’ipotesi di illecito professionale.

In particolare, la stazione appaltante non avrebbe dimostrato con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di tali illeciti, e che tali illeciti siano idonei a inficiare l’affidabilità del predetto, anche in ragione del fatto che, al momento dell’esclusione, neppure vi era una condanna non definitiva. La CUC si sarebbe limitata a recepire le risultanze del rinvio a giudizio, senza compiere una propria istruttoria.

18.1. Il quinto e il sesto motivo, che possono essere esaminati congiuntamente riguardando la medesima fattispecie escludente, sono infondati.

18.2. L’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 dispone l’esclusione di un operatore economico laddove la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o la sua affidabilità.

L’Anac ha approvato le Linee guida n. 6 in attuazione dell’art. 80 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 “al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti”.

Nella formulazione ratione temporis vigente, cioè nel testo approvato con delibera 16 novembre 2016 n. 1293 (la gara de quo è stata indetta con D.R.S. 21 dicembre 2016 n. 2443 e bando inviato alla GUUE nella medesima data) sono state adottate dall’ANAC al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici”.

Dette Linee guida qualificano le fattispecie individuate nelle presenti Linee guida come “esemplificative” e precisano che “Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova”.

La stessa giurisprudenza ha chiarito che “Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie” (Cons. St., sez. III, 22 dicembre 2020 n. 8211).

In tale prospettiva l’Amministrazione valuta i fatti emergenti dall’indagine penale e le conseguenze dell’indagine per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale, in conformità al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere vincolato in via preventiva dalla disciplina di settore, vincolandola a valutazioni predeterminate, ma si deve basare sullo scrutinio rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (Corte Giust., sez. IV, 19 giugno 2019, in C 41/18, sez. IX, 4 giugno 2019, in C-425/18 e sez. IV, 20 dicembre 2017, in C-178/16).

In particolare, la valorizzazione degli elementi emersi nella fase delle indagini è ben possibile in quei casi, come quello all’esame, in cui sono stati adottati provvedimenti di rinvio a giudizio, sottoposti a uno specifico vaglio, in grado di descrivere in maniera compiuta e circostanziata fatti specificamente afferenti a procedure di gara, specie per la collusione tra soggetti appartenenti all’impresa e soggetti appartenenti alla medesima amministrazione.

La stessa giurisprudenza ha affermato che “qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” (Cons. St., sez. V, 1 aprile 2019 n. 2123).

Non rileva pertanto l’insussistenza di una sentenza di condanna al tempo di adozione del provvedimento escludente.

La medesima giurisprudenza ha sostenuto che “Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”.

Né il provvedimento risulta non motivato in relazione alla ricorrenza della fattispecie escludente del grave illecito professionale, atteso che la stazione appaltante ha delineato l’iter argomentativo dalla stessa seguito, dando atto de:

– i fatti che evidenziano l’illecito, laddove è precisato che “nel procedimento penale n.-OMISSIS- risulta coinvolto anche il legale rappresentante della Società A, partecipante alla procedura de qua”, oltre che il Presidente della Commissione di gara (“dalla lettura del decreto di rinvio a giudizio trasmesso all’Ufficio Speciale viene in evidenza la partecipazione alle fattispecie criminose di più soggetti, a diverso titolo, tra i quali il legale rappresentante della Società A ed il Presidente della Commissione giudicatrice, allora Dirigente Responsabile della C.U.C.”);

– l’accertamento di tali fatti sulla base del decreto di rinvio a giudizio;

– l’imputabilità di tali fatti a soggetto coinvolti nella procedura de quo;

– l’ascrivibilità di tali fatti alla fattispecie escludente del grave illecito professionale (“i fatti oggetto di accertamento e definizione da parte del Tribunale di Palermo costituiscono certamente gravi illeciti, rilevanti ai sensi dell’art.80, co.5, del D.lgs.n.50/2016 e ss.mm.ii. e delle Linee Guida Anac n.6/2021”).

L’accertamento del fatto sulla base della documentazione afferente al procedimento penale non può essere censurata di per sé, come invece dedotto da parte appellante, atteso che attiene alla responsabilità dell’Amminist5razione valutare la sufficienza dell’accertamento compiuto in sede penale, anche in ragione del diverso criterio di scrutinio del nesso di causalità, che nell’ambito del rapporto amministrativo, è limitato all’integrazione del criterio del più probabile che non.

E si aggiunge, quanto all’ambito oggettivo dell’illecito professionale, che, “per consolidato intendimento, tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa” (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2022, n. 6697).

Né rileva in tal senso che sia, o meno, “intervenuto a carico della società né l’esercizio dell’azione penale né nessun decreto che ne dispone il rinvio a giudizio” (così l’appellante), atteso che i fatti possono essere accertati anche rispetto a provvedimenti penali che non sono indirizzati specificamente alla società esclusa dalla gara.

Del resto la condotta del legale rappresentante della società è imputabile anche alla società appellante. A tal fine valorizzando il preminente ruolo ricoperto, sia alla luce della immedesimazione organica tra la società e il titolare di cariche sociali. E ciò in applicazione della teoria del contagio, in forza della quale una società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2022 n. 6697). Del resto, I fatti ascritti all’organo di vertice dell’appellante sono stati compiuti dallo stesso nella predetta qualità e per avvantaggiare l’Impresa da esso amministrata.

Le Linee guida Anac fanno poi riferimento specifico al potere della stazione appaltante di valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, “i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente” (par. 2.1.2.1).

Da ultimo si rileva che la valutazione della stazione appaltante non può essere condizionata da valutazioni dell’Anac rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel casellario informatico ai sensi dell’art. 213 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016. “Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le cd “notizie utili”, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), che dalla consolidata giurisprudenza. Come di recente statuito dalla V Sezione in merito alla ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice appalti, la finalità del compito affidato all’Anac traspare dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara” (Cons. St., sez. III, 2 agosto 2021 n. 5659).

18.3. Le censure non sono pertanto meritevoli di accoglimento.

19. Con il settimo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha ritenuto fondate le censure avverso la valutazione della CUCRS in ordine alle misure di self cleaning cautelative adottate da Società A.

19.1. Il motivo è infondato.

19.2. In fatto l’appellante richiama le seguenti misure rimediali adottate dalla società: “a) già il 22.5.2020 (un giorno dopo la notizia dell’indagine) il -OMISSIS- è stato privato delle deleghe ed ha cessato di essere legale rappresentante (successivamente è anche fuoruscito dalla compagine sociale; doc. 19 del fascicolo di primo grado);

b) il 27.05.2020 e il 30.05.2020 (dopo solo 6 e 9 giorni dalla notizia dell’indagine) il dirigente coinvolto è stato sospeso (e successivamente licenziato) e l’assemblea dei soci ha revocato dalla carica il consigliere coinvolto, rinnovando l’intero organo amministrativo (doc. 20 fasc. primo grado;

c) in seguito alle numerose misure di mitigazione volte a rafforzare i presidi anticorruzione, in data 30.12.2020 -OMISSIS-. ha rilasciato la certificazione di conformità del Sistema di Gestione agli standard internazionali di anticorruzione (doc. 11 fasc. primo grado);

d) nella data del 16.02.2021 è stato approvato l’aggiornamento del Modello 231 già in uso presso la società, al fine di fornire sempre maggiori garanzie alle pp.aa. clienti (doc. 24 del fascicolo di primo grado);

e) infine, in data 11.03.2021 (doc. 25 del fascicolo di primo grado), il c.d.a ha anche approvato l’aggiornamento del Codice Etico;

f) per quanto occorra, l’ex a.d. coinvolto è anche fuoriuscito dalla compagine sociale, non avendo in atto nessun potere d’influenza né diretta né indiretta sulla gestione della Società A (docc. 41-42 fasc. primo grado)”.

Dette misure correttive debbono essere inquadrate nella situazione descritta nel provvedimento impugnato, che ha visto coinvolte il legale rappresentante della società appellante in una vicenda collusiva con potenziali effetti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, anche sulla gara de quo.

Nello specifico caso, pertanto, si tratta di vedere in che termini avrebbero potuto essere valorizzati i comportamenti correttivi posti in essere dalla società.

In termini generali l’art. 57 paragrafo 6 della direttiva 24/2014/UE dispone che “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”, con una previsione generale applicabile a tutti gli operatori economici che partecipano ad una gara pubblica.

Detta disciplina riveste portata innovativa: “le disposizioni dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, di cui è richiesta l’interpretazione, non corrispondono ad alcuna disposizione contenuta nella normativa dell’Unione applicabile in materia di appalti pubblici fino alla data di adozione e di entrata in vigore di tale direttiva” (Corte Giust., sez. IV, 14 gennaio 2021, in C-387/19).

L’art. 57 paragrafo 6 della direttiva 24/2014/UE introduce una regola di atipicità circa le modalità attraverso le quali l’operatore economico può dimostrare la sua (persistente) affidabilità nonostante la sopravvenienza di un pertinente motivo di esclusione, atteso che l’art. 57 si riferisce genericamente a “le misure da lui adottate”.

Essa inoltre, per il tenore della formulazione sopra riportata e per la previsione di cui al periodo che segue la medesima (“A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”), fa evidentemente riferimento a condotte (dimostrative dell’affidabilità) compiute nel corso della gara, dopo il verificarsi del motivo escludente.

Il così delineato, a tutela dell’affidabilità del partecipante e della posizione dell’Amministrazione, meccanismo di misure correttive (self cleaning) comporta quindi che l’operatore economico che ha presentato l’offerta, ove corra il rischio di essere escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto a motivo di una violazione degli obblighi di partecipazione, “può dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice di essere tuttora affidabile malgrado l’esistenza di un siffatto motivo di esclusione, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice, a norma dell’articolo 57, paragrafo 6, terzo comma, della direttiva 2014/24, valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie” (Corte Giust., sez. II, 30 gennaio 2020, in C395/18).

La valutazione delle misure di self cleaning è compresa nel contesto del complessivo giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Essa è connotato da ampia discrezionalità.

La previsione dell’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”) evidenzia “l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione anche sullo specifico aspetto delle misure di self cleaning” (Cons. St., sez. V, 30 maggio 2022 n. 4363).

L’attribuzione all’Amministrazione della valutazione discrezionale sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 è conforme alla normativa ed alla giurisprudenza eurounitarie, in specie al considerando n. 101 e all’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE, da ultimo nella sentenza 19 giugno 2019 in causa C-41/18.

In tale decisione si è affermato che:

– dal testo dell’art. 57, par. 4, risulta che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale” (par. 28);

– “la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti, come dimostrano l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), nonché il considerando 101 della direttiva 2014/24” (par. 29);

– “questi due motivi di esclusione si basano su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda. In tal senso, il considerando 101, primo comma, della direttiva in parola prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli ≪operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili≫, mentre il suo secondo comma prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, ≪comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico≫” (par. 30).

Considerata la discrezionalità della valutazione amministrativa il controllo giurisdizionale sulla decisione in ordine alle operazioni di self cleaning va effettuato al fine di verificare se tale giudizio sia illogico, contraddittorio, abnorme o travisato.

Detto ciò in termini generali si tratta di verificare se nel caso di specie il giudizio dell’amministrazione sulle misure di self cleaning è illogico, contraddittorio, abnorme o travisato.

Innanzitutto l’istituto del self cleaning comporta che debbano essere considerati i rimedi adottati dalla società in seguito al verificarsi di fatti escludenti.

Il considerando 102 della direttiva n. 2014/24 “è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento”.

Né il tenore letterale dell’art. 57 paragrafo 6 della direttiva n. 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso. Secondo la Corte di Giustizia infatti “la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura” (Corte Giust., sez. IV, 14 gennaio 2021, in C-387/19).

La valutazione di affidabilità dell’operatore economico offerente sconta quindi la necessità di scrutinare “la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (Corte Giust., sez. IV, 14 gennaio 2021, in C-387/19).

Ne deriva che l’istituto de quo consente di attribuire rilievo ad attività compiuta dalla società successivamente al verificarsi dell’evento avente portata espulsiva, con le dovute conseguenze sul principio di continuità dei requisiti.

Nel caso di specie il rapporto esistente fra il legale rappresentante dell’appellante e il Presidente della Commissione (nella composizione iniziale), accertato nei termini sopra descritti, che ha determinato il giudizio di inaffidabilità della società appellante, avrebbe potuto connotare anche la gara de quo (seppur parzialmente rinnovata), così rendendo del tutto peculiare l’atteggiarsi delle misure rimediali adottate dalla società. In ciò si rinviene una specificità propria del provvedimento escludente oggetto del presente giudizio.

In particolare, in base al richiamato considerando 102, il ravvedimento è funzionale a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo.

Le ipotesi più ricorrenti riguardano inadempimenti compiuti nell’ambito di contratti affidati a seguito di altra gara o condotte illecite, sanzionate da un’Autorità indipendente o dal giudice penale e non direttamente incidenti sulla gara de quo ma rilevanti in quanto precedenti significativi di illeciti compiuti (in situazione altra rispetto alla gara della cui esclusione si discute). Attraverso i rimedi approntati l’operatore deve dimostrare di avervi posto un correttivo, se possibile, e di avere adottato sistemi che rendano non possibile la reiterazione della condotta nella gara de quo. Il fine è quindi quello di rendere la procedura nell’ambito della quale è emersa l’ipotesi escludente impermeabile rispetto a condotte poste in essere nel passato dal candidato, anche se emerse in costanza di gara.

Nel caso di specie la peculiarità della vicenda sta nel fatto che vede coinvolti il Presidente della Commissione e il legale rappresentante della società in ragione dei rapporti intercorrenti fra i due soggetti, nell’ambito di una procedura solo in parte rinnovata.

In tale contesto la motivazione illustrata dall’Amministrazione non appare illogica o irragionevole.

Nel provvedimento n. 70 del 2021 si legge infatti che “dalla lettura del decreto di rinvio a giudizio trasmesso all’Ufficio Speciale viene in evidenza la partecipazione alle fattispecie criminose di più soggetti, a diverso titolo, tra i quali il legale rappresentante della Società A ed il Presidente della Commissione giudicatrice, allora Dirigente Responsabile della C.U.C., di talché non risultano, a posteriori, di interesse le eventuali misure di self cleaning adottate o l’estraneità dei soggetti interni alle società rispetto alle fattispecie criminose”.

La procedura, parzialmente rinnovata, ha visto coinvolto un operatore economico che si è reso protagonista di episodi di collusione che, per quanto accertati con riferimento ad altra gara, hanno riguardato il Presidente della Commissione della gara de quo (seppur nella composizione iniziale), così mettendo in pericolo quanto meno l’immagine di imparzialità dell’organo di gara e quindi l’aspettativa di parità di trattamento dei candidati di quella stessa gara nella quale l’appellante ha preteso di rimediare con le misure suddette.

In altre parole il provvedimento dà conto del fatto che sono coinvolti nelle condotte attenzionate il legale rappresentante della società e il Presidente della Commissione (nella composizione iniziale), con una prospettazione che rende i rapporti fra i due soggetti potenzialmente incidenti direttamente sulla gara de quo, con condotte invasive rispetto al principio di par condicio fra i partecipanti.

In tale contesto risultano inappropriate a superare la criticità verificatasi i rimedi adottati “a posteriori”, da intendere successivamente alle condotte “incriminate”, aventi effetti direttamente sulla gara de quo. Ciò in considerazione del fatto che la situazione escludente non risulta superata, dal momento che le misure di self cleaning adottate non avrebbero comunque potuto sterilizzare tutti i segmenti di gara (la stessa gara), solo in parte rinnovati, che restano riconducibili all’impresa nella sua strutturazione precedente all’adozione delle misure di pulizia interna.

L’argomentazione spesa dalla stazione appaltante sul punto (rimedi adottati “a posteriori”) si fonda quindi sul fatto che i rimedi posti in essere, per quanto riguardanti la società e il soggetto che, nell’ambito della stessa, ha ricoperto un ruolo apicale, non sono idonee a rendere la gara de quo impermeabile rispetto alla situazione escludente verificatasi, non consentendole di abdicare dal giudizio di inaffidabilità.

Così facendo l’Amministrazione ha riassunto la decisione in ordine alle misure correttive adottate dalla società al fine di superare il rilievo escludente, senza voler dettare una regola generale in punto di irrilevanza pro futuro delle misure di self cleaning. Sicché non risultano dirimenti le argomentazioni spese sul punto da parte appellante. E ciò anche rispetto alla richiesta di rinvio pregiudiziale, rivolta a ottenere una decisione in ordine alla generale compatibilità eurounitaria di “una prassi di uno Stato Membro secondo cui non sia consentito agli operatori economici, astrattamente attinti da una causa di esclusione facoltativa intervenuta dopo la partecipazione alla procedura di gara, di dare prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso e/o di self-cleaning posti immediatamente in essere allo scopo di salvaguardare la partecipazione alla gara e/o l’aggiudicazione conseguita”.

Nel caso di specie l’Amministrazione non ha infatti inteso dare conto di una generale irrilevanza pro futuro delle misure di self cleaning ma solo ritenere non adeguate le misure adottate “a posteriori” nella gara de quo, considerate le peculiarità che la connotano.

In tale contesto la decisione dell’Amministrazione non appare irragionevole, né abnorme. E ciò ancor più se si considera anche la (già illustrata sopra) nozione di conflitto di interessi, nel cui ambito di applicazione ricadono le condotte potenzialmente escludenti di cui al provvedimento n. 70 del 2021, e la portata di tutela anticipata che ad esso è connaturale.

20. Con l’ottavo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar “non ha rilevato lo sviamento di potere di cui è affetta l’azione amministrativa della CUCRS”. Ne sarebbero indici rivelatori:

– l’avere inspiegabilmente disposto l’esclusione a carico di Società A nonostante la procedura di gara fosse oramai in stato di sostanziale abbandono;

– l’avere inspiegabilmente agito solo nei confronti dell’odierna appellante, senza valutare la situazione di altri operatori coinvolti nella medesima vicenda penale in cui, suo malgrado, si è vista coinvolta Società A;

– l’avere in modo aprioristico, e nonostante i princìpi vigenti in materia, omesso ogni dovuta valutazione sulle misure di self cleaning messe a punto dalla società;

– avere inviato la nota 27 ottobre 2021 n. 5232, con la quale la CUC avrebbe “esortato tutti gli enti del SSR ad uniformarsi alle valutazioni, già peraltro al tempo oggetto di contestazione dinanzi al Tar Sicilia-Palermo, articolate nei confronti della Società A”.

Al fine di confutare la rilevanza del primo e del terzo indice si richiama quanto sopra argomentato con riferimento rispettivamente al secondo motivo d’appello e al settimo motivo d’appello.

Con riferimento alla presunta disparità di trattamento essa sconta la necessità di valutare le esatte circostanze, anche provvedimentali, dei terzi soggetti genericamente richiamati, oltre che i presupposti di fatto della situazione ascritta (in tesi) a detti soggetti. Ciò in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione: un’eventuale disparità non può infatti essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole, pena la violazione di legge. Che altrimenti il principio di legalità si trasforma da volano di estensione di interessi meritevoli di tutela a ostacolo rispetto alla piena implementazione dello Stato di diritto.

Quest’ultima infatti si limita a informare le Amministrazioni interessate della situazione della società appellante, rimettendo ogni decisione all’”adeguata valutazione” delle medesime. Non si rinviene pertanto la portata lesiva della stessa, nel senso dell’esortazione a tutti gli enti del servizio sanitario regionale di uniformarsi alle proprie valutazioni.

21. In conclusione l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

22. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, estromette la Presidenza della Regione Siciliana e l’Assessorato alla salute e lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante a rimborsare le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in euro 2.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti costituite, l’Assessorato all’economia e -OMISSIS-., per un totale di 4.000,00 euro, oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-., -OMISSIS-.. le persone fisiche citate nella parte in fatto e nella parte in diritto della sentenza e i riferimenti alla sentenza del Tribunale di Palermo -OMISSIS- e al procedimento penale n.-OMISSIS-.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Maria Immordino, Consigliere

Giovanni Ardizzone, Consigliere

L'articolo Sull’accesso endoprocedimentale agli atti delle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Aumento prezzi – Compensazione ex art. 1 del d.l. n. 162 del 2008 – Criteri di calcolo.

La compensazione di cui all’art. 1 del d.l. n. 162 del 2008 va calcolata non in base ad una astratta comparazione dei prezzi ma in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore. La norma, infatti, è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall’appaltatore, ma a ristorare quest’ultimo da perdite effettivamente subite. Non spetta, pertanto, al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria, atteso che è solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta.

Pres. Poli – Est. Gambato Spisani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 497 del 2016, proposto dalla associazione temporanea di imprese fra la capogruppo Pavan Costruzioni Generali s.r.l. in liquidazione e la ICEIA – Impresa Costruzioni e Industrie Affini s.r.l. in liquidazione – in persona del legale rappresentante pro tempore della capogruppo mandataria, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Asciano, Anna Ingianni, Giovanni Maria Lauro e Cecilia Savona, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Asciano in Roma, via Giunio Bazzoni 1;

contro

il Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Sardegna, sezione I, 30 maggio 2015 n.835, che ha accolto in parte il ricorso n. 342/2001 r.g. proposto per la condanna dell’amministrazione intimata al pagamento della somma di giustizia, a favore dell’A.T.I. fra Pavan Costruzioni Generali s.r.l. e ICEIA s.r.l., a titolo di compensazione, ai sensi dell’art. 133, comma 4, d. lgs. 12 aprile 2006 n.163, in relazione al contratto 21 febbraio 2007 rep. n° 2372 concernente l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione degli alloggi collettivi di servizio della palazzina n° 1, nella caserma “Gonzaga” di Sassari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il consigliere Francesco Gambato Spisani e udito per la parte appellante l’avvocato Giovanni Maria Lauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’associazione temporanea fra le imprese di cui in epigrafe ha concluso con il Ministero intimato appellato il contratto 21 febbraio 2007 rep. n° 2372 concernente l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione degli alloggi collettivi di servizio della palazzina n° 1, nella caserma “Gonzaga” di Sassari, lo ha eseguito per intero e successivamente, con istanza presentata il 5 giugno 2009 al Ministero stesso, ha chiesto il riconoscimento della “compensazione” prevista, propriamente, dall’art. 1 del d.l. 23 ottobre 2008 n.162 in relazione all’art. 133 comma 4 del d. lgs. 12 aprile 2006 n.163 e dal pertinente decreto del Ministero delle infrastrutture 30 aprile 2009.

2. Per chiarezza, si riportano le norme citate nelle parti che rilevano.

2.1 L’art. 133 del d. lgs. 163/2006, in vigore all’epoca dei fatti, prevedeva anzitutto al comma 2 che “Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica il comma 1 dell’articolo 1664 del codice civile”, imponendo quindi un regime di “prezzo chiuso”; al successivo comma 4 prevedeva però che “In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la metà della percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7”, che appunto costituiva un fondo speciale per far fronte a queste evenienze.

2.2 In concreto, per calcolare la compensazione in aumento, lo stesso art. 133 prevedeva al comma 5 che essa fosse determinata “applicando la metà della percentuale di variazione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle quantità accertate dal direttore dei lavori”, là dove il citato d.m. 30 aprile 2009 è appunto il decreto applicabile per il periodo di tempo cui si riferisce il contratto concluso dalle ricorrenti appellanti.

2.3 Per ottenere la compensazione stessa, l’art. 133 prevedeva, infine, al comma 6 bis che “A pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto ministeriale di cui al comma 6”.

2.4 Tutto ciò premesso, il citato d.l. n. 162/2008, al dichiarato scopo di favorire le imprese a fronte di aumenti dei prezzi eccezionali registratisi in quel periodo, ha ampliato i presupposti della compensazione appena descritta e previsto all’art. 1, comma 1, che “in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rileva entro il 31 gennaio 2009, con proprio decreto, le variazioni percentuali su base semestrale, in aumento o in diminuzione, superiori all’otto per cento, relative all’anno 2008, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”.

2.5 Lo stesso art. 1 del d.l. n. 162/2008, per ottenere questa compensazione per così dire straordinaria, ha ribadito al comma 3 che “La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori nell’anno 2008 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto ministeriale di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2008 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni” e al comma 4 ha mantenuto la necessità di presentare a pena di decadenza la relativa istanza entro 30 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto ministeriale di rilevamento delle variazioni dei prezzi.

3. Tutto ciò posto, i fatti storici rilevanti di causa sono incontestati e si desumono dalla sentenza impugnata.

3.1 Come si è detto, l’A.T.I. appellante ha presentato, il giorno 5 giugno 2009, l’istanza di compensazione, corredata di una tabella di calcolo che esponeva un presunto credito per € 112.730.

3.2 L’amministrazione, con nota 26 giugno 2009, ha chiesto chiarimenti.

3.3 Con successiva nota 12 luglio 2010, l’A.T.I. ha consegnato a sostegno della domanda una serie di fatture e di dichiarazioni.

3.4 Con nota 15 settembre 2010, l’amministrazione ha respinto l’istanza, ritenendo che le fatture e le dichiarazioni suddette fossero inidonee a giustificarla, in quanto tutte erano state inoltrate decorso il termine di decadenza di 30 giorni di cui si è detto; alcune di esse erano prive delle relative bolle di accompagnamento del materiale cui si riferivano, altre erano relative a cantieri diversi rispetto a quello di cui al contratto ed altre ancora non tenevano conto che alcuni prezzi erano stati precedentemente concordati, e quindi sfuggivano alla compensazione. Di conseguenza, riteneva decaduto il procedimento relativo. In sintesi, come correttamente osservato dal giudice di primo grado, l’amministrazione ha sostenuto la tesi secondo la quale, per ottenere la compensazione, sarebbe stato necessario presentare entro il termine di decadenza non solo la domanda relativa, ma anche tutta la documentazione giustificativa della stessa.

4. Contro quest’esito, l’A.T.I. ha proposto il ricorso di primo grado, con il quale ha chiesto che fosse invece accertato il proprio diritto alla compensazione e che l’amministrazione fosse condannata a pagare la somma corrispondente, liquidata in € 95.071/56 o diversa di giustizia, nonché gli interessi “nell’aliquota di cui all’art. 133 d. lgs. n.163/2006 e relative norme regolamentari di attuazione” ovvero “in quella di cui all’art. 5 d. lgs. n.231/2002” (ricorso, p. 5 e p. 7 del file relativo), ove il riferimento è più precisamente al d. lgs. 9 ottobre 2002 n.231, concernente i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

5. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha accolto in parte il ricorso proposto dall’A.T.I. contro quest’esito, con la motivazione che ora si riassume nei passaggi qui rilevanti.

5.1 In primo luogo, il T.a.r. ha ritenuto che l’onere di presentare entro un termine a pena di decadenza l’istanza di compensazione non si potesse estendere, nel silenzio della norma, ai documenti giustificativi della stessa, in base al noto principio per cui non si danno decadenze non previste dalla legge.

5.2 In secondo luogo, il T.a.r. ha ritenuto che, per determinare la compensazione in aumento eventualmente dovuta, si dovesse procedere non in termini astratti, ma con riferimento a parametri concreti, spiegando che “nel primo caso, il confronto dovrebbe essere effettuato tra il prezzo rilevato” con l’apposito decreto ministeriale, “nell’anno di presentazione dell’offerta e quello rilevato” sempre con l’apposito decreto ministeriale “nell’anno di contabilizzazione; invece, nel secondo caso, andrebbe preso in considerazione il “prezzo formulato nell’offerta” in raffronto a quanto “effettivamente speso” in più dall’appaltatore (rispetto alle previsioni iniziali) e documentato con le fatture d’acquisto dei materiali”.

5.3 Tanto premesso, operando con riferimento al caso concreto, il T.a.r. ha ritenuto valorizzabile ai fini della compensazione una sola delle fatture presentate, ovvero la fattura n. 869 del 31 ottobre 2007 della ditta fornitrice “MC-Meccanica Costruzioni spa” per l’importo di € 669,48 e per conseguenza ha riconosciuto il diritto limitatamente a questa fattura “con gli interessi di legge” (sentenza, p. 10 ultime quattro righe).

6. Contro questa sentenza, l’A.T.I. ha proposto impugnazione, con appello che contiene un unico articolato motivo (esteso da pagina 2 a pagina 9 del ricorso), propriamente di violazione dell’art. 1 del d.l. 162/2008 sopra citato. In proposito, sostiene che il Giudice di primo grado avrebbe errato nell’adottare il criterio concreto per il calcolo della compensazione, e che essa invece si dovrebbe calcolare in base ai dati astratti contenuti nei decreti ministeriali, nel senso sopra esposto, e che quindi in tal senso non vi sarebbe stata necessità di presentare alcuna documentazione a corredo; in subordine, per il caso in cui la documentazione si ritenesse comunque necessaria, deduce che, ai sensi dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n.241, il responsabile di procedimento la avrebbe dovuta richiedere di sua iniziativa; conclude quindi reiterando la domanda di condanna, con maggiorazione di interessi della somma dovuta. A questo ultimo proposito, censura la sentenza impugnata nella parte in cui dispone che, per la parte in cui la domanda di compensazione viene accolta, essa lo sia, come si è detto, “con gli interessi di legge, in relazione all’unica fattura idonea a dimostrare il reale aumento del costo dei materiali presso il cantiere della Caserma Gonzaga, dedotta l’alea del 10%”. A suo avviso, infatti questa espressione “non costituisce enunciazione di un possibile criterio di valutazione del pregiudizio (per mancata disponibilità della somma pretesa) di cui si chiede il ristoro in causa” (appello, p. 8 dal quarto rigo), e quindi vi sarebbe un’omessa pronuncia in proposito.

7. L’amministrazione ha resistito, con atto 2 febbraio 2016, e chiesto che l’appello sia respinto.

8. Con nota 19 luglio 2022 l’appellante ha dichiarato di avere ancora interesse alla decisione e con memoria 4 ottobre 2022 ha ribadito le proprie tesi.

9. All’udienza pubblica del 6 dicembre 2022, la sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

10. L’appello, nell’unico motivo di cui esso consta, è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.

11. È infondato anzitutto il primo profilo dell’appello stesso, secondo il quale la compensazione nel caso in esame si dovrebbe calcolare in base ad una astratta comparazione dei prezzi, e non in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall’appaltatore. La norma, come risulta a semplice lettura, è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall’appaltatore, ma a ristorare quest’ultimo da perdite effettivamente subite. Lo si desume anzitutto dal riferimento nel testo dell’art. 133 a “lavorazioni contabilizzate” in un anno solare ben determinato e a “quantità accertate” relative alle lavorazioni stesse, il che rimanda ad una valutazione concreta, e non a criteri astratti. A conferma di questa tesi, la circolare applicativa della norma (circolare del Ministero delle infrastrutture 4 agosto 2005 n.871), richiede all’art. 2, comma 2, che il direttore dei lavori provveda ad accertare “le quantità del singolo materiale da costruzione cui applicare la variazione di prezzo unitario” sulla base della contabilità di cantiere, e quindi con un apprezzamento relativo alla situazione di fatto così come essa si presenta.

12. È infondato anche il secondo profilo dell’appello, secondo il quale – ammesso che, come si è dimostrato sopra, la compensazione vada fatta con riferimento a dati concreti, spetterebbe al responsabile di procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all’impresa la documentazione necessaria. Si tratta infatti di un’argomentazione non condivisibile per ragioni logiche, prima che giuridiche. La documentazione contabile di un’impresa, come è del tutto ovvio, è nella disponibilità dell’impresa stessa, e non dell’amministrazione che con l’impresa abbia concluso un qualche contratto. È poi solo l’impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta. Non si comprende quindi quale contenuto effettivo avrebbe potuto avere il preteso onere di acquisirla da parte del responsabile di procedimento.

13. E’ invece inammissibile, per carenza del presupposto della soccombenza, il terzo ed ultimo profilo dell’appello, concernente la condanna al pagamento degli interessi. La formula, pur sintetica, adoperata dal giudice di primo grado, che ha riconosciuto come si è detto più volte “gli interessi di legge”, va infatti letta con riferimento alle norme speciali applicabili alla fattispecie, norme che all’epoca dei fatti erano individuate dall’art. 133 cit. e dall’art.2, comma 8, seconda parte della citata circolare 871/2005, per cui “Relativamente agli interessi per ritardato pagamento si applicano le disposizioni previste dall’art. 30, commi 1 e 2 del decreto Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, con la previsione che la mancata emissione del certificato di pagamento è causa imputabile alla stazione appaltante laddove sussista la relativa provvista finanziaria”.

14. A sua volta, il d.m. n. 145/2000, all’art. 30, commi 1 e 2, dispone: “Qualora il certificato di pagamento delle rate di acconto non sia emesso entro il termine stabilito ai sensi dell’articolo 29 per causa imputabile alla stazione appaltante spettano all’appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute, fino alla data di emissione di detto certificato. Qualora il ritardo nella emissione del certificato di pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo sono dovuti gli interessi moratori (comma 1). Qualora il pagamento della rata di acconto non sia effettuato entro il termine stabilito ai sensi dell’articolo 29 per causa imputabile alla stazione appaltante spettano all’appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute. Qualora il ritardo nel pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo e fino all’effettivo pagamento sono dovuti gli interessi moratori (comma 2).” In presenza di una disciplina speciale, la cui legittimità non è stata in alcun modo contestata, non vanno quindi applicate né la disciplina ordinaria degli interessi legali, né quella di cui al d. lgs. 231/2002.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano così come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.497/2016 R.G.), lo respinge.

Condanna la ricorrente appellante a rifondere all’amministrazione intimata appellata le spese di questo grado di giudizio, spese che liquida in € 3.000 (tremila/00), oltre rimborso spese forfetario ed accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

L'articolo Sui criteri di calcolo della compensazione di cui all’art. 1 del d.l. n. 162 del 2008, dovuta all’appaltatore in caso di aumento dei prezzi. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Titolo in sanatoria – Oneri concessori – Canone tempus regit actum – Necessità di applicazione.

Nella materia del pagamento degli oneri concessori relativi ad un titolo in sanatoria trovi applicazione il canone tempus regit actum, perché è soltanto con l’adozione del provvedimento di sanatoria che il manufatto diviene legittimo e concorre alla formazione del carico urbanistico che costituisce il presupposto sostanziale del pagamento del contributo, con la conseguenza che l’importo degli oneri concessori va determinato secondo le tabelle vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria e non in relazione a quello della presentazione della domanda.

Pres. Saltelli – Est. Verrico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1408 del 2016, proposto dalla società La Capannina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Coppacchioli e Giuseppe Natale, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudio Coppacchioli in Roma, via Giacinto Carini, n. 32;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Elena Conte, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, Sezione II-bis, n. 9249 del 9 luglio 2015, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 16 novembre 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., il consigliere Alessandro Verrico;

Viste le istanze di passaggio in decisione degli avvocati Claudio Coppacchioli e Elena Conte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio è rappresentato dal provvedimento prot. 4872/1999 del 18 novembre 1999 del Comune di Fiumicino che ha invitato la società La Capannina S.r.l. al versamento dell’acconto degli oneri concessori ex l. n. 724/94 per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente all’abuso edilizio di un immobile destinato a stabilimento balneare sito in Fiumicino, località Maccarese, Via Monti dell’Ara snc.

2. Al riguardo occorre premettere in punto di fatto che:

i)in data 27 febbraio 1995 la società La Capannina, titolare di uno stabilimento balneare sito in Fiumicino, località Maccarese, Via Monti dell’Ara snc, presentava domanda di concessione in sanatoria ex  n. 724/1994;

ii) in data 18 novembre 1999 veniva emesso il provvedimento impugnato, poi notificato in data 2 dicembre 1999, con il quale si invitava La Capannina s.r.l a versare entro sessanta giorni l’importo determinato in lire 173.857,247 a titolo di acconto degli oneri concessori;

iii) la società La Capannina aveva dichiarato di aver ultimato nell’anno 1975 le opere per le quali era stata presentata domanda di condono;

iv)in data 27 gennaio 2000 la società La Capannina notificava l’impugnazione del 3. provvedimento emesso dal Comune di Fiumicino.

In particolare con ricorso al T.a.r. del Lazio (r.g. n. 2913/2000) la Capannina s.r.l. impugnava il provvedimento in oggetto eccependo:

a) “Violazione art. 39 comma 9 della L. n. 724/94, con riferimento agli art. 37 comma 2 e 3 della L. n. 47/85, agli art. 5,6 e 10 della L. 10/77 e dell’art. 9 della L. Regionale del Lazio n. 76/85, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria”.La ricorrente sosteneva che la l. n. 724/94 non contenesse alcuna disposizione specifica in ordine ai criteri di determinazione del contributo di concessione; inoltre affermava che le opere oggetto di condono, essendo state realizzate in data antecedente all’entrata in vigore della l. n. 10/77 (disciplina che introduceva il rilascio della concessione a titolo oneroso), dovessero essere soggette ad un contributo in misura non superiore a quello previsto per le opere di urbanizzazione. In particolare il calcolo corretto avrebbe dovuto considerare l’applicazione di un coefficiente pari allo 0,1 del costo delle opere di urbanizzazione e, segnatamente lire 63.000 per mc.

4. Il T.a.r. Lazio con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso ritenendo non meritevoli di accoglimento le censure sollevate con l’unico motivo di gravame.

Richiamando la propria giurisprudenza sul punto, il predetto tribunale ha chiarito che la mancanza di una motivazione specifica in ordine al calcolo effettuato dall’Amministrazione non rappresenta un motivo di illegittimità del provvedimento relativo alla determinazione degli oneri concessori, in quanto tali somme “risultano da un mero calcolo materiale” effettuato “sulla base di puntuali indicazioni normative, senza che in proposito residui un margine di discrezionalità”. Ha concluso affermando che debbano essere applicate le tariffe vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria e non quelle in vigore al momento della commissione dell’abuso, come richiesto dalla ricorrente; ha infine escluso il verificarsi della prescrizione, non essendo interpretabile per analogia l’art. 35, comma 18, l. n. 47/1985.

5. Avverso la citata sentenza l’originario ricorrente ha proposto appello richiamando le argomentazioni del ricorso di primo grado e censurando la sentenza per “Omesso e, non corretto esame degli atti e documenti di causa, errata applicazione, violazione di legge, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, manifesta irragionevolezza”.

In particolare, secondo l’appellante, il T.a.r. avrebbe omesso di considerare l’effettiva portata della richiesta della ricorrente, la quale non aveva contestato i calcoli effettuati dal Comune, bensì l’applicabilità alla fattispecie in oggetto della tabella C allegata alla l. n. 724/94. Invero, considerato che detta legge non prevedeva alcuna disposizione specifica circa i criteri di determinazione del contributo richiesto e che le opere oggetto di condono erano state realizzate nel 1975, il calcolo avrebbe dovuto essere effettuato ai sensi dell’art. 37, commi 2 e 3, della l. n. 47/1985. L’appellante ha quindi insistito sull’applicabilità di una eccezione al regime ordinario previsto per gli abusi dalla l. n. 724/94 in riferimento al calcolo degli oneri concessori che sarebbe, nel caso di specie, quello stabilito dalla l. n. 47/1985, suffragata dalla previsione della legge regionale del Lazio n. 76/1985, per le opere realizzate dopo il 1° settembre 1967 e prima del 30 gennaio 1977.

6. Si è costituito il Comune di Fiumicino, il quale con memoria del 18 aprile 2016 si è opposto all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.

7. Nel corso del giudizio di appello:

i)la Sezione, con l’ordinanza n. 1438 del 22 aprile 2016, ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante;

ii)il Comune di Fiumicino, in data 20 maggio 2022, si è costituito con un nuovo difensore;

iii) l’appellante ed il Comune di Fiumicino hanno depositato rispettivamente memorie difensive, insistendo nelle proprie difese e replicando alle deduzioni avversarie (in particolare, in data 14 e 25 ottobre 2022 La Capannina srl e in data 14 ottobre 2022 il Comune).

8. Alla pubblica udienza del 16 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. L’unico motivo di censura della sentenza proposto è infondato e non merita accoglimento.

9.1. Preliminarmente sul punto rileva l’orientamento venutosi a consolidare con riferimento all’onere motivazionale a carico del Comune secondo cui “costituisce ius receptum, dal quale non è ragione di discostarsi, la circostanza che i principi sulla motivazione del procedimento amministrativo sanciti dalla L. n. 241 del 1990 non si applicano ai provvedimenti con cui si richiede il pagamento degli importi dovuti per il rilascio di titoli edilizi, data la natura obbligatoria del rapporto. La richiesta di conguaglio, pertanto, risulta “sufficientemente motivata attraverso il richiamo ai prestabiliti parametri utilizzati” trattandosi di attività vincolata, consistente in operazioni meramente matematiche” (Cons. Stato, Sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 207; cfr. id., 2 luglio 2019, n. 4514).

9.2. Peraltro la cifra calcolata dal Comune non è oggetto di contestazione in quanto il ricorso verte esclusivamente sull’applicabilità al caso di specie dei criteri di calcolo della tabella C, allegata alla l. n. 724/1994.

In particolare l’art. 39, comma 9, della predetta legge, richiamando la tabella C, specifica chiaramente le modalità con cui deve avvenire il calcolo delle somme da versare a titolo di anticipazione degli oneri concessori per l’ottenimento del permesso di costruire in sanatoria, prevedendo il pagamento, per i Comuni con numero di abitanti compreso tra un numero di 20.000 e di 100.000 (come quello di specie), di un importo pari a lire 90.000 per mq, per la realizzazione di nuove costruzioni o ampliamenti, alla quale vanno aggiunti gli interessi di mora nella misura del 10% annuo ex art. 39, comma 10, della medesima legge.

9.3. La circostanza che il manufatto abusivo sia stato realizzato nel 1975 non comporta l’applicazione di criteri di calcolo differenti e derogatori rispetto a quelli contemplati dalla l. n. 724/1994, tenuto conto che ai fini del calcolo degli oneri concessori devono essere applicate le tariffe vigenti al momento del rilascio del titolo edilizio in sanatoria.

In questo senso è infatti orientamento consolidato quello secondo cui nella materia del pagamento degli oneri concessori relativi ad un titolo in sanatoria trovi applicazione il canone tempus regit actum, perché è soltanto con l’adozione del provvedimento di sanatoria che il manufatto diviene legittimo e concorre alla formazione del carico urbanistico che costituisce il presupposto sostanziale del pagamento del contributo (Cons. Stato, sez. II, 27 aprile 2020, n. 2680), con la conseguenza che l’importo degli oneri concessori va determinato secondo le tabelle vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria e non in relazione a quello della presentazione della domanda (Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2021, n. 1485; id., 27 aprile 2020, n. 2667).

10. In conclusione l’appello deve essere respinto.

11. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello (r.g. n. 1408/2016), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge se dovuti, in favore del Comune di Fiumicino.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., in data 16 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'articolo Sull’applicazione del canone tempus regit actum nella materia del pagamento degli oneri concessori. proviene da Giustamm.