Giurisdizione e competenza – Contratti con la p.a. – Giurisdizione – Riparto – Criteri.

Successivamente alla stipula del contratto conseguente a un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti determinatasi all’esito della stipula dell’accordo e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione di qualunque contraente privato; ciò, a meno che l’amministrazione committente eserciti poteri autoritativi espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

Pres. Capellano – Est. Girardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2021, proposto da Liberty Lines s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte e dall’avv. Carlo Morace, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico legale eletto a Palermo, in via Noto n. 12, presso lo studio dell’avv. Tiziana Milana;

contro

l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Mariano Stabile n. 182, è per legge domiciliato;

per l’annullamento

– della nota dell’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana, Dipartimento delle Infrastrutture e della Mobilità e dei Trasporti, Servizio 1 – Autotrasporto Persone – Trasporto Regionale Aereo e Marittimo prot. n. 6616 dell’08.02.2021, comunicate a mezzo p.e.c. avente ad oggetto la verifica sulla regolare esecuzione del contratto di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante mezzi veloci Rep. 11325 del 10.03.2016 in corso tra la ricorrente Liberty Lines S.p.A. e la Regione Siciliana e relativo alla tratta Lampedusa – Linosa e la conseguente irrogazione di decurtazioni di corrispettivo e penalità;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale o comunque lesivo degli interessi della ricorrente società, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e della Presidenza della Regione Sicilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 novembre 2024 il dott. Luca Girardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato in data 9 aprile 2021 e depositato il 15 aprile successivo, la Liberty Lines s.p.a. ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della nota dell’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità n. 6616 dell’8 febbraio 2021 avente ad oggetto la verifica sulla regolare esecuzione del contratto di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante mezzi veloci – Rep. 11325 del 10 marzo 2016 – in corso tra la ricorrente Liberty Lines S.p.A. e la Regione Siciliana e la conseguente irrogazione di decurtazioni di corrispettivo e penalità.

Ha esposto in fatto che:

Liberty Lines s.p.a. è una società di navigazione risultata affidataria, nel corso del 2016, del servizio di collegamento marittimo a mezzo unità veloci tra la Sicilia e le isole minori siciliane a seguito dell’aggiudicazione della gara pubblica bandita dalla Regione Siciliana – Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità (di seguito, per brevità: “Regione Siciliana”) CIG 6451930D0E;

per effetto della predetta aggiudicazione, la società ricorrente ha stipulato con la Regione Siciliana il contratto Rep. 11325 del 10.03.2016 relativo al servizio di collegamento marittimo sulla linea Lampedusa/Linosa;

la Regione Siciliana ha avviato una verifica sulla regolare esecuzione del contratto in corso di esecuzione con la Liberty, in esito al quale, “ai sensi dell’art. 9 del Capitolato d’Appalto”, con nota oggetto di odierna impugnazione, ha rilevato corse non realizzate e non recuperate per condizioni meteomarine avverse o per altre cause di forza maggiore occorse nel periodo 1 gennaio 2020 – 31 dicembre 2020 “ad eccezione del periodo relativo alle ordinanze COVID 19 n. 5 del 13.03.2020 e n. 25 del 13.06.2020 (ndr del Presidente della Regione Siciliana)”, irrogando penalità e decurtazioni di corrispettivo per complessivi euro 81.440,23.

Esposti i fatti, ha articolato le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 del d.l. 18/2020 in connessione con l’art. 18 del capitolato d’appalto – Difetto assoluto di istruttoria e carenza di motivazione – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti. La società ricorrente lamenta la violazione della normativa emergenziale, asseritamente speciale e, dunque, prevalente rispetto alle clausole contrattuali, contenuta negli artt. 91 e 92 del D.L. 18/2020, a mente dei quali le Amministrazioni pubbliche non avrebbero potuto applicare, “… anche laddove negozialmente previste, decurtazioni di corrispettivo, né sanzioni o penali in ragione delle non corse effettuate o delle minori percorrenze realizzate a decorrere dal 23.2.2020 e comunque fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica e comunque non oltre il 30.4.2021 …”;

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 del D.L. 18/2020 in connessione con l’art. 18 del capitolato d’appalto – Difetto assoluto di istruttoria e carenza di motivazione – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti. L’Amministrazione resistente, con riferimento ai servizi prestati dalla società nel corso del 2020, avrebbe illegittimamente operato una distinzione tra i periodi di interruzione totale dei servizi di trasporto veloce, disposti tramite ordinanza emergenziale dal Presidente della Regione siciliana, e periodi successivi, nei quali i trasporti, pur riattivati, sono stati soggetti a consistenti limitazioni.

Per l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Sicilia si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, poiché la controversia atterrebbe alla fase esecutiva del servizio, esulando, pertanto, dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardante esclusivamente la fase preliminare di scelta del contraente.

Con memoria depositata in data 3 ottobre 2024 parte ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso, insistendo negli scritti difensivi già formulati.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 4 novembre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come correttamente eccepito dalla difesa erariale, nel caso di specie non può che rilevarsi il difetto di giurisdizione di questo Tribunale a definire l’odierna controversia, analogamente a quanto statuito da questo Tribunale con la recentissima sentenza n. 2818 del 2024 (sez. III) resa su ricorso iscritto al N.R.G. 651 del 2021, avente ad oggetto controversia esattamente sovrapponibile a quella oggetto di odierno scrutinio e alla quale, pertanto, si rinvia integralmente.

Come condivisibilmente affermato dal giudice di appello (Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2022, n. 171): “Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le ‘procedure di affidamento’ strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la ‘stipula del contratto’ e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. […] Secondo il pacifico orientamento delle SS.UU. della Corte di Cassazione, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia relativa all’impugnazione dell’aggiudicazione della gara e degli atti del relativo procedimento antecedenti alla stipula del contratto di appalto, mentre, nella giurisdizione del giudice ordinario, i giudizi relativi alla successiva ‘fase contrattuale’, concernente l’esecuzione del rapporto (ex multis Cass. SS.UU. 3/5/2017, n. 10705; Cass. 21/5/2019 n. 13660)”.

Ferma siffatta generale distinzione, nella medesima sentenza si è altresì affermato che: “Se in linea generale la stipula del contratto segna il punto di ‘confine’ ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, vi sono fattispecie connotate da peculiarità tali da costituire delle deroghe a tale principio, in cui il criterio di riparto della giurisdizione si fonda sulla situazione giuridica fatta valere. Ogni volta che l’agire della stazione appaltante attiene ad un segmento procedimentale pubblicistico, ed è collegata all’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, sussisterà la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale discrimen è determinante, tenuto conto che la valutazione dell’interesse pubblico esclude ogni rapporto paritetico, anche se sussiste un vincolo contrattuale tra le parti. Ne consegue che, nella fase privatistica, l’Amministrazione si pone con la controparte in una posizione di parità che si può definire ‘tendenziale’, in quanto può sempre verificarsi l’ipotesi che l’intervento autorizzativo sia espressione di una valutazione operata al fine primario dell’interesse pubblico. In tal caso, appare all’evidenza l’insussistenza tra le parti (pubblica e privata) di un rapporto giuridico paritetico, che invece si ravviserebbe in situazioni soggettive da qualificare in termini di diritti soggettivi e di obblighi giuridici”.

Sintetizzando: successivamente alla stipula del contratto conseguente a un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti determinatasi all’esito della stipula dell’accordo e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione di qualunque contraente privato; ciò, a meno che l’amministrazione committente eserciti poteri autoritativi espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

In tale quadro è opportuno rammentare che, con specifico riguardo alle penali nel servizio di trasporto marittimo, si sono, ancor più di recente, pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, confermando la giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto del fatto che le penali hanno carattere di rimedio avverso l’inadempimento del contratto (Cass. civ., sez. un., ordinanza 4 settembre 2024, n. 23712).

Nel caso di specie è di tutta evidenza che si discute di una questione inerente all’esecuzione del contratto e nient’affatto ricadente in quel residuale esercizio di poteri autoritativi, pure sussistenti in fase di esecuzione, che potrebbe eccezionalmente giustificare il radicamento della presente controversia innanzi al giudice amministrativo.

Ciò di cui si discute è, infatti, la natura di inadempimento imputabile o meno dell’omissione di talune corse nelle tratte di collegamento sulla linea Lampedusa/Linosa nel corso del 2020 e la possibilità o meno di applicare le specifiche norme che escludono l’applicazione di penali o di decurtazioni dei compensi nel periodo dell’emergenza pandemica.

Non per nulla l’amministrazione regionale ha richiamato, nelle note impugnate, l’art. 9 del capitolato d’appalto, il quale prevede che, con cadenza semestrale, sono decurtate dal corrispettivo le eventuali penalità dell’art. 18 del capitolato medesimo (art. 9, c. 4).

Il predetto art. 18 (sostanzialmente riprodotto nel contratto intercorrente tra le parti, sub art. 8), rubricato “applicazione di penali, recuperi e riduzione delle compensazioni”, prevede una serie di penali in caso di temporaneo mancato assolvimento del servizio, mancata effettuazione di corse, difformità nell’esecuzione del servizio rispetto a quanto previsto da capitolato e allegato tecnico (c. 1), da applicare tramite decurtazione delle somme corrispondenti ai relativi pagamenti rateali, “previa contestazione dell’inadempimento rilevato alla ditta aggiudicataria” (c. 2).

L’amministrazione resistente, allora, si è limitata, in una posizione paritetica e senza alcun esercizio di poteri autoritativi, a contestare l’inadempimento della ricorrente e ad applicare le relative penali, annunciando la decurtazione dei corrispettivi contrattualmente previsti.

Di talché non vi sono elementi per derogare alla giurisdizione del giudice ordinario in una simile fattispecie.

3. Stante quanto precede, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Parte ricorrente potrà riproporre il giudizio innanzi al giudice ordinario, nel termine di legge (art. 11, co. 2, c.p.a.), salve le preclusioni e decadenze eventualmente intervenute.

Le spese possono trovare compensazione tra le parti, tenuto conto del carattere in rito della presente pronuncia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cappellano, Presidente

Francesco Mulieri, Consigliere

Luca Girardi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul riparto di giurisdizione in materia di contratti con la p.a. proviene da Giustamm.