Contratti della p.a. – Modifica soggettiva del R.T.I. – Principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022 – Applicabilità ai Consorzi stabili.

Il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, per cui “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”, può estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari, che sostanzialmente coincide con quella dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Deve, quindi, ritenersi consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici, dovendosi ritenere che i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria, nella sua funzione nomofilattica, vadano nella specie applicati.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Fasano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1089 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Olimpo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Entrate, ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Agenzia delle Entrate – Riscossione, Riscossione Sicilia s.p.a., Consip s.p.a., non costituiti in giudizio;

nei confronti

City Insurace S.A. Compagnia Assicurazioni e Riassicurazioni, non costituita in giudizio;
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Martucci e Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11549/2021, resa tra le parti, concernente:

A) quanto al ricorso introduttivo per l’annullamento:

– della nota prot. AGE.AGEDC001.prot. n. 4196 del 28.04.2021 di revoca dell’aggiudicazione definitiva nonché di esclusione della ricorrente;

– della nota prot. AGE.AGEDC001. prot. n. 110891 del 05.05.2021, di escussione della polizza fideiussoria;

– della nota prot. AGEDC001_121025_del 18.05.2021 di reitera della richiesta di escussione della polizza fideiussoria;

– della nota. prot. AGEDC001_129875 del 27.05.2021 di rigetto della richiesta di riesame del provvedimento di revoca;

– ove occorra e possa: del bando di gara istitutivo, punto III, 1.1, lett. b); del Capitolato d’oneri istitutivo paragrafo 3.4. e del Capitolato d’oneri prot. n. 114862 del 06.05.2019, paragrafi 5.1. lett. b) e paragrafo 7.9;

– del Capitolato d’oneri prot. n. 114862 del 06.05.2019, paragrafo 14.1. lett. a) e b) nella parte in cui qualifica le verifiche ivi elencate come attinenti alla fase di gara;

B) quanto ai motivi aggiunti, per l’annullamento:

– della nota prot. n. AGE.AGEDC001.REGISTRO INTERNO.0006590.02-07-2021-R di aggiudicazione definitiva del LOTTO n. 1 in favore di Poste Italiane s.p.a.

e per il subentro, previa declaratoria di inefficacia e/o annullamento del contratto, stipulato con la società controinteressata, Poste Italiane s.p.a., della A.T.I. Consorzio Stabile Olimpo (mandante) Nexive Network s.r.l. (mandataria) per l’esecuzione del servizio di cui al Lotto n. 1 suindicato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate e di Poste Italiane s.p.a. e di ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Mangano e Cuomo per delega di Terracciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando di gara pubblicato sulle GUUE del 4.8.2018 e sulla GURI n. 92 del 8.8.2018, Consip s.p.a. istituiva il sistema dinamico di acquisizione delle forniture di servizi postali di raccolta e recapito per la pubblica amministrazione, allegando il relativo Capitolato d’oneri istitutivo.

2. Con lettera di invito prot. n. 114956 del 6.5.2019 e relativo Capitolato d’oneri per l’appalto specifico, l’Agenzia delle Entrate (in seguito ADE) invitava tutti gli operatori economici ammessi alle categorie merceologiche oggetto d’appalto a presentare le offerte relative ai 4 lotti meglio descritti nella documentazione di gara per l’affidamento dei: “Servizi di raccolta e recapito della corrispondenza, oltre che dei relativi servizi connessi nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura di servizi postali, servizi di consegna plichi e pacchi tramite corriere e servizi connessi”.

3. Alla gara, per tutti e quattro i lotti, partecipavano due concorrenti ovvero Poste Italiane s.p.a. e il costituendo RTI composto da Consorzio Stabile Olimpo (futuro mandante) e da Nexive Network s.r.l. (futura mandataria già Nexive s.p.a.). In sede di presentazione della domanda di partecipazione del 22.10.2019, Consorzio Stabile Olimpo, indicava, per il Lotto n. 1, tra le consorziate esecutrici, anche DBF Services soc. coop. (in seguito DBF Services).

4. Conclusa la fase di ammissione, con determinazione prot. n. 9944 del 16.9.2020 – R, comunicata il successivo 18.9.2020, l’ADE aggiudicava in via definitiva il Lotto n. 1 al costituendo RTI Nexive Network s.r.l. – Consorzio Stabile Olimpo, fatto salvo l’esito delle verifiche sul possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli altri requisiti previsti al Paragrafo 14, nonché delle verifiche dettagliate dal paragrafo 14.1. del Capitolato d’oneri.

5. Con nota del 12.4.2021, l’ADE trasmetteva al costituendo RTI Nexive Network/Consorzio Stabile Olimpo una richiesta di chiarimenti nella quale rappresentava che: “all’esito delle verifiche sugli adempimenti in materia di contributi previdenziali ed assicurativi, che viene svolta in ottemperanza agli obblighi di cui al Codice dei contratti pubblici relativi al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale, è risultata una irregolarità a carico della società DBF Services Società Cooperativa, indicata dal Consorzio Stabile Olimpo, quale consorziata esecutrice, come meglio dettagliato nel DURC allegato alla presente”. In allegato alla predetta nota, l’ADE trasmetteva il DURC del 11.03.2021 della consorziata DBF Services, dal quale risultava una irregolarità contributiva relativa al mancato versamento di contributi INPS, per l’importo di euro 166.546,93.

6. ADE, con nota prot. n. 004169 del 28.4.2021, disponeva la revoca dell’aggiudicazione per un fatto sopravvenuto relativo ad una consorziata esecutrice risultata irregolare con DURC del 11.3.2021. Con nota prot. n. 110891 del 5.5.2021, sul presupposto del provvedimento di revoca, veniva formulata richiesta di incameramento della cauzione di cui alla polizza fideiussoria n. IM 13993 stipulata da RTI Nexive Network s.r.l./Consorzio Stabile Olimpo con la compagnia City Insurance A.S., scaduta il 14.4.2021.

7. In data 24.5.2021, in vista di una riunione, Consorzio Stabile Olimpo comunicava alla Stazione appaltante di avere estromesso la consorziata divenuta irregolare, chiedendo di poter sostituire quest’ultima con altra consorziata già designata per l’esecuzione in fase di gara, ovvero la società Olimpo Services s.r.l.. A tale istanza veniva dato riscontro negativo con provvedimento di riesame del 27.5.2021, pertanto, veniva confermata la revoca dell’aggiudicazione definitiva.

8. Consorzio Stabile Olimpo, premettendo il proprio interesse all’impugnazione quale mandante del R.T.I. costituendo con Nexive (mandataria ), proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per il Lazio, denunciando, inter alia, la violazione ed errata applicazione dell’art. 80, commi 4 e 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto, in caso di perdita di requisiti in fase di gara di una delle consorziate esecutrici, la Stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’estromissione e/o la sostituzione della consorziata, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016. Nel corso del giudizio di primo grado, Consorzio Stabile Olimpo proponeva ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva del 2.7.2021 disposta in favore di Poste Italiane s.p.a. per vizi di illegittimità derivata, e domandava il subentro nell’esecuzione del servizio, previa declaratoria di inefficacia del contratto in ipotesi stipulato, sollevando eccezioni di illegittimità costituzionale e questioni pregiudiziali comunitarie riferite all’errata interpretazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016.

9. Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza n. 11549/2021, respingeva le censure di merito e le eccezioni di incostituzionalità e pregiudiziali articolate in giudizio, rigettando anche la domanda di annullamento della richiesta di escussione della polizza fideiussoria e la domanda di subentro.

10. Con atto di appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, Consorzio Stabile Olimpo ha appellato la suindicata pronuncia, chiedendone l’integrale riforma e denunciando: “a) Errores in procedendo e in iudicando – violazione ed errata applicazione dell’art. 80, commi 4 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i; violazione e errata applicazione dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria e carenza di motivazione; violazione degli artt. 3, 4, 10, 117 e 97 Cost.; b) Errores in procedendo e in iudicando – Illegittimità derivata della richiesta di escussione; violazione e falsa applicazione dell’art. 93 d.lgs. 50/2016; violazione del Capitolato d’oneri paragrafo 7.3.”. L’appellante, per i motivi esposti, ha riproposto la domanda di subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata Poste Italiane s.p.a., la cui esecuzione è stata prevista per la durata di 36 mesi e, quindi, fino ad ottobre del 2024.

11. Con ordinanza n. 1268/2022, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

12. Poste Italiane s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello. Con memoria ha rammentato che, nel corso della procedura di gara, ossia in data 16.12.2020, Poste Italiane s.p.a., PostNL European Mail Holding B.V. e Mutares Holding – 32 GmbH hanno sottoscritto un accordo preliminare per l’acquisto da parte di Poste Italiane s.p.a. dell’intero capitale sociale di Nexive NetworK s.r.l., operazione societaria poi effettivamente autorizzata da AGCM con provvedimento n. 28497, e conclusa in data 29.1.2021, con conseguente modifica di tutto il management e il CDA della società. Per tale ragione, secondo l’appellata, non sarebbe possibile disporre il subentro nel contratto. Inoltre, in data 24.6.2021, è stata deliberata e attuata un’operazione che ha previsto la scissione parziale da Nexive Network di rami d’azienda relativi alle attività di recapito della corrispondenza e delle attività di stampa in favore di società del gruppo Poste. Ne consegue, secondo l’appellata, l’impossibilità di disporre il subentro nel contratto di un soggetto del tutto diverso, per quel che concerne Nexive s.p.a., da quello che ha preso parte alla gara e che potrebbe, almeno in linea di principio, aver perso i requisiti generali di partecipazione.

13. Si è difesa l’Agenzia delle Entrate, eccependo l’improcedibilità dell’appello per carenza di interesse di Consorzio Stabile Olimpo all’impugnazione. A tale riguardo, ha riferito che il Consorzio appellante ha partecipato alla procedura di gara in forma di R.T.I. costituendo, ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. 50/2016, conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa Nexive s.p.a. (poi Nexive Network s.r.l.), specificando, nella domanda di partecipazione, con riguardo al Lotto 1, che la quota di partecipazione della futura mandataria Nexive s.p.a. sarebbe stata pari al 93%, mentre la quota di partecipazione della futura mandante Consorzio Stabile Olimpo soltanto al 7%. In data 29 gennaio 2021, Poste Italiane s.p.a. ha acquisito l’intero capitale sociale della Nexive Group s.r.l., titolare a sua volta del 100% del capitale sociale di Nexive Network s.r.l.. L’Agenzia delle Entrate riferisce che, in seguito all’operazione di acquisizione del 100% del capitale sociale della Nexive Group s.r.l., il Consiglio di Amministrazione di Poste Italiane s.p.a. e quello di Nexive Network s.r.l. hanno approvato, in data 11 maggio 2021, i progetti di fusione e scissione inerenti l’operazione di riassetto, nell’ambito del Gruppo Poste Italiane, riguardante le seguenti società: a) Nexive Group s.r.l., il cui capitale è interamente e direttamente detenuto da Poste Italiane s.p.a.; b) Nexive Servizi s.r.l. il cui capitale è interamente detenuto da Nexive Group s.r.l.; c) Nexive Network s.r.l. il cui capitale è interamente detenuto da Nexive Group s.r.l.; d) Nexive s.c.a.r.l. il cui capitale sociale è detenuto al 75% da Nexive Network s.r.l.. Secondo l’Agenzia delle Entrate, tale fusione per incorporazione, avendo determinato l’estinzione del soggetto giuridico incorporato, non consentirebbe il subentro nel contratto, tenuto conto che il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo/costituito tra Consorzio Stabile Olimpo mandante e la società Nexive s.p.a. (poi Nexive Network s.r.l.) non solo non esiste più, ma neppure potrebbe rivivere nella sua conformazione originaria.

14. Le parti, con successive memorie e repliche, hanno articolato in maniera più approfondita le proprie difese.

15. All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

16. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui si è disposto il rigetto del IV motivo di ricorso introduttivo e del IV motivo aggiunto, con i quali si era dedotto che il Consorzio, riconoscendo la perdita sopravvenuta in corso di gara della regolarità contributiva di DBF Services, si era reso disponibile a sostituire/estromettere quest’ultima con altra consorziata interna, già indicata dalla data di presentazione dell’offerta, ovvero, la consorziata Olimpo Services s.r.l., esente da irregolarità. L’esponente lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto la sostituzione impraticabile in ragione della crisi finanziaria che aveva coinvolto il Consorzio durante la pandemia. Tale affermazione non corrisponderebbe alla motivazione degli impugnati, nei quali non si è negata la possibilità della modifica in riduzione per perdita dei requisiti finanziari. Invero, la significativa riduzione dei profitti del Consorzio e delle consorziate causata dalla pandemia non solo aveva riguardato tutto il settore, ma era stata illustrata (nei motivi I e II) per dimostrare in che modo, durante tale periodo, con l’interruzione delle commesse, fosse fisiologico incontrare gravi e straordinarie difficoltà nell’adempimento delle proprie obbligazioni in materia fiscale e contributiva. Nonostante ciò il Consorzio, come le altre consorziate (diverse da Consorziata DBF Services), non avevano mai perduto in corso di gara i requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ossia di partecipazione, di qualificazione e affidabilità economica.

Secondo l’appellante, anche i riferimenti del T.A.R. all’art. 48, comma 7 bis cit., sarebbero del tutto errati, trattandosi di previsioni riferite alla ‘fase esecutiva’ e con finalità antielusive dei requisiti di partecipazione originari. In particolare, le censure articolate nel IV motivo del ricorso introduttivo e nel IV motivo aggiunto, invece, non hanno nulla a che vedere con la previsione del comma 7 bis, trattandosi di una richiesta di estromissione di una consorziata raggiunta in corso di gara da un motivo di esclusione ex art. 80 del d.lgs. cit., la quale peraltro originariamente (ovvero alla data di presentazione della domanda di partecipazione) era in possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. cit.

Per le medesime ragioni, la sentenza del T.A.R. sarebbe errata nella parte in cui rimanda ai principi in tema di divieto di soccorso istruttorio e afferma una carenza dei requisiti ab origine della consorziata. L’appellante chiarisce, a tale riguardo, che nel IV motivo di ricorso introduttivo e nel IV motivo aggiunto non si è discusso di omessa o falsa dichiarazione, né tantomeno, si è chiesto di sostituire una consorziata priva ab origine dei requisiti di partecipazione, ma solo di ritenere legittima l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, di requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. cit., da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta e ciò ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consorzio deduce che l’interpretazione offerta dal giudice di prima istanza non sarebbe condivisibile, tenuto conto del recente arresto dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 25.1.2022 con cui si è chiarito che: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice”. L’esponente ha rammentato che secondo l’Adunanza Plenaria il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. cit., determina come conseguenza che la Stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà), in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

Secondo l’appellante, in ragione di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., la Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18 e 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto accogliere la richiesta del Consorzio di estromissione della consorziata DBF Services per sopravvenuta perdita del requisito della regolarità contributiva in corso di gara (DURC 11.3.2021), con sostituzione di quest’ultima da parte della consorziata già indicata Olimpo Service s.r.l. e, quindi, proseguire nella conclusione della fase di gara.

17. Con il secondo motivo di appello, il Consorzio Stabile deduce che, in ragione dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, con i motivi V e VI del ricorso del ricorso introduttivo ha chiesto l’annullamento della richiesta di escussione della polizza fideiussoria per illegittimità derivata e, in ogni caso, per la scadenza del termine di validità della stessa quale vizio autonomo della richiesta di escussione. L’appellante precisa che la pronuncia impugnata sarebbe errata nella parte in cui ha respinto il V motivo del ricorso introduttivo, pertanto viene riproposta anche in appello la domanda di annullamento della richiesta di escussione della polizza viziata da illegittimità derivata per vizi articolati nel IV motivo del ricorso introduttivo, avverso la revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta ingiustamente dalla Stazione appaltante.

Con riferimento alla polizza assicurativa, il Consorzio riferisce, inoltre, che la Stazione appaltante ha chiesto l’escussione in data 5.5.2021, ossia in data successiva alla scadenza del 14.4.2021, ma tale ritardo non può produrre effetti in pregiudizio al terzo fideiussore estraneo al rapporto principale e di conseguenza non può pregiudicare l’appellante sul quale la compagnia assicurativa dovrebbe invece rivalersi.

18. Il Consorzio Stabile Olimpo, per i suddetti motivi, deduce altresì l’errore del Collegio di prima istanza nella parte in cui ha respinto la domanda di subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con Poste Italiane s.p.a., la cui esecuzione è prevista per la durata di 36 mesi e quindi fino a ottobre del 2024.

19. Ciò premesso, va preliminarmente esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’appello per carenza di interesse del Consorzio Stabile Olimpo all’impugnazione proposta dall’Agenzia delle Entrate. In particolare, si deduce che il Consorzio ha partecipato alla procedura di gara in forma di RTI costituendo, ai sensi dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. 50/2016, conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa Nexive s.p.a. (poi Nexive Network s.r.l.), e specificando, nella domanda di partecipazione, con riguardo al Lotto 1, che la quota di partecipazione della futura mandataria Nexive s.p.a. sarebbe stata pari al 93%, mentre la quota di partecipazione della futura mandante, Consorzio Stabile Olimpo, soltanto al 7%. In data 29 gennaio 2021, Poste Italiane s.p.a. ha acquisito l’intero capitale sociale di Nexive Group s.r.l., titolare a sua volta del 100% del capitale sociale di Nexive Network s.r.l.. L’Agenzia delle entrate riferisce che, in seguito all’operazione di acquisizione del 100% del capitale sociale di Nexive Group s.r.l., il Consiglio di Amministrazione di Poste Italiane s.p.a. e quello di Nexive Network s.r.l. hanno approvato, in data 11 maggio 2021, i progetti di fusione e scissione inerenti l’operazione di riassetto, nell’ambito del Gruppo Poste Italiane. Secondo l’Agenzia delle Entrate, tale fusione per incorporazione, avendo determinato l’estinzione del soggetto giuridico incorporato, non consentirebbe il subentro nel contratto.

Poste Italiane s.p.a., inoltre, con memoria, ha rilevato, in relazione alla domanda di aggiudicazione e di subentro nel contratto, che in data 24.6.2021 è stata deliberata e poi attuata una operazione che ha previsto, tra l’altro, la scissione parziale da Nexive Network di rami d’azienda relativi alle attività di recapito della corrispondenza e delle attività di stampa in favore di società del gruppo Poste. Ne consegue che dovrebbe escludersi che si possa disporre il subentro nel contratto di un soggetto diverso, almeno per quel che concerne Nexive s.p.a., da quello che ha preso parte alla gara.

19.1. L’eccezione di improcedibilità dell’appello per carenza di interesse va esaminata congiuntamente alle deduzioni difensive sopra illustrate, inerenti alla dedotta impossibilità di disporre il subentro nel contratto di un operatore giuridico diverso da quello che ha originariamente partecipato alla gara, in quanto logicamente connesse.

Il Collegio non ritiene di condividere l’approdo argomentativo sostenuto dall’Agenzia delle Entrate, e di conseguenza da Poste Italiane s.p.a., con riferimento alla questione della modifica soggettiva del concorrente in presenza di operazioni aziendali di fusione per incorporazione (o di scissione, come invece sostiene il Consorzio), tenuto conto dei principi di seguito enunciati.

Un primo argomento, in tema di effetti sulle procedure di gara delle riorganizzazioni aziendali, a sostegno della infondatezza della eccepita carenza di interesse all’impugnazione, è dato dall’esigenza di assicurare all’operatore economico l’ampia esplicazione della libertà contrattuale, insuscettibile di essere limitata in assenza di un’espressa e contraria disposizione normativa. Questa necessità è stata già valorizza da questo Consiglio in più occasioni, il quale ha precisato l’importanza di garantire la libertà contrattuale delle imprese “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento di gare alle quali hanno partecipato (cfr. al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015)”. La tesi opposta, impeditiva del subentro, in fattispecie di operazioni di scissione e fusione delle imprese che determinano la modifica soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara finirebbe “con l’ingiustamente ingessare, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice di Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost. ), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori”(Cons. Stato, n. 6216 del 2019; Cons. Stato n. 8079 del 2021).

Un secondo argomento viene offerto dai principi che sottendono alla continuità dell’impresa: le operazioni di riorganizzazione aziendale implicano la prosecuzione in capo alla nuova compagine societaria dell’attività economica nonché dei mezzi materiali ed umani ad essa destinati, con conseguente emersione di un’identità sostanziale della mandataria, tale da giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente.

Le operazioni di cessione di azienda o di fusione per incorporazione, in materia di contratti pubblici, non pregiudicano la partecipazione alla gara, laddove, come nella specie, sia ravvisabile la continuità aziendale tra operatori economici, in considerazione di “chiari indizi in ordine al fatto che, nonostante la intervenuta cessione, vi sia continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, in tal caso, infatti, il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente nell’ambito della partecipazione alle pubbliche gare, risente anche delle conseguenze delle eventuali responsabilità del soggetto cedente e dei suoi amministratori”(Cons. Stato, n. 3481 del 2021).

Inoltre, va osservato come il divieto di subentro in siffatte ipotesi, da un lato, non è posto espressamente dal dato positivo, dall’altro, inciderebbe sulla piena attuazione della libertà contrattuale degli operatori economici, discendente dalla libertà di iniziativa economica e dalla libertà di impresa, affermate in via generalizzata in ambito nazionale e sovranazionale (artt. 41 Cost. e art. 16 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 del TFUE) e non limitabile in assenza di una disposizione normativa contraria.

E’ stato, infatti, condivisibilmente affermato che: “un tale divieto influirebbe negativamente sulla possibilità per l’operatore economico, partecipante ad una pubblica gara, di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dall’ordinamento civile per compiere quelle operazioni di riorganizzazione aziendale ritenute necessarie per lo svolgimento dell’attività di impresa”(Cons. Stato n. 8079 del 2021).

Ma l’argomento decisivo viene desunto dalla piana lettura dell’art. 2504 bis c.c., secondo cui, in ipotesi di fusione per incorporazione, i rapporti giuridici proseguono tutti in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione, quale successore per legge esplicitamente identificato.

Come è noto, ai sensi dell’art. 2501 c.c., l’operazione di fusione si attua mediante la costituzione di una nuova società o mediante l’incorporazione di una società di una o più altre. La peculiarità dell’operazione, analogamente alla scissione, sta nella prosecuzione dei soci nell’attività d’impresa mediante una diversa struttura organizzativa, una volta, evidentemente, venuto meno l’interesse, l’utilità o la possibilità di perseguirla con la società dapprima partecipata. Pertanto, a differenza che nello scioglimento e liquidazione della società, con la fusione l’operazione economica ha il significato opposto: non l’uscita dal mercato, ma la permanenza dei soci sul medesimo, sia pure in forme diverse.

Le Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione hanno chiarito, con sentenza n. 21970 del 30.7.2021, gli aspetti sostanziali della vicenda della fusione societaria, precisando che “non vi è dubbio che la fusione, dando vita ad una vicenda modificativa dell’atto costitutivo per tutte le società che vi partecipano, determini un fenomeno di concentrazione giuridica ed economica ( ve n’è traccia espressa nel diritto positivo: v. l’art. 5 l. 10 ottobre 1990, n. 287) o ‘integrazione’ o ‘compenetrazione’, dal quale consegue che i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare la società incorporata o fusa, siano imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante o la società risultante dalla fusione”.

I chiarimenti offerti dalle Sezioni Unite consentono di superare le obiezioni sostenute dall’Agenzia delle Entrate in ordine alla inesistenza dell’operatore economico che ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura di gara all’esito delle operazioni di fusione per incorporazione, atteso che, secondo la Corte “occorre, in definitiva, tenere distinto il profilo negoziale del contratto di società da quello giuridico-formale dell’originario soggetto di diritto dal primo scaturito, distinguendo tra la società come insieme di rapporti, che prosegue in una diversa organizzazione, dalla società come ente che si estingue”.

Alla successione dei soggetti sul piano giuridico – formale si affianca, sul piano economico – sostanziale, una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale, benchè secondo nuovi assetti e piani industriali. La fusione “realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di impugnazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati”.

La portata generale di tali considerazioni emerge anche dalla sentenza dell’11 luglio 2019, in causa C-679/17, Telecom Italia S.p.A, con cui la Corte di Giustizia ha valorizzato i criteri definiti dalla pregressa sentenza del 24 maggio 2016, MT Hojgaard per verificare il rispetto del principio di uguaglianza in relazione ad una procedura ristretta in cui si era assistito ad una modifica dell’identità sostanziale del concorrente. In particolare, il giudice sovranazionale ha ammesso una deroga al principio di identità tra operatori economici prequalificati e operatori offerenti anche a fronte di operazioni volte ad accrescere la capacità economica e tecnica del candidato iniziale, mediante l’incorporazione di altro candidato prequalificato. Nel caso esaminato era stata consentita la presentazione dell’offerta ad un candidato prequalificato, che si era impegnato ad incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, a condizione che tale operazione non comportasse un deterioramento della situazione concorrenziale degli altri offerenti.

Secondo la giurisprudenza unionale, il principio di identità giuridica e sostanziale del concorrente non è assoluto, potendo subire attenuazioni ove ciò, da un lato, sia funzionale a garantire un’adeguata concorrenza, dall’altro non comporti una violazione del principio di parità di trattamento e assicuri il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis in capo all’operatore economico subentrante.

19.2. Da siffatti rilievi consegue che l’eccezione di improcedibilità dell’appello per difetto di interesse va respinta, atteso che si deve “tenere distinto il profilo negoziale del contratto di società da quello giuridico-formale dell’originario soggetto di diritto dal primo scaturito, distinguendo tra la società come insieme di rapporti, che prosegue in una diversa organizzazione, dalla società come ente che si estingue”. Le suindicate considerazioni valgono anche ai fini della domanda di subentro, che verrà esaminata nel merito seguendo l’ordine di illustrazione dei motivi di impugnazione.

20. Ciò premesso, i motivi di appello, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di connessione logica, sono fondati.

Il Collegio rileva che le questioni prospettate dalle parti sono sostanzialmente le seguenti: a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità contributiva), da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta; b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio Stabile Olimpo, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata, già designata in sede di partecipazione alla gara.

E’ importante precisare che, con nota del 24.5.2021, Consorzio Stabile Olimpo ha comunicato alla Stazione appaltante la disponibilità, ove autorizzato, ad estromettere e/o sostituire la consorziata già indicata in gara, con altra consorziata già designata. La Stazione appaltante ha respinto la richiesta di estromissione della consorziata DBF Services, con provvedimento di riesame del 27.5.2021, confermando la revoca dell’aggiudicazione definitiva.

21. Questa Sezione rammenta, ma tale circostanza è stata ampiamente illustrata dall’appellante e dalle parti costituite nei propri scritti difensivi, che recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, ha affermato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

La questione all’esame è se la portata applicativa del suddetto indirizzo interpretativo possa estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari, che sostanzialmente coincide con quella dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Il differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva si specchia con la differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva, rispetto alla quale, per le ragioni di seguito illustrate, è consentita una più ampia possibilità di operare una modifica della consorziata indicata quale esecutrice del contratto.

Poste Italiane s.p.a., inoltre, ha rappresentato di non ritenere corretto scrutinare la legittimità dell’ azione di ADE, e quindi la sentenza appellata, sulla base del nuovo approdo raggiunto dalla Adunanza Plenaria n. 2/2022, il cui impatto nel caso in esame impone una valutazione in ordine alla valenza temporale da attribuire ai principi da essa enucleati, al fine di circoscriverne la portata ai soli casi successivamente intervenuti e non già a quelli derivati da provvedimenti emanati in precedenza, per evitare discriminazioni e disparità di trattamento.

21.1. Il Collegio ritiene che a tali quesiti si debba dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, sia applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, sia consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici, dovendosi ritenere che i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria, nella sua funzione nomofilattica, vadano nella specie applicati. L’Adunanza Plenaria con l’invocata pronuncia ha interpretato la legge, secondo una lettura costituzionalmente orientata di norme sostanziali (e non processuali) ed in linea con i principi consolidati espressi dalla giurisprudenza unionale.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito, con indirizzo condiviso, che possa discutersi dei rimedi attuabili a tutela del legittimo affidamento quando il mutamento giurisprudenziale imprevedibile ed inaspettato abbia ad oggetto l’interpretazione di una norma processuale, diversamente essa sostiene che il ribaltamento giurisprudenziale avente ad oggetto una norma sostanziale sia dotato di efficacia retroattiva (Cass. SS.UU. 11 luglio 2011, n. 15144).

Pertanto, non appare giustificabile una limitazione all’efficacia retroattiva dell’ovveruling, oltre al fatto che, a seguito di un contemperamento di interessi, appare prevalente l’interesse dell’operatore economico che partecipa alla gara (il Consorzio Stabile Olimpo), che riceve un immediato vantaggio dai chiarimenti offerti dall’Adunanza Plenaria (e che quindi, in un certo senso, avrebbe ‘diritto al mutamento’), atteso che in senso contrario, quest’ultimo verrebbe irragionevolmente pregiudicato dall’artificioso differimento della vigenza della nuova regola giurisprudenziale.

Ne consegue che, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

21.2. L’assunto è confortato dalle seguenti considerazioni.

L’esame della questione impone la ricognizione del quadro normativo e degli istituti di riferimento.

Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109, all’esito di un ‘percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese’ nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80.

I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ‘ordinari’ in quanto, mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni.

Secondo la dottrina più attenta, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.

Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici.

L’istituto si colloca nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della ‘neutralità delle forme giuridiche’ dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.

L’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti… c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa”.

L’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 7 bis, stabilisce: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 e per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 17, precisa che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

L’art. 48 cit., al comma 8, prevede, altresì, che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrazione, amministrativa controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Il comma 19 bis del medesimo articolo dispone: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”, mentre il comma 19 ter precisa: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

21.3. Ciò premesso, la prevalente giurisprudenza amministrativa, mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d.lgs. n. 50/2016, qualifica consorzi stabili quei consorzi che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa. Si tratta di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto. Il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

Il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad.Plen. 18 marzo 2021, n. 5).

L’art. 47, comma 1, del d.lgs. 50/2016, infatti, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti dai consorzi in proprio, anche se il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relativi alla disponibilità dell’attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

Elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la ‘comune struttura di impresa’ da intendersi quale ‘azienda consortile’ utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).

Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di ‘complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa’.

21.4. Dall’elaborazione giurisprudenza sul punto è, quindi, emerso che, a differenza dei RTI e consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicchè unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere.

A quest’ultimo rilievo va data la dovuta importanza, atteso che la questione delle modifiche soggettive della struttura del consorzio stabile, in sede di gara, sembra sfumare se si riflette sul fatto che l’amministrazione appaltante ha un unico interlocutore nella procedura di gara, sebbene espressione di una realtà plurisoggettiva.

21.5. Il Collegio è al corrente dell’indirizzo della dottrina che desume la differenza tra consorzi stabili e raggruppamenti temporanei dalla lettura dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a quest’ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. Con riferimento a tale profilo, questo indirizzo ritiene di differenziare anche la modalità di partecipazione alla gara e, quindi, l’approccio interpretativo dei requisiti soggettivi con riferimento alle varie fasi della procedura.

Secondo questo orientamento, l’alterità che connota i consorzi stabili rispetto ai propri componenti varrebbe a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari, e troverebbe indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. E da ciò deriverebbe appunto un diverso regime di partecipazione alla gara tra i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865).

Tale interpretazione certamente investe profili di differenze rispetto ai consorzi ordinari e raggruppamenti temporanei con riferimento ai requisiti di partecipazioni alla procedura di appalto, secondo quanto anche in ambito comunitario si è affermato. L’art. 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016 porrebbe, per la giurisprudenza unionale, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio di influenza sulla concorrenza tra offerenti (cfr. Corte giustizia UE, sez. IV, 23.12.2019, n. 376).

In virtù della sua configurazione giuridica, infatti, il consorzio stabile può partecipare alle procedure di appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio.

La Corte di giustizia UE (Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, Serrantoni S.r.l. e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C- 376/08), è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta.

Tale soluzione è stata condivisa dal Codice dei contratti pubblici, in quanto l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione di tutti gli altri consorziati.

21.6. Il Collegio ritiene che le evidenziate differenze tra consorzi stabili e consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei di imprese non rilevano ai fini della questione oggetto di esame, essendo distinzioni che investono i requisiti di esternalizzazione della partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori giuridici, e non si riferiscono all’evenienza del venire meno dei requisiti di una consorziata designata in corso di gara.

Invero, i criteri che devono ispirare l’approdo ermeneutico che giunge all’applicabilità dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 alla fattispecie in esame, sono quelli che regolamentano la partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, che a loro volta legittimano la creazione dei consorzi stabili, ossia il favor partecipationis e la ‘neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti’, come chiariti dalla legislazione eurounitaria.

Tali principi coesistono e suggeriscono una interpretazione del dettato normativo finalizzata ad agevolare la partecipazione delle imprese, nel rispetto della par condicio degli operatori giuridici.

Il principio del favor partecipationis consiste nel realizzare l’ampliamento della platea dei concorrenti che partecipano ad una gara pubblica, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve, di conseguenza, essere suscettibile di stretta interpretazione.

Il principio della ‘neutralità delle forme giuridiche’, invece, è stato confermato dagli artt. 19, par.2, della direttiva 2014/24/UE, relative ai settori ordinari, 37, par. 2, della direttiva 2014/25/UE relativa ai settori speciali e 26, par. 2, della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

L’art. 19, par.2, direttiva 2014/23/UE, infatti, è la base interpretativa della modalità partecipativa di una pluralità di operatori economici, la cui tipizzazione viene rimessa al legislatore nazionale, secondo principi di proporzionalità e di non discriminazione.

Sulla scorta di tale percorso interpretativo, vengono in rilievo gli approdi a cui è giunta l’Adunanza Plenaria nella sentenza invocata sul tema oggetto della pronuncia (ossia perdita dei requisiti ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in sede di gara), la quale è pervenuta alla conclusione di ritenere necessaria, tra le norme antinomiche, “la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea), e la non applicazione dell’altra recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi”.

Si è quindi ritenuto (punto 12 della sentenza) che:

-“una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;

-“si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese ‘incolpevoli’, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.

Si aggiunge che: “Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque di favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma neppure percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici). Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbe a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

E’ stato così formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19 ter del medesimo Codice”.

Se la ‘ratio legis’ delle disposizioni che regolamentano i consorzi stabili depongono verso l’applicabilità dei principi di cui si discute, va tenuto conto anche, a conforto di tale tesi argomentativa, dello specifico trattamento giuridico ad essi riservato, quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione prevista per i consorzi stabili.

I consorzi stabili e gli altri consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) hanno fino a questo momento goduto sostanzialmente del medesimo trattamento giuridico quanto ai requisiti soggettivi di partecipazione e alla disciplina applicabile in caso di mutamento della compagine associativa sia in corso di partecipazione alla procedura selettiva e sia in corso di esecuzione del contratto, poiché configurano entrambi delle strutture stabili e non occasionalmente create o da crearsi per la partecipazione ad una procedura selettiva.

Il comma 7 bis dell’art. 48 prevede per i soggetti di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c) che sia consentito designare un’impresa esecutrice diversa da quella indicata in sede di gara, anche per fatti o atti sopravvenuti diversi da quelli previsti specificamente dai commi 17, 18 e 19, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. Relativamente alla possibilità di estromettere determinate imprese in corso di esecuzione ovvero in corso di gara, si sottolinea che i commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche relativamente ai consorzi stabili e ai consorzi di società cooperative di produzione e lavoro e di imprese artigiane, in forza del rinvio operato dal comma 19 bis del medesimo art. 48 cit.

Come risulta dal dettato normativo (comma 19 bis dell’art. 48), infatti, le disposizioni sono applicabile anche ai consorzi stabili.

22. La ratio del principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari riposa nell’esigenza di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice una conoscenza piena dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei concorrenti, al fine di scongiurare il rischio che questa verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara o di esecuzione del contratto, delle imprese candidate.

Proprio in considerazione delle ragioni anzidette, il metodo di indagine fino a questo punto seguito deve tenere conto anche dell’evoluzione della giurisprudenza in tema di consorzi ordinari, con riferimento al limite del divieto di modifica della composizione del consorzio (ordinario), in fattispecie in cui il consorzio è stato escluso da una procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate, per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. La giurisprudenza in passato ha ritenuto che: a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione; b) è consentita la modifica ‘in riduzione‘, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzativo proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva (Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 8).

Successivamente la giurisprudenza ha chiarito che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma la modifica in riduzione sarebbe consentita alle condizioni ‘che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione’ (Cons. Stato, n. 2537 del 2018; Sez. V, n. 3507 del 2017).

La modifica in riduzione della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità alla data di presentazione della domanda e quella di aggiudicazione, e per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (Cons. Stato, n. 2397 del 2020).

Per tale ragione, si è detto che il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione, se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura, può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

Da qui la propensione da parte della giurisprudenza di allargare le maglie in tema di partecipazione, perché, nell’ambito della disciplina dei raggruppamenti e consorzi ordinari, si è visto che l’art. 47, comma 9 del Codice dispensa dall’immodificabilità della compagine soggettiva dei partecipanti al ricorrere delle solo ipotesi indicate ai commi 17 e 18 del medesimo articolo, che riportano le peculiari fattispecie di sostituzione del mandante o del mandatario nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora di tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.

23. Il Collegio rileva che non può non tenersi conto dei recenti arresti giurisprudenziali, sostanzialmente riferiti ai consorzi ordinari e ai raggruppamenti temporanei, ma certamente applicabili, in ragione della medesima ‘ratio decidendi’, anche in tema di modifica soggettiva del consorzio stabile, nell’ipotesi di perdita dei requisiti in sede di gara della consorziata designata.

Si è già detto che relativamente ai consorzi stabili, il comma 7 bis dell’art. 48, ad essi espressamente riferito (a sua volta inserito con l’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017) consente per le stesse ragioni di cui ai commi 17 e 18 (quindi anche perdita dei requisiti ex art. 80), di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tal sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

La disposizione va letta in combinato disposto con il comma 19 ter (modifiche soggettive in fase di gara).

La piana lettura degli articoli è in linea con la tesi argomentativa favorevole all’applicabilità dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022.

Va subito chiarito, infatti, che nessuna interpretazione restrittiva può essere ammessa, in quanto tale impostazione finirebbe per dare sostanza ad una evidente contraddizione tra situazioni che, al contrario, devono essere analogamente disciplinate, nel senso che per i consorzi stabili sarebbe consentita la sostituzione in fase di gara della mandataria o della mandante e non dell’impresa designata, ancorchè tale ultima evenienza potrebbe essere considerata un evento meno significativo nella modifica soggettiva dell’operatore economico.

Invece, le disposizioni richiamate devono essere interpretate nel senso di ammettere anche la sostituzione dell’impresa designata non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.

Ciò in quanto, diversamente opinando, si determinerebbe l’effetto irragionevole di creare disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze, riferite ad istituti sotto tale profilo sostanzialmente assimilabili (consorzi stabili, consorzi ordinari e raggruppamenti di imprese), pur se, come si è detto, con evidenti differenziazioni.

Resta implicito che in nessun caso la modifica soggettiva possa consentire il subentro di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

24. Tale approdo ermeneutico va sostenuto anche in ragione delle seguenti ulteriori considerazioni.

Si è già detto che il dettato normativo non consente un diverso indirizzo, anche in ragione degli arresti della giurisprudenza amministrativa in tema di requisiti di partecipazione alla gara dei consorzi stabili. E appare dirimente, anche, quanto si è precisato sulla soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna, la quale non osta, anzi suggerisce la regolamentazione della vicenda secondo i criteri individuati dall’Adunanza Plenaria.

Ciò in considerazione del fatto che, tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile nel suo complesso nell’ambito del quale, a differenza delle unioni temporanee di imprese, i rapporti con le imprese consorziate e le imprese esecutrici si risolvono in rapporti interorganici, che non hanno alcuna rilevanza all’esterno nei confronti della stazione appaltante.

Ne consegue che, a maggior ragione, ogni obiezione alla modifica soggettiva dovrebbe ritenersi superata, tenuto conto che l’Adunanza Plenaria, con la sentenza richiamata, con condivisibile percorso argomentativo, ha ritenuto ammissibile la modificazione soggettiva in fase di gara, pur rilevando che, al contrario dei consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei, essendo centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici e potendo avere una struttura organizzativa che provveda all’espletamento in comune di alcune funzioni, rimangono operatori plurisoggettivi, operando come mandatari di tutte le imprese della compagine.

A questo punto, i rilievi sopra enunciati sono supportati da una ulteriore considerazione: tale rapporto di ‘mandato’ non sussiste tra consorzio stabile e imprese consorziate.

Invero, con specifico riferimento alla qualificazione giuridica della relazione che lega il consorzio stabile e le imprese consorziate, va condivisa la soluzione interpretativa prospettata dalla Corte Suprema di Cassazione, con sentenza n. 1192 del 2018, secondo cui: “I consorzi stabili, con rilevanza esterna, previsti dalla legge n. 109 del 1994, sono enti collettivi dotati di autonomia soggettiva, organizzativa e patrimoniale rispetto alle imprese consorziate, sicché è il consorzio l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti del committente e titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto”.

Secondo la Corte un aspetto che non può essere messo in discussione riguarda l’autonomia, sul piano giuridico ed organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate, venendo in rilievo un ente collettivo dotato di autonoma organizzazione, qualificazione e soggettività.

In particolare, “la circostanza che il consorzio stabile costituisce un autonomo soggetto di diritto dotato di autonoma qualificazione e di un patrimonio autonomo (come si desume dalla previsione concernente la responsabilità solidale verso la stazione appaltante) impedisce ogni assimilazione tra consorziate del consorzio stabile e imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di imprese, proprio per la ontologica differenza di struttura tra il primo e i secondi, per converso privi di personalità giuridica autonoma”.

I giudici di legittimità chiariscono che tra consorzio e consorziate non vi è traccia di un rapporto di ‘mandato’, nel quadro complessivo del rapporto consortile, atteso che: “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto il profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio, bensì nel momento antecedente all’assegnazione e costituito dalla costituzione e dall’adesione al consorzio, unico atto negoziale contenente l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra essere gli appalti assunti dovranno essere assegnati”.

Dalla natura del rapporto tra consorzio stabile e singole consorziate, nonché dalla peculiare struttura dell’istituto, consegue che la sostituzione dell’impresa, che ha perso i requisiti ai sensi dell’art. 80 cit., non pregiudica la struttura originaria del consorzio che ha partecipato alla gara, in quanto autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione, stante la ontologica distanza tra la propria soggettività e quella delle imprese consorziate. Va condivisa, infatti, la ricostruzione dell’istituto fatta dalla dottrina più attenta, sostenuta anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio”.

Tale atto unilaterale, avente funzione di incarico della consorziata designata, reso al momento della costituzione del consorzio, può bene essere revocato, in quanto ciò non muta la struttura del consorzio stesso, così come il medesimo incarico può essere affidato ad altra impresa, anche in fase di gara, in ipotesi di venir meno dei requisiti della precedente incaricata.

A tale fine, giova ancora sottolineare la dichiarata autonomia che impedisce ogni assimilazione tra consorziate e consorzio stabile, atteso che i partecipanti al consorzio stabile danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Ne consegue che la modifica in sostituzione non inficia la natura del consorzio, trattandosi di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, naturalmente se il consorzio stabile rimane nella sua totalità in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Ciò in ragione del fatto, già evidenziato, che tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile.

Diversamente opinando, si determinerebbe la conseguenza del venir meno della finalità giuridica per la quale è stato previsto l’istituto, che è quella (cfr. Cons. Stato, sentenza sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165) di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile.

Tale interpretazione è in linea con i principi sostenuti dal legislatore comunitario, dovendosi rammentare che la Corte di Giustizia UE, in più occasioni, ha adottato una nozione funzionale di impresa, incentrata sullo svolgimento di attività economica, anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale; per impresa deve intendersi l’organismo che: “esercita un’attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento”.

Il principio è stato ribadito anche dalla giurisprudenza nazionale, secondo cui: “per imprenditore deve intendersi qualsiasi operatore economico, persona fisica o giuridica, che offra sul mercato lavori, prodotti e servizi, secondo un principio di libertà di forme. Ne consegue che l’elenco dei soggetti ammesse alle gare, di cui all’art. 34, codice dei contratti pubblici – dlgs. n. 163 del 2006 non è da considerarsi tassativo” (Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897).

La soluzione interpretativa delineata non confligge con la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 8/2015, né con il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527). Anzi tale prospettiva è idonea a soddisfare sia il principio del favor partecipationis, sia quello della certezza dei requisiti che debbono ricorrere affinchè un determinato soggetto giuridico possa legittimamente concorrere per l’aggiudicazione di un contratto di lavori, servizi e forniture.

25. In conclusione, deve ritenersi che, nel caso di specie, era consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

Per i rilievi sopra illustrati è, quindi, illegittimo il provvedimento di esclusione del Consorzio Stabile Olimpo, laddove ha ritenuto inammissibile la sostituzione della consorziata DBF Services, e conseguentemente è illegittima l’aggiudicazione dell’appalto alla società Poste Italiane s.p.a., che dall’esclusione è scaturita.

La pronuncia di illegittimità dell’esclusione comporta, come ravvisato dalla menzionata Adunanza Plenaria, che “la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intende effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provvede ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

In tali termini, va disposto l’annullamento dell’esclusione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva del Lotto 1 dell’appalto in favore di Poste Italiane s.p.a., e, quindi, per invalidità derivata anche dell’escussione della cauzione provvisoria.

26. Orbene, risulta dai fatti di causa, che il contratto normativo relativo al Lotto n. 1 è stato sottoscritto il 27.7.2021 per la durata di 36 mesi, mentre il contratto esecutivo è stato stipulato in data 9.9.2021 ed è in esecuzione dal 23 settembre 2021.

L’appellante ha proposto domanda di subentro, censurando la sentenza impugnata “nella parte in cui ha respinto la domanda di subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’odierna controinteressata Poste Italiane s.p.a., la cui esecuzione è prevista per la durata di 36 mesi e quindi fino a ottobre 2024”.

La piana lettura della domanda induce, chiaramente, a ritenere che il petitum non può che essere nel senso di una richiesta di subentro riferita all’esecuzione del servizio per la commessa residua fino alla naturale scadenza del contratto (ottobre 2024).

Ciò premesso, il Collegio rileva che, nella specie, non sussistono motivi ostativi desumibili dal disposto dell’art. 122 c.p.a. all’accoglimento della suddetta domanda, atteso che non risulta in nessun modo emersa, dalla difesa dei resistenti, alcuna valida contestazione sulla natura fungibile dei servizi dell’appalto Lotto n. 1. Va, altresì, precisato che lo stato di esecuzione del contratto appare compatibile con il richiesto subentro, e l’appellante ha riproposto, nel presente giudizio, l’istanza di declaratoria di inefficacia e di subentro nel contratto nei termini sopra specificati.

Da siffatti rilievi consegue che, in ragione del petitum illustrato con il ricorso in appello, previa dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a., va disposto il subentro, nell’esecuzione del servizio per la commessa residua fino alla naturale scadenza del contratto, del RTI Nexive Network s.r.l. cui è succeduta Poste Italiane s.p.a. (mandataria) e Consorzio Stabile Olimpo (mandante), previe le dovute determinazioni della Stazione appaltante sull’aggiudicazione in suo favore e verifica nei suoi confronti del possesso dei requisiti di partecipazione e di esecuzione.

Ai fini del subentro nei termini sopra specificati, vanno fatti salvi i successivi provvedimenti della Stazione appaltante, che dovrà verificare anche la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione della consorziata designata o di altra riorganizzazione del raggruppamento, valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e, altresì, l’incidenza della modifica soggettiva sul piano dell’offerta formulata.

Come precisato da questo Consiglio, con sentenza n. 2476 del 2021, il subentro è uno strumento di tutela in forma specifica (art. 124 c.p.a.) volto ad assicurare il medesimo bene che sarebbe originariamente spettato al ricorrente, alle medesime condizioni d’offerta dello stesso ricorrente, quindi, deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario divenuto inefficace.

Per tale ragione, a seguito delle suddette verifiche, la Stazione appaltante valuterà, impregiudicata ogni discrezionalità, anche al fine di evitare e/o prevenire eventuali pretese risarcitorie ulteriori e aggiuntive per la fase di esecuzione già svoltasi, in caso di attuale positivo riscontro dei requisiti in vista della stipula, la fattibilità, e l’eventuale opportunità, di una stipula del contratto di durata tale da attribuire l’intero bene della vita che il ricorrente avrebbe ottenuto alle condizioni dell’offerta dallo stesso presentata (ossia il diritto al subentro integrale per un periodo corrispondente a quello della durata originaria del servizio).

27. In definitiva, l’appello va accolto. A tale accoglimento consegue, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso introduttivo proposto da Consorzio Stabile Olimpo, l’annullamento degli atti impugnati e, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro del RTI Nexive Network s.r.l. cui è succeduta Poste Italiane s.p.a. (mandataria) e Consorzio Stabile Olimpo (mandante), nell’esecuzione del servizio della commessa residua fino alla naturale scadenza del contratto.

Le spese di lite dei due gradi di giudizio si compensano integralmente tra le parti, per la connotazione della vicenda e per la novità e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo proposto dal Consorzio appellante, annulla gli atti impugnati, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Poste Italiane s.p.a., e dispone il subentro in favore del RTI Nexive Network s.r.l. (cui è succeduta Poste Italiane s.p.a. mandataria e Consorzio Stabile Olimpo mandante) nell’esecuzione del servizio della commessa residua fino alla naturale scadenza del contratto.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’applicabilità principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, in materia di modifica soggettiva del R.T.I., anche ai consorzi stabili. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica- Strade e autostrade – Fascia di rispetto autostradale – Centri abitati – 30 metri – Realizzazione di recinzione, cancello e piazzale – Non rientra automaticamente nel divieto assoluto

O. Forlenza Pres. Est.

La realizzazione di una recinzione e di un cancello non rientrano nel divieto assoluto di edificazione di 30 metri dal ciglio autostradale (previsto per i centri abitati), ma devono essere oggetto di verifica puntuale alla luce delle norme del Codice e della strada e del suo regolamento di attuazione. Né può parlarsi di edificazione in violazione della fascia di rispetto autostradale, con riferimento alla realizzazione, senza ulteriori opere, di un piazzale, quale che sia il materiale disteso sul suolo ed utilizzato. Sul punto, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602) la piena compatibilità di un parcheggio a raso con la fascia di rispetto stradale.

Pubblicato il 07/11/2022

N. 09709/2022REG.PROV.COLL.

N. 00065/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2022, proposto da
Toscocoperture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Niccolo’ Pecchioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Minucci, Antonella Pisapia, Matteo Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autostrade per L’Italia spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Colzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01346/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Firenze e di Autostrade per l’Italia spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Oberdan Forlenza; nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, la società Toscocoperture s.r.l. impugna la sentenza 18 ottobre 2021 n. 1346, con la quale il TAR per la Toscana, sez. III, ha respinto il ricorso proposto avverso l’ordinanza 11 gennaio 2021 n. 521 del Comune di Firenze, avente ad oggetto la riduzione in pristino dello stato dei luoghi per violazione della fascia di rispetto autostradale.

In buona sostanza, si è ordinata la rimozione di un piazzale permeabile, un cancello e una recinzione, sull’assunto che gli stessi ricadrebbero entro la fascia di rispetto autostradale di trenta metri, oltre ad essere privi di autorizzazione.

Il provvedimento ravvisava la violazione del codice della strada e della circolare ANAS n. 109707 del 29 luglio 2020 e richiamava la nota con la quale Autostrade s.p.a. aveva comunicato la presenza dei suddetti manufatti a circa diciassette metri dalla recinzione autostradale.

La sentenza impugnata afferma, in particolare:

– quanto alla asserita preesistenza dei manufatti prima del 1987, “la foto aerea del 1963 raffigura uno spazio sterrato di cui non è possibile identificare l’esatta conformazione, la consistenza e il tipo di pavimentazione ovvero la sovrapponibilità al piazzale oggetto dell’impugnata ordinanza”; peraltro, il confronto con altre fotografie (allegate alla pratica di condono del 1999) “evidenziano che la conformazione e le caratteristiche attuali dei manufatti in argomento divergono dalla conformazione e dalle caratteristiche dei manufatti esistenti negli anni precedenti”. La non dimostrata preesistenza dei manufatti non esclude l’applicazione ad essi delle norme del codice della strada e del regolamento attuativo;

– gli artt. 26 e 28 del regolamento di esecuzione del codice della strada “sanciscono il divieto di realizzare nuove costruzioni all’interno della fascia di rispetto autostradale”; il vincolo “si traduce in un divieto assoluto di costruire che rende inedificabili le aree site nella fascia di rispetto, indipendentemente dalle caratteristiche dell’opera realizzata e dall’accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale”

– quanto al difetto di autonoma istruttoria da parte del Comune di Firenze, “l’adozione dell’impugnata ordinanza è stata preceduta da un reiterato contraddittorio tra le parti, nell’ambito del quale mai la ricorrente ha opposto una misurazione della distanza dei manufatti dalla recinzione autostradale diversa da quella comunicata da Autostrade per l’Italia”;

– l’ordinanza impugnata non costituisce provvedimento di annullamento di ufficio di precedenti titoli autorizzatori (condono del 1999 e permesso di costruire del 2009), adottato fuori del termine prescritto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, poiché “l’oggetto dell’ordinanza stessa non coincide con quanto condonato e assentito” e essa “non si pone nella veste dell’atto di autotutela”.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando circa la ritenuta rilevanza delle modifiche apportate all’originaria consistenza dei manufatti; violazione artt. 26 e 28 DPR 16 dicembre 1992 n. 495; eccesso di potere per travisamento del fatto e carenza del presupposto; ciò in quanto “non si vede quale rilevanza possa ragionevolmente ascriversi al fatto che le opere originariamente esistenti in loco avrebbero vista modificata la loro primigenia consistenza nel corso degli anni o, più esattamente, nel corso dei lavori condotti dall’odierna appellante”; né il primo giudice ha effettuato “ogni pur necessaria verifica circa l’epoca di realizzazione delle opere”;

b) error in iudicando circa la fonte normativa di imposizione del vincolo; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/1992; violazione circolare LL. PP. 30 dicembre 1970 n. 5980; eccesso di potere per travisamento del fatto, carenza del presupposto, grave difetto di istruttoria e di motivazione; ciò in quanto gli articoli citati prevedono che, fuori dai centri abitati, ma in zone previste come edificabili, e nei centri abitati la fascia di rispetto autostradale è pari a 30 m., quando però si tratti di “nuove costruzioni”, “demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni”, nonché “ampliamenti fronteggianti le strade”, mentre la circolare, distinguendo tra “edifici” e “manufatti” indica quali tra questi ultimi possono essere realizzati anche all’interno della fascia, e precisamente “parcheggi scoperti, sempre che non comportino la costruzione di edifici . . . recinzioni in rete metallica”. In definitiva, la determinazione della fascia di rispetto di 30 metri “risulta essere frutto di un’attività creativa della circolare ANAS 109707 del 2010, alla quale deve quindi essere attribuita la valenza di circolare-regolamento ovvero di circolare normativa, con conseguente impossibilità di applicazione retroattiva. Peraltro “trattasi con ogni evidenza di una circolare priva di base legale con specifico riferimento alla determinazione della fascia di rispetto autostradale concernente i manufatti”. Infine, la normativa preesistente al Codice della strada, trovava applicazione solo fuori dai centri abitati;

c) error in iudicando circa l’asseritamente indimostrata non abusività dei manufatti; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/1992; eccesso di potere per travisamento del fatto, carenza del presupposto, grave difetto di istruttoria e di motivazione; violazione artt. 1, co. 2bis e 21nonies l. n. 241/1990; ciò in quanto “già la concessione edilizia a sanatoria del 8 novembre 1999 implicitamente contemplava anche il piazzale in oggetto, che afferiva alle opere condonate, cosicché potrebbe parlarsi di autorizzazione edilizia implicita”; inoltre il permesso di costruire n. 48/2009 “aveva specificamente assentito anche le opere esterne”; ne consegue che l’ordinanza costituisce annullamento di ufficio dei predetti titoli, ben oltre il termine previsto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990;

d) error in iudicando circa la mai avvenuta alterazione dello stato dei luoghi e la mancanza di autonoma misurazione da parte comunale; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/12992; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; ciò in quanto, in base al permesso di costruire n. 48/2009 non vi è stato “alcun mutamento dello stato dei luoghi, anche ove, immodificato il piazzale, vi sia stata la parziale sostituzione della recinzione e del cancello vecchi e rovinati con altri nuovi in identica posizione”, di modo che “non può dirsi in alcun modo violata la fascia di rispetto autostradale”; né il Comune ha effettuato autonome misurazioni volte a verificare la violazione del vincolo.

La società appellante ha inoltre precisato che “ha provveduto alla totale rimozione dal piazzale oggetto dell’ordinanza comunale gravata di tutte le merci ed oggetti vari che in precedenza vi erano stoccati, così da rendere l’area totalmente libera e sgombra”.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Firenze e la società Autostrade per l’Italia s.p.a., che hanno entrambi concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato in relazione al secondo motivo proposto, e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

3.1. Occorre ricordare che la “fascia di rispetto” delle strade, secondo la classificazione di queste offerta dal relativo Codice, consiste, ai sensi dell’art. 2, co. 1, n. 22, d. lgs. n. 285/1992, nella “striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili”.

Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, il vincolo stradale che afferisce a tali fasce di rispetto è un vincolo assoluto, nel senso che esso grava sugli immobili considerati, limitando o escludendo l’esercizio di talune facoltà di godimento connesse al diritto di proprietà, in modo pieno e inderogabile per il solo fatto della ubicazione dell’immobile al confine con la strada, e senza che occorra accertare in concreto il pregiudizio o il pericolo che l’opera realizzanda o abusivamente realizzata possa (o meno) arrecare alla circolazione stradale (Cons. Stato, sez. II, 25 maggio 2020 n. 3320 e 12 febbraio 2020 n. 1110; sez. IV, 13 giugno 2017 n. 2878; sez. V, 23 giugno 2014 n. 3147).

Più in particolare (e per quel che rileva nella presente controversia), specifiche “fasce di rispetto” sono previste dal Codice della strada (d. lgs. 30 aprile 1992 n. 285) dagli artt. 16 e 17, relativamente alle aree fuori dai centri abitati, e dall’art. 18, per le aree situate nei centri abitati

In particolare, l’art. 16, demandando al regolamento di definire la profondità della fascia di rispetto, vieta tra l’altro (co. 1):

– alla lett. b), di “costruire, ricostruire o ampliare, lateralmente alle strade, edificazioni di qualsiasi tipo e materiale”;

– alla lett. c), di “impiantare ….recinzioni”.

Il successivo art. 18, relativo ai centri abitati, nel fare rinvio alle più specifiche norme del regolamento, prevede fasce di rispetto che inibiscono “le nuove costruzioni, ricostruzioni e ampliamenti” (co. 1) e prescrizioni per la realizzazione di “recinzioni e piantagioni” (co. 4).

Il regolamento di attuazione del Codice della strada (DPR 16 dicembre 1992 n. 495), disciplina a sua volta l’“attività a tutela delle strade e fasce di rispetto” agli articoli 26 (fasce di rispetto fuori dai centri abitati, ma con specifiche disposizioni – co. 3 – per le “zone previste come edificabili e trasformabili dallo strumento urbanistico generale”), 27 (fasce di rispetto nelle curve fuori dai centri abitati) e 28 (fasce di rispetto per l’edificazione nei centri abitati).

In particolare, l’art. 26 prevede al co. 2 “le distanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade”; al co. 7, le distanze “per le recinzioni non superiori ad 1 metro costituite da siepi morte in legno, reti metalliche, fili spinati e materiali similari, sostenute da paletti infissi direttamente nel terreno o in cordoli emergenti non oltre 30 cm. dal suolo”.

L’art. 28, relativamente alle fasce di rispetto nei centri abitati, prevede, al co. 1, quelle da rispettare “nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni o negli ampliamenti fronteggianti le strade”. Il successivo co. 4 disciplina, invece, le distanze da rispettare “nella costruzione o ricostruzione dei muri di cinta, di qualsiasi natura e consistenza, lateralmente alle strade”.

La disciplina primaria e regolamentare, come è dato osservare, lungi dall’individuare una misurazione e un contenuto unici delle fasce di rispetto, distinguono non solo per tipologie di strade, ma altresì per localizzazione della strada stessa, e cioè se essa è ubicata in centri abitati o fuori di questi, con l’ulteriore distinzione, in questo ultimo ambito, delle zone (non edificate ma) previste come edificabili (v. art. 26, co. 3 reg.) e delle zone “in assenza di strumento urbanistico” (v. art. 28, co. 3 reg. ).

In ragione della pluralità di distinzioni operata dalla disciplina in materia, appare evidente come il vincolo stradale, ferma la sua tipologia di vincolo assoluto, assuma un contenuto diverso a seconda della natura della strada e dell’ubicazione di questa e del fondo finitimo.

Ne consegue che, nell’ambito del genus “vincolo stradale”, sono individuabili diverse species dello stesso che alla comune natura vincolistica “assoluta”, nei sensi innanzi definiti, accompagnano una diversa scansione dei limiti conformativi del diritto di proprietà.

3.2. La normativa innanzi richiamata distingue, poiché distintamente individuate, tra:

– “costruzioni” e “recinzioni” (v. art. 2, co. 1, n. 22);

– “costruzione, ricostruzione o ampliamento” di “edificazioni di qualsiasi tipo e materiale” (v. art. 16, co. 1, lett. b) cod.; art. 26, co. 2 reg. e art. 28 co. 1 reg.);

– “recinzioni” (art. 16, co. 1, lett. d) cod.; art. 26, co. 7 reg.);

– “muri di cinta” (art. 28, co. 4 reg.).

Ne consegue che, nell’ambito del Codice della strada, la nozione di “costruzione” ovvero di “edificazione” non è onnicomprensiva di qualunque elemento solido che, per opera dell’uomo, venga ex novo realizzato sul terreno.

In caso contrario (nel senso cioé, di un significato generalista e onnicomprensivo del termine “costruzione”), la disciplina normativa non avrebbe affiancato, con specifiche previsioni, alle “costruzioni, ricostruzioni e ampliamenti”, per di più nell’ambito del medesimo articolo, le recinzioni ed i muri di cinta.

Queste due ultime realizzazioni ricevono disciplina diversa, di modo che già l’interpretazione letterale delle norme impedisce che esse possano essere assimilate, o meglio ricomprese nelle “costruzioni”.

Oltre le disposizioni già innanzi richiamate, anche l’art. 30 del Codice disciplina – ai fini della loro conservazione e manutenzione – distintamente i “fabbricati” e i “muri”.

Le distinzioni presenti – peraltro non occasionali ma ripetute in più articoli sia della fonte primaria che secondaria – conducono ad affermare che laddove si imponga il divieto di costruire, ricostruire o ampliare la norma intenda riferirsi alla realizzazione di volumi fuori terra, edifici, che in quanto tali possono costituire un pericolo per la circolazione stradale e dunque per la pubblica e privata incolumità ove posti a distanza ravvicinata delle strade, intendendosi per tale quella di volta in volta prevista dalle singole fasce di rispetto.

Da ultimo, occorre ricordare come anche la tradizionale interpretazione amministrativa del termine “edificazione”, riferito alle fasce di rispetto stradale, è nel senso che “l’edificazione consiste essenzialmente nell’esecuzione di edifici di qualsiasi grandezza, forma e destinazione” (v. circ. Ministero lavori pubblici 30 dicembre 1970 n. 5980), e non già in qualunque manufatto realizzato dall’uomo “fuori terra”.

3.3. La disciplina vincolistica introdotta dal Codice della strada – diversa e specifica rispetto a quella di cui all’art. 19, l. n. 6 agosto 1967 n. 765 e D.M. 1 aprile 1968 n. 1404 – non ha natura prettamente urbanistica né tantomeno espropriativa (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602 e 20 ottobre 2000 n. 5620; sez. II, 5 ottobre 2020 n. 5865), e dunque non intende ontologicamente e teleologicamente disciplinare qualsivoglia trasformazione del territorio.

Essa è invece una disciplina di tutela della circolazione e sicurezza stradale, del buon uso delle strade. Le limitazioni e i divieti allo jus aedificandi sono introdotti a tali fini, poiché l’ordinamento accorda prevalenza, rispetto al diritto di proprietà, ad altri valori costituzionalmente garantiti, quali la sicurezza pubblica e privata, la salute, la tutela della vita e dell’integrità fisica.

E’ a tali fini che ne costituiscono giustificazione – e non per una generale regolazione dell’uso del territorio – che i vincoli di inedificabilità vengono introdotti dal Codice della strada.

Ma, al contempo, occorre anche ricordare che, trattandosi di vincoli conformativi (e non espropriativi) la limitazione del diritto di proprietà e delle facoltà ad esso connesse deve essere causalmente interpretata in connessione con le finalità imposte dalla legge, potendosi accettare (e ritenere costituzionalmente giustificati e dunque legittimi) solo quei limiti funzionali alla predetta tutela.

Come la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare fin dalla sentenza 9 maggio 1968 n. 55, il legislatore, nel determinare il regime del diritto di proprietà può “autorizzare imposizioni a titolo particolare, con diversa gradazione e più o meno accentuata restrizione delle facoltà di godimento e di disposizione. Ma tali imposizioni a titolo particolare non possono mai eccedere, senza indennizzo, quella portata, al di là della quale il sacrificio imposto venga ad incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale, quale viene riconosciuto nell’attuale momento storico”.

Tali principi sono stati ribaditi dalla Corte costituzionale anche con riferimento alle fasce di rispetto e relativi vincoli stradali (Corte cost., 16 giugno 1971 n. 133).

Sul piano dell’interpretazione, ciò comporta – fermo quanto già rilevato in sede di interpretazione letterale – che le norme limitative del diritto di proprietà contenute nel Codice della strada devono trovare il proprio “limite interpretativo”, sia sul piano logico-sistematico che su quello della coerenza costituzionale, nella stretta esigenza di preservare la tutela della circolazione stradale, il buono e sicuro uso delle strade. In sostanza, le ragioni che sorreggono teleologicamente il vincolo conformativo di natura stradale del diritto di proprietà sono le medesime che si impongono all’interprete, onde contemperare più valori costituzionalmente garantiti.

3.4. Quanto sin qui affermato, non appare contraddetto dalla circolare ANAS 29 luglio 2010 n. 109707, la quale (ferma, peraltro, la sua natura meramente interpretativa in via amministrativa) non fornisce alcuna propria interpretazione del concetto di “edificazione” ai fini dell’applicazione del vincolo stradale.

4. 3. Tanto ricordato sul piano generale, occorre precisare che né il provvedimento impugnato 11 gennaio 2021 n. 521, né la precedente nota della società Autostrade 12 giugno 2017, dalla quale ha origine il procedimento, indicano le specifiche norme violate, riferendosi tali atti, in via generale (e generica), al Codice della strada (d. lgs. n. 285/1992), al suo regolamento di attuazione (DPR n. 495/1992) ed alla circolare ANAS s.p.a. 29 luglio 2010 n. 109707; né tali atti chiariscono se la zona interessata dal vincolo autostradale si trovi (o meno) in centro abitato.

E’ la sentenza impugnata, sulla scorta dei motivi proposti con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado e degli atti del giudizio di primo grado, ad indicare, quali disposizioni di riferimento e oggetto di violazione, gli artt. 26 e 28 del DPR 495/1992.

A prescindere dal caso in esame (dove non vi è specifica deduzione), occorre ricordare che, una volta che l’amministrazione intenda, ritenendone sussistenti i presupposti, esercitare i propri poteri repressivi a tutela delle fasce di rispetto, non può limitarsi ad indicare, genericamente, che sussiste una qualche violazione della disciplina del codice della strada e/o del suo regolamento di attuazione, ma deve specificamente indicare o comunque rendere individuabili – quale giustificazione dell’esercizio del potere in ossequio al principio di legalità – le norme specificamente violate.

E ciò a maggior ragione nel caso di specie, dove sono le stesse norme primarie e secondarie ad effettuare una pluralità di distinzioni, conformando di volta in volta il vincolo di inedificabilità e definendo l’entità della fascia di rispetto.

Così come – proprio perché rilevante ai fini della verifica della (eventuale) violazione dei divieti imposti – l’amministrazione è tenuta a specificare la classificazione della strada, tipologia dell’area interessata, se trattasi o meno di centro abitato e, inoltre, se trattasi di centro previsto come edificabile ovvero “in assenza di strumento urbanistico”.

5. Nel caso di specie, in assenza di puntuali indicazioni nel provvedimento impugnato, dalla complessiva lettura degli atti di causa, si evince che:

– la strada considerata ai fini della definizione della fascia di rispetto è una autostrada (strada di tipo A: art. 2, co. 2, d. lgs. n. 285/1992);

– la zona considerata è da ritenersi in “centro abitato”, ancorché la società Autostrade, nella nota del 12 giugno 2017, segnali la violazione costituita dal piazzale “indipendentemente dall’essere all’esterno o all’interno del perimetro del centro abitato” (ma, sul punto, il Comune di Firenze – come si evince dalla memoria del 7 febbraio 2022, pag. 9 – si riferisce espressamente al “vincolo di inedificabilità assoluta di 30 metri dal ciglio autostradale (per i centri abitati)”;

– le realizzazioni consistono in “piazzale permeabile”, che si assume realizzato a circa 17 m. dal ciglio autostradale; “cancello di ingresso”, “recinzione”.

Tanto precisato, ed alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto con riferimento al secondo motivo di impugnazione proposto (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), con assorbimento degli ulteriori motivi, potendosi, in particolare. prescindere dall’accertare o meno se, nel caso di specie, le opere oggetto dell’ordinanza impugnata siano preesistenti o meno all’entrata in vigore del Codice della strada.

Alla luce di quanto sin qui considerato, non può essere condivisa la sentenza impugnata, laddove essa afferma che il vincolo di inedificabilità “è incompatibile con qualsiasi manufatto”, e tali sono il “piazzale pavimentato o asfaltato” e “il muro di recinzione” (pag. 5).

Né, per le stesse ragioni, può trovare accoglimento quanto dedotto dalla società Autostrade e dal Comune di Firenze, secondo il quale “la disciplina introdotta dal nuovo Codice della Strada e dal suo regolamento di esecuzione . . . introduce un vincolo di inedificabilità assoluta di 30 metri dal ciglio autostradale (per i centri abitati) che non ammette . . . nessuna deroga, tantomeno in relazione alla natura delle opere realizzate” (v. pag. 9 memoria Comune del 7 febbraio 2022; considerazioni analoghe a pagg. 6-7 memoria Autostrade del 9 febbraio 2022).

Al contrario, la recinzione ed il cancello non rientrano nel divieto di edificazione, così come genericamente richiamato nell’ordinanza impugnata, ma devono essere oggetto di verifica puntuale alla luce delle norme del Codice e della strada e del suo regolamento di attuazione, come innanzi richiamate.

Né può parlarsi di edificazione in violazione della fascia di rispetto, con riferimento alla realizzazione, senza ulteriori opere, di un piazzale, quale che sia il materiale disteso sul suolo ed utilizzato. Sul punto, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602) la piena compatibilità di un parcheggio a raso con la fascia di rispetto stradale.

6. In conclusione, l’appello deve essere accolto, con riferimento al secondo motivo proposto, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento impugnato con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Toscocoperture s.r.l. (n. 65/2022 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Compensa tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente FF, Estensore

Antonella Manzione, Consigliere

Carla Ciuffetti, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sull’applicazione del divieto assoluto di edificazione di 30 metri dal ciglio autostradale proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti della gara – Unicità della Commissione giudicatrice – Ratio.

Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti. L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento. Peraltro, in caso di suddivisione in lotti si è in presenza di una procedura unica, disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare) e, dunque, condotta anche dalla stessa Commissione, ancorché a ciascun lotto corrisponda una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi.

Pres. Farina – Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Engie Servizi S.p.A., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo RTI con R.G. Impianti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia e Nicolle Purificati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;

nei confronti

Consorzio Stabile CMF, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Domenico Menorello, Andrea Zoppini, Francesco Gesess e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Acegasapsamga Servizi Energetici S.p.A., Coopservice Soc. Coop. P.A., Edison Facility Solutions S.p.A., Certosa Servizi S.R.L, Co.S.Fen, Mieci S.p.A., non costituite in giudizio;
Gemmo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Moscatelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Siram S.p.A. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

– della nota di Azienda Zero prot. n. 10752 dell’8 aprile 2022, notificata ad Engie in pari data, con la quale è stata comunicata, ex art. 76 d. lgs. n. 50/2016, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”;

– della delibera del Direttore Generale di Azienda Zero n. 240 del 6 aprile 2022 e relativi Allegati A e B, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI con capogruppo il Consorzio Stabile CMF del Lotto n. 3 della predetta procedura;

nonché per l’annullamento di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ivi inclusi:

— il bando di gara pubblicato da Azienda Zero in G.U. 19 giugno 2019, n. 71, 5 serie, avente ad oggetto la “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”, unitamente alla relativa delibera di indizione del Direttore Generale n. 282 del 12 giugno 2019;

— il disciplinare di gara, il capitolato tecnico e lo schema di convenzione a base di gara, approvati con Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero, n. 282 del 12 giugno 2019, ugualmente impugnata;

– i provvedimenti di nomina della commissione giudicatrice adottati con determine nn. 116, 391 e 715 del 2020, e, per quanto occorrer possa, le note ANAC prott. nn. 15894, 50536 e 85933 del 2020;

– la graduatoria e i verbali della commissione giudicatrice relativi al Lotto 3, ivi inclusi quelli del 20 e 24 agosto 2021 e relativi Allegati, e del 3 novembre 2021;

nonché per l’annullamento del provvedimento di Azienda Zero prot. n. 12567 del 29 aprile 2022, di parziale rigetto della richiesta ostensiva avanzata da Engie, con contestuale accertamento del diritto della ricorrente di accedere agli atti elencati nelle istanze dell’11.4.2022 e successivi solleciti, con conseguente condanna dell’amministrazione all’integrale ostensione;

e per la condanna di Azienda Zero al risarcimento del danno in favore di Engie mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente aggiudicazione della gara e diritto di subentro nel contratto, se nelle more stipulato, o, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, o, in ulteriore subordine, alla rinnovazione della procedura;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– di tutti gli atti già impugnati, in ragione di ulteriori ragioni di illegittimità individuate a seguito dell’accesso agli atti;

– verbale del Responsabile del Procedimento recante “Valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione tecnico professionali ed economico finanziari dei concorrenti aggiudicatari” del 24.8.2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile CM, dell’Azienda Zero della Regione Veneto e delle società Gemmo S.p.a. e di Siram S.p.A. a Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta telematica di importo superiore alla soglia europea, suddivisa in cinque lotti, indetta con bando pubblicato in G.U. il 19.6.2019 da Azienda Zero e finalizzata alla stipula di una Convenzione quadro per l’affidamento del “servizio di Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli Impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”, il cui valore stimato ammonta complessivamente a € 1.509.890.997,00, IVA esclusa, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma Sintel.

L’oggetto della gara è costituito, secondo l’art. 1 del disciplinare da “l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato, con fornitura di energia e di acqua e prevede l’aggiudicazione ad un unico gestore di tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria, elettrici e speciali a servizio degli edifici in uso alle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura dei vettori energetici termico ed elettrico e dell’acqua per ogni uso, la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria (13%) sugli impianti e sulle apparecchiature, così come previsto nel Capitolato Tecnico e nei diversi documenti di gara”.

Il progetto dell’appalto è stato costruito sulla base del modello degli Energy performing contracts (EPC) e mira a conseguire obiettivi di efficienza energetica e ad assicurare, tramite sistemi di incentivazione al risparmio energetico del fornitore, vantaggi alle aziende sanitarie, sotto il profilo della riduzione della spesa, del rinnovamento e dell’evoluzione tecnologica di impianti ed edifici (come si spiega nelle premesse del Capitolato tecnico).

Per tali ragioni il criterio di aggiudicazione è stato individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegnando massimo 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica.

Con riferimento al lotto 3 (base d’asta 313.482.600,00 euro, per una durata complessiva di 9 anni), all’esito della procedura protrattasi quasi due anni, la gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile CMF (di seguito anche solo CMF), con il punteggio di 93,800, mentre Engie Servizi s.p.a. (di seguito solo Engie) si è collocata al secondo posto in graduatoria con un punteggio di 92,673.

Tale operatore, dopo aver ottenuto una solo parziale ostensione dei documenti di gara, ritenendo comunque illegittima l’aggiudicazione al Consorzio CMF, ha notificato il ricorso in esame, contenente anche la domanda volta ad ottenere il richiesto accesso, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a..

Il ricorso introduttivo, nella parte in cui è rivolto all’annullamento degli atti di gara è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 45, comma 2, lett. c), 47, comma 2 bise 80, comma 5, lett. c-bis, CCP. La consorziata Rekeep (dei cui requisiti il Consorzio si sarebbe avvalso per la partecipazione), era, infatti, secondo la tesi di parte ricorrente, destinataria di una sanzione interdittiva della partecipazione alla gara, irrogata dall’ANAC con provvedimento del 25.10.2017, la quale è stata assoggettata a una complicata vicenda giudiziaria che ha poi condotto al suo annullamento (ad opera del Consiglio di Stato, con sentenza del 25 gennaio 2022,) ma che, durante la gara, aveva piena efficacia. Tutto ciò è stato sottaciuto dal Consorzio risultato aggiudicatario, così incorrendo in una violazione del citato art. 45, comma 2, lettera c) del d. lgs. 50/2016;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 CCP e del disciplinare di gara. Errata valutazione e attribuzione del punteggio in favore del Consorzio aggiudicatario con riferimento al criterio G “efficientamento energetico”. Difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere e irragionevolezza. Secondo la tesi di parte ricorrente il punteggio attribuito al Consorzio aggiudicatario rispetto al “Criterio G” sarebbe il frutto di una valutazione non solo erronea e approssimativa della commissione, ma anche lesiva degli interessi dell’amministrazione. Le proposte progettuali di CMF hanno ad oggetto, infatti, interventi impossibili (come lo sfruttamento di pozzi presenti presso l’azienda ospedaliera di Padova, ma non assistiti da valido titolo concessorio), del tutto superflui e inutilmente costosi (come la sostituzione delle macchine di trattamento di aria, risultate già di nuova installazione al momento della gara), espressamente sconsigliati dal Ministero della salute perché rischiosi per la legionella (come l’installazione di riduttori di flusso), ovvero interventi basati su dati di fatto che non rispondono al vero e platealmente sottostimati, come tali inidonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione (come per l’impianto di telecontrollo proposto che offrirebbe un numero di punti di controllo inferiore di cinque volte a quello che sarebbe necessario);

3. Errata valutazione e attribuzione di punteggio all’offerta tecnica di CMF per le voci di cui all’All. 4 del Capitolato. Il punto 1.25 dell’All. 4 del Capitolato tecnico prevede che “l’Appaltatore, entro 6 mesi dall’inizio del servizio, dovrà aver completato e messo a disposizione dell’Azienda Sanitaria tramite il sistema informativo, il rilievo aggiornato del patrimonio impiantistico aggiornato ottenuto tramite sopralluoghi e con l’ausilio eventuale della documentazione già in possesso dell’Azienda e il sistema documentale quale parte integrante del sistema informativo”. La ricorrente ha previsto, nella propria offerta, il completamento del rilievo entro tre mesi, mentre il Consorzio CMF non risulta aver indicato alcuna tempistica. Lo stesso dicasi per la necessità di assicurare, entro sei mesi, “la messa a disposizione di un numero di licenze software o di accessi all’eventuale piattaforma web utilizzata utili ad assicurare alla stessa il controllo e la gestione del patrimonio modellato”. In ogni caso, la ricorrente avrebbe previsto lo sviluppo del modello BIM attraverso tali mezzi non solo per le centrali tecnologiche (come il Consorzio CMF), ma anche di 10.000 mq/anno di strutture ospedaliere. Più in generale, mentre CMF si sarebbe servita soltanto di software con formati proprietari (Autodesk e Revit), senza fare alcun riferimento a software “equivalenti” – il che escluderebbe la possibilità di qualificare il sistema proposto come BIM, in quanto renderebbe di fatto impossibile garantire l’interoperabilità tra sistemi (come, invece, richiesto) – Engie avrebbe assicurato software “similari”. E, ancora, Engie avrebbe garantito consegna e collaudo degli interventi di efficientamento energetico non nei tempi previsti dal punto 1.91 dell’all. 4 (24 mesi), ma in 12 mesi, laddove il Consorzio CMF nulla ha detto. Da tutto ciò ne deriverebbe la sproporzione tra il punteggio assegnato a CMF per il Lotto 3, pari a 65,398 e quello assegnato a Engie, 62,500;

4. Errata valutazione dell’offerta economica del RTI aggiudicatario. Il consorzio CMF avrebbe offerto per “il personale per la Squadra di pronto intervento antincendio …”, da impiegare nella commessa “24 ore giornaliere 365 giorni l’anno, feriali inclusi” (punto 1.16 dell’All. 4 al Capitolato), un importo ribasssato dell’85 %. La somma di euro 245.212,47 (per nove anni), pari a 27.246 euro/anno sarebbe del tutto irrisoria rispetto alla previsione dell’impiego di una squadra composta da cinquanta persone a tempo pieno. Tant’è che l’offerta media dei partecipanti alla gara è stata di € 150.880 (pari a 1.357.336,05 per 9 anni, con un ribasso medio del 25,3%), considerando anche l’offerta di Gemmo, pari a 60.000 euro/anno, contrapposta alle altre cinque, comprese tra 179.930 di Engie e 128.509 di Siram. Secondo Engie, dunque, l’offerta sarebbe “fuori mercato”;

5. Erroneità dell’offerta di CMF rispetto alla voce “Ribasso sui prezzi dei Listini di riferimento per gli interventi di manutenzione e efficientamento (RL) maggiore o uguale al 10%”. In questo caso, mentre il ribasso medio praticato è stato del 34,4 %, il Consorzio ha applicato un ribasso del 70 %;

6. Errata indicazione del costo del personale, che non troverebbe corrispondenza nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario. Il solo aumento dell’offerta economica di CMF dei due milioni di euro necessari a colmare il gapcon il costo della manodopera indicata in offerta comporterebbe una variazione dello sconto offerto dallo stesso aggiudicatario in sede di gara di quasi 5 punti percentuali, con conseguente variazione della classifica finale, che vedrebbe Engie prima in graduatoria;

quindi, parte ricorrente ha dedotto, in via subordinata:

7. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78, CCP e 7 e 8 del Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero n. 5/2017. Secondo parte ricorrente il fatto che, nel caso in esame, sia stata nominata una commissione identica per tutti i lotti posti a base di gara, sebbene ciascun lotto integri, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, un’unica e autonoma procedura selettiva, avrebbe come conseguenza il fatto che ciascun commissario si è ritrovato a ricoprire lo stesso incarico nell’ambito di più gare di tipologia coincidente, in violazione del principio di rotazione e senza alcun rispetto del “periodo di decantazione” di due anni previsto dal Regolamento di Azienda Zero. Inoltre, Azienda Zero avrebbe provveduto alla nomina del componente “esterno” con funzioni di Presidente senza svolgere alcuna verifica effettiva circa l’assenza di idonee figure al proprio interno e, peraltro, rinunciando alla competenza giuridica ritenuta in un primo momento necessaria, per scegliere, in seconda battuta, una persona con alta competenza manageriale. Inoltre, le preferenze espresse da ciascun commissario, per ogni Lotto e per tutti gli otto criteri qualitativi previsti per l’attribuzione del punteggio di gara risulta essere sempre e invariabilmente identica nell’ambito del confronto a coppie (allegati A3, A4 e A5 al verbale del 20 e 24 agosto 2021), il che sarebbe sintomatico di un’illegittima determinazione collegiale del punteggio. In ogni caso, la modalità assolutamente stringata e generica con cui è argomentata l’attribuzione dei punteggi nei confronti a coppie sarebbe di per sé inidonea a esternare e motivare il percorso logico-valutativo che ha portato alla formazione del giudizio;

8. Illegittimità degli atti impugnati per violazione degli artt. 54, 216, comma 4, 23, comma 15 e 24, comma 8 CCP. Violazione dell’art. 1, comma 6, del d.l. n. 32/2019. Nel caso di specie, in violazione del principio che imporrebbe, per un miglior risultato, alla stazione appaltante di predisporre, nel caso di “lavori di efficientamento energetico da eseguirsi nell’ambito dell’accordo quadro”, la progettazione esecutiva da mettere a disposizione degli operatori economici già in sede di procedura di gara, Azienda Zero avrebbe omesso di specificare le condizioni dell’affidamento e le modalità di svolgimento delle prestazioni. Inoltre, negli atti di gara, marcherebbe il riferimento alla disciplina dei requisiti di esecuzione delle attività di progettazione, come pure sarebbero assenti tutte le diagnosi energetiche e ulteriori informazioni previste nel DM 7.3.2021 (decreto CAM, criteri minimi ambientali). Ciò avrebbe determinato un grave deficitinformativo che avrebbe condizionato negativamente la formulazione delle offerte, impedendo un confronto effettivamente concorrenziale, in violazione, tra l’altro, dei principi di buon andamento, efficienza, trasparenza dell’azione amministrativa;

9. violazione dell’art. 54 del codice degli appalti, che vieta, nel caso di accordo quadro concluso con un solo operatore economico, “modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell’accordo quadro”. Il Capitolato, infatti, avrebbe previsto, del tutto contraddittoriamente, la possibilità di stipulare contratti con una durata inferiore a 3 anni, specificando che, ricorrendo tale ipotesi, “l’appaltatore non dovrà procedere necessariamente…alla realizzazione di interventi di efficientamento e sarà quindi esonerato dal raggiungimento degli obbiettivi di efficientamento energetico”. Ciò avrebbe comportato l’indeterminatezza dell’oggetto della gara, al pari della previsione della possibilità di stabilire i costi della sicurezza derivanti da interferenze al momento dell’ordinativo e della riserva di predisporre un “piano di ulteriori interventi e di azioni finalizzate al risparmio energetico ovvero alla razionalizzazione dei consumi, accompagnato da progetti di fattibilità tecnico-economica degli eventuali ulteriori interventi proposti”;

10. Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 34 e 71 CCP e 4 e ss. del DM 7 marzo 2012. Lesione dei princìpi di concorrenza, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Nel caso di specie, dovendo essere qualificato l’appalto di Azienda Zero come relativo a un contratto EPC ricadente nel “caso B” del decreto CAM (l’appalto, infatti, mira a realizzare interventi di efficientamento energetico, per i quali è richiesto il possesso della SOA in cat. OG11, al fine di raggiungere determinati obiettivi di risparmio energetico (1.77 del Capitolato), e prevede una durata degli appalti specifici fino a 9 anni), la stazione appaltante avrebbe dovuto mettere a disposizione dei concorrenti, tra la documentazione di gara, le diagnosi e le certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici e ogni altra informazione prevista dal decreto CAM.

Si sono costituiti in giudizio, dapprima solo formalmente, il Consorzio stabile CMF, Gemmo s.p.a. e Azienda Zero.

La ricorrente ha, quindi, rinunciato alla trattazione della domanda cautelare a fronte di una tempestiva fissazione del merito.

Il Consorzio controinteressato ha, quindi, depositato una memoria, sostenendo l’infondatezza di quanto dedotto in ricorso.

Definita la domanda relativa al riconoscimento dell’accesso ai documenti di gara, con una sentenza che ha solo parzialmente accolto le richieste di parte ricorrente, questa ha presentato un ricorso per motivi aggiunti, nel quale ha preliminarmente chiarito come sia stato determinante, per l’avversata aggiudicazione, il fatto che la stazione appaltante – nella valutazione del criterio A” – “Progetto del Servizio – Modalità, procedure e struttura organizzativa per l’espletamento del Servizio” – abbia attribuito al Consorzio aggiudicatario ben 15 punti, contro i 7,50 punti assegnati ad Engie. Dunque, il conseguimento da parte dell’odierna ricorrente di un punteggio pieno per la stessa voce (ovvero, specularmente, la decurtazione di quello già attribuito al Consorzio), le consentirebbe di superare CMF in graduatoria e di aggiudicarsi il Lotto 3.

Ciò premesso, ha dedotto:

1.1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 94, 95 e 97 CCP e del disciplinare di gara (in particolare nella parte in cui stabilisce i criteri per valutare l’offerta tecnica). Illogicità, contraddittorietà, incongruenza e ingiustizia manifesta, per aver la Commissione erroneamente attribuito a CMF 15 punti con riferimento al criterio “A” – “Progetto del Servizio – Modalità, procedure e struttura organizzativa per l’espletamento del Servizio”, assegnandone al RTI Engie solo 7,5. Difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, irragionevolezza, con conseguente illegittimo riconoscimento del primo posto nella graduatoria finale al RTI CMF. Illegittimità dell’operato della Commissione per non aver escluso l’offerta avversaria;

1.2. Complessiva indeterminatezza, incompletezza, aleatorietà e incongruità dell’offerta tecnica avversaria dimostrata da tutti gli elementi sin qui passati in rassegna e conseguente alla mancata corrispondenza tra i costi della manodopera indicati nell’offerta economica e le risorse messe a disposizione da CMF nell’offerta tecnica per lo svolgimento del servizio. Ciò che avrebbe dovuto determinare l’obbligo di esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria dalla gara.

In vista della pubblica udienza fissata per trattare il merito della controversia, Azienda Zero ha depositato un’articolata memoria nella quale, oltre ad aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione ad ANAC, ne ha sostenuto l’infondatezza, sia con riferimento a quanto dedotto nel ricorso principale, che alle successive doglianze di cui al ricorso per motivi aggiunti.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Siram, la quale si è aggiudicata il lotto 2, cui la ricorrente non ha partecipato, al solo fine di evitare che l’accoglimento dei motivi tesi alla riedizione della gara – in quanto fondati sul presupposto che la gara fosse unica, nonostante sia stata suddivisa in lotti – possano condurre alla caducazione anche dell’esito del lotto 2.

Tale società ha quindi eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure da 7 a 10.

Tutte le parti costituite hanno scambiato memorie di replica.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2022 le parti hanno chiesto che la controversia fosse trattenuta in decisione, rinunciando, come da verbale, attesa la completezza delle argomentazioni dispiegate, ai termini a difesa non ancora scaduti, essendo stati depositati i motivi aggiunti al ricorso solo il 27 settembre 2022.

DIRITTO

1. Risulta utile al fine della definizione della controversia, dare preliminarmente conto dell’obiettivo perseguito mediante l’indizione della gara il cui esito è impugnato e delle peculiarità della stessa con particolare riferimento alla modalità di determinazione del corrispettivo dovuto all’aggiudicatario. Dunque, come si legge nella memoria di replica di Azienda Zero, l’oggetto dell’appalto è rappresentato da <<un “multiservizio tecnologico integrato” che chiede all’aggiudicatario di fornire energia e acqua, di governare tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria e di realizzare interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti e sulle apparecchiature, finalizzati all’efficientamento energetico.>> (penultimo capoverso della seconda pagina della memoria depositata da Azienda Zero il 15 ottobre 2022).

Da ciò discende che <<con riguardo ai servizi di climatizzazione invernale ed estiva, agli altri servizi termici, al servizio di gestione degli impianti idrico-sanitari e delle reti fognarie, al servizio energia degli impianti elettrici (che costituiscono la parte preponderante dell’affidamento), il prezzo è calcolato non sulla base di quanta energia (termica ed elettrica) viene fornita, bensì in ragione dei volumi e delle superfici riscaldate/illuminate (cfr. doc. 25, pp. 22 ss., ossia l’art. 20.1 dello schema di convenzione)>> (primo paragrafo di pag. 3 della stessa memoria della stazione appaltante).

Per tale ragione, ai concorrenti non sono stati forniti elementi di dettaglio sulle specificità dei singoli immobili di proprietà delle singole Aziende Sanitarie, bensì delle indicazioni quantitative sui volumi da riscaldare o da raffreddare, sulle superfici da illuminare, di cui garantire la sicurezza e proteggere da incendi, sul numero di elevatori e di scale mobili da gestire. Né è stato richiesto agli offerenti di precisare in che modo la propria offerta sarà declinata in relazione a un’Azienda Sanitaria piuttosto che ad un’altra.

Tutto ciò conformemente alla specifica scelta dello strumento della convenzione quadro (disciplinata sulla scorta di quella messa a disposizione da CONSIP) per l’individuazione del soggetto cui affidare il complesso e articolato servizio richiesto, mediante il ricorso a ordinativi di beni e servizi secondo le condizioni contrattuali stabilite in sede di gara. In altre parole, l’aggiudicatario non sarà chiamato alla sottoscrizione di un accordo quadro che disciplina in toto il rapporto negoziale, ma alla presentazione di un “Piano Tecnico Economico dei Servizi” (PTE), redatto a seguito del Servizio di Audit [ossia un sopralluogo] preliminare alla fornitura e necessario per la definizione tecnica, economica e gestionale dei Servizi che formeranno oggetto dell’Ordinativo Principale di Fornitura dopo l’approvazione del PTE.

2. Fatto tale inquadramento, deve essere preliminarmente esclusa la inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso ad ANAC, in quanto sebbene siano citati, tra gli atti impugnati, anche atti prevenienti da ANAC, si tratta di atti, privi di autonomia giuridica, che hanno semplicemente compartecipato alla formazione dei provvedimenti effettivamente lesivi, imputabili esclusivamente alla stazione appaltante.

Tant’è che nessuna delle censure dedotte risulta essere specificamente riferita a profili connessi all’attività svolta da ANAC e, dunque, ai pareri espressi dall’Autorità nell’ambito della vigilanza collaborativa concordata con apposito Protocollo d’azione, nel quale, peraltro, si precisa che, a fronte di eventuali rilievi mossi da ANAC circa la regolarità e conformità degli atti di Azienda Zero è data facoltà a quest’ultima di assumere comunque gli atti di competenza superando i rilievi stessi. Non si ravvisa, dunque, un’autonoma lesività dell’attività svolta dall’Autorità che possa determinare la qualificazione di quest’ultima come amministrazione resistente o soggetto controinteressato.

3. Passando, quindi, all’esame del primo motivo di ricorso, lo stesso appare infondato, atteso che il Consorzio CMF ha partecipato alla gara in proprio e, quindi, quale soggetto autonomo rispetto alle consorziate, dotato di distinta soggettività giuridica e della capacità di eseguire in proprio il contratto e senza indicare Rekeep come consorziata esecutrice. Pertanto, non essendo stato tale soggetto indicato quale preposto all’esecuzione, legittimamente è stata omessa la verifica dei requisiti nei confronti dello stesso, dal momento che il possesso dei requisiti generali deve essere dimostrato solo dalle ditte indicate come esecutrici (cfr., in termini del tutto analoghi, proprio con riferimento a CMF, la sentenza TAR Lazio, 12107/2021, ma anche Cons. Stato, Sez. V, n. 5057/2018 e Cons. Stato, Sez. V, n. 2387/2020).

4. Anche la seconda censura, in disparte ogni considerazione circa la sua ammissibilità, non può trovare positivo apprezzamento atteso quanto segue e tenuto conto che ciò che la commissione doveva valutare, nella fattispecie, non erano dei progetti di riqualificazione (la cui presentazione rientrerà, invece, tra le prestazioni dovute in esecuzione del contratto), bensì la metodologia utilizzata dall’offerente per il perseguimento dell’obiettivo di efficientamento energetico (i.e. il parametro “r”) e l’adeguatezza, in astratto, della stessa al raggiungimento dell’obiettivo di efficientamento proposto.

Ciò che, dunque, è stato particolarmente apprezzato dalla commissione è stata l’offerta, da parte del consorzio risultato aggiudicatario, di un obiettivo di efficientamento energetico r = 1 pari ad un risparmio annuo di 2.162,31 TEP (Tonnellate Equivalente Petrolio), contestualmente indicando interventi di riqualificazione energetica idonei a consentire – se realizzati nel loro insieme – l’incremento del risparmio a 3.041,32 TEP.

Engie ha contestato taluni di tali interventi, i quali, se non realizzati comporterebbero complessivamente la rinuncia a un risparmio annuo – ulteriore rispetto a quello minimo comunque garantito (pari a un risparmio annuo di 2.162,31 TEP) – di 161,52 TEP (il dato elaborato dalla difesa di CMF non è contestato da parte ricorrente). Ne deriva l’inidoneità di tale eventualità ad incidere negativamente sul punteggio attribuito all’offerta di CMF.

4.1. Fatta tale premessa in linea generale e passando all’esame delle singole censure in cui si articola la doglianza, va dato conto, in primo luogo, di come il fatto che i pozzi (esistenti e in uso) di cui CMF prevede l’utilizzo non siano dotati di titolo concessorio non precluda a priori la possibilità del ricorso agli stessi una volta completato l’iter autorizzatorio.

4.2. L’installazione dei riduttori di flusso, per le concrete modalità previste dal progetto (che la limitano a 62 docce presenti nei servizi igienici dei padiglioni Policlinico e Monoblocco dell’AO di Padova a servizio di reparti non caratterizzati da pazienti profondamente immunocompromessi) non risulta violare le generali prescrizioni delle indicazioni ministeriali richiamate.

4.3. Inoltre, CMF ha previsto di incidere sull’efficienza energetica delle unità di trattamento presenti per ottenere, grazie all’utilizzo di unità ad altissima efficienza, efficienze migliori rispetto alle macchine esistenti, anche se già dotate di recuperatori: la sostituzione, dunque, non appare qualificabile come inutilmente dispendiosa.

4.4. Infine, i 6111 punti da controllare non sono quelli complessivamente previsti, ma quelli nuovi da aggiungere a quelli esistenti.

4.5. In ogni caso, dagli atti di gara emerge come la commissione abbia nettamente preferito, in relazione al “Criterio G” l’offerta della ricorrente, attribuendo a CMF, con riferimento al lotto n. 3, 3,684 punti, contro i 7 riconosciuti a Engie (il rapporto si inverte solo nei lotti 4 e 5). Non vi è, quindi, alcun interesse concreto e attuale di Engie a dolersi del punteggio assegnato in relazione a tale parametro, per cui la censura, oltre che infondata sarebbe anche inammissibile.

5. Né miglior sorte può essere riservata al terzo motivo di ricorso, che risulta essere infondato prima ancora che inammissibile per mancata dimostrazione del fatto che il suo accoglimento comporterebbe l’aggiudicazione a favore della ricorrente o, comunque, del vantaggio che ne deriverebbe a quest’ultima.

5.1. A nulla rileva il fatto che CMF non abbia indicato le tempistiche per l’implementazione dei diversi servizi richiesti, in quanto ciò non può che significare accettazione di quelle massime indicate nel disciplinare. Né avrebbe avuto senso indicare una tempistica diversa, come fatto da Engie, dal momento che il criterio di valutazione non prevedeva alcun punteggio di favore in relazione alla riduzione della stessa.

5.2. Quanto alla contestazione del formato dei software utilizzati, parte ricorrente ha chiarito come, nella relazione, essa abbia esplicitato chiaramente che il Sistema di Facility Management proposto archivia e gestisce nel database i modelli BIM nel formato IFC riconosciuto come standard aperto proprio dalla norma ISO 16739:2013 citata dalla ricorrente. Anche per questo profilo, dunque, la ricorrente risulta aver travisato l’offerta di CMF.

6. In relazione alla dedotta inadeguatezza del costo della squadra di pronto intervento antincendio previsto da CMF è necessario considerare che l’articolo 1.16 «Squadra di pronto intervento antincendio» del Capitolato tecnico stabilisce, per quanto qui più rileva, che «Il personale impiegato nella Squadra … potrà anche svolgere, secondo il modello organizzativo dell’Appaltatore, le funzioni richieste per il servizio di pronto intervento tecnico presso la struttura. Il personale della Squadra potrà comunque essere utilizzato dall’Appaltatore anche per le attività manutentive e di presidio, ma dovrà comunque essere sempre disponibile per gli interventi in urgenza e in emergenza nel numero di addetti previsti dall’Azienda Sanitaria in sede di Preventivo». La lex specialiscontinua chiarendo che “Ogni Azienda Sanitaria, in base al SGSA predisposto dalla stessa per ogni struttura, ha definito il numero dei componenti della Squadra che dovranno essere presenti contemporaneamente. Rientra tra gli oneri dell’Appaltatore garantire la presenza e la dotazione strumentale per la funzione della Squadra presso le diverse Strutture. La composizione della Squadra alle condizioni vigenti viene definita da ogni singola Azienda Sanitaria, per ogni struttura, in sede di richiesta di Preventivo”.

Pertanto, il numero di componenti delle squadre antincendio (e quindi i corrispondenti FTE – Full Time Equivalent) non era oggetto di offerta e, nel formulare la propria proposta, il Consorzio ha valutato il costo del servizio tenendo conto della possibilità, riconosciuta dal disciplinare di gara, che tali componenti non siano destinati in via esclusiva al servizio, ben potendo svolgerlo in maniera concorrente con le altre mansioni (presidio, manutenzione e pronto intervento tecnico) cui possono essere adibiti. Pertanto, il costo di tale servizio è stato quantificato in misura pari alla maggior spesa derivante dalle maggiori indennità spettanti al personale adibito ad esso per garantire il servizio h/24. Tale calcolo è stato condiviso da Azienda Zero.

Né il ricorso contiene alcun principio di prova che a CMF sia stato attribuito un punteggio ulteriore come diretta conseguenza di un impegno alla creazione di una squadra preposta in via esclusiva al servizio antiincendio: impegno che non è mai stato assunto dal Consorzio, dal momento che l’individuazione del personale adibito a tale tipo di mansione risulta essere stata fatta al solo scopo di stabilire quanto personale dovrà essere a tal fine formato. Ciò anche in considerazione del fatto che il punto A, dell’allegato 3.C (Criteri di valutazione e relativi punteggi) attribuisce un punteggio (massimo di 15 punti) valutando nel complesso le modalità, le procedure e la struttura organizzativa proposte dall’offerente per lo svolgimento del Servizio, senza nemmeno uno specifico riferimento alle modalità organizzative del Servizio antincendio.

7. Quanto alla dedotta inadeguatezza del notevole ribasso praticato da CMF sui prezzi dei Listini di riferimento per gli interventi di manutenzione e efficientamento (censura 5), si può condividere la tesi della parte controinteressata per cui la doglianza si pone al limite dell’inammissibilità. Essa, oltre ad essere generica, soffre della mancata impugnazione del provvedimento con cui il RUP ha ritenuto che l’offerta fosse congrua e non necessitasse di valutazione dell’anomalia e comunque indugia nel censurare profili che attengono all’ampia sfera di discrezionalità che caratterizza le scelte della stazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte.

Ciò che, però, è determinante nella fattispecie in esame è che, complessivamente, l’offerta economica di Engie è inferiore a quella di CMF. Appare, quindi, convincente la tesi di parte resistente, fondata sul fatto che non risulta dimostrata alcuna illegittimità degli atti impugnati, dal momento che l’alto sconto praticato non può che essere qualificato come il risultato della scelta dell’aggiudicataria, sul piano economico, di abbassare alcune voci di spesa, poi compensate da altre più elevate di quelle proposte dalle concorrenti (tant’è che, per l’appunto, complessivamente l’offerta di Engie garantisce un più alto ribasso).

8. Con riferimento, invece, al maggior costo della manodopera individuato nel ricorso in quasi due milioni di euro, va precisato che tale importo corrisponde pressoché integralmente al maggior costo che, ad avviso di Engie, discenderebbe dalla (pretesa) rideterminazione del costo del personale antincendio, di cui si è già detto al precedente punto 4. Dunque, il motivo deve essere respinto per le stesse ragioni già ivi individuate, nonché perché non è stata censurata la mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta e, infine, perché è stato assunto a parametro il costo della manodopera previsto per il lotto 4, ancorché le due situazioni non siano perfettamente sovrapponibili a causa della necessità di applicare, per ciascun lotto, diverse clausole sociali.

9. Con la settima doglianza Engie lamenta plurimi profili di illegittimità relativi alla composizione e all’operato della Commissione di gara.

9.1. In primo luogo si duole del fatto che, nel caso in esame, sia stata nominata un’unica commissione per l’esame di tutti i lotti, mentre le commissioni avrebbero dovuto essere diverse per ciascun lotto e i componenti nominati rispettando l’obbligo di rotazione.

9.2. A tale proposito si deve preliminarmente dare atto della possibilità di prescindere dall’eccezione di inammissibilità della censura, collegata da Siram s.p.a. al fatto che il suo accoglimento porterebbe all’annullamento della gara per tutti i lotti, in ragione della manifesta infondatezza della stessa.

9.3. La tesi di parte ricorrente, infatti, non può essere condivisa. Come chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza 12 gennaio 2017 n. 52: «Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti. L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la S.A. deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento» (nello stesso senso, recentemente, Tar Lazio, Sez. II, 30 marzo 2022, n. 3627).

Peraltro, in caso di suddivisione in lotti si è in presenza di una procedura unica, disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare) e, dunque, condotta anche dalla stessa commissione, ancorché a ciascun lotto corrisponda una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n. 8749/2021).

Anche nella fattispecie deve, dunque, ritenersi esistente una sola gara, ma articolata in cinque autonome procedure valutative, legittimamente giudicate da un’unica commissione di gara, preposta all’applicazione della comune lex specialis.

9.4. Sarebbe altresì illegittima, secondo Engie, la nomina a Presidente della Commissione di un soggetto terzo e non anche di un membro interno alla stazione appaltante.

Invero, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sentenze 4 giugno 2019, n. 3750 e 16 aprile 2018, n. 2257).

La normativa regionale (art. 7. Comma 5 del Regolamento regionale n. 5/2017) prevede, però, che “In mancanza di personale tecnico qualificato e disponibile presso Azienda Zero, presso le altre aziende ed enti del SSR o gli altri enti interessati all’appalto specifico, l’Azienda Zero può designare quali componenti anche professionisti esterni alle amministrazioni interessate, in possesso dei necessari requisiti di competenza richiesti ed esenti da conflitti d’interesse con l’oggetto specifico degli atti di gara da avviare”.

Nella fattispecie Azienda Zero ha ritenuto che ricorressero le particolari condizioni cui la disciplina regionale subordina la possibilità di fare ricorso a soggetti professionisti esterni, tant’è che nella deliberazione del 12 dicembre 2019 si legge che “stante la delicatezza della procedura, la sua rilevanza in termini economici e la complessità degli aspetti del relativo contratto” è stata ravvisata l’opportunità di designare quale Presidente “un professionista esterno dotato di comprovata esperienza giuridica”, così come poi ribadito nella deliberazione n. 116/2020.

9.5. Quanto alla nomina quale Presidente di un esperto manager sanitario in luogo del rinunciatario magistrato in quiescenza originariamente individuato, lo scopo della norma – che è quello di garantire la presidenza della commissione a un soggetto con una specifica competenza – può senz’altro dirsi raggiunto. Se del primo presidente nominato era possibile apprezzare la competenza giuridica, ciò non significa che altrettanto rilevante e soddisfacente, se non più adeguata e confacente, sia stata la scelta, in seconda battuta, di un esperto manager dello specifico settore.

9.6. Né può essere ravvisata la dedotta irragionevolezza che risiederebbe nel fatto che i punteggi assegnati da tutti i commissari coincidono e comunque i giudizi sarebbero eccessivamente sintetici.

A tale proposito parte ricorrente non ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare l’illogicità dell’attribuzione degli stessi punteggi da parte di tutti i componenti della commissione. In linea di principio, infatti, la giurisprudenza ammette l’eventualità, potendo spiegarsi, il giudizio omogeneo, come il risultato di un fisiologico confronto dialettico svoltosi all’interno dell’organo (cfr. Cons. Stato 6296/2021). Dunque, anche il fatto che i voti espressi da ogni singolo commissario nelle schede per il confronto a coppie coincidano, non può costituire di per sé causa di illegittimità potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare i voti individuali dei singoli componenti della commissione. L’illegittimità, come affermato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6300/2021, potrebbe essere ravvisata solo laddove fosse provato di essere in presenza d’un voto collegiale, anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima. Pertanto, sarebbe onere del soggetto ricorrente fornire almeno dei principi di prova dell’illogicità o irragionevolezza dei punteggi così attribuiti ovvero dell’espressione di un voto collegiale: principi di prova che, nel caso in esame, sono totalmente assenti, attesa la assoluta genericità della deduzione.

Nemmeno trova riscontro la dedotta carenza di motivazione, dal momento che, quando viene utilizzato il metodo del confronto a coppie per l’attribuzione del punteggio numerico, la motivazione può ritenersi insita nei punteggi, purché il bando di gara contenga dei criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, che consentano di comprendere con immediatezza quale sia la valutazione sottesa alla ponderazione numerica» (T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 febbraio 2020, n. 158; id., Sez. III, 31 ottobre 2017, n. 973; Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1062; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 9 ottobre 2020, n. 11570).

Circostanza che può ritenersi ricorrere nella fattispecie, essendo puntualmente fissati i criteri per l’attribuzione dei singoli punteggi relativi ai singoli parametri da valutare. Punteggi numerici rispetto a cui, peraltro, la commissione ha anche ritenuto opportuno aggiungere qualche parola di motivazione al fine di garantire una, ancor maggiore, trasparenza.

10. Con l’ottava e la nona censura, parte ricorrente sostiene che la gara sarebbe illegittima in ragione della mancanza dell’indicazione delle specifiche condizioni dell’affidamento e delle modalità in cui dovranno svolgersi le prestazioni, nonché dei documenti progettuali relativi agli interventi di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica, della relazione tecnica illustrativa e delle indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti di cui all’art. 26, comma 3 del Codice.

Tali censure sono inammissibili. Se, infatti, corrispondesse al vero, come dedotto in ricorso, che il paventato deficit informativo avrebbe “condizionato negativamente la formulazione delle offerte, impedendo un confronto effettivamente concorrenziale», ciò avrebbe dovuto indurre la ricorrente ad impugnare il bando, deducendo l’impossibilità di formulare una compiuta offerta.

11. Peraltro, le doglianze in parola sono anche infondate. In primo luogo in considerazione del fatto che nella deliberazione di indizione della gara si chiarisce che “l’appalto è finalizzato alla stipula di una Convenzione quadro (contratto normativo), ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. cccc) e dell’art. 58, comma 8 del Codice, a cui le Aziende Sanitarie del Veneto potranno aderire tramite successivi Ordinativi di Fornitura (contratti attuativi)”. Tale scelta è stata operata, si legge nella stessa deliberazione, principalmente in ragione della “ impossibilità di determinare l’esatta misura/quantità oggetto dell’appalto e dalla necessità di semplificare il processo di acquisto e di ridurne i tempi di espletamento, rinviando ad una fase successiva alla stipula della Convenzione, comunque prodromica alla stipula degli Ordinativi di Fornitura, attività specifiche quali ad esempio la misurazione dello stato di consistenza del patrimonio immobiliare e l’effettuazione dei sopralluoghi”.

Non sono, dunque, ravvisabili lacune nella lex specialis di gara, essendo stato scelto lo strumento in parola proprio al fine di superare la difficoltà di una preventiva individuazione con esattezza dei parametri quantitativi.

Peraltro, se «la redazione di un progetto esecutivo è […] incompatibile [anche] con le caratteristiche strutturali e la ratio stessa dell’accordo quadro» (Tar Lazio, Latina, n. 284/2018), a maggior ragione ciò deve ritenersi con riferimento alla sottoscrizione di una convenzione quadro.

In ogni caso, l’oggetto e la natura delle prestazioni da affidare sono state comunque definite dal Capitolato tecnico e non vi sono dubbi sulla determinatezza dei servizi da svolgere, mentre gli interventi di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica non potevano essere già progettati, dipendendo la loro individuazione ed esecuzione, oltre che dall’adesione delle singole Aziende Ospedaliere alla Convenzione previa sottoscrizione dei c.d. Ordinativi di Fornitura, anche dal verificarsi di ulteriori eventi incerti.

Pertanto, essi saranno oggetto di specifici ordinativi, preceduti da appositi preventivi, che dovranno rispettare le condizioni contrattuali offerte, ma nessun progetto doveva essere preventivamente elaborato e prodotto in sede di gara, riguardando l’offerta indistintamente il fabbisogno necessario per il servizio di climatizzazione invernale, di climatizzazione estiva, così come per il servizio idrico, di gestione degli impianti di sicurezza e antincendio ecc. senza prevedere alcuna distinzione tra le singole Aziende Sanitarie né tantomeno per i singoli edifici che ciascuna di esse ha in gestione.

12. Infine, tardiva si appalesa la decima censura, avente a oggetto l’omesso inserimento, tra i documenti di gara, delle diagnosi e delle certificazioni energetiche relative agli impianti e agli edifici, nonché di ogni altra informazione prevista dal decreto CAM, qualificati come documenti essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

Anche tale censura avrebbe dovuto essere tempestivamente dedotta impugnando il bando di gara.

In ogni caso la documentazione ivi individuata non era nemmeno dovuta, trattandosi, come già detto, della gara per la sottoscrizione di una convenzione quadro, in relazione alla quale non sono ancora stati presentati progetti di riqualificazione tecnologica ed efficientamento energetico. La consegna degli Attestati di Prestazione Energetica disponibili e di ogni altro documento rilevante è, dunque, previsto che avvenga a seguito dell’effettuazione dei sopraluoghi strumentali alla redazione del PTE da parte dell’aggiudicatario (cfr. schema di convenzione, doc. 25, p. 13) e, quindi, dopo la sottoscrizione dell’ordinativo.

13. Così respinto il ricorso introduttivo, si può passare ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente tenta di smontare singoli pezzi dell’offerta tecnica, senza tuttavia arrivare a denunciare – e tantomeno a dimostrare – in che modo quel certo aspetto ha avuto o può aver avuto un rilievo nel giudizio della commissione e, dunque, senza riuscire a dare evidenza di illogicità o irragionevolezza del giudizio della commissione. Né riesce a dimostrare una presunta incongruità dell’offerta, dal momento che l’attento esame delle giustificazioni rese dal Consorzio CMF condurrebbe, al più, a una ininfluente riduzione dell’utile, inidonea a modificare il giudizio espresso dalla stazione appaltante.

14. Più nello specifico, parte ricorrente ha dedotto, in primo luogo, l’illegittimità dell’attribuzione al criterio “A” di 15 punti a CMF, contro i 7,5 riconosciuti a Engie, nonostante i) l’incompletezza della trattazione del servizio offerto; ii) l’assenza di una analisi adeguata delle strutture oggetto di appalto (alcune delle quali non vengono nemmeno menzionate nella proposta contrattuale); iii) la conclamata carenza di personale e, quindi, la mancanza di un modello organizzativo che possa dirsi efficace; iv) la grave sottostima del costo del personale indicato in offerta economica.

15. Invero, l’attribuzione del punteggio di 15 a CMF è motivata dal fatto che la Commissione ha “particolarmente apprezzato la proposta avanzata da CMF” con riferimento al criterio “A”, poiché essa “coniugherebbe” “la completezza della trattazione e la qualità della proposta con una approfondita analisi delle strutture oggetto del servizio con un’adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo”.

Il ricorso tende, dunque, a dimostrare l’irrazionalità del diverso punteggio assegnato, senza, peraltro, nemmeno ipotizzare se e in quale misura ciò potrebbe incidere su quello finale e, quindi, sull’esito della gara. Si può, però, prescindere dal dare rilievo a tale riflesso in rito, in quanto, respinta anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso – volto a censurare una valutazione discrezionale della Commissione, ma evidenziandone quella illogicità e irrazionalità che consentono l’intervento del giudice amministrativo – parte ricorrente non riesce a dimostrare l’incongruenza del punteggio attribuito.

In particolare, con riferimento alla Strategic Control Room, il consorzio CMF avrebbe previsto, secondo la tesi sostenuta nel ricorso per motivi aggiunti, l’affidamento della stessa a un team di 10 ingegneri preposti all’elaborazione di algoritmi e 10 componenti del team tecnico, impegnati al 100 % nella commessa. Diversamente da tale indicazione la tabella riportante il dimensionamento del personale di coordinamento indicherebbe, come impiegati al 100 %, solo 6 tecnici, mentre non vi sarebbe alcuna traccia degli ingegneri preposti all’elaborazione di algoritmi.

Il consorzio controinteressato ha, però, ben chiarito come le dieci risorse dedicate alla predisposizione di algoritmi di intelligenza artificiale, di cui Engie lamenta l’omessa indicazione nella tabella relativa al dimensionamento del personale, sono assegnate alla struttura di Governo del Consorzio CMF e, pertanto, secondo l’innovativo modello organizzativo sviluppato dallo stesso, sono destinate a prestare la loro opera in relazione a tutte le commesse assunte dall’appaltatore e saranno impiegate nella singola commessa a seconda delle necessità della stessa, con un forte impegno nei primi mesi di avvio per poi ridursi in seguito alla messa a regime delle attività previste. Per tale ragione le figure in questione non sono indicate nel «dimensionamento del personale di coordinamento».

Quanto ai componenti del team tecnico, la loro presenza, in numero di dieci, trova riscontro nella specifica tabella riportata nella stessa pagina 12 della Relazione tecnica cui fa rinvio la ricorrente.

16. Il ricorso per motivi aggiunti prosegue, quindi, contestando il fatto che, con riferimento alla Control Room Centrale, l’offerta non consentirebbe di comprendere se essa sia stata considerata nel livello direttivo, trasversale o di coordinamento, dove, in effetti, è indicato il dimensionamento del personale (15 persone al 5 %, corrispondenti a 0,75 FTE). Tale dotazione non sarebbe comunque in grado di garantire la copertura h24 della Control Room locale.

Invero, la deduzione si fonda su due errori di fondo. Il primo deriva dal fatto che la quantità di personale offerto non era prevista come oggetto di valutazione, essendolo solo la completezza della trattazione e la qualità della proposta tenuto conto della “adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo”. La seconda è che, conformemente a ciò, la lex specialis non imponeva affatto che vi fosse una sostanziale equivalenza tra il numero di risorse indicate nell’offerta e il numero di FTE quantificati nelle tabelle, non essendo obbligatorio che il personale di cui è stato previsto l’utilizzo sia adibito a tempo pieno alla specifica mansione. Peraltro, l’offerta non parla di copertura della Control room locale h 24, come erroneamente affermato da parte ricorrente, bensì della copertura h24 della Control Room centrale, “di cui il RTI dispone presso la sede di Mestre”: appare dunque plausibile che, essendo centralizzata, l’attività di monitoraggio possa essere garantita h24 con 0.75 FTE, poiché uno stesso dipendente potrà effettuarla in relazione a una pluralità di clienti che accedono al servizio.

Pertanto, tenuto conto di tutto ciò, non appare illogica l’attribuzione del punteggio più elevato a CMF, la cui offerta è stata particolarmente apprezzata perché contiene l’innovativa proposta di un sistema evoluto di intelligenza artificiale (Orobix) per la gestione della attività e delle manutenzioni oggetto di appalto e prevede la messa a disposizione di una Strategic Control Room con elevata dotazione di risorse tecniche dedicate e la personalizzazione del presidio ospedaliero in funzione delle specificità delle singole strutture.

In ogni caso, non sussiste la dedotta confusione, atteso che, date le caratteristiche ora descritte, la Control room centrale si inserisce all’interno delle Strutture centrali di supporto del RTI, e cioè al livello direttivo, mentre da un punto di vista funzionale è pensata (e, come tale, rappresentata nella relazione tecnica) all’interno dell’Area trasversale a supporto del Referente Locale. Ciò spiega perché la struttura sia menzionata sia a livello direttivo, che di coordinamento e trasversale.

17. Parte ricorrente lamenta, altresì, che CMF avrebbe violato la lex specialisin quanto non avrebbe menzionato alcuna squadra dedicata alla modellazione BIM, né tantomeno avrebbe indicato le “competenze specifiche ed esperienze” del personale offerto, al contrario di Engie, che ha individuato un gruppo di lavoro destinato ad occuparsi esclusivamente di anagrafica tecnica.

Tale circostanza è, però, smentita in atti dalla lettura del par. C.2.1 dell’offerta tecnica (cfr. p. 52 dei files prodotti sub docc. 45.2, 47.1 e 49.6), formulata tenendo conto che tale servizio, in conformità alla lex specialis (che impone di «utilizzare metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (BIM) per la gestione e l’aggiornamento in continuo del patrimonio documentale e informativo relativo agli impianti in gestione oltreché per le fasi di progettazione, costruzione, e manutenzione, nonché per l’implementazione della base dati fornita dall’Azienda Sanitaria e la registrazione di tutti i dati relativi al patrimonio impiantistico in gestione», ma non anche di creare un’apposita struttura destinata esclusivamente all’esecuzione dell’appalto), sarà fornito direttamente dal RTI CMF.

Conseguentemente nessun errore di valutazione può essere imputato alla commissione di gara, che ha apprezzato tale modalità di organizzazione del servizio, esprimendo, sul punto, un giudizio insindacabile, in quanto non affetto da illogicità o irragionevolezza.

18. E, ancora, CMF non avrebbe specificato in quale modo e in quale struttura il personale di coordinamento offerto da CMF svolgerà le proprie prestazioni e con quale carico di lavoro.

Anche tale affermazione non trova corrispondenza nella realtà. Il consorzio aggiudicatario, infatti, dopo aver fornito, nel pieno rispetto della lex specialis di gara, un dato aggregato per lotto, ha puntualmente specificato, nel corpo della relazione, per singolo OdF e per singolo Presidio Ospedaliero il numero (in termini di FTE) di addetti componenti la struttura operativa dedicata.

In ogni caso, tutte le singole discrasie nell’indicazione dei dati, anche con riferimento alla Control room locale, originano dal travisamento della lex specialis di gara che, proprio in considerazione della particolarità della stessa non imponeva la puntuale indicazione delle specifiche dotazioni, ma la rappresentazione del modello organizzativo. In tal modo trova giustificazione anche il fatto che l’offerta della ricorrente non abbia previsto l’assegnazione di risorse aggiuntive di personale ad hoc per la Control room locale, dal momento che essa ha, invece, garantito il suo funzionamento come modalità di organizzazione del servizio.

Dunque non può trovare positivo apprezzamento il ricorso, nella parte in cui sostiene che l’offerta risultata aggiudicataria non sarebbe stata formulata considerando il costo di tutto il personale di cui manca l’indicazione e proprio in considerazione di questo presenterebbe un’incongruenza tra offerta tecnica e offerta economica.

19. Engie lamenta altresì che non risultano FTE allocati al presidio tecnologico, nonostante CMF abbia proposto alla stazione appaltante un simile servizio mediante la squadra di emergenza tecnica. Anche se, come sostenuto da CMF, il servizio in capo alla squadra di emergenza tecnica fosse svolto indistintamente dal personale operante per i diversi servizi obbligatori, secondo Engie gli FTE indicati da CMF (235) non basterebbero comunque a “coprire” l’offerta. Il costo corrispondente a tale personale dovrebbe, dunque, essere aggiunto a quello indicato nell’offerta economica di CMF per garantire l’esecuzione della proposta tecnica.

Con tale censura è evidentemente riproposta la questione della mancata contabilizzazione del costo relativo a una squadra tecnica per ogni presidio, rispetto a cui si è già chiarito che il bando non imponeva la creazione di squadre con personale specificamente destinato, ma la dotazione di personale appositamente formato, adibito anche alle mansioni di manutenzione ordinaria, ma con le competenze per poter intervenire in emergenza.

Ne deriva la infondatezza di quanto dedotto con riferimento alla mancata previsione della spesa così come quantificata da parte ricorrente, per le stesse ragioni già precedentemente esplicitate (vedi punto 6).

20. CMF avrebbe, inoltre, sempre secondo quanto dedotto in ricorso, ritenuto necessario impiegare un certo numero di risorse per singolo servizio, salvo poi offrire nella propria proposta contrattuale un valore diverso, né vi sarebbe alcuna menzione all’impiego del personale dipendente dell’Azienda sanitaria.

Sul punto deve darsi atto di come non ogni differenza nel numero di persone impiegate può, di per sé, essere considerata una patologica discrasia e, nella fattispecie in esame, la commissione ha ritenuto congruo il numero di addetti assegnato nell’offerta di CMF, esprimendo un giudizio insindacabile in assenza di prova della sua illogicità. Parte ricorrente, dunque, non riesce a dimostrare un errore nel progetto e nemmeno un’illogicità del giudizio espresso dalla commissione.

21. Engie sostiene, altresì nel suo ricorso che l’offerta di CMF non conterrebbe alcun riferimento all’impiego del personale dipendente dell’Azienda Sanitaria, così come previsto dal punto 1.19 del Capitolato tecnico. Tale disposizione, però, affermava che «L’Appaltatore, su richiesta dell’Azienda sanitaria, qualora sussistono le condizioni previste D.Lgs. n. 276/2003, dovrà impiegare per l’erogazione di alcuni Servizi personale dipendente dell’Azienda Sanitaria stessa, già all’uopo impiegato nello svolgimento dei medesimi Servizi, con professionalità e profilo idonei rispetto al servizio attivato». Il capitolato, dunque, prevedeva l’assunzione di un impegno che CMF ha implicitamente sottoscritto nell’accettare le condizioni di gara. Nulla più poteva essere richiesto all’operatore, dal momento che l’ane il quantumdell’impiego di tale personale è scelta discrezionale rimessa all’azienda sanitaria.

22. Nel ricorso si afferma, ancora, che nessuna delle figure indicate nella tabella riportante il personale operativo avrebbe la abilitazione antincendio.

A tale proposito CMF ha ricordato di aver specificato, nella propria offerta, che tutto il personale impiegato «sarà abilitato alla funzione di addetto della squadra antincendio per aziende a rischio di incendio elevato secondo quanto previsto dal DM 10/03/98», in conformità, peraltro, alla prescrizione di cui a pag. 22 del capitolato tecnico, secondo cui «Il personale impiegato nella Squadra dovrà possedere i requisiti necessari previsti dalla legge, in particolare dovrà essere abilitato quale addetto alla squadra antincendio per aziende a rischio di incendio elevato secondo quanto previsto dal DM 10 marzo 1998 e s.m.i.».

Non vi era, dunque, alcuno specifico obbligo di ribadire nell’offerta tale condizione, come, invece, ha liberamente fatto Engie, nonostante ciò non possa corrispondere a un fattore di positiva valutazione dell’offerta, essendo la condizione imposta dalla stessa lex specialis.

23. Parte ricorrente sostiene, altresì, che, contrariamente a Engie, che ha dedicato una particolare attenzione a ciò, CMF avrebbe utilizzato solo due righe per descrivere in che modo organizzerà e gestirà il servizio nelle strutture del territorio, senza indicare un’organizzazione vera e propria e senza menzionare il personale di coordinamento.

Tali precisazioni non erano però richieste dal disciplinare, con la conseguenza che è stata una libera scelta, quella di Engie, di dettagliare in maggior modo l’organizzazione, ma ciò non può comportare un disvalore dell’offerta della concorrente.

24. Né può essere sindacabile il giudizio espresso dalla commissione di gara nella valutazione della presentazione dei due modelli organizzativi, non essendo stata dimostrata quell’illogicità che lo renderebbe censurabile benché espressione della discrezionalità tecnica della Commissione di gara.

25. Da ultimo, Engie sostiene l’esistenza di un’illegittima incongruenza tra i livelli di inquadramento contrattuale del personale indicati da CMF nell’offerta tecnica e poi nei giustificativi, dove sarebbero stati dichiarati livelli di inquadramento più bassi. Tale incongruenza, peraltro non ravvisabile secondo la difesa di CMF che parte ricorrente non ha saputo demolire, anche dove accertata, inciderebbe di appena uno 0,50 % sull’utile dichiarato, che si ridurrebbe dall’8,05 % al 7,62 %: ne deriva l’inidoneità del profilo ad incidere sulla legittimità del giudizio espresso sull’offerta.

26. Infine, con l’ultima doglianza del ricorso per motivi aggiunti, Engie lamenta, più in generale, il fatto che l’offerta tecnica dell’aggiudicatario fosse, a suo parere, caratterizzata da complessiva indeterminatezza, incompletezza, aleatorietà e incongruità, come sarebbe dimostrato da tutte le carenze o incongruità sin qui passate in rassegna.

L’infondatezza di tale motivo di ricorso è dimostrata dal fatto che, avendo respinto ogni singola censura dedotta, deve conseguentemente ritenersi inesistente il vizio dedotto, che si fonda, come dimostrato, su erronei presupposti.

Tutto ciò non senza sottolineare come il maggiore dettaglio di numerosi punti dell’offerta di Engie, pur non necessario e comunque non valorizzato dalla commissione, è dovuto alla posizione di gestore uscente del servizio rivestita dalla ricorrente, che, però, sarebbe stato illegittimo se avesse portato un particolare vantaggio alla stessa nella partecipazione alla gara.

27. Tutto quanto precede vale, altresì, al fine del rigetto della censura di mancanza di conformità tra dotazione di risorse indicate nella relazione tecnica e costi della manodopera indicati nell’offerta economica, che, peraltro, come già si è chiarito, avrebbe dovuto essere dedotta contestando il mancato assoggettamento dell’offerta a verifica di anomalia.

28. Così respinto il ricorso, le spese del giudizio non possono che seguire l’ordinaria regola della soccombenza e debbono, dunque, essere imputate alla ricorrente, salva la compensazione nei confronti di Gemmo s.p.a., costituitasi solo formalmente, senza dispiegare difese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio nei confronti di Gemmo s.p.a., mentre condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nei confronti delle altre parti costituite, che liquida, a favore di ciascuna di esse, in euro 3.000,00 (tremila/00), per un totale di euro 9.000,00 (novemila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Primo Referendario

L'articolo Sull’unicità della Commissione valutatrice anche in caso di suddivisione in lotti della procedura di gara. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Limiti dimensionali per la redazione dell’offerta – Non previsti dalla lex specialis – Introdotti solo in sede di chiarimenti – Legittimità dell’aggiudicazione.

E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto disposta dalla stazione appaltante in favore di un concorrente che, nella redazione dell’offerta tecnica, abbia superato i limiti indicati dalla stazione appaltante, laddove nessuna imposizione di limiti dimensionali all’offerta tecnica sia rinvenibile nella lex specialis, unica fonte legittimata a prevedere specifici obblighi comportamentali ai concorrenti, vieppiù ove si pretenda di sanzionarne con l’esclusione la violazione, ma sia stata introdotta per la prima volta con una nota di chiarimenti della stazione appaltante, atto assolutamente inidoneo ad introdurre un quid novi rispetto alle prescrizioni di gara che devono invece trovare obbligatoria applicazione nella loro effettiva portata letterale.

Pres. Corciulo – Est. Corciulo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4406 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria – Universita’ degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Teresa Nicoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Rangers S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Paparella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della deliberazione dell’AOU Vanvitelli n. 546 del 29.07.2022, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Rangers S.r.l. della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le strutture dell’A.O.U. site nel Centro Storico, per la durata di un anno, eventualmente rinnovabile per ulteriori n° 12 mesi – Bando SIAPS n. PI038811-22 – Numero di gara 8545222” (CIG 920932710F);

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, e in particolare di tutti gli atti e verbali di gara, in particolare quelli del 24.06.2022 e del 04.07.2022 e del 05.07.2022, con cui si è proceduto alla valutazione dell’offerta del concorrente poi dichiarato aggiudicatario, nonché della nota AOU Vanvitelli prot. n. 28972 del 27.09.2022;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cosmopol S.p.A. il 20/10/2022:

– della deliberazione dell’AOU Vanvitelli n. 546 del 29.07.2022, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Rangers S.r.l. della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le strutture dell’A.O.U. site nel Centro Storico, per la durata di un anno, eventualmente rinnovabile per ulteriori n° 12 mesi – Bando SIAPS n. PI038811-22 – Numero di gara 8545222” (CIG 920932710F);

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, e in particolare di tutti gli atti e verbali di gara, in particolare quelli del 24.06.2022 e del 04.07.2022, del 05.07.2022 e del 19.07.2022, con cui si è proceduto alla valutazione dell’offerta del concorrente poi dichiarato aggiudicatario, nonché della nota AOU Vanvitelli prot. n. 28972 del 27.09.2022;

– del documento denominato “Punteggi INTEGRATI GARA VIGILANZA – 2022”, depositato dall’amministrazione in giudizio in data 07.10.2022;

nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rangers S.r.l. e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria – Universita’ degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del 4 novembre 2022 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Cosmopol s.p.a. ha impugnato innanzi a questo Tribunale chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, la deliberazione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Vanvitelli n. 546 del 29 luglio 2022, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore della società Rangers S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio di vigilanza armata presso le strutture aziendali site nel Centro Storico, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione fino ad un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e fino ad un massimo di 30 punti per quella economica. All’esito delle operazioni di gara Cosmopol s.p.a. si è classificata al secondo posto in graduatoria, avendo ottenuto 90,73 punti (di cui 60,73 per l’offerta tecnica e 30 per quella economica), preceduta da Rangers s.r.l. con 94,79 punti (di cui 70 per l’offerta tecnica e 24,79 per quella economica).

Con il primo motivo di impugnazione lamenta che, in violazione delle prescrizioni della lex specialis, che imponevano l’osservanza di specifici parametri di contenimento della relazione tecnica – da comprendersi nel massimo in 40 facciate in formato A4, con carattere di scrittura minimo pari ad 11 ed interlinea di 1,5 – Rangers s.r.l. aveva redatto la propria con una consistenza di 84 facciate, oltre ad avere in più passaggi caratteri e interlinea inferiori a quelli richiesti. Ciò aveva consentito alla controinteressata di utilizzare un ben più ampio spazio illustrativo delle proposte tecniche, con ciò violando il principio di par condicio rispetto alla ricorrente e agli concorrenti attenutisi invece ai richiamati limiti dimensionali ed editoriali.

Parte ricorrente, pertanto, chiede la sottrazione dal punteggio tecnico assegnato a Rangers s.r.l. di quello assegnato per elementi descritti nella parte eccedente della sua relazione, riducendo lo stesso a 39 punti, così da determinarne la posposizione in graduatoria in ultima posizione, con aggiudicazione in favore di essa Cosmopol s.p.a. In subordine, chiede la rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche in osservanza dei limiti descritti.

Con il secondo motivo si contesta la carenza di motivazione nell’assegnazione del punteggio tecnico, nonostante i criteri di valutazione indicati dal disciplinare all’art. 17.1 fossero generici e rimessi alla più ampia discrezionalità della commissione.

Con la terza censura si lamenta la violazione da parte di Rangers s.r.l. dell’art. 17 del disciplinare, secondo cui ciascun concorrente era tenuto a formulare l’offerta economica allegando pertinenti spiegazioni in merito ai suoi elementi costitutivi, non avendo la controinteressata ottemperato a tale specifica prescrizione, non sanabile mediante soccorso istruttorio e da ritenersi immediata causa di esclusione.

Parte ricorrente ha altresì proposto domanda di inefficacia del contratto e di subentro, oltre alla adozione di misure cautelari in sede monocratica, volte a differire l’affidamento del servizio a Rangers s.r.l. a far data dal 1° ottobre 2022.

Si è costituita in giudizio Rangers s.r.l. depositando memoria.

Con decreto cautelare presidenziale n. 1270 del 30 settembre 2022 la domanda cautelare è stata accolta subordinatamente alla prestazione di cauzione e fissata la trattazione in sede collegiale alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2022.

Con ordinanza presidenziale istruttoria n. 813 del 4 ottobre 2022 è stato disposto il deposito della documentazione di gara, adempimento assolto dalla stazione appaltante in data 6 ottobre 2022, unitamente all’atto di costituzione in giudizio.

Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, parte ricorrente ha chiesto breve rinvio, onde valutare la proposizione di motivi aggiunti avverso la documentazione depositata dalla stazione appaltante in adempimento dell’ordine istruttorio.

La trattazione è stata quindi differita alla camera di consiglio del 25 ottobre 2022.

Con motivi aggiunti notificati il 18 ottobre 2022 e depositati il 20 ottobre 2022 sono stati proposti motivi aggiunti di impugnazione -con contestuale proposizione di domanda cautelare – così come di seguito specificati.

Con il primo motivo aggiunto Cosmopol s.p.a. lamenta che «la commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte prescindendo in più di un’occasione dai criteri previamente definiti nella lex specialis e obliterando gli elementi cui la stazione appaltante aveva puntualmente collegato l’attribuzione di punteggio premiale».

In primo luogo per quanto concerne il criterio A 1 – Organizzazione del servizio, con 25 punti, relativo a «le metodologie tecnico-operative che offrano la migliore garanzia di sicurezza nella vigilanza espletata», parte controinteressata ha ricevuto il coefficiente massimo di 1, con il massimo di 8 punti, mentre alla ricorrente ne sono stati assegnati 6,56, con un coefficiente pari ad appena 0,82. La differenza non sarebbe giustificabile, atteso che Cosmopol s.p.a., a differenza di Rangers s.r.l., aveva proposto due figure di supporto, quali l’User Experience UX Specialist, incaricato di assicurare la migliore fruizione dei servizi da parte dell’utenza dell’Azienda Ospedaliera e Universitaria e il Covid Manager, avente il compito di garantire l’aderenza all’evoluzione delle misure sanitarie in previsione del perdurare di una situazione pandemica fluida, che potrà prevedere frequenti cambi di normative per un periodo indefinito.

In secondo luogo, avuto riguardo al sub-criterio A.2, con un massimo previsto di 6 punti, relativo a le «modalità e strumenti proposti per il governo dei servizi: modalità e strumenti proposti dal concorrente al fine di garantire la programmazione, l’esecuzione, il coordinamento, il monitoraggio, il controllo e la consuntivazione dei servizi erogati e consentirne il costante ed immediato monitoraggio da parte dell’Azienda», parte ricorrente si duole del minor punteggio assegnatole dalla commissione, pari a 0,9 come coefficiente e 5,45 punti, rispetto a quello massimo assegnato a Rangers s.r.l., nonostante quest’ultima avesse proposto un sistema informatico inferiore rispetto al proprio che comprendeva un «Portale di Commessa CS SYSTEM su piattaforma GESIV, che integrerà in un’unica Base Dati le informazioni provenienti da sistemi dedicati a specifiche funzionalità, che produrranno appositi report periodici a disposizione degli utenti abilitati dell’AOU Vanvitelli, relativi alle varie fasi e ai vari aspetti in cui si articola lo svolgimento dell’appalto. Si tratta di un sistema web based di ultima generazione, compatibile con tutti i web browser e dotato di estrema flessibilità del layout di pagina, supportato anche dai web browser mobile, caratteristica tecnica che permette di non istallare alcun componente software aggiuntivo sulle varie piattaforme, così assicurando la navigabilità, semplicità e rapidità di utilizzo. Tale Portale Web avrà accesso dedicato e sarà disponibile giorni 7/7, H24, con elevatissimo grado di sicurezza, con profili dedicati al RUP e agli incaricati designati dell’amministrazione: al riguardo Cosmopol, senza oneri aggiuntivi, implementerà eventuali ulteriori personalizzazioni richieste, che si rendessero necessarie, ai fini di una ottimale utilizzazione del sistema».

Avuto riguardo al subcriterio A.3, relativo alla «gestione del personale nelle emergenze, modalità di sostituzione del personale assente, servizi essenziali garantiti in caso di sciopero», illegittimamente era stato assegnato alla controinteressata il massimo punteggio pari a 5, rispetto ai 4,45 riconosciuti alla ricorrente; in particolare, sebbene entrambe le concorrenti avessero offerto un applicativo web per il monitoraggio e la gestione delle assenze, solo Cosmopol s.p.a. aveva previsto la maggiorazione del numero di risorse inserite nella squadra di lavoro rispetto al fabbisogno operativo rilevato dal Capitolato Tecnico di gara (+30% di risorse di backup), idonea a soddisfare qualsiasi improvvisa richiesta di servizio.

In quarto luogo, in relazione al subcriterio A.4, riguardante le «logiche e modalità di coordinamento (verticale e orizzontale) tra i diversi profili professionali proposti», Cosmopol s.p.a. si duole del fatto di avere ricevuto solo 4,4, punti, rispetto alla controinteressata cui era stato attribuito quello massimo pari a 6 punti. In proposito, si è contestato che a differenza di Rangers s.r.l., che nulla aveva proposto, la ricorrente aveva offerto, come soluzione migliorativa al fine di garantire il miglior soddisfacimento del criterio tecnico, «di adibire allo specifico appalto un modello organizzativo tale da garantire un contesto circolare interconnesso (bottom – up), mediante periodici meeting, nell’ambito di cui ciascun Responsabile è in grado di recepire i suggerimenti provenienti dalle GPG in servizio e dai membri delle diverse Funzioni aziendali, che diverranno a loro volta parte delle procedure operative. Il tutto con il supporto e la supervisione del Responsabile del Contratto (RdC), figura istituita appositamente per realizzare la più efficace interazione con l’AOU Vanvitelli e attuare la più efficiente organizzazione dei servizi, assicurando al contempo il coordinamento verticale e orizzontale di tutti i soggetti interessati nello svolgimento dell’appalto».

Con riferimento al sub-criterio B.3, afferente a «tipologie di attrezzature tecnico strumentali (integrative del normale equipaggiamento) in dotazione al personale, utilizzate per la migliore e più funzionale esecuzione del servizio», Cosmopol s.p.a. aveva ricevuto solo 3.32 punti a differenza dei 3,76 punti assegnati a Rangers s.r.l., nonostante fosse stata la sola ad aver offerto 4 defibrillatori semiautomatici, 12 sedie a rotelle, tute monouso e mascherine FFP2 per fronteggiare l’emergenza pandemica.

Ancora, per il sub-criterio C.1, avente ad oggetto un «programma di manutenzione, assistenza tecnica e aggiornamento delle tecnologie esistenti e proposte per la tutela di persone, dei luoghi di custodia dei dati sensibili, ecc. durante l’intero periodo contrattuale», mentre a Rangers s.r.l. era stato assegnato il massimo punteggio di 7 punti, ad essa ricorrente la commissione ne aveva riconosciuti soltanto 6,65; tanto costituisce manifestazione di valutazione recante ingiustificata disparità di trattamento, dal momento che, rispetto alle generiche indicazioni di Rangers s.r.l., Cosmopol s.p.a. aveva specificato sia i programmi di manutenzione e relative tempistiche che lo specifico personale adibito a tali funzioni (un Responsabile tecnico reperibile H24, 4 tecnici manutentori, 2 tecnici sistemisti), descrivendone altresì competenze, titoli di studio ed inquadramento a livello di contrattazione collettiva nazionale.

Infine, avuto riguardo al sub-criterio D.1, relativo alle «modalità proposte per l’erogazione del servizio di Contact Center, quali logiche, modalità e procedure di ricezione, classificazione, gestione e monitoraggio delle comunicazioni pervenute al Contact Center tali da raggiungere l’obiettivi di facilitare l’accesso ai servizi richiesti in Capitolato Tecnico da parte delle Amministrazione Richiedenti (es. tempi di risposta, tempi di evasione delle richieste, numero di operatori, ecc.)», mentre a Rangers s.r.l. era stato assegnato il massimo punteggio, pari a 7 punti, a Cosmopol s.p.a. i punti assegnati sono stati 5,10, con un coefficiente di 0,74. Lamenta la ricorrente l’illogicità ed ingiustizia di tale differenza, atteso che mentre Rangers s.r.l. aveva proposto mezzi di comunicazione classici, quali email, fax, sms, essa aveva invece offerto un «Contact Center tecnologicamente avanzatissimo grazie all’utilizzo dello specifico Portale di Commessa CS-SYSTEM su piattaforma GESIV, in funzione di sostanziale interfaccia tra gli utenti e i responsabili della gestione, così da assicurare la migliore e più rapida risoluzione delle richieste pervenute».

L’Azienda Ospedaliera Universitaria resistente nella memoria depositata in data 21 ottobre 2022 ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, sia perché aventi ad oggetto l’insindacabile discrezionalità tecnica della commissione di gara, sia per mancato assolvimento all’onere di prova di resistenza.

Nella memoria depositata in pari data anche Rangers s.r.l. ha sollevato le medesime eccezioni proposte dalla difesa della stazione appaltante, nonché svolto controdeduzioni nel merito delle contestazioni proposte nei motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2022, mancando i termini di legge, la trattazione dell’intera controversia è stata fissata alla camera di consiglio del 4 novembre 2022, con avviso alle parti di eventuale definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

Alla camera di consiglio del 4 novembre 2022, in vista della quale parte ricorrente e l’Azienda hanno depositato memorie conclusionali, il Tribunale ha trattenuto la causa per la decisione con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, così potendosi prescindere dall’esame dell’eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa di Rangers s.r.l. in ordine al primo motivo di impugnazione.

Quanto al primo motivo, la censura potrebbe avere due distinti approdi: in primo luogo, determinare l’esclusione della controinteressata per violazione di una prescrizione della lex specialis, inerente alle modalità di formulazione dell’offerta tecnica, riferibile alla mancata osservanza di specifici limiti dimensionali; in secondo luogo, comportare una decurtazione del punteggio assegnato a Rangers s.r.l. per la predetta offerta tecnica, espungendo quello riconosciuto per aspetti qualitativi rappresentati nelle parti eccedenti i presupposti limiti dimensionali.

Entrambe tali soluzioni non sono meritevoli di accoglimento: non la prima, dal momento che nessuna imposizione di limiti dimensionali all’offerta tecnica è rinvenibile nella lex specialis, unica fonte legittimata a prevedere specifici obblighi comportamentali ai concorrenti, vieppiù ove si pretenda di sanzionarne con l’esclusione la violazione. Nel caso di specie, è pacifico che i limiti dimensionali a cui si riferisce Cosmopol s.p.a. siano stati introdotti per la prima volta con una nota di chiarimenti della stazione appaltante, atto assolutamente inidoneo ad introdurre un quid novi rispetto alle prescrizioni di gara che devono invece trovare obbligatoria applicazione nella loro effettiva portata letterale (sul punto Consiglio di Stato , sez. V , 04/05/2022 , n. 3492, secondo cui “le Faq (Frequently Asked Questions) effettuate dall’amministrazione in sede di gara possono solo precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, alla stregua di una sorta di interpretazione autentica, ma non di certo modificarne il contenuto”); nella sentenza citata è stato anche affermato che secondo consolidato orientamento della giurisprudenza ( le regole contenute nel bando di gara – ma stesso discorso vale per gli avvisi con cui è indetta una procedura per l’erogazione di contributi pubblici per l’identica natura giuridica – vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione procedente, la quale è obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità per preservare i principi di affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti che sarebbero pregiudicati ove si consentisse di modificare le regole (o anche disapplicarle) a seconda delle varie condizioni dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2021, n. 4295); per questa ragione si afferma anche che il bando deve essere interpretato in termini strettamente letterali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; VI, 23 giugno 2021, n. 4817; IV, 14 giugno 2021, n. 4561).

In sede di discussione la difesa di parte ricorrente ha richiamato giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2022, n.1486), anche questa di epoca recente, secondo cui «nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021)».

Rileva sul punto il Collegio che la sentenza citata da parte ricorrente non può trovare applicazione al caso di specie, dal momento che il chiarimento de quo non ha avuto un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma, avendo introdotto per la prima volta ed espressamente uno specifico limite dimensionale all’offerta tecnica, con tale quid novi ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo. Diversamente opinando, si rischierebbe di riconoscere a regime alle FAQ una capacità integrativa a posteriori della lex specialis, in quest’accezione realmente in aperta violazione del principio di par condicio.

D’altronde, non va sottaciuto che nemmeno Cosmopol s.p.a. ha rispettato i richiamati limiti dimensionali; invero, nella sua memoria depositata in data 7 ottobre 2022, parte ricorrente non nega la presenza di un documento aggiuntivo di 11 facciate allegato alla sua relazione tecnica, qualificandolo tuttavia come «mero allegato (per pacifico insegnamento giurisprudenziale non rilevante ai fini del rispetto dei parametri redazionali), esplicativo di concetti e aspetti già trattati nell’ambito dell’offerta tecnica, invece doverosamente contenuta dalla deducente nelle 40 facciate richieste. Di talché, giammai si tratta di una assunta “relazione integrativa”, come invece pretestuosamente affermato ex adverso»; osserva il Collegio che, rispetto ad una pretesa vincolatività dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica come prospettata da Cosmopol s.p.a., non sarebbero comunque predicabili differenze di tipo “qualitativo”, come tali implicanti eccezioni dipendenti dallo specifico contenuto delle porzioni eccedenti; ciò, in quanto, innanzitutto, nessun riferimento in tal senso è rinvenibile nella lex specialis, così come nemmeno nella nota di chiarimenti; in secondo luogo, seguendo tale impostazione, si determinerebbe una situazione di opinabilità ed ambiguità in ordine al contenuto richiesto dal bando per l’offerta tecnica – tra l’altro imponendone un esame puntuale già in fase di verificazione dei requisiti di ammissione – con consequenziale oggettiva incertezza circa l’effettività di prescrizioni poste a pena di estromissione – in quanto afferenti alle modalità di compilazione dell’offerta – in palese distonia con il principio di tassatività delle cause di esclusione, da ritenersi operante anche con riferimento alla chiarezza e trasparenza di specifiche prescrizioni espulsive.

Nemmeno la seconda conseguenza prospettata da parte ricorrente merita condivisione, dal momento che non essendo presenti nella lex specialis specifici vincoli dimensionali all’offerta tecnica la commissione avrebbe potuto – recte, dovuto – esaminarne ed apprezzarne l’intero contenuto, così come avvenuto nel corso delle operazioni di gara.

Nemmeno è meritevole di accoglimento il secondo motivo di impugnazione.

Invero, il disciplinare di gara, al punto 18.1, aveva specificamente regolamentato i criteri di assegnazione del punteggio per l’offerta tecnica ripartendo i 70 punti a ciò destinati tra 5 elementi, quali: a) Organizzazione del servizio max punti 25; b) Supporto tecnologico max punti 25; c) Manutenzione, assistenza tecnica e aggiornamento max punti 7; d) Contact Center Max punti 7 e) Formazione e Valutazione del personale Max punti 6 e.1. Detti elementi erano stati quindi dal medesimo disciplinare singolarmente specificati in puntuali sottocriteri, a garanzia di un soddisfacente ed imparziale livello di analiticità e diffusività delle valutazioni di competenza dell’organo di gara; al medesimo, inoltre, sempre l’art. 18.1 del disciplinare aveva imposto l’applicazione di punteggi da 0 a 1, ripartito in decimi corrispondenti a determinati giudizi qualitativi sintetici, con successiva applicazione del metodo aggregativo compensatore.

Al riguardo, parte ricorrente si duole del fatto che «dalla disamina dei criteri di valutazione indicati dal Disciplinare all’art. 17.1, emerge in maniera evidente il loro carattere generico. Il che rende del tutto incomprensibile l’iter logico seguito in concreto dai commissari nel valutare le singole offerte in competizione».

Rileva il Collegio che, in disparte il rilievo per cui le articolazioni in cui sono state scomposte le voci costitutive dell’offerta tecnica ed i criteri di valutazione delle medesime sono tutt’altro che generici, manifestando, al contrario, adeguata analiticità e proporzionalità, la Commissione ha fatto puntuale applicazione della richiamata disciplina di gara attribuendo i singoli punteggi ai vari elementi costituitivi delle offerte tecniche dei concorrenti, senza che in tale condotta siano rinvenibili evidenti errori di fatto o illogicità di giudizio, come si evince dall’allegato 10) della memoria di costituzione della stazione appaltante i cui dati corrispondono ai punteggi riportati nei verbali di gara (allegato 4 al ricorso).

Venendo al terzo motivo di impugnazione, l’art. 17 del disciplinare prevede da parte dei concorrenti la presentazione di una «dichiarazione ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n.50/2016, nella quale la ditta dovrà indicare la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10 del Codice. Detti costi relativi alla sicurezza connessi con l’attività d’impresa dovranno risultare congrui rispetto all’entità e le caratteristiche delle prestazioni oggetto dell’appalto. “Spiegazioni ex art. 97 commi 1 e 4 D.L.gs. n. 50/2016, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta. Sulla base delle suddette spiegazioni sarà valutata la congruità delle offerte che risultassero anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97, comma 3 D. Lgs. n. 50/2016».

Ora, in presenza di tale inequivoca prescrizione della lex specialis ed in assenza di alcuna contestazione in punto di fatto da parte di Rangers s.r.l. circa la mancanza di tali spiegazioni nella sua offerta economica, occorre interrogarsi sulle conseguenze di tale omissione dal punto di vista della permanenza in gara del concorrente che vi sia incorso.

Va innanzitutto evidenziato che non è rinvenibile nella disciplina positiva nessun obbligo per il concorrente di allegare spiegazioni preventive alla propria offerta economica; invero, l’art. 95 decimo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, disposizione che disciplina il contenuto dell’offerta, in proposito impone unicamente al concorrente di indicare nell’offerta economica «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro»; nessun riferimento vi è anche all’allegazione obbligatoria di preventivi atti illustrativi dei contenuti economici dell’offerta, inferendosene la natura non costitutiva dei medesimi. Tale considerazione sarebbe già sufficiente a concludere nel senso dell’infondatezza della pretesa di un’obbligatoria esclusione di Rangers s.r.l. così come prospettato da Cosmopol s.p.a.; va aggiunto che nessuna sanzione espulsiva è stata nemmeno espressamente comminata dalla lex specialis, un esame della cui legittimità al riguardo, proprio per tale ragione, non può trovare ingresso nell’odierno thema decidendum

Unico riferimento normativo rintracciabile, come del resto si evince anche dal richiamo operato dall’art. 17 del disciplinare di gara, è contenuto nell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, rubricato “offerte anormalmente basse”, il cui primo comma recita: «gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta»; al quarto comma la disposizione specifica la tipologia di spiegazioni possibili.

Sul punto, va evidenziato che giammai tali spiegazioni potrebbero costituire elemento costitutivo dell’offerta, tanto per ragioni di natura sistematica della prescrizione che il codice dei contratti colloca espressamente nella fase di verifica di anomalia, e quindi solo una volta che un’offerta sia risultata anormalmente bassa, accertamento non solo eventuale, ma che si pone a valle della fase di ammissione dei concorrenti ed a quella di valutazione comparativa. Inoltre, che si tratti di giustificazioni preventive, discende dal fatto che la lex specialis ne ha rimesso l’individuazione allo stesso concorrente (ove recita: “ritenute pertinenti”), prescindendo da qualsiasi interlocuzione con la stazione appaltante, momento, questo, imprescindibile nella fase di verifica di anomalia. Sul punto condivisibile giurisprudenza ha osservato che «le giustificazioni preventive, originariamente previste dall’ art. 87, d.lgs. n. 163/2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia, se e in quanto l’offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità» (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03/01/2019 , n. 24).

In disparte, pertanto, la legittimità in sé della prescrizione di cui all’art.17 del disciplinare ai fini di una prodromica corretta ed esaustiva redazione dell’offerta, va evidenziato che, ostandovi la piena operatività del principio del favor partecipationis di cui la tassatività delle cause di esclusione costituisce presidio, non deve mai mancare una stretta corrispondenza tra effetto sanzionatorio ed aspetto precettivo, nel senso che può dare luogo ad estromissione solo la violazione da parte del concorrente di una prescrizione contenuta in una norma positiva che l’abbia qualificata, anche in via interpretativa, come essenziale ed inderogabile, non potendosi, invece, configurare tale conseguenza rispetto ad una prescrizione autonomamente imposta dalla lex specialis, quindi non connotata da natura normativa, né riflettentesi in alcuna di esse, tanto a fortiori ove, come nel caso di specie, la stessa non sia stata nemmeno accompagnata da un’espressa comminatoria di esclusione.

Passando all’esame dei motivi aggiunti, va premesso che la differenza tra i punteggi finali tra Rangers s.r.l. e Cosmopol s.p.a. è stata di punti 4.06, pari alla differenza tra i 94,79 punti finali conseguiti dalla controinteressata e punti 90,73 assegnati alla ricorrente.

Costituisce principio risalente e fortemente consolidato in giurisprudenza quello secondo cui «il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota tale attività» (ex multis Consiglio di Stato , sez. III , 29dicembre 2020 , n. 8492; Consiglio di Stato , sez. V 22 ottobre 2018 , n. 6012; T.A.R. Campania Napoli , sez. I , 31 agosto 2020 , n. 3692).

Nel solco tracciato si inserisce anche recente giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui «il principio secondo il quale nelle gare pubbliche, di norma, è inammissibile una contestazione delle valutazioni operate dalla Commissione di gara volta a sollecitare l’esercizio di un sindacato di merito sull’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che queste non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20.11.2019, n. 2040; Consiglio di Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4990; Consiglio di Stato, Sez. IV 26.8.2016, n. 3701; Sez. V, 29.7.2019, n. 5308 e 26.5.2015, n. 2615). In altri termini, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 del D. Lgs. 50/2016, è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della natura tecnico-discrezionale di tale attività, cosicché gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione di gara non possono essere sostituiti da valutazioni di parte». (T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 7 aprile 2021, n.2294).

Innanzitutto, osserva il Collegio che in nessuna delle sette censure proposte nei motivi aggiunti con riguardo all’assegnazione del punteggio tecnico Cosmopol s.p.a. si lamenta in senso assoluto del punteggio attribuito a Rangers s.r.l., avendo limitato i propri profili di doglianza ad un’ingiustificata disparità di trattamento conseguente ad una sottovalutazione di alcune voci di offerta tecnica operata a suo discapito e, quindi, solo al dato differenziale esistente tra i punteggi assegnati.

Va al riguardo osservato che in tali ipotesi la fattispecie di ingiustificata disparità di trattamento è accertabile con assoluta certezza in sede giurisdizionale nella sola ipotesi in cui gli stessi elementi di offerte tecniche di differenti concorrenti siano stati apprezzati in modo inspiegabilmente diverso dalla commissione di gara (T.A.R. Lazio, Latina sez. I, 27 dicembre 2017, n. 641).

Ove invece si tratti di porre a confronto componenti ed aspetti di offerte tecniche differenti tra loro dal punto di vista qualitativo il compito demandato al Giudice inevitabilmente investe un sindacato sulla discrezionalità tecnica, natura giuridica che indiscutibilmente colora le valutazioni de quibus compiute dell’organo di gara.

Ne discende l’infondatezza dei motivi aggiunti, nella parte si lamenta un’ingiustificata disparità di trattamento tra elementi e voci delle offerte tecniche di Cosmopol s.p.a. e Rangers s.r.l. aventi contenuto e caratteristiche qualitative differenti tra loro.

Occorre ora verificare l’ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza circa le valutazioni operate dalla commissione con riferimento ai setti elementi di offerta tecnica denunciati da Cosmopol s.p.a.

Al riguardo, rileva il Collegio che la società ricorrente non lamenta nessun vizio in tal senso, non affrancandosi le censure proposte da un personale giudizio su come avrebbero dovuto essere valutare le offerte per le voci oggetto di controversia.

Invero, quanto al criterio A 1 Cosmopol s.p.a. non adduce alcuna ragione per la quale le due figure di supporto proposte (User Experience UX Specialist, e Covid Manager) avrebbero dovuto consentirle di ottenere un maggior punteggio e soprattutto tale da pareggiare quello assegnato a Rangers s.r.l. Né, con riferimento al sub-criterio A.2, spiega la ragione per la quale il sistema informatico di Rangers s.r.l. sarebbe inferiore a quello da essa proposto, e ciò in misura tale da configurare un travisamento dei fatti o un’illogicità manifesta nella valutazione operata dalla commissione; ancora, con riferimento al subcriterio A.3, non risulta confermata la differenza tra le due offerte, atteso che a pagina 24 della sua offerta tecnica Rangers s.r.l. aveva previsto «Aumento di consistenza dell’organico (flessibilità) – SQUADRA JOLLY La soluzione organizzativa prevede un aumento della consistenza dell’organico pari al 30-35%, rispetto alla normale necessità di copertura dei servizi contrattualizzati». Pertanto, quanto rilevato dalla difesa di Rangers s.r.l. nella sua memoria del 21 ottobre 2022 impone di escludere la sussistenza della circostanza posta da Cosmopol s.p.a. a fondamento della doglianza in esame. Quanto al subcriterio A.4, parte ricorrente non indica, né dimostra la ragione per la quale il proprio modello organizzativo, ch’ella qualifica come miglioria, e ciò solo per le sue caratteristiche descritte, avrebbe dovuto essere considerato più valido di quello proposto da Rangers s.r.l., sul punto rimasto incontestato; in altri termini, la censura in esame non sfugge ad una valutazione di genericità e inammissibilità per insindacabilità della valutazione operata dalla commissione. Passando al criterio sub-criterio B.3, parte ricorrente si limita ad affermare di essere stata l’unica concorrente ad aver offerto 4 defibrillatori semiautomatici, 12 sedie a rotelle, tute monouso e mascherine FFP2 per fronteggiare l’emergenza pandemica, senza tuttavia rappresentare la ragione di una decisività di tali elementi ai fini della pretesa all’ottenimento di un maggiore punteggio. Per quanto concerne la valutazione operata con riguardo al sub-criterio C.1, ossia programma di manutenzione, dalla lettura della offerta tecnica di Rangers s.r.l. emerge con evidenza che quest’ultima aveva, da pagina 62 in avanti del proprio elaborato, dedicato ampio spazio ai compiti di manutenzione, risolvendosi, pertanto, ogni censura proposta da Cosmopol s.p.a. in un personale ed opinabile giudizio di disvalore qualitativo, come tale non apprezzabile in questa sede. Infine, quanto al sub-criterio D.1, Cosmopol s.p.a. non esplica la ragione per cui i mezzi di comunicazione classici (email, fax, sms) proposti da Rangers s.r.l., in sé, ossia come elementi e caratteristiche specifiche dell’offerta, avrebbero dovuto determinare necessariamente un minor punteggio rispetto alla sua offerta.

In conclusione, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti non sono meritevoli di accoglimento così come tutte le altre domande proposte dalla società ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza con condanna di Cosmopol s.p.a. al relativo pagamento nella misura di €5.000,00(cinquemila/00), oltre accessori di legge in favore di ciascuna delle parti costituite. Dispone lo svincolo della cauzione al passaggio in giudicato della presente sentenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore di ciascuna delle parti costituite nella misura di €4.500,00(quattromilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Dispone lo svincolo della cauzione al passaggio in giudicato della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere

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