1. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Funzione.
2. – Contratti della p.a. – Documenti integranti la lex specialis – Individuazione.
3. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Gerarchia.

1. – È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara. Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.
2. – L’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi. Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.
3. – Ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Pres. Riccio – Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6650 del 2023, proposto da Eureka S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sabrina Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Nettuno, in persona del suo Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Osiris S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria in ATI con Cooperativa Sociale Veneta Onlus, rappresentata e difesa dall’Avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Veneta Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandante in ATI con Osiris S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecutorietà

a) della Determinazione dirigenziale n. 957 del 29 marzo 2023 (doc. 1) e delle determinazioni in essa contenute – comunicata in pari data alla deducente – con cui la Città Metropolitana di Roma Capitale – Stazione Unica Appaltante – ha aggiudicato in via definitiva la gara “PA VSF 25/22/SUA”, recante “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” (C.I.G. 39537876843), all’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

b) del verbale di gara n. 1 del 3 febbraio 2023 (doc. 6) e delle determinazioni in esso contenute, nei limiti di cui in ricorso;

c) dei verbali di gara tutti di seduta riservata (doc. 7) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

d) del verbale di gara del 17 marzo 2023 (doc. 8) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

e) della nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13) e delle determinazioni in essa contenute con cui il responsabile del sub-procedimento di gara, esaminate le giustificazioni prodotte dall’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus (doc. 12) in ordine ai costi del personale esposti in offerta economica, le ha ritenute congrue ed esaustive;

f) del verbale di gara del 28 marzo 2023 (doc. 14) e delle determinazioni in esso contenute con cui la commissione giudicatrice, preso atto di quanto rilevato dal responsabile del sub-procedimento di gara nella nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13), ha formulato la proposta di aggiudicazione della gara di cui qui si controverte in favore dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

g) del bando di gara (doc. 2), nei limiti di cui in ricorso;

h) del disciplinare di gara (doc. 3), nei limiti di cui in ricorso e segnatamente della “nota” riportata al terzo capoverso di pag. 5 del disciplinare stesso in cui si legge che “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante” ove tale prescrizione non dovesse essere qualificata come “di minima”, ovvero come requisito prestazionale minimo;

i) del capitolato speciale d’appalto (doc. 4), nei limiti di cui in ricorso;

l) del contratto di appalto avente ad oggetto l’“affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” del Comune di Nettuno (C.I.G. 9537876843) ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata;

m) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dalle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura concorsuale ad evidenza pubblica di cui qui si controverte

E PER LA DECLARATORIA di inefficacia, ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. del contratto di appalto ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno (RM) e l’ATI controinteressata

NONCHÈ PER LA CONDANNA

1. in via principale dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, esclusione dalla gara dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus e scorrimento della graduatoria ovvero, per il caso in cui il contratto di appalto fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata al subentro della deducente nell’esecuzione dello stesso previa declaratoria di inefficacia dell’atto negoziale ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. (e con espressa riserva di proporre separata azione e/o domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario nell’ipotesi in cui non fosse più possibile il risarcimento in forma specifica per come richiesto con il presente ricorso);

2. in subordine, nel caso in cui l’Ecc.mo Collegio adito dovesse ritenere comprovato che l’esito del sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016 a cui è stata sottoposta l’offerta dell’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus sia viziato da eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità intrinseca e difetto di motivazione, si insiste per la condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, annullamento del ridetto segmento procedimentale e ordine di riedizione dello stesso con obbligo di puntuale ri-motivazione e/o riesame dell’offerta tecnico-economica dell’ATI controinteressata secondo le indicazioni che codesto Ecc.mo T.A.R. vorrà eventualmente impartire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale e di Osiris S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Viene all’esame del Collegio l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi cimiteriali – avente valore economico superiore rispetto alla soglia comunitaria – la cui procedura aperta di affidamento è stata indetta dalla Città Metropolitana di Roma Capitale in qualità di centrale di committenza per conto del Comune di Nettuno.

Il bando di gara è stato pubblicato in data 16 dicembre 2022 e reca il seguente oggetto: “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la durata di 24 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 (dodici) mesi, secondo quanto previsto all’art.2 del Capitolato Speciale” (CIG: 9537876843).

Nel dettaglio, il valore dell’appalto è stimato in Euro 826.501,20 (IVA esclusa). Il termine per il ricevimento delle offerte o delle domande di partecipazione era previsto per il 3 febbraio 2023.

La base d’asta veniva stabilita dal Disciplinare di Gara (nel prosieguo anche il “Disciplinare”) in Euro 472.286,40, di cui Euro 11.807,16 (non soggetti a ribasso) per oneri di sicurezza da rischi interferenziali ed i restanti Euro 460.479,24 soggetti a ribasso (oltre IVA).

Il criterio di aggiudicazione stabilito dall’art. 8 del Disciplinare è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 del D. lgs. 50/2016, con assegnazione di un tetto massimo di 75 punti per l’offerta tecnica e di 25 punti per l’offerta economica.

In data 13 febbraio 2023 è stata nominata la Commissione aggiudicatrice.

Per effetto della somma dei punteggi conseguiti, l’odierna controinteressata ATI Osiris srl/Cooperativa Sociale Veneta Onlus (nel prosieguo anche “ATI Osiris”) è risultata aggiudicataria, avendo formulato la seconda migliore offerta tecnica e la seconda migliore offerta economica.

In particolare, l’ATI Osiris ha conseguito un punteggio complessivo pari a 79,93, mentre la ricorrente ha conseguito un punteggio complessivo pari a 76,51.

Come attestato dal verbale di gara del 17 marzo 2023, la Commissione aggiudicatrice:

– dapprima ha rilevato l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti della verifica di anomalia dell’offerta economica ex art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (il quale prevede che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6”);

– dipoi ha rilevato invece la necessità di verificare – ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d), d.lgs. n. 50 del 2016 – la conformità dei costi della manodopera della controinteressata ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016, ciò in quanto l’offerta economica della controinteressata indica costi della manodopera pari ad € 123.136,42, che sono quindi inferiori rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016 e riportati nei documenti di gara (pari a € 173.390,36).

Ne è seguito il procedimento di verifica dei costi della manodopera della controinteressata, conclusosi positivamente.

Successivamente, con D.D. R.U. n.957 del 29 marzo 2023 (comunicata in pari data ai concorrenti ex art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) la Città Metropolitana di Roma Capitale – in qualità di centrale di committenza operante per conto del Comune di Nettuno – ha disposto l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata.

Con il ricorso in epigrafe, pertanto, la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione emesso in favore dell’odierna controinteressata, sulla scorta dei seguenti motivi:

(i) primo motivo – con il primo motivo di gravame parte ricorrente si duole del fatto che l’ATI Osiris avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità della propria offerta tecnica rispetto agli standard prestazionali “minimi” prescritti dalla stazione appaltante, atteso che il Disciplinare di gara, pur prevedendo all’art. 19.1 la clausola sociale che impegna l’aggiudicataria a riassorbire n. 5 risorse del gestore uscente, contiene anche (all’art. 6) un costo annuo del personale commisurato a n. 7 risorse (anziché 5). Ed infatti, proprio in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara è esposta una “nota” avente il seguente tenore letterale: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”. Ne discende – ed è questo il fulcro argomentativo del primo motivo di ricorso – che siccome l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impiego di sole 5 risorse lavorative (risorse coincidenti con quelle riassorbite dal gestore uscente in base alla clausola sociale) l’impresa aggiudicataria non avrebbe rispettato gli standard prestazionali minimi pretesi dalla stazione appaltante (prevedenti l’impiego di 7 risorse e non 5);

(ii) secondo motivo – con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa;

(iii) terzo motivo – con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato conteggiato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016;

(iv) quarto motivo – con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e giustificato il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi offerti in sede di gara a titolo di proposta migliorativa;

(v) quinto motivo – con il quinto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora una volta dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), ha però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera;

(vi) sesto motivo – con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto, e quindi a svolgere maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

Città Metropolitana di Roma Capitale e la società controinteressata si sono ritualmente costituite in giudizio, entrambe instando per la reiezione del ricorso.

All’esito dell’udienza pubblica del 28 giugno 2023, il Collegio – ravvisata la necessità di una verificazione – con ordinanza istruttoria n. 10991 del 30 giugno 2023 ha disposto quanto segue:

– “con il secondo motivo di gravame la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) si duole dell’erroneità per difetto di istruttoria e motivazione del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 nei confronti dell’ATI Osiris, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente e dunque irrispettoso dei parametri minimi stabiliti dalle tabelle ministeriali, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa”;

– “in base alla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro. Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità. Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”. Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore). Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303)”;

– “in ragione di quanto precede, pertanto, nel caso di specie il Collegio ritiene necessario – al fine del decidere – disporre una verificazione in contraddittorio fra le parti per accertare se, alla luce dei soli elementi presenti nell’offerta dell’ATI Osiris e nelle successive giustificazioni da quest’ultima presentate durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (nonché in ossequio ai criteri generali declinati nel punto n. 4 che precede), risulti o meno la congruità di detti costi, e cioè se il “costo orario medio” del singolo lavoratore normalmente impiegato dall’ATI Osiris sia conforme o meno (ed in che misura) rispetto al costo minimo orario stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili”;

– “ai fini della soluzione del quesito indicato al punto n. 5) che precede, il verificatore dovrà basarsi sulle seguenti assunzioni fattuali (peraltro già evincibili dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in corso di gara dall’ATI Osiris):

(i) la forza-lavoro impiegata nella commessa dall’ATI Osiris si comporrà di 5 dipendenti, tre dei quali assunti in base al CCNL Multiservizi con inquadramento nel livello 2 e due invece assunti in base al CCNL Cooperative Sociali con inquadramento nel livello A1;

(ii) tutti e cinque i lavoratori verranno reclutati con un contratto part-time al 90%;

(iii) il costo del lavoro annuale contrattuale dichiarato in gara dall’ATI Osiris ammonta ad € 123.136,42;

(iv) le “ore teoriche contrattuali” e le “ore mediamente lavorate” devono essere quelle che si evincono dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in data 27 marzo 2023 dall’ATI Osiris durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera”;

– “l’incarico di verificazione va affidato al Prefetto di Roma, con facoltà di delega a un funzionario dell’Ufficio ed autorizzazione ad accedere al fascicolo di causa, anche al fine di prendere contatto con le parti per realizzare l’accertamento tecnico”;

– “al fine di garantire un adeguato contraddittorio tra le parti costituite, si valuta necessario assegnare i seguenti termini (ferma restando la sospensione feriale ex art. 54 c.p.a.):

(i) un primo termine di 75 (settantacinque) giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, entro cui il verificatore dovrà sottoporre la bozza di relazione finale ai difensori delle parti;

(ii) un successivo termine di 10 giorni dalla comunicazione della bozza sopra menzionata, entro cui i difensori delle parti potranno sottoporre al verificatore eventuali osservazioni scritte sui contenuti della bozza da essi ricevuta;

(iii) un ulteriore termine di 10 giorni, entro cui il verificatore dovrà provvedere al deposito della relazione finale, che dovrà prendere posizioni sugli eventuali rilievi nel frattempo formulati dalle parti”;

– “la relazione finale dovrà contenere la specificazione delle conclusioni cui si perviene e ogni altra informazione eventualmente utile ai fini della risoluzione del quesito posto”;

– “il compenso del verificatore sarà liquidato in seguito (previa presentazione di apposita istanza) e sarà posto a carico di una delle parti del giudizio”.

Con successiva istanza depositata in atti in data 7 luglio 2023, il Prefetto di Roma – in qualità di nominato verificatore – ha rappresentato al Collegio che la Prefettura “non dispone delle specifiche professionalità richieste per l’adempimento dell’incarico tecnico assegnato”, chiedendo quindi di: (a) essere autorizzato “a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione o, in subordine, di potersi avvalere di un consulente in possesso di specifica competenza tecnica”; (b) “voler concedere una dilazione dei termini per l’adempimento dell’incarico stesso al fine di consentire la ricerca di adeguate professionalità”.

Preso atto di tale istanza, con ordinanza collegiale n. 12478 del 24 luglio 2023, il Collegio ha autorizzato il Prefetto a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione, che sia in possesso delle competenze tecniche necessarie per rispondere al quesito formulato con l’ordinanza istruttoria del 30 giugno 2023.

All’esito delle operazioni peritali svolte nel contraddittorio tra le parti, il nominato verificatore ha provveduto al deposito, in data 30 novembre 2023, della relazione di verificazione, le cui conclusioni finali sono le seguenti:

“– in ordine al quesito oggetto di verifica ritiene che, ove le ore oggetto dell’appalto possano essere confermate in quelle effettivamente desunte dall’offerta tecnica e dalla successiva relazione di giustifica, nonché dall’osservazioni delle parti, il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54

– Tenuto conto che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42 si può rilevare una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento.

– Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

È poi seguito il deposito dei documenti e delle memorie dirette e di replica ex art. 73, c. 1, c.p.a.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito.

L’autonomia dei motivi di impugnazione ne impone una trattazione disgiunta.

SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO

Il primo motivo di impugnazione fa leva su una nota inserita in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara, la quale stabilisce quanto segue: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”.

Da tale previsione regolatoria parte ricorrente inferisce che l’offerta tecnica della controinteressata – in quanto basata su una forza lavoro di soli cinque dipendenti – non sarebbe conforme al requisito prestazionale minimo stabilito dalla lex specialis.

In proposito, il Collegio non può non prendere le mosse dalla constatazione di un’evidente antinomia esistente tra i diversi atti che strutturano, nel caso di specie, la documentazione di gara.

Se da un lato, infatti, la surrichiamata disposizione del Disciplinare di gara (art. 6) “reputa” necessario l’impiego da parte dell’impresa aggiudicataria di più di 5 dipendenti, dall’altro lato, tuttavia, l’art. 15 del Capitolato Speciale di Appalto (nel prosieguo anche il “Capitolato Speciale”) stabilisce che “si ritiene tassativo impiegare quotidianamente almeno 5 unità lavorative, contingente necessario per il regolare ed efficiente svolgimento dei servizi cimiteriali oggetto del presente appalto”.

Più nel dettaglio, l’art. 15, paragrafo 1, lettera e), del Capitolato Speciale soggiunge anche che “la ditta affidataria dovrà garantire la presenza di almeno cinque unità operative al giorno così suddivise: n. 1 Coordinatore/Caposquadra di documentata esperienza nel settore dei servizi cimiteriali; n. 4 Operai”.

In sintesi, l’art. 6 del Disciplinare di Gara “reputa” necessario un numero di dipendenti superiore a 5 unità, mentre il Capitolato Speciale dispone (contraddittoriamente) che l’impresa affidataria deve garantire almeno 5 dipendenti.

Si tratta, quindi, di sciogliere un’innegabile ed obiettiva antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, ciò che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.

È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara.

Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante ed in termini, Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573; Id., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).

Tracciate le coordinate ermeneutiche nel solo delle quali occorre muoversi, il Collegio rileva che nel caso di specie l’art. II.1.4 del bando di gara demanda al Capitolato Speciale la funzione di specificare l’oggetto del contratto, sicchè è proprio il Capitolato Speciale (e non il Disciplinare di gara) il documento della lex specialis a cui il bando affida il compito di definire puntualmente gli obblighi che incombono sulle parti contraenti.

La summenzionata disposizione del bando di gara stabilisce, infatti, che “il presente appalto ha per oggetto l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la Città di Nettuno (RM), secondo quanto specificato in dettaglio nel Capitolato Speciale d’Appalto, che in questa sede s’intende integralmente richiamato”.

Ciò in piena coerenza, peraltro, con quella che è la funzione tipica del Capitolato Speciale di appalto, che è per l’appunto quella di definire l’esatto perimetro degli obblighi incombenti sull’impresa affidataria.

Tenuto conto, pertanto, che nel caso di specie il bando – nella sua qualità di atto di gara gerarchicamente sovraordinato rispetto agli altri – demanda al Capitolato Speciale la definizione degli obblighi gravanti sull’impresa affidataria (ivi incluso l’obbligo di munirsi di una forza-lavoro avente una certa consistenza numerica), va da sé che la regola sul numero minimo di dipendenti dell’impresa affidataria va rintracciata nell’art. 15 del Capitolato Speciale di appalto (il quale fissa il limite minimo di 5 unità) e non nell’antinomico art. 6 del Disciplinare di gara (il quale fissa invece il diverso limite minimo di 7 unità).

E ciò a fortiori ove si considerino i consolidati principi foggiati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di ermeneusi di clausole ambigue o antinomiche degli atti di gara.

In base a tali principi, infatti, se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale di quest’ultima), occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis.

E’ ormai ius receptum, infatti, che esiste “un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Va da sé che nel caso di specie – a fronte di due diverse clausole della lex specialis, l’una che impone all’impresa affidataria di avere un numero minimo di dipendenti pari a 5 (cfr. art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto) e l’altra che impone un numero minimo di dipendenti pari a 7 (cfr. art. 6 del Disciplinare di gara) – la prima clausola deve prevalere sulla seconda in quanto maggiormente coerente con il principio del favor partecipationis.

Né v’è alcun contrasto nel caso di specie tra la parte finale dell’art. 14 del Capitolato Speciale d’appalto (laddove esso prevede che “la ditta affidataria dovrà garantire lo svolgimento dei servizi cimiteriali con la presenza di almeno quattro unità operative di cui almeno uno esperto in operazioni cimiteriali”) e la tabella riportata a pag. 2 dei giustificativi della controinteressata (con cui la controinteressata dichiara l’impiego di n. 2 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle nicchie comunali, n. 3 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle tombe/loculi in concessione, n. 3 operatori per le estumulazioni e n. 1 operatore per la raccolta dei resti mortali).

Il succitato ipotetico contrasto tra il Capitolato Speciale d’appalto e i giustificativi della controinteressata non esiste perché l’impegno contrattuale dell’impresa affidataria ad avere almeno 4 operatori destinati ai servizi cimiteriali non significa che ogni singolo servizio cimiteriale debba essere svolto da 4 operatori contemporaneamente, bensì soltanto che tutti i servizi cimiteriali globalmente valutati siano svolti da una forza-lavoro complessivamente pari a 4 lavoratori (con la conseguenza che il singolo servizio cimiteriale ben può essere svolto da meno di 4 lavoratori).

Il primo motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL SECONDO MOTIVO DI RICORSO

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata considerato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa.

Anche questo motivo, tuttavia, non appare meritevole di positiva valutazione.

L’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone infatti che «per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che i valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro non hanno carattere cogente ed inderogabile, essendo invece consentiti motivati scostamenti dai medesimi (Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690).

In particolare, si è affermato che: i) «la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce per la stazione appaltante soltanto un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica»; ii) «le ore mediamente lavorate, considerate per la determinazione tabellare del costo medio orario scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, le quali sono in parte predeterminabili in misura fissa (si pensi a: ferie, riduzioni di orario contrattuale, festività e festività soppresse), in altra parte sono suscettibili di variazione caso per caso (assemblee, permessi sindacali, diritto allo studio, formazione professionale, malattia, gravidanza, e infortunio)»; iii) «non potendo le tabelle ministeriali, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i descritti fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, è necessario ritenere che l’inattendibilità economica dell’offerta non possa essere automaticamente desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, le quali per le ragioni anzidette non possono costituire parametri inderogabili»; iv) «le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

La giurisprudenza amministrativa è, inoltre, costante nel ritenere che le valutazioni della stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia sono sindacabili soltanto quando si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica.

Nello specifico, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro.

Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità.

Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”.

Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore.

Ne consegue che il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

Tracciate tali coordinate generali (nel rispetto delle quali la verificazione è stata condotta), il Collegio rileva – nel caso di specie – che la verificazione effettuata dal perito dell’Ispettorato del Lavoro ha accertato che il costo orario medio del singolo lavoratore impiegato dalla controinteressata presenta un discostamento minimo (in difetto) rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili al caso di specie.

È stato infatti accertato che:

– “il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54”;

– “il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42”;

– sussiste quindi “una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento”;

– “Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

Il Collegio ritiene plausibile e non manifestamente irragionevole l’intero modus procedendi seguito dal verificatore per giungere a tali conclusioni, così come analiticamente esposto nella relazione di verificazione depositata in atti in data 31 gennaio 2024.

Ed infatti, in coerenza con i criteri che governano le tabelle ministeriali, il verificatore ha correttamente:

a) preso a riferimento il “costo annuale contrattuale” stimato dalla controinteressata (che deve tener conto anche delle ore mediamente non lavorate) pari ad € 123.136,42;

b) determinato il numero di “ore annue mediamente lavorate”, sottraendo alle “ore teoriche contrattuali” (riparametrate in base al part-time) le “ore mediamente non lavorate”, tutto ciò basandosi sulle 9360 ore teoriche totali offerte in gara dalla controinteressata;

c) individuato il costo orario medio procedendo divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Il costo orario medio è risultato soltanto lievemente inferiore rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali di riferimento (per il CCNL Cooperative sociali € 16,64 piuttosto che € 17,51, e per il CCNL multiservizi € 17,37 piuttosto che € 17,38).

Il “costo orario medio” così quantificato – proprio perché computato in base ai criteri sopra tratteggiati più volte enunciati dalla giurisprudenza in materia (vedasi ex multis Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) – ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, comprendendo al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

In conclusione, pertanto, il lieve scostamento in difetto del costo del lavoro annuo, pari ad appena 2.398,12 euro, è da solo auto-esplicativo dell’assenza di un’offerta anormalmente bassa, stante il surrichiamato consolidato insegnamento giurisprudenziale a tenore del quale le offerte “possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

Quanto precede conduce, pertanto, alla reiezione del secondo motivo di ricorso.

SUL TERZO MOTIVO DI RICORSO

Con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato considerato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

In argomento il Collegio ritiene dirimente la più recente giurisprudenza che si è occupata della questione, compendiata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6786 del 3 novembre 2020, di cui è preliminarmente opportuno richiamare i pertinenti passaggi motivazionali:

“1.2.1. E’ posta una questione ricorrente nella materia degli appalti pubblici, vale a dire le modalità di quantificazione del costo della manodopera per l’esecuzione del contratto di appalto la cui indicazione è prescritta in offerta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; più precisamente, si controverte sulla necessità di ricomprendere nel costo della manodopera anche la retribuzione di quei dipendenti o consulenti esterni che sono impiegati dall’operatore economico per diversi (o, tutti) gli appalti assunti e non per un singolo e specifico appalto.

Detti costi della manodopera sono efficacemente definiti “costi indiretti della commessa” poiché relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa.

1.2.2. Nel caso di specie, infatti, l’ambiguità dell’offerta tecnica segnalata dall’appellante – in cui il Direttore del servizio era “dedicato n. 20 ore settimanali per il presente appalto e sempre reperibile telefonicamente” e per il dietista era riportata in tabella l’impiego per 20 ore – è stata spiegata da (omissis) nei propri scritti difensivi nel senso che l’impiego per venti ore non esclude il loro impiego per l’esecuzione di altri contratti di appalto con altre amministrazioni.

L’appellante ritiene tale spiegazione inidonea a giustificare il loro mancato inserimento tra le figure professionali da retribuire per l’esecuzione dell’appalto.

1.2.3. Ritiene il Collegio di dover confermare la ricostruzione accolta dal giudice di primo grado.

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”.

Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni.

È preferibile, però, riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).

L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

1.2.4. In conclusione sul punto, escluso che (omissis) fosse tenuta ad inserire il costo del dietista e quello del direttore del servizio nell’ambito del costo complessivo della manodopera, viene da sé che non può neppure affermarsi che abbia modificato la sua offerta per non aver compreso nella tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia dette figure professionali, i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica”.

Ebbene, si evince dalla giurisprudenza citata che al fine di stabilire se si tratti di “costi diretti” o “indiretti” da sostenere per il personale utilizzato nell’esecuzione della specifica commessa (quindi da includere o meno nell’ambito della voce dell’offerta economica inerente al costo del lavoro), va accordato rilievo all’occasionalità (o meno) delle prestazioni svolte.

La giurisprudenza testè enunciata ha qualificato come costi indiretti, infatti, “i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili”.

Ciò premesso, la Sezione ritiene che tali presupposti qualificanti ricorrano anche per i 12 dipendenti inseriti dalla controinteressata nella c.d. “equipe di progetto”.

In relazione a tali dipendenti, infatti, l’offerta tecnica prevede che essi potranno essere così utilizzati:“- in fase di Start-Up della commessa come affiancamento dei nuovi assunti per monitorare gli standard di qualità applicati ed uniformarli a quelli del Concorrente; – nelle funzioni di formazione tecnico specifica dei nuovi operatori stanziali; – nelle funzioni di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati (Tutor); – nella composizione delle squadre di supporto alle attività del cantiere; – nelle sostituzioni programmate e/o impreviste degli operatori stanziali; – nel potenziamento dell’organico addetto ai servizi e all’utenza nei periodi fra il 27 ottobre e il 3 novembre di ogni anno”.

Appare evidente, pertanto, che le attività de quibus (per le quali la controinteressata ha previsto l’utilizzo di altri 12 dipendenti integranti la c.d. “equipe di progetto”) sono attività di supporto del tutto occasionali, in quanto dettate da contingenze tutt’altro che abituali, come ad esempio la formazione e/o affiancamento di nuovi operatori (svantaggiati e non) nella fase iniziale del loro inserimento e/o di start up, lo svolgimento di attività di cantiere, l’esigenza di sostituire alcuni operatori assenti, le ricorrenze festive dei giorni tra la fine di ottobre e l’inizio di novembre.

Ciò senza omettere di ricordare che i costi di sostituzione dei 5 dipendenti stabilmente addetti alla commessa (in caso di loro assenza) sono già inclusi nel relativo costo del lavoro.

L’occasionalità delle summenzionate attività aggiuntive può essere ulteriormente apprezzata, peraltro, se si presta attenzione anche a quello che è l’oggetto dell’appalto in questione, e cioè il flusso ordinario dei servizi per i quali è stata indetta la procedura de qua.

Orbene, il bando di gara indica i seguenti servizi:

“I servizi in affidamento, inerenti la gestione del Cimitero comunale, sito in via Nettuno Velletri n.7, comprendono, in via esemplificativa e non esaustiva, le seguenti prestazioni:

– operazioni cimiteriali;

– custodia, vigilanza e guardiania,

– collaborazione, con i competenti uffici comunali, nella gestione amministrativa delle pratiche cimiteriali mediante costituzione di uno specifico ufficio presso il Cimitero comunale in grado di curare le attività amministrative che possono essere delegate al gestore dei servizi;

– pulizia delle aree verdi, dei viali e delle aree cimiteriali in genere;

– cura e manutenzione del verde;

– cura e manutenzione ordinaria dei manufatti e degli impianti (compreso luci votive), che l’affidatario è tenuto a svolgere in conformità alle disposizioni del contratto d’appalto, del Codice civile, del CSA, nonché alle disposizioni della legislazione e dei regolamenti comunali vigenti, comunque applicabili ai servizi affidati. Non rientrano nei servizi in affidamento la costruzione e/o l’ampliamento del Cimitero, nonché la manutenzione straordinaria delle opere, dei manufatti e degli impianti presso il Cimitero comunale, attività che restano di competenza comunale. I servizi oggetto dell’affidamento dovranno essere gestiti perseguendo l’obiettivo di mantenere le aree cimiteriali in perfetto stato di decoro, funzionalità e sicurezza”.

Tali essendo i servizi ordinari oggetto di commessa, appare evidente che le attività di cantiere (chiaramente strumentali rispetto ad eventuali opere supplementari di manutenzione straordinaria o costruzione/ampliamento del cimitero), al pari delle attività di provvisoria formazione/affiancamento di eventuali nuovi collaboratori (svantaggiati o no) e di supporto nei giorni tra fine ottobre e inizio novembre, o trascendono il novero dei servizi ordinari dell’appalto, oppure comunque rivestono natura eventuale e quantitativamente molto marginale.

Va da sé che il costo sostenuto per queste 12 risorse aggiuntive è un costo di commessa soltanto “indiretto”, il quale non va computato – in ossequio alle coordinate ermeneutiche sopra tracciate – nel costo della manodopera dell’appalto soggetto alla verifica ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

Nè può farsi leva, in senso contrario, sul fatto che le risorse lavorative classificabili come costi indiretti di commessa debbano necessariamente rivestire una posizione di vertice nell’organizzazione aziendale.

L’obiezione non coglie del segno perché essa, se accolta, finirebbe per escludere dal novero dei “costi indiretti” anche quelle figure professionali che – seppur prive di una posizione di vertice – possiedono comunque i requisiti sopra tratteggiati (e cioè quelli dell’occasionalità e/o trasversalità).

Ne discende che, come già chiarito sul punto dal Consiglio di Stato, non assume rilievo dirimente (ai fini della ravvisabilità del costo indiretto di commessa) la posizione gerarchica del personale interessato entro la struttura aziendale, bensì il ruolo ad esso riconosciuto rispetto allo specifico appalto (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2022, n. 11276).

In base alle suesposte considerazioni, pertanto, anche il terzo motivo di ricorso va respinto.

SUL QUARTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e indicato separatamente il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi che la stessa controinteressata ha offerto in gara a titolo di proposta migliorativa.

La censura è infondata perché i servizi ulteriori che la controinteressata si è impegnata a realizzare con la propria offerta tecnica (vedasi pagg. 22 e 23 del documento di offerta tecnica) hanno anch’essi natura occasionale e straordinaria, consistendo nell’installazione una tantum di impianti di video-sorveglianza, nella manutenzione straordinaria delle ringhiere, nella manutenzione straordinaria della camera mortuaria (opere idrauliche ed elettriche) e nella manutenzione straordinaria dei servizi igienici presenti nel cimitero (sistemazione intonaci, tinteggiatura pareti, fornitura accessori bagno).

Va da sé che non si tratta dell’attività ordinaria oggetto di appalto (ovverossia quell’attività rispetto alla quale il codice dei contratti pubblici impone la verifica del costo della manodopera) bensì un’attività occasionale e straordinaria, che peraltro la società controinteressata ha esternalizzato a ditte terze.

Né ha pregio il richiamo di parte ricorrente a quella giurisprudenza amministrativa secondo cui l’impresa affidataria è comunque obbligata ad indicare separatamente i costi della manodopera anche con riferimento alle attività oggetto di eventuali subappalti a soggetti terzi (cfr. Cons. St. n. 1500 del 2018), atteso che detta giurisprudenza si basa sul presupposto che l’attività subappaltata sia parte integrante e coessenziale dell’oggetto ordinario della commessa, integrando quindi un costo “diretto” della commessa.

Ma quanto precede non corrisponde al caso di specie, atteso che i servizi elencati alle pagg. 22 e 23 dell’offerta tecnica della controinteressata hanno carattere chiaramente occasionale, rientrando dunque nei costi “indiretti” della commessa, con la conseguenza che il relativo costo del lavoro non deve essere oggetto di un’indicazione specifica e separata insieme ai costi di manodopera ordinari dell’impresa affidataria.

Anche il quarto motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL QUINTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quinto motivo di gravame, parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), avrebbe però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera.

Anche questo motivo deve essere respinto.

Ciò anzitutto perché la spesa minima per la formazione del personale (così come stabilita dalla contrattazione collettiva di settore) è già ricompresa nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali (le quali fanno espresso riferimento alle ore di “formazione” e “formazione professionale”), per cui – nella misura in cui la retribuzione dei dipendenti della controinteressata rispetta dette tabelle (circostanza questa già accertata dalla verificazione) – non vi sono ragioni per ritenere che essa sia insufficiente a coprire i costi di formazione di base prescritti dalla disciplina collettiva vigente.

Quanto agli ulteriori costi di formazione corrispondenti alla differenza tra le 100 ore annue contemplate dall’offerta tecnica della controinteressata e le ore-base già ricomprese nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali, osserva il Collegio che tale differenziale economico – proprio perché eccedente rispetto al costo normale del lavoro già risultato conforme alle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 – fuoriesce dal perimetro del procedimento di verifica di congruità del costo della manodopera.

Va da sé che l’omessa indicazione di tale ulteriore voce di costo non può da sola condurre all’annullamento degli atti impugnati in mancanza di una prova di anomalia dell’offerta, e cioè in assenza di una precisa allegazione dell’idoneità finanziaria di detta voce a rendere l’offerta economica complessivamente insostenibile.

Va comune precisato, per completezza, che la controinteressata risulta aver allocato € 2.100 annuali a titolo di oneri di sicurezza aziendali, di cui € 400 per singolo dipendente, a fronte di un onere minimo per singolo dipendente pari (in base alle tabelle ministeriali) ad € 200, così da consentire alla somma residua (anch’essa pari ad € 200) di concorrere alla copertura delle spese di formazione.

Sicchè, risulta ex actis che le 100 ore annue sono in parte coperte dal costo orario del lavoro quantificato in misura conforme alle tabelle ministeriali (il quale include, come visto, la “formazione professionale” e la retribuzione delle relative ore), ed in parte anche dagli oneri di sicurezza aziendali.

Si aggiunga, ad ogni buon conto, che le ore di formazione supplementare in questione ben possono svolgersi anche al di fuori dell’orario di lavoro, con la conseguenza che:

a) in tal caso esse non vanno retribuite;

b) i costi di svolgimento delle stesse (ad es. i compensi da erogare ai formatori) fuoriescono dal perimetro dei costi di manodopera, sicchè essi possono condurre ad un giudizio di anomalia dell’offerta soltanto se (e nella misura in cui) se ne dimostri un impatto decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta; ciò che non è però accaduto nel caso di specie.

Quanto alle ore di formazione supplementare eventualmente erogate on the job, l’assunto di parte ricorrente secondo cui esse richiedono necessariamente l’affiancamento di un dipendente ad un altro (e quindi l’apporto di ulteriori dipendenti in aggiunta ai 5 stimati) appare apodittico, ben potendosi configurare – in astratto – la possibilità di attività formative rese on the job anche da parte di operatori esterni, oppure comunque una turnazione periodica dei dipendenti da formare, in guisa da consentire che su certe specifiche mansioni siano gli stessi 5 dipendenti in questione a formarsi vicendevolmente (mano a mano che ciascuno di loro consegue la formazione necessaria).

Ne discende la reiezione anche del quinto motivo di ricorso.

SUL SESTO MOTIVO DI RICORSO

Con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto e a svolgere, quindi, maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

La doglianza è indissolubilmente legata a quelle sopra nomenclate, rappresentandone una sostanziale ripetizione finale, sicchè l’acclarata infondatezza dei primi cinque motivi di ricorso non può che condurre anche alla reiezione del sesto motivo di ricorso.

Va respinta, infine, anche l’istanza di supplemento di verificazione con cui la ricorrente chiede di accertare se i costi di manodopera stimati dalla controinteressata comprendano (o meno) pure il costo delle summenzionate 100 ore di formazione annue per dipendente (cfr. quarto motivo di ricorso), nonché il costo delle 12 risorse supplementari ritenute necessarie per lo svolgimento di alcuni servizi aggiuntivi (cfr. quinto motivo di ricorso).

Il supplemento istruttorio richiesto è reso superfluo, infatti, dall’infondatezza delle doglianze sollevate con il quarto e il quinto motivo di ricorso, come da considerazioni sopra esposte.

Ciò chiarito, va infine osservato che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate.

Nulla invece nei confronti del Comune di Nettuno, stante la sua mancata costituzione in giudizio.

Circa la liquidazione del compenso dovuto al verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia), il Collegio – ritenuta congrua la quantificazione operata dall’ausiliario (come da istanza ritualmente in atti) – liquida detto compenso in misura pari alla somma lorda di € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto IRPEF del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

L’onere economico del compenso del verificatore va posto a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate (tutti creditori in solido tra loro), liquidandole nella misura lorda complessivamente pari ad € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Nulla sulle spese nei confronti del Comune di Nettuno.

Condanna altresì la ricorrente al pagamento in favore del verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia) di un importo lordo pari ad € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

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