Contratti della p.a. – Appalto – Concessione – Tratti differenziali – Rischio – Discrimen.

La distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante. Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Mario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2403 del 2023, proposto da
Del Bo S.p.A., Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94566301F3, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Francesco Fanasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, Federico Milani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Del Vecchio S.r.l., Hacca Impianti S.r.l., non costituiti in giudizio;
Komè S.r.l., Euroascensori Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. DIST/APPA/AGGI/slm del 15.11.2023, con cui ALER Milano con riferimento alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia”, ha comunicato l’esclusione della ATI ricorrente, miglior offerente, per non aver corredata l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16; con aggiudicazione del Lotto alla peggiorativa offerta del RTI Komè s.r.l. (Mandataria – concorrente) – Euroascensori service s.r.l. (Mandante – Aus.) – Hacca Impianti S.r.l. (Aus.);

– del verbale della commissione di gara del 10.07.2023, mai pubblicato;

– della delibera ALER prot. PROV/DIGE/23/1800 del 10.11.2023;

– di ogni altro atto consequenziale, connesso e presupposto, e tra questi in particolare per la declaratoria di nullità del Disciplinare di gara nella parte in cui, all’art. 17, erroneamente considerando l’affidamento una “concessione” e non un “appalto” ha previsto che l’offerta dovesse essere corredata da un PEF (Piano Economico Finanziario) asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16;

nonché la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con l’aggiudicataria e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Komè S.r.l. e di Euroascensori Service S.r.l. e di Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2024 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha partecipato alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia” ed è stata esclusa per non aver corredato l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16.

Contro l’atto di esclusione, l’aggiudicazione ed il contratto, che gli sono stati comunicati insieme dopo la stipulazione del contratto, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 165 e 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione di legge. Eccesso di potere. Nullità della clausola escludente di cui all’art. 17 Disciplinare.

Secondo la ricorrente, poiché non sussiste alcun trasferimento del rischio operativo, neppure era possibile alcun affidamento in concessione degli impianti, con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe potuto chiedere un PEF asseverato.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 17 Disciplinare. Eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In subordine, pure ove mai un PEF fosse ammissibilmente richiedibile, deve ritenersi senza dubbio valida ed equipollente a quella richiesta l’asseverazione da parte di revisore contabile fornita dal ricorrente.

La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto sebbene ciascun concorrente potesse presentare offerte per tutti i quattro lotti di gara, poteva risultare aggiudicatario di un solo lotto, per cui non potrebbe impugnare l’esclusione da più lotti della stessa gara; contesta poi l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione in quanto la ricorrente non ha ottemperato alla clausola del bando che imponeva ai partecipanti alla gara di presentare, a pena di esclusione, un PEF asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice che sarebbe qualificabile come “immediatamente escludente”. Nel merito chiede la reiezione del primo motivo di ricorso in quanto il bando prefigurerebbe una concessione in considerazione dell’allocazione dei “rischi” in capo al privato. Inoltre evidenzia che, con la concessione di specie, i lavori di ammodernamento e nuova realizzazione diventano obbligatori, tanto da dover essere “completati entro i primi cinque anni dall’avvio della concessione” con la garanzia da parte del concessionario di realizzare “un minimo del 20% annuo di nuovi impianti” rispetto alle consistenze elencate nell’Allegato C (cfr. art. 3, co. 7, del Capitolato di concessione). Inoltre sussisterebbero i presupposti per qualificare l’operazione come concessione fredda ai sensi del comma 4 dell’art. 177 del nuovo Codice dei contratti.

Anche il secondo motivo sarebbe infondato in quanto l’asseverazione da parte di revisore contabile è in contrasto con il bando secondo il quale il piano economico va asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice.

La controinteressata DEL VECCHIO S.R.L. ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per gli stessi motivi della stazione appaltante ed ha eccepito l’inammissibilità poiché, lungi dal formulare alcuna contestazione a riguardo, la ricorrente ha aderito alla previsione del bando presentando (anzi, personalizzando) il PEF. Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.

L’R.T.I. Komè s.r.l. – Euroascensori Service s.r.l. ha eccepito che il ricorso è irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato per ragioni analoghe a quelle già indicate.

All’udienza del 3 aprile 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, avendo la ricorrente impugnato l’aggiudicazione di due lotti, in quanto nel caso in cui la ricorrente risulti vittoriosa ed aggiudicataria di entrambi i lotti potrà sempre optare per uno di essi.

3. Venendo alle altre eccezioni pregiudiziali, occorre respingere l’eccezione di tardività del ricorso in quanto la clausola che richiedeva la presentazione del PEF asseverato non ha carattere escludente.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. St., ad. plen., n. 1/2003) l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione.

Nel caso di specie l’art. 17 del disciplinare, ai sensi del quale l’offerta economica deve essere corredata, a pena di esclusione, da un “Piano Economico Finanziario (P.E.F.) coerente con l’offerta economica formulata ed asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., contenente l’esplicitazione dettagliata dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico e finanziario della concessione, per tutto l’arco temporale di durata della stessa”, non individua un requisito di carattere soggettivo ma descrive un documento di gara ritenuto indispensabile, la cui presentazione non è impossibile od eccessivamente onerosa per la ricorrente in quanto si tratta di un documento la cui redazione ed asseverazione costituiscono prestazioni facilmente reperibili sul mercato.

Neppure sussiste inammissibilità del ricorso per acquiescenza al bando per aver la ricorrente presentato un PEF non correttamente asseverato, in quanto la questione relativa ai requisiti del documento di gara presentato attiene al merito del ricorso e non alle condizioni di proponibilità dello stesso.

4.1 Venendo al merito, occorre rilevare che secondo il bando la gara ha per oggetto “l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss. del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., del servizio di conduzione a canone, pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà di Aler Milano e/o gestiti dalla stessa, siti in Milano e provincia”.

Secondo il disciplinare di gara “3.1. Con riferimento a ciascun lotto, Aler intende affidare in concessione, per gli immobili di sua proprietà e/o da essa amministrati, siti in Milano e Provincia, il servizio di conduzione, gestione, manutenzione e pronto intervento degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e montascale per disabili) per la durata di anni 10 (dieci). La Concessione prevede, inoltre, l’esecuzione da parte del Concessionario di interventi di manutenzione straordinaria e di ammodernamento degli impianti esistenti, nonché la realizzazione di nuovi impianti negli edifici individuati dall’Ente Concedente.

3.2. Per ciascun lotto, la concessione comprende, in particolare, le seguenti attività, per la cui puntuale descrizione si rinvia all’articolo 1 del Capitolato Speciale:

a) servizio di conduzione, gestione e manutenzione preventiva a canone;

b) servizio di manutenzione correttiva;

c) lavori di ammodernamento di impianti esistenti;

d) lavori per interventi di nuova realizzazione impianti/montacarichi/servoscala ”.

4.2 La stazione appaltante ha poi redatto una matrice dei rischi della concessione nella quale ha individuato un Rischio di costruzione ed un Rischio di disponibilità. Il primo è legato al ritardo nei tempi di consegna, al mancato rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti tecnici dell’opera e al mancato completamento della stessa. Il secondo è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti.

4.3 In merito occorre premettere che la distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante.

Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi.

Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

4.3 Il profilo del rischio è disciplinato dall’art. 165. (Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) del D. Lgs. 50/2016 secondo il quale “1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

4.4 Venendo all’esame della concessione oggetto del ricorso risulta chiaro che si tratta di una concessione per opere c.d. fredde, cioè quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria numerazione da pagamenti effettuati dalla stessa.

Infatti l’oggetto del contratto è la manutenzione e la realizzazione di ascensori degli immobili di proprietà Aler e/o da essa amministrati, senza alcuna distinzione tra elevatori che svolgono un servizio pubblico e quelli c.d. di condominio, cioè meri accessori degli immobili stessi.

Nessuna contribuzione è prevista da parte di terzi in quanto i servizi ed i lavori sono interamente pagati dall’amministrazione.

A ciò si aggiunge che il rischio è esclusivamente dal lato dell’offerta in quanto, trattandosi di un servizio necessario alla gestione degli immobili, non esiste un rischio associato alla domanda del servizio ma solo il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, cioè il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.

4.5 La struttura contrattuale già solo per l’oggetto si pone in contrasto con il Codice dei contratti approvato con il D. Lgs. 50/2016, che disciplina la procedura, in quanto l’art. 165, comma 1, stabilisce che «la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato», circoscrive la figura ai soli servizi in grado di finanziarsi prevalentemente con i corrispettivi pagati dagli utenti.

4.6 Trattandosi, però, di elemento non decisivo in quanto in contraddizione con l’art. 180, comma 2 del medesimo Codice, occorre analizzare se l’assetto contrattuale predisposto dalle parti sia tale da traslare sul privato il rischio della gestione della concessione.

4.7 In merito il Considerando n. 20 della Direttiva 2014/23/UE chiarisce che Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione.

Ciò che caratterizza la concessione quindi dev’essere un rischio ulteriore rispetto a quello ordinario dell’appalto.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha redatto una matrice rischi nella quale fanno parte del rischio di gestione del concessionario il Rischio di costruzione ed il Rischio di disponibilità.

4.8 Venendo all’esame del capitolato speciale in questione occorre precisare che, in merito alla disponibilità del bene, risulta che i singoli interventi a guasto ed i lavori di manutenzione connessi all’esecuzione del servizio sono affidati mediante Ordine di Servizio (art. 10).

Anche i servizi di manutenzione correttiva sono svolti a chiamata e previamente approvati dalla stazione appaltante (art. 7).

Il Concessionario, per tali interventi dovrà presentare, al Direttore dell’Esecuzione del Contratto, un preliminare preventivo di spesa che descriva dettagliatamente le lavorazioni necessarie per la risoluzione del guasto e conseguente ripristino funzionale dell’elevatore. Detta offerta verrà esaminata dal Direttore dell’Esecuzione del Contratto, per la valutazione di congruità tecnico-economica e approvato dal RUP, e successivamente verrà impartito l’ordine di intervento per l’esecuzione delle lavorazioni (ODS).

Ne consegue che la disponibilità effettiva del bene resta nelle mani dell’amministrazione che provvede alla preventiva autorizzazione degli interventi di servizio più importanti oltre che dei lavori. Deve quindi escludersi un rischio di disponibilità in capo al concessionario in quanto il previo accordo con la stazione appaltante intacca il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi ed il rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli standard tecnici e funzionali prestabiliti. Tali due rischi sono infatti insiti nel concetto di Rischio di disponibilità.

4.9 Per quanto riguarda, poi, il corrispettivo di disponibilità, affinchè il contratto comporti il trasferimento al concessionario del rischio operativo, come definito alla successiva lett. zz) dell’art. 3 del D. Lgs. 50/2016, è necessario che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario (art. 165, c. 1, del D.Lgs. 50/2016).

4.10 In merito al pagamento del corrispettivo il capitolato speciale prevede all’art. 26 che “1. Ai sensi dell’art. 35 comma 18 del D.Lgs. 50/2016, così come modificato dalla Legge 77/2020, è prevista la corresponsione in favore del Concessionario di un’anticipazione sino all’importo massimo del 20 per cento.

……

7. Il diritto dell’anticipazione decade in casi di ritardi imputabili al Concessionario rispetto alle tempistiche impartite. Sulle somme da restituire sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione dell’anticipazione.

Modalità di Liquidazione del servizio.

La liquidazione del corrispettivo del servizio, per ciascuna annualità, avverrà attraverso la remunerazione di un canone mensile diversificato per ogni tipologia di impianto mediante l’applicazione dei prezzi di cui all’Elenco Nuovi Prezzi, per rate di importo costante, per l’importo complessivo di € 33.193.209,34 – da corrispondere per la durata della concessione pari a 10 anni.

……

Modalità di Liquidazione del servizio di manutenzione correttiva

La liquidazione del corrispettivo del servizio di manutenzione correttiva, avverrà con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Servizio (ODS) dal DEC /Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura così come indicato al precedente articolo 7. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, degli as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS.

Modalità di Liquidazione dei Lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore

La contabilità ed i pagamenti dei lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore ordinati da ALER nel corso della durata della concessione, avverranno con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Lavoro (ODL) dal DEC/DL/Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS. c) Per i lavori relativi ad interventi di sostituzione e ammodernamento degli impianti esistenti di cui al punto 3 di cui all’art. 3 della tabella 1, le cui prestazioni sono compensate mediante emissioni di SAL bimestrali su apposita commessa, il Responsabile Unico del Procedimento e/o il Direttore dell’Esecuzione del Contratto emetterà appositi Ordini di Lavoro (ODL), trasmessi al Concessionario mediante mail. Con l’avvio dell’ODL il Concessionario si impegnerà attraverso il proprio team tecnico a produrre e presentare, previo benestare dell’Ente concedente, tutta la documentazione preliminare (progetti esecutivi meccanici, elettrici, benestare sovrintendenza, ecc) necessaria alla realizzazione degli interventi agli uffici Comunali preposti. La tempistica massima per la conclusione e presentazione dei progetti alle competenti strutture comunali da parte di tecnici abilitati, a cura del Concessionario, non potrà superare i 60 gg massimi naturali e consecutivi a partire dalla ricezione dell’ODL. I lavori dovranno essere avviati immediatamente”.

Dall’esame del suddetto articolo risulta che non è previsto che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera ma semplicemente al termine della prestazione ed a condizione che essa sia correttamente eseguita. Sono a tal fine del tutto irrilevanti sia il numero di guasti che i giorni di mancata erogazione del servizio a cagione della necessità di interventi. In questo modo il corrispettivo è legato esclusivamente a rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore che sono estranei al concetto di rischio di disponibilità.

4.11 Venendo ora all’esame del Capitolato speciale di concessione lotto 3, CIG 9456754845, con riferimento alle penali, l’art. 25 stabilisce che 7. L’importo complessivo delle penali irrogate ai sensi dei commi precedenti non può superare il 10 (dieci) per cento dell’importo contrattuale; qualora i ritardi siano tali da comportare una penale di importo superiore alla predetta percentuale trova applicazione quanto indicato in contratto in materia di risoluzione dello stesso. 8. Gli inadempimenti o i ritardi nell’esecuzione dei lavori di adeguamento normativo e ammodernamento degli impianti esistenti nonché della realizzazione dei nuovi impianti ascensore, nel corso della durata della concessione, daranno luogo all’applicazione di una penale, quantificata nella misura giornaliera compresa tra 0,3 e 1 per mille, contabilizzata in detrazione sull’importo dei lavori ordinati. 9. Qualora il Concessionario accumuli penali per un importo pari o superiore al 10% del valore complessivo della concessione, il Concessionario stesso sarà automaticamente ritenuto inadempiente e ALER potrà procedere alla risoluzione del Contratto, e ciò ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 c.c.

La norma del capitolato è la sostanziale applicazione dell’articolo113 bis comma 4 del D.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis) che disciplina i limiti quantitativi delle penali nei contratti di appalto.

Infatti secondo la suddetta norma “4. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.

La limitazione delle penali al 10 per cento dell’ammontare netto contrattuale non è stabilita in relazione alla necessità che tali variazioni del corrispettivo siano, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

A ciò si aggiunge che le penali sono previste solo per il ritardo nelle prestazioni contrattuali senza alcuna valutazione in merito alla sottrazione della disponibilità del bene all’amministrazione in considerazione dei suddetti inadempimenti.

5. Deve quindi ritenersi che il capitolato speciale di gara, nonostante abbia definito il contratto come di concessione, non risponda ai requisiti che tale tipo di contratto deve avere secondo le previsioni del D. Lgs. 50/2016 con riferimento alle opere c.d. fredde, sia a causa dei poteri di ingerenza dell’amministrazione nella gestione, sia a cagione della mancata considerazione del rischio di disponibilità dell’opera posto a carico del concessionario in quanto il pagamento del canone è legato esclusivamente a inadempimenti contrattuali ordinari da parte dell’operatore economico senza tenere conto degli effetti che questi comportano sulla disponibilità degli impianti e con limiti di valore, nel caso delle penali, che non sono correlati alla necessità di garantire l’effettiva traslazione del rischio d’impresa.

6. In definitiva quindi il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Non occorre pronunciarsi sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto in quanto la gara dev’essere rifatta nel suo complesso.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese processuali alla ricorrente che liquida in €. 4000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Luca Iera, Referendario

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