Contratti della p.a. – Affidamento diretto – Principi di clare loqui, lealtà e correttezza – Obbligo di osservanza – Direttrici dell’azione amministrativa.

I canoni di clare loqui, lealtà e correttezza costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 94 del 2023, proposto da
Il Miglio Verde Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Carleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATA s.p.a. in concordato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ecology s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del verbale del 31.1.2023, recante la proposta di affidamento in favore di Ecology s.r.l. del servizio di spazzamento manuale e svuotamento cestini stradali nel comune di Savona, della determina n. 6 del 31.1.2023, recante l’approvazione della proposta di affidamento, e della determina n. 8 dell’8.2.2023, recante la conferma dell’affidamento;

nonché per la condanna di ATA s.p.a. ad affidare la gara alla ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ATA s.p.a. in concordato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ravvisati i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare, ai sensi degli artt. 120, comma 6, e 60 c.p.a.;

Premesso che la ricorrente cooperativa sociale Il Miglio Verde contesta che, all’esito di un procedimento di affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020, ATA s.p.a., società in house del Comune di Savona, abbia deciso di scartare la sua offerta, nonostante recasse il prezzo più basso di € 69.657,47, e di stipulare il contratto con la controinteressata Ecology s.r.l., che ha proposto il superiore importo di € 75.612,01;

Rilevato che:

– nel verbale del 31 gennaio 2023, approvato con determina in pari data, la stazione appaltante ha dichiarato inaccettabile l’offerta della deducente, asserendo che il C.C.N.L. cooperative sociali, dalla stessa applicato, non soddisferebbe l’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, perché non “sottoscritt[o] da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nel settore dell’appalto oggetto di affidamento”;

– nella determina integrativa dell’8 febbraio 2023 ATA s.p.a. ha confermato la scelta compiuta, motivando che, in forza del potere discrezionale di cui dispone nell’affidamento diretto, ha giudicato l’offerta di Ecology s.r.l. “globalmente…più conveniente” per via dell’adesione dell’impresa controinteressata al C.C.N.L. servizi ambientali;

– nella memoria difensiva depositata in giudizio la resistente ha spiegato di preferire quest’ultimo contratto collettivo per le più ampie tutele accordate ai lavoratori, i quali sarebbero così stimolati a rendere prestazioni qualitativamente migliori;

Verificata anzitutto l’infondatezza dell’assunto dell’ente secondo cui le imprese del settore della raccolta rifiuti non potrebbero applicare il C.C.N.L. cooperative sociali, il quale, invece, risulta coerente con il servizio in parola, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571) e dall’Anac (delibera n. 62 del 30 gennaio 2019);

Considerato inoltre che:

– sebbene l’affidamento diretto introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 (integrando temporaneamente l’art. 36, comma 2, lett. a del d.lgs. n. 50/2016, con termine da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2023) lasci ampia libertà di azione all’amministrazione, non instaurandosi un confronto competitivo nemmeno in caso di (facoltativo) interpello di più operatori economici (cfr. Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1108), l’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 cit. prescrive pur sempre il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, vale a dire, tra gli altri, l’economicità, la correttezza, la non discriminazione e la trasparenza, perché possono venire in considerazione commesse di rilevanza economica non trascurabile (come nella specie, in cui l’appalto ha un valore complessivo di € 93.312,09 per tre mesi);

– pertanto, pur godendo l’ente di lata discrezionalità in seno all’affidamento diretto e pur potendo prediligere il contratto collettivo maggiormente favorevole ai lavoratori, subordinando il principio di economicità ad esigenze sociali (cfr. art. 30, comma 1), è tuttavia necessario che tale opzione sia esercitata in conformità ai principi di trasparenza e buona fede (ragion per cui, nell’art. 11 della bozza del nuovo codice degli appalti, richiamato dalla resistente, si prescrive che la stazione appaltante specifichi il contratto collettivo in apposita clausola del bando o dell’invito, palesando ex ante la sua indicazione) (in argomento cfr. T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, sez. I, 16 febbraio 2023, n. 52, che ha annullato l’affidamento diretto all’impresa che aveva offerto un importo più elevato rispetto alla ricorrente, perché la Regione non aveva esplicitato né nell’avviso di indagine di mercato, né nel capitolato tecnico e nel modello di domanda, gli elementi idonei a prevalere sul criterio del minor prezzo);

Rilevato allora che, come denunciato dall’esponente, i principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 non sono stati in concreto rispettati, giacché:

i) né nella richiesta di offerta, né nel capitolato speciale, ATA s.p.a. ha segnalato la sua preferenza per il C.C.N.L. servizi ambientali, tenendo un atteggiamento poco trasparente nei confronti della cooperativa sociale interpellata, la quale, in assenza di diverse indicazioni, applica “fisiologicamente” il contratto collettivo di riferimento;

ii) addirittura ATA s.p.a. ha inserito nella richiesta di offerta una clausola (art. 2) formulata in maniera tale da indirizzare l’operatore economico verso il C.C.N.L. cooperative sociali, perché ha sottolineato che l’appaltatore uscente applica il suddetto contratto collettivo e che sei dei sette dipendenti da riassorbire in base alla clausola sociale sono persone svantaggiate ai sensi della legge n. 381/1991, vale a dire proprio i lavoratori ordinariamente impiegati nelle cooperative sociali (“Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo l’applicazione del CCNL in vigore per il settore, di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. Attualmente il servizio è svolto da numero 7 addetti come di seguito inquadrati: UNITA’ 1 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 NO …; UNITA’ 2 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 3 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 4 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 5 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 6 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 7 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI”: art. 2 della richiesta di offerta);

Ritenuto pertanto che, con siffatta condotta ambigua ed ingannevole, l’ente resistente abbia violato i fondamentali canoni di clare loqui, lealtà e correttezza, che costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio;

Ritenuto conclusivamente che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

Ravvisata invece l’impossibilità di condannare la società in house ad aggiudicare il servizio alla ricorrente, non essendo configurabile un autovincolo della stazione appaltante a concludere necessariamente il contratto con l’impresa che abbia presentato l’offerta più bassa (cfr. Cons. St., sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara);

Precisato in particolare che, non trattandosi di gara in senso tecnico, rimane nella discrezionalità di ATA s.p.a. affidare il servizio a Il Miglio Verde solo se la cooperativa, soddisfacendo l’esigenza di continuità di impiego dei sette lavoratori già operanti presso il contraente uscente, manifestata dall’Amministrazione (questa sì) nella trascritta clausola della richiesta di offerta, ne assicuri l’immediato riassorbimento (tanto più che sei addetti, come visto, versano in condizione di svantaggio ai sensi dell’art. 4 della legge n. 381/1991 e, quindi, sono bisognevoli di particolare considerazione);

Ritenuto, infine, che le spese di lite debbano seguire, come di regola, la soccombenza, con liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna ATA s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, liquidandole forfettariamente nell’importo di € 2.500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

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