Processo – Processo amministrativo – Domanda di risarcimento danni – Appello – Proposta per la prima volta – Inammissibilità Art. 104 c.p.a. – Divieto di ius novorum.

La domanda di risarcimento danni proposta per la prima volta in appello è inammissibile. Secondo quanto, infatti, stabilito dall’articolo 104, comma 1, primo periodo c.p.a., “nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio“. Al riguardo, deve richiamarsi l’orientamento costante secondo cui in appello, vige il c.d. divieto di ius novorum in base al quale non è possibile in secondo grado procedere ad alcun ampliamento della domanda. La ‘ratio’ di tale divieto affonda le proprie radici nell’essenziale esigenza di rispettare il doppio grado di giurisdizione e, pertanto, postula l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello è consacrato dall’art. 104 c.p.a., secondo cui nel giudizio di secondo grado non possono essere proposte domande nuove (fermo restando quanto previsto nell’art. 34, comma 3, c.p.a.) né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, il quale assicura che l’oggetto del giudizio di secondo grado non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il primo giudice con la sentenza impugnata. In definitiva, nel processo amministrativo, una questione proposta per la prima volta in grado di appello è inammissibile, quale conseguenza logica che discende dall’onere di specificità delle censure dedotte in primo grado nei confronti degli atti in tale giudizio gravati e, quindi, in applicazione del principio del divieto di ius novorum.

Pres. Giovagnoli – Est. Francola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 312 del 2024, proposto da
Urbania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Conigliaro, Emanuele Lo Voi Geraci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Cannarozzo Fazzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Montalbano S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 157/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e della Montalbano S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 settembre 2024 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda scaturisce dagli esiti di un precedente contenzioso avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto di fornitura di n. 50 isole ecologiche scarrabili informatizzate a 8 bocche di carico complete di n. 400 cassonetti da 1.100 litri e sistema hardware e software di gestione dell’isola, nell’ambito del progetto Palermo Green 2030 finalizzato alla modernizzazione ed al potenziamento del sistema di raccolta differenziata attraverso l’implementazione del sistema di trasporto, di attrezzature ed isole ecologiche smart. In particolare, il lotto 20 d’interesse ha ad oggetto – alla luce dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto – n. 50 isole ecologiche scarrabili (“ecoisole”) informatizzate, bilato per il conferimento di 8 tipologie di rifiuti, elettricamente autonome (alimentate da pannelli solari) e video-controllate come da scheda tecnica allegata.

La relativa gara veniva aggiudicata dal Comune di Palermo alla Montalbano s.r.l. Unipersonale.

Avverso la predetta aggiudicazione la URBANIA s.r.l. proponeva ricorso che il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. II, accoglieva con la pronuncia della sentenza n. 81/2023, annullando il provvedimento impugnato con i relativi atti prodromici contestati e rigettando la domanda di risarcimento presentata dalla ricorrente.

La Montalbano s.r.l. Unipersonale, allora, proponeva appello, domandando, in via cautelare, la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

Nelle more il Comune di Palermo ottemperava alla decisione del T.A.R. e, per l’effetto, aggiudicava con Determinazione Dirigenziale n. 955 del 31 gennaio 2023 il Lotto RD-20 alla URBANIA s.r.l., disponendo, al contempo, l’affidamento in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 32 co. 8 D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 8 co. 1 lett. a) D.L. n. 76/2020 convertito dalla L. n. 120/2020 nelle more della verifica dei requisiti ex art. 80 D.Lgs. n. 50/2016.

Con ordinanza n. 132 del 17 aprile 2023 il C.G.A.R.S. rigettava la domanda cautelare proposta dall’appellante Montalbano s.r.l. Unipersonale ai sensi dell’art. 98 c.p.a., ritenendo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, prevalente l’interesse pubblico alla continuità della fornitura del servizio in questione aggiudicato medio tempore alla URBANIA s.r.l. in ottemperanza alla sentenza impugnata, “dovendosi scongiurare il rischio che plurimi mutamenti dell’impresa aggiudicataria possano compromettere la gestione delle isole ecologiche del Comune di Palermo, anche tenuto conto che il pregiudizio paventato dall’appellante principale, avente natura meramente economica, è come tale sempre ristorabile in caso di esito positivo del presente giudizio d’appello”.

Dopo di che il Comune di Palermo, con Determinazione Dirigenziale n. 4984 del 3 maggio 2023 ha dichiarato, ai sensi dell’art. 32 co. 7 D.Lgs. n. 50/2016, la validità ed efficacia dell’affidamento disposto in via d’urgenza, stipulando il 31 maggio 2023 il contratto di appalto di fornitura con la URBANIA s.r.l..

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza n. 550/2023, accoglieva l’appello proposto dalla MONTALBANO s.r.l. Unipersonale ed, in riforma della sentenza impugnata, rigettava il ricorso di primo grado proposto dalla URBANIA s.r.l., senza, tuttavia, pronunciarsi sugli effetti del contratto nelle more stipulato tra il Comune di Palermo e la URBANIA s.r.l. poiché non vi era prova della sua avvenuta stipula.

Al punto VII della motivazione, infatti, si precisa che “Allo stato non vi è prova che alcun contratto sia stato stipulato, pertanto non è dato provvedere in ordine sulla sorte dello stesso ovvero sull’ulteriore domanda risarcitoria”.

Il Comune di Palermo, allora, disponeva, in un primo momento, la sospensione, con nota assunta al prot. n. 947391 del 5 settembre 2023, dell’esecuzione del contratto concluso con la URBANIA s.r.l., per poi dichiarare l’inefficacia del medesimo contratto, con la Determinazione Dirigenziale n. 12201 del 13 ottobre 2023, motivando la decisione in ragione dell’effetto espansivo esterno di cui all’art. 336 c.p.c. che scaturirebbe dalla predetta pronuncia del C.G.A.R.S. e che determinerebbe, da un lato, l’automatica caducazione di tutti gli atti adottati in virtù della sentenza in seguito riformata in appello e, dall’altro, la correlativa automatica reviviscenza dell’aggiudicazione annullata dal T.A.R..

Con la medesima determinazione dirigenziale, inoltre, il Comune di Palermo autorizzava, ai sensi dell’art. 8 co. 1 lett. a) del D.L. n. 76/2020 convertito dalla legge n. 120/2020, l’esecuzione in via d’urgenza ex art. 32 co. 8 D.Lgs. n. 50/2016 della fornitura oggetto del lotto RD-20 da parte della MONTALBANO s.r.l. Unipersonale.

Avverso siffatta decisione proponeva ricorso la URBANIA s.r.l. lamentando l’illegittimità del provvedimento adottato dal Comune di Palermo per violazione e falsa applicazione degli artt. 121 e 122 c.p.a., eccesso di potere per errato presupposto di diritto secondo cui all’annullamento dell’aggiudicazione seguirebbe la nullità del contratto, difetto di motivazione, violazione del giudicato cautelare nella parte in cui riteneva preminente l’interesse pubblico alla prosecuzione dell’appalto ad opera dell’operatore destinatario dell’affidamento disposto in via d’urgenza nell’ottica di salvaguardare la continuità della fornitura del servizio, nonché per violazione ed errata applicazione degli artt. 3 e 6 L. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. per carenza di motivazione in ordine all’enunciazione di un interesse pubblico attuale e concreto allo scioglimento del contratto, violazione dell’art. 336 co. 2 c.p.c., eccesso di potere per difetto di istruttoria, ragionevolezza, logicità e parità di trattamento.

Il Comune di Palermo e la MONTALBANO s.r.l. Unipersonale si costituivano per resistere all’accoglimento del ricorso.

Il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. III, con sentenza n. 157/2024 respingeva il ricorso e condannava la ricorrente alle spese di lite, ritenendo corretto l’operato dell’Amministrazione comunale in ragione dell’effetto espansivo di cui all’art. 336 co. 2 c.p.c..

La URBANIA s.r.l. proponeva appello, criticando le conclusioni e censurando le motivazioni della predetta sentenza in ragione dell’asserita fondatezza dei motivi di ricorso dedotti in primo grado sui quali integralmente insisteva anche in questa sede, lamentando, peraltro, la violazione degli artt. 112 c.p.c. e 30 c.p.a. per omessa pronuncia sulla proposta domanda di risarcimento danni.

Il Comune di Palermo e la MONTALBANO S.r.l. Unipersonale si costituivano, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto infondato in fatto e in diritto.

Il Comune di Palermo, in particolare, domandava la condanna della URBANIA s.r.l. alla ripetizione, ex art. 2033 c.c., della somma di € 744.969,09 liquidata in suo favore dall’Amministrazione comunale a titolo di anticipazione ai sensi dell’art. 35 co. 18 D.Lgs. n. 50/2016 del 20% dell’importo contrattuale ed al risarcimento del danno patito dall’Amministrazione a causa della revoca del finanziamento originariamente concesso nella misura di € 3.267.500,00 nell’ambito del Programma PON-METRO 2014-2020 per la fornitura oggetto di causa.

L’appellante depositava delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 18 settembre 2024 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

1. Con il proposto appello la URBANIA s.r.l. domanda la riforma della sentenza n. 157/2024 con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. III, ha rigettato il ricorso dalla medesima presentato per l’annullamento della determina n. 12201 del 13 ottobre 2023 con la quale il Comune di Palermo: a) ha preso atto dell’accoglimento dell’appello proposto dalla Montalbano s.r.l. unipersonale ed in virtù dell’effetto espansivo scaturente ai sensi dell’art. 336 c.p.c. dalla relativa pronuncia del C.G.A.R.S. n. 550 del 28 agosto 2023 ha dichiarato caducata l’aggiudicazione della fornitura disposta con D.D. n. 955 del 31 gennaio 2023 in favore della URBANIA s.r.l. e dei relativi atti prodromici e conseguenti, ivi incluso il relativo contratto stipulato il 31 maggio 2023; b) ha, inoltre, preso atto “della reviviscenza dell’aggiudicazione, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 32 coma 5 e 33 comma 1 del D.lgs. n. 50/2016, disposta con Determinazione Dirigenziale n. 7098 del 01/08/2022 in favore della società “MONTALBANO S.R.L. UNIPERSONALE” …”, autorizzando, ai sensi dell’art. 8 co. 1 lett. a) D.L. n. 76/2020 convertito dalla legge n. 120/2020 l’esecuzione in via d’urgenza ai sensi dell’art. 32 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.

I.1. L’appellante URBANIA s.r.l. ha, inoltre, lamentato l’omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento danno proposta in via subordinata nell’eventualità del mancato accoglimento della domanda di annullamento dell’impugnato provvedimento dell’Amministrazione comunale.

I.1.1. Donde, la necessità di pronunciarsi prima sulla domanda di annullamento per poi, all’esito, valutare i riflessi della relativa decisione sulla subordinata domanda di risarcimento.

I.2. Anche il Comune di Palermo ha proposto una propria domanda risarcitoria, formulando la relativa pretesa, in via riconvenzionale, nei confronti dell’appellante URBANIA s.r.l. a pag. 14 della memoria di costituzione depositata il 23 marzo 2024.

I.2.1. Sennonché, come correttamente eccepito dalla URBANIA s.r.l. nelle proprie memorie difensive, la predetta domanda di risarcimento danni è inammissibile poiché proposta dal Comune di Palermo per la prima volta in appello.

I.2.2. Secondo quanto, infatti, stabilito dall’articolo 104, comma 1, primo periodo c.p.a., “nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio“.

I.2.3. Al riguardo, deve richiamarsi l’orientamento costante del Consiglio di Stato, secondo cui «In appello, vige il c.d. divieto di ius novorum in base al quale non è possibile in secondo grado procedere ad alcun ampliamento della domanda. La ‘ratio’ di tale divieto affonda le proprie radici nell’essenziale esigenza di rispettare il doppio grado di giurisdizione e, pertanto, postula l’immutabilità della causa petendi introdotta in primo grado. L’effetto devolutivo dell’appello è consacrato dall’art. 104 c.p.a., secondo cui nel giudizio di secondo grado non possono essere proposte domande nuove (fermo restando quanto previsto nell’art. 34, comma 3, c.p.a.) né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, il quale assicura che l’oggetto del giudizio di secondo grado non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il primo giudice con la sentenza impugnata. In definitiva, nel processo amministrativo, una questione proposta per la prima volta in grado di appello è inammissibile, quale conseguenza logica che discende dall’onere di specificità delle censure dedotte in primo grado nei confronti degli atti in tale giudizio gravati e, quindi, in applicazione del principio del divieto di ius novorum (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, n. 5373 del 2015)» (per tutte, Consiglio di Stato, sezione V, 16 novembre 2023, n. 9858; Consiglio di Stato, sezione III, 04/01/2024, n.141).

I.2.4. Pertanto, la domanda risarcitoria del Comune di Palermo deve dichiararsi inammissibile.

II. I motivi di appello proposti dalla URBANIA s.r.l. possono essere congiuntamente esaminati poiché tra loro connessi in ragione della centrale questione di diritto costituita dall’applicabilità o meno dell’art. 336 co. 2 c.p.c. nella parte in cui statuisce che “La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”.

Al riguardo, tutte le parti hanno richiamato i diversi indirizzi giurisprudenziali ritenuti favorevoli alle rispettive tesi sostenute.

II.1. In particolare, a favore dell’applicabilità dell’art. 336 co. 2 c.p.c. il Consiglio di Stato si è, più volte, pronunciato ritenendo la citata disposizione codicistica espressione di un principio generale del processo, come tale, applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 Cod. proc. amm., con la conseguente conclusione secondo cui l’accoglimento dell’appello determinerebbe l’automatica caducazione dell’aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della sentenza esecutiva del Tribunale amministrativo regionale riformata (Consiglio di Stato, sez. V, 10/04/2020, n.2357; in tal senso anche, Cons. Stato, sez. VI, 05/12/2022, n. 10620).

II.1.1. Tuttavia, siffatta regola non sarebbe applicabile sempre e comunque, avendo, infatti, il Consiglio di Stato precisato che l’effetto espansivo esterno previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c., estensibile al processo amministrativo ex art. 39 c.p.a., opererebbe soltanto qualora la nuova e sopravvenuta aggiudicazione sia stata adottata in via di conformazione alla sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso e non anche qualora il nuovo provvedimento sia stato adottato in ragione dell’autonoma definizione del procedimento evidenziato correlata alla rimozione in autotutela della precedente aggiudicazione, dovendosi, in questi casi, applicare il principio secondo cui l’omessa impugnazione comporta l’improcedibilità per carenza d’interesse.

Ed invero, “Siffatto (rigoroso) orientamento è temperato – segnatamente, quando il problema si ponga con riguardo agli effetti di una pronuncia di primo grado, oggetto di impugnativa – dalla valorizzazione del c.d. effetto espansivo esterno (art. 336, comma 2 c.p.c., ritenuto senz’altro estensibile al processo amministrativo ex art. 39 c.p.a.): in tale prospettiva, che valorizza ragioni di ordine strettamente processuale, occorrerebbe isolare (rispetto al caso generale) la (sotto)ipotesi della (nuova e sopravvenuta) aggiudicazione adottata (in via di ‘conformazione’) per effetto di sentenza. Invero, (solo) in tal caso il venir meno degli effetti della sentenza, in ragione dell’accoglimento dalla impugnazione, si ritiene idoneo a sortire esito (automaticamente) caducante di ogni determinazione assunta in executivis” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7941).

Secondo, dunque, il richiamato orientamento nei casi in cui la nuova aggiudicazione sia adottata nel dichiarato intento di conformarsi agli effetti scaturenti da una sentenza di primo grado non ancora definitiva, ma pur sempre esecutiva, l’eventuale accoglimento dell’appello determinerebbe l’automatica caducazione di siffatta aggiudicazione ai sensi dell’art. 336 co. 2 c.p.c., senza, dunque, alcuna valutazione in ordine all’opportunità di salvaguardare l’efficacia del contratto di appalto nelle more stipulato con il ricorrente vittorioso in primo grado e che sia stato eventualmente in tutto o in parte anche eseguito.

Inoltre, la determinazione dirigenziale con la quale il Comune dichiara o prende atto della sopravvenuta caducazione del predetto contratto non dovrebbe essere formalmente neanche motivata, in quanto atto meramente ricognitivo di un effetto già prodottosi ipso iure e, come tale, giustificato dal mero richiamo della disposizione normativa ritenuta nella circostanza applicabile, ossia l’art. 336 co. 2 c.p.c..

II.2. In alcune pronunce, tuttavia, il Consiglio di Stato (sez. V, 14 luglio 2022, n. 6014; sez. V, 29 aprile 2020, n. 2731) ha affermato che “all’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di statuizione sul contratto d’appalto – situazione evidentemente differente da quella in cui il giudice amministrativo, pur ritualmente richiesto dalla parte con domanda di declaratoria di inefficacia o di subentro, ritenga di mantener fermo il contratto soppesando espressamente le ragioni di cui all’art. 122 cod. proc. amm. – non può seguire l’inerzia della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2019, n. 7976; sez. V, 2 agosto 2019, n. 5500); la stazione appaltante, infatti, è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico , risolvere il contratto e ripetere la procedura di gara (in applicazione del potere ora riconosciuto dall’art. 108, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1798).

E’ rimessa, dunque, alla valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice la decisione in ordine all’attivazione del potere di autotutela, con conseguente caducazione del contratto stipulato, in coerenza con il disposto annullamento dell’aggiudicazione (analoga riserva in Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4812 e sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344)”.

II.2.1. Donde, la tesi, sostenuta dall’appellante, secondo cui l’art. 336 co. 2 c.p.c. non si applicherebbe.

II.3. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che la citata disposizione normativa del codice di procedura civile costituisca proiezione applicativa in sede processuale della regola generale disciplinante i rapporti tra atti sostanziali contraddistinti da un nesso di presupposizione necessaria tale che la caducazione dell’atto a monte determina l’inefficacia automatica degli atti a valle connessi.

II.3.1. Trattandosi, dunque, di una norma di carattere generale, la sua applicabilità al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno contemplato dall’art. 39 co. 1 c.p.a. deve ritenersi pacifica tranne nei settori in cui sia prevista un’apposita disciplina speciale, come, appunto, il contenzioso sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

II.3.2. Gli artt. 121 e 122 c.p.a., infatti, costituiscono norme speciali rispetto alla norma generale di cui all’art. 336 co. 2 c.p.c. e, pertanto, prevalgono in caso di conflitto in ossequio al criterio di specialità.

II.3.3. Il che implica l’esame dell’ambito applicativo degli artt. 121 e 122 c.p.c. onde verificare in quali ipotesi possa verificarsi il conflitto con la norma generale dell’art. 336 co. 2 c.p.c..

II.3.4. La speciale disciplina prevista per il contenzioso in questione dal codice del processo amministrativo regolamenta in quali casi il contratto stipulato possa continuare ad essere efficace nonostante il sopravvenuto annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione della relativa procedura di affidamento.

II.3.5. Gli artt. 121 e 122 c.p.a. sono, dunque, applicabili allorché si controverta sulla sorte del contratto stipulato in virtù dell’aggiudicazione emanata dall’Amministrazione ed impugnata con il ricorso di primo grado.

II.3.6. In questi casi, infatti, il T.A.R. è chiamato a valutare se sussistano i presupposti per la salvaguardia dell’efficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria controinteressata in virtù di un’aggiudicazione annullata in accoglimento del ricorso proposto dalla ricorrente.

II.3.7. Ad analoghe conclusioni si perviene anche con riguardo al giudizio di secondo grado intentato dalla ricorrente che sia risultata soccombente in primo grado poiché, in caso di accoglimento dell’appello proposto avverso la sentenza di rigetto pronunciata dal T.A.R., il Consiglio di Stato che disponga l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata è chiamato ad esercitare i medesimi poteri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a., dovendo decidere della sorte del contratto nelle more stipulato tra l’Ente aggiudicatore e l’aggiudicataria controinteressata.

II.3.8. La questione, tuttavia, si complica allorché l’esito del giudizio di primo grado sia favorevole alla parte ricorrente.

II.3.9. Qualora, infatti, il T.A.R. abbia disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e dichiarato l’inefficacia del contratto (originariamente) concluso dall’Ente aggiudicatore con l’aggiudicataria, statuendo, a titolo di effetto conformativo, l’obbligo di stipulare un nuovo contratto con la ricorrente o il subentro della medesima nel contratto già stipulato al posto dell’aggiudicataria, l’appello da quest’ultima proposto, essendo preordinato a rimuovere gli effetti della sentenza di primo grado, pone, in caso di accoglimento, la questione dell’efficacia del (secondo) contratto nelle more stipulato in dichiarata esecuzione della pronuncia del T.A.R. poiché l’eventuale riforma della sentenza impugnata implicherebbe la reviviscenza dell’originaria aggiudicazione e, quindi, del relativo contratto sulla base della medesima stipulato.

II.3.10. È, dunque, in questi casi che si può configurare un potenziale conflitto tra l’art. 336 co. 2 c.p.c., secondo cui il contratto concluso con la parte ricorrente vittoriosa in primo grado sarebbe automaticamente inefficace, e gli artt. 121 e 122 c.p.a. che implicherebbero, invece, una valutazione ad opera del giudice amministrativo.

II.3.11. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene che (anche) in siffatte ipotesi il conflitto di norme debba risolversi a favore degli artt. 121 e 122 c.p.a. deponendo, in tal senso, il tenore testuale delle predette disposizioni e la ratio che le contraddistingue.

II.3.12. Sul piano, infatti, dell’interpretazione strettamente letterale gli artt. 121 e 122 c.p.c. disciplinano il potere valutativo del “giudice che annulla l’aggiudicazione” e non del T.A.R. che annulla l’aggiudicazione. Donde, l’applicabilità della disciplina in questione anche qualora ad annullare l’aggiudicazione impugnata sia il Consiglio di Stato.

II.3.13. Inoltre, gli artt. 121 e 122 c.p.a. non distinguono l’aggiudicazione originariamente disposta dall’Ente aggiudicatore da quella, invece, emanata nel dichiarato intento di ottemperare agli effetti conformativi di una sentenza di primo grado favorevole al ricorrente.

II.3.14. Le due ipotesi, infatti, oltre a non essere diversificate dal legislatore non sono neanche tecnicamente differenti poiché anche nell’appello proposto dall’aggiudicataria soccombente in primo grado è impugnata un’aggiudicazione di cui si chiede l’annullamento.

II.3.15. Considerato, infatti, che in questi casi la stipula di un nuovo contratto con il ricorrente vittorioso in primo grado presuppone, pur sempre, una nuova aggiudicazione che dovrà essere adottata in favore di quest’ultimo, l’appello con il quale l’aggiudicataria soccombente domanda la riforma della sentenza del T.A.R. implica l’impugnazione anche della predetta nuova aggiudicazione, in quanto atto connesso e dipendente dalla sentenza gravata.

II.3.16. L’aggiudicataria, infatti, che appella intende salvaguardare l’efficacia dell’originaria aggiudicazione disposta in suo favore e, quindi, implicitamente contesta la nuova aggiudicazione emanata nei confronti del ricorrente vittorioso in primo grado.

II.3.17. Donde, l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui, in questi casi, l’omessa impugnazione della nuova aggiudicazione da parte dell’originaria aggiudicataria appellante non implica l’improcedibilità dell’appello, applicandosi l’art. 336 co. 2 c.p.c. (Cons. Stato, sez. V, 25/08/2023, n. 7941; Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 365; Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3495; Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4715).

II.3.18. Sennonché, il medesimo collegamento eziologico tra la nuova aggiudicazione e la sentenza di primo grado poi riformata non è rinvenibile anche tra il contratto pubblico e la predetta sentenza che ne abbia giustificato la stipula poiché la disciplina di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. esclude l’esistenza di un rapporto di presupposizione necessaria tra l’aggiudicazione ed il contratto pubblico, potendo, infatti, quest’ultimo continuare a permanere anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del contraente.

II.3.18. Ed invero, se per la stipula di un contratto pubblico occorre un’aggiudicazione efficace, per la persistente efficacia di un contratto pubblico stipulato non è necessaria la permanente efficacia della relativa aggiudicazione, non essendo le vicende di quest’ultima automaticamente incidenti sul contratto già concluso in ragione di quanto previsto dagli artt. 121 e 122 c.p.a..

II.3.19. Se, dunque, l’annullamento dell’aggiudicazione non travolge sempre e comunque il contratto, la riforma in appello della sentenza di primo grado che abbia accolto il ricorso dell’operatore economico classificatosi al secondo posto determina di certo la caducazione automatica dell’aggiudicazione disposta in ottemperanza alla decisione del T.A.R. impugnata ma non anche del contratto sulla base della medesima concluso, dovendosi all’uopo valutare la sussistenza delle condizioni per la sua persistente efficacia.

II.3.20. Il che, dunque, incide sull’ambito di operatività dell’art. 336 co. 2 c.p.c. nella parte in cui statuisce che “La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata” poiché, se con riguardo al caso in esame tra la sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado poi riformata e l’aggiudicazione disposta in ottemperanza alla stessa (in quanto provvedimento dipendente) sussiste la relazione di presupposizione necessaria della richiamata disciplina codicistica di cui costituisce proiezione applicativa in sede processuale, alle medesime conclusioni non può pervenirsi con riguardo al contratto in quanto atto dipendente non direttamente dalla sentenza ma dall’aggiudicazione disposta in virtù di quella sentenza e con la quale sussiste una relazione di interdipendenza attenuata in virtù della disciplina di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a..

II.3.21. Non intercorrendo, infatti, una relazione diretta tra il contratto e la sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado ma soltanto indiretta in ragione dell’intermediazione necessaria del provvedimento di aggiudicazione (non potendo altrimenti direttamente procedersi alla stipula del nuovo contratto), la riforma in appello della sentenza del T.A.R. di annullamento dell’originaria aggiudicazione determina l’automatica inefficacia della (nuova) aggiudicazione disposta in favore del ricorrente di primo grado ma non anche del relativo contratto, occorrendo all’uopo l’accertamento da parte del Consiglio di Stato dei presupposti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a..

II.3.21. Può, dunque, concludersi che l’art. 336 co. 2 c.p.c. opera in relazione ai provvedimenti che siano direttamente dipendenti dalla sentenza riformata, come la (nuova) aggiudicazione disposta in favore della ricorrente di primo grado vittoriosa, ma non anche degli atti indirettamente dipendenti dalla predetta sentenza come il contratto pubblico in quanto rinveniente nella pronuncia del T.A.R., poi in appello riformata, l’occasione ma non anche la ragione della sua esistenza.

II.4. L’applicabilità dell’art. 336 co. 2 c.p.c. deve, peraltro, escludersi in ragione della sua contrarietà al diritto dell’Unione Europea di cui gli artt. 121 e 122 c.p.a. costituiscono proiezione applicativa.

La tesi, infatti, della caducazione automatica del contratto concluso a seguito di un’aggiudicazione poi annullata contrasta col principio-cardine dell’intero sistema normativo della direttiva 2007/66/CE, secondo cui l’inefficacia del contratto d’appalto deve essere “la conseguenza di una decisione” di “un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 2 quinquies, par. 1), precisandosi, infatti, che “La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo” (considerando 13).

Il Consiglio di Stato ha, invero, escluso che l’inefficacia del contratto possa risultare per implicito, dovendo scaturire sempre da un’espressa pronuncia del giudice avendo il legislatore comunitario escluso ogni ipotesi di caducazione automatica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, nr. 3437 e Consiglio di Stato, sez. IV, n. 140/2015).

II.5. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ritiene, dunque, che ogni qualvolta il Giudice Amministrativo, dopo avere annullato l’impugnata aggiudicazione, non si pronunci sulla sorte del relativo contratto, non possa desumersene l’inefficacia automatica in applicazione dell’art. 336 co. 2 c.p.c..

II.6. Il che implica l’illegittimità dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 12201 del 13 ottobre 2023, non potendo desumersi dalla sentenza n. 550/2023 alcun effetto espansivo esterno implicito, volto a decretare l’inefficacia per caducazione automatica degli effetti del contratto stipulato dal Comune di Palermo con la URBANIA s.r.l..

II.7. Né, peraltro, il Comune può sostituirsi al giudice amministrativo nelle valutazioni inerenti all’efficacia del contratto, eludendosi, altrimenti, l’applicazione della disciplina di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a..

II.8. In questi casi il rimedio esperibile è il ricorso per ottemperanza che può essere proposto anche ai sensi dell’art. 112 co. 5 c.p.a. al fine di ottenere chiarimenti sull’esecuzione della sentenza in questione.

II.9. Il Giudice dell’ottemperanza potrà, infatti, integrare, su ricorso del Comune di Palermo o della MONTALBANO s.r.l. Unipersonale o della medesima appellante, la sentenza amministrativa n. 550/2023 in virtù dei poteri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.c. non esercitati dal giudice della cognizione, precisando, dunque, se il contratto concluso con la URBANIA s.r.l. debba essere o meno dichiarato inefficace.

III. L’appello è, dunque, fondato e va accolto.

III.1. Tuttavia, l’effetto conformativo scaturente non può ritenersi pienamente satisfattivo dell’interesse dell’appellante, permanendo l’incertezza sulla sorte del contratto in questione sino a quando il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana non si pronuncerà in sede di ottemperanza nell’ambito del giudizio che sarà intentato su iniziativa della parte più diligente, non potendo, in questa sede, procedersi alla conversione dell’appello in ricorso per ottemperanza.

III.2. Il che implica non la riforma ma l’annullamento della sentenza impugnata senza rinvio, con assorbimento della domanda risarcitoria proposta dalla URBANIA s.r.l. in via subordinata in ragione, da un lato, dell’annullamento dell’impugnata determinazione dirigenziale e, dall’altro, della incertezza sulla persistente efficacia del contratto di cui la medesima è parte.

IV. Le spese processuali del doppio grado di giudizio vanno integralmente compensate tra le parti in ragione degli orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci sulla questione di diritto principale ed anche in ragione dell’omessa allegazione e produzione del contratto della URBANIA s.r.l. nel precedente giudizio di cognizione conclusosi con la pronuncia della sentenza n. 550/2023.

Qualora, infatti, la circostanza fosse stata resa nota e comprovata in quella sede, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana avrebbe potuto esercitare i poteri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.c. e pronunciarsi sull’efficacia del contratto in questione.

Il silenzio delle parti sull’esistenza del contratto concluso dalla URBANIA s.r.l. con il Comune di Palermo ha, invece, dato origine al presente contenzioso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata ed annulla la determinazione dirigenziale n. 12201 del 13 ottobre 2023.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Pubblica Amministrazione.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere, Estensore

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

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