1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità – Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo – Fattispecie

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva – Usucapione – Presupposti e condizioni- Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Art. 42 del testo unico sugli espropri – Tratto autostradale – Concessione – Autorità che utilizza il bene stesso – Va considerato l’ente concedente

1. Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà. La fattispecie in oggetto rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è difatti riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

2. In linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – può terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014). Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”. Nella specie non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c..

3. Ai fini della applicazione dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, quando un tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente. Nella specie le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020). L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

Pubblicato il 02/01/2024

N. 00010/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01282/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2023, proposto da
Immobiliare Boschetto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Robecchi Majnardi e Andrea Luigi Fiocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

ai sensi dell’art. 42bis del DPR n. 327/2001, dell’utilizzazione senza titolo per scopi di interesse pubblico e dell’irreversibile trasformazione dei terreni di proprietà della ricorrente censiti al CT del Comune di Torre d’Isola al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, il tutto per una superficie complessiva pari a 71.930 mq, con la conseguente condanna delle resistenti all’emissione del relativo provvedimento di acquisizione e alla corresponsione in favore della ricorrente di ogni indennità e risarcimento dovuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la Immobiliare Boschetto s.r.l. ha esposto:

– di essere proprietaria di terreni situati nel Comune di Torre d’Isola censiti in catasto al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, occupati e trasformati in modo irreversibile dall’Anas s.p.a. e dalla Milano – Serravalle s.p.a. con la realizzazione del raccordo autostradale Pavia-Bereguardo, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio;

– di avere messo in mora l’Anas s.p.a. e la Milano – Serravalle s.p.a, domandando il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima occupazione, con nota del 14.7.2022;

– che la nota è stata riscontrata dalla sola Milano-Serravalle s.p.a. la quale, con nota del 2 agosto 2022, ha affermato la propria estraneità alla mancata conclusione del procedimento e ha chiesto all’Anas s.p.a. “di definire, effettuate le necessarie verifiche, con sollecitudine il procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. 08.06.2001 n. 327 delle aree di proprietà della Immobiliare Boschetto S.r.l., mediante l’emanazione del relativo provvedimento finale”;

– di avere quantificato in euro 1.414.413,00 euro l’indennizzo e il risarcimento che le sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri;

– di avere inviato, in data 31.3.2023, all’Anas s.p.a. e alla Milano – Serravalle s.p.a. una ulteriore diffida e messa in mora a provvedere al pagamento della somma di euro 1.414.413,00 a titolo di indennizzo e risarcimento e a provvedere, ai sensi della medesima disposizione, alla regolarizzazione dell’occupazione illegittima entro il termine di 30 giorni;

– che permane ad oggi l’occupazione sine titulo dei terreni.

2. Fatte queste premesse, la società ha domandato al Tribunale la condanna dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. all’adozione di un provvedimento di acquisizione e alla conseguente corresponsione di un indennizzo, nella misura del dieci per cento del valore venale del bene, e del risarcimento dei danni subiti, nella misura dell’interesse del cinque per cento annuo del valore venale, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001.

3. Si sono costituite in giudizio l’Anas s.p.a., deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo ed eccependo l’intervenuta usucapione delle aree e la Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., la quale ha chiesto che le domande proposte siano rigettate nei propri confronti, avendo acquisito la gestione del tronco autostradale dopo la realizzazione delle opere.

4. All’udienza del 30 novembre 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’Anas. s.p.a ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sostenendo che la valutazione in ordine all’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante sarebbe riservata alla valutazione discrezionale dell’amministrazione e che, fino all’adozione di un tale provvedimento, l’occupazione senza titolo costituirebbe una mera condotta illecita dell’amministrazione, le cui conseguenze, in termini di diritti del proprietario del bene, ricadrebbero nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

6. L’eccezione è solo in parte fondata.

6.1 E’ vero che la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all’acquisizione o alla restituzione del bene è riservata alla sfera di discrezionalità dell’amministrazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 71/2015).

Nella misura in cui è volto ad ottenere una condanna delle parti resistenti all’adozione di un tale provvedimento, il ricorso è, pertanto, inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

6.2 Nella misura in cui mira al solo accertamento della illegittimità della condotta tenuta dall’Anas e a fare cessare la situazione di antigiuridicità generata con l’illecito protrarsi dell’occupazione dei terreni di proprietà della ricorrente senza definizione del procedimento espropriativo (cfr., analogamente, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 7.1.2016, n.1), la domanda proposta dalla ricorrente rientra invece nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà.

La fattispecie oggetto del presente giudizio rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è, invero, riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

Sussiste, dunque, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

7. L’Anas s.p.a. ha eccepito l’avvenuta usucapione degli immobili ai sensi dell’art. 1158 c.c. poiché le aree oggetto del contendere sono state occupate nel 1965 e l’opera stradale in questione è stata completata, con conseguente irreversibile trasformazione dei fondi, da ben più di venti anni.

8. L’eccezione non è fondata.

8.1 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito come, in linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – possa terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014).

Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”.

8.2 Alla stregua di questi principi, da cui il Collegio non intende discostarsi, deve respingersi l’eccezione di usucapione: non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c.

9. Nel merito la domanda è fondata nei limiti di seguito precisati.

9.1 E’ consolidato l’indirizzo secondo il quale l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene appreso in maniera illegittima.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo che:

i) “in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c.”;

ii) tale illecito viene a cessare solo nei casi previsti dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 (acquisizione del bene o la sua restituzione) “salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti (di natura transattiva) o l’accertamento della intervenuta usucapione nei rigorosi limiti in cui essa sia ammissibile”;

iii) l’art. 42 bis “configura un procedimento di ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc) il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione … bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo”;

iv) la scelta tra acquisizione e restituzione va effettuata dall’amministrazione (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio in materia di silenzio ai sensi degli artt. 34, comma 1, e 117, comma 3, c.p.a.), non potendo, in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alla responsabilità dell’autorità individuata dalla norma. Ne consegue che il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a., può nominare il commissario ad acta che provvederà a esercitare i poteri previsti dalla disposizione o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato (Adunanza Plenaria 9 febbraio 2016, n. 2 e 20 gennaio 2020, n. 2).

9.2 Nel caso di specie, il soggetto tenuto a porre fine all’illecita occupazione dei fondi di proprietà della ricorrente è l’Anas s.p.a.

Come affermato dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, “la società Milano Serravalle non avrebbe infatti potuto procedere all’acquisizione delle stesse, in quanto è stata incaricata della manutenzione e della gestione del tratto autostradale, per conto dell’ANAS.

E’ ben vero che il concessionario del tratto autostradale è possessore dell’area (con la possibilità di esercitare le azioni previste dal codice civile, nonché i poteri previsti dalle leggi amministrative), ma, ai fini della applicazione dell’art. 42 bis della testo unico sugli espropri, quando il tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente.

Le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario” (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020).

9.3 L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

10. Vanno invece respinte le domande volta ad ottenere l’indennizzo e il risarcimento che sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri.

Come affermato dalla giurisprudenza in più occasioni “qualora il proprietario del suolo abbia lamentato la sussistenza di una occupazione sine titulo ed abbia chiesto al giudice amministrativo l’emanazione dei rimedi di tutela previsti dall’ordinamento (e, dunque, dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri), la sentenza di accoglimento del ricorso di cognizione si deve limitare a disporre che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione o di restituzione del terreno, mentre le pretese di carattere patrimoniale (riguardanti la spettanza di un indennizzo o di un risarcimento) possono essere esaminate (dal giudice avente giurisdizione, a seconda dei casi) solo dopo che si sia chiarito quale sia il regime proprietario del terreno e, di conseguenza, quale sia il titolo in base al quale sono formulate le medesime pretese” (Cons. Stato, sez. IV, 24 giugno 2020, n. 4025; Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8559).

11. In definitiva, va accolta la domanda di condanna dell’Anas s.p.a. a far cessare l’illecita occupazione delle aree di proprietà della ricorrente, decidendo – entro il termine di sessanta (60) giorni a decorrere dalla comunicazione amministrativa o, se anteriore, dalla notifica a cura di parte della presente sentenza – se adottare un provvedimento di cd. acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 o restituire i terreni alla società; va respinta la domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo e al risarcimento dei danni.

12. L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di giurisdizione ed usucapione nel caso di occupazione acquisitiva di un tratto autostradale e sulla qualificazione dell’ente concedente come Autorità che utilizza il bene proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Sanzioni amministrative – Rating di legalità – Revoca – Elemento soggettivo.

L’art. 7 del regolamento attuativo in materia di rating di legalità, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ai commi 2 e 3, in caso di omesso rispetto, da parte dell’impresa, degli obblighi informativi, prevede in ogni caso la revoca del rating, anche laddove le sopravvenienze riguardino i soli requisiti premiali (i.e. che consentono di raggiungere un punteggio maggiore di quello base) e non incidano sul possesso dei requisiti obbligatori per il rilascio e il mantenimento del rating. Inoltre, laddove la violazione degli obblighi comunicativi sia più rilevante, riguardando un motivo ostativo all’attribuzione/mantenimento del rating, è altresì prevista la sanzione del divieto di presentazione di una nuova domanda per un certo periodo di tempo. Emerge, pertanto, che i provvedimenti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 7 cit. hanno natura di sanzioni in senso stretto, essendo diretti a reprimere la violazione degli obblighi informativi di cui al comma 1.

Pres. Volpe – Est. Vitale

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2022, proposto da Aquasalus s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Saija, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Panebianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Opus Residential S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della deliberazione n.1274/CS del 16 marzo 2022, “con la quale sono stati approvati gli atti della gara per l’appalto del servizio di gestione sociale ed assistenziale delle RR.SS.AA. di S. Piero Patti, Patti e S. Angelo di Brolo con contestuale aggiudicazione definitiva, in favore della ditta Opus Residential, limitatamente al lotto n.2, per l’importo di €.68.400,00 quale canone concessorio annuo (su una base d’asta di €.60.000,00) ed il punteggio complessivo ottenuto di 89,39 (di cui 62,03 riferiti alla qualità e 27,36 riferiti al prezzo) su 100, e limitatamente al lotto n.3, per l’importo di €.60.000,00 quale canone annuo concessorio (rispetto ad una base d’asta di €.50.000,00) e il punteggio complessivo ottenuto di 95 (di cui 65 riferiti alla qualità e 30 riferiti al prezzo) punti percentuali su 100”;

– della nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022 dell’ASP di Messina con la quale veniva comunicata l’aggiudicazione alla s.r.l. Opus Residential;

– di ogni altro atto presupposto (bando, deliberazioni o verbalizzazioni non comunicate o notificate) o consequenziale, del contratto, ove stipulato;

e per il risarcimento in forma specifica

“mediante esclusione della controinteressata ed aggiudicazione dei lavori con subentro nel contratto di appalto di cui al lotto 2, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ASP Messina al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ex art. 1226 c.c. nonché del danno curriculare, delle spese sostenute per la gara ed il procedimento.”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di OPUS Residential s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Antefatto.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina con deliberazione n. 2936/DG del 21 novembre 2019, indiceva la procedura di gara, suddivisa in tre lotti, relativa all’affidamento del servizio di gestione socio- assistenziale per le RR.SS.AA. di San Piero Patti, Patti e Sant’Angelo di Brolo (in particolare: Lotto I – RSA S. Piero Patti – CIG 8139032D4B; Lotto 2 – RSA Patti – CIG 8f39166C40; Lotto 3 – RSA S. Angelo di Brolo – CIG 8139181842).

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs n. 50/2016 (codice degli appalti), ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva prevista la possibilità per ciascun concorrente di poter partecipare a tutti e tre i lotti in gara, prevedendosi tuttavia che ogni operatore economico partecipante alla gara non potesse aggiudicarsi più di due lotti (art. 23 del bando).

L’odierna ricorrente, Aquasalus S.r.l., partecipava alla predetta procedura di gara per il lotto n.2, relativo all’appalto per il servizio di gestione sociale della RSA di Patti.

All’esito delle operazioni di gara, la società ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria, dopo la controinteressata Opus Residential, prima classificata.

Con deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022, comunicata alla ricorrente con nota protocollo n.0043381/22 del 22 marzo 2022, la stazione appaltante approvava gli atti di gara e procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 e n. 3 alla ditta Opus Residential.

Fatti rilevanti di causa.

La società Aquasalus ha impugnato la predetta deliberazione con riferimento all’aggiudicazione del lotto n. 2, contestando l’ammissione alla gara della controinteressata per il mancato possesso in capo alla società aggiudicataria Opus Residential s.r.l. dei requisiti di capacità economica e finanziaria prescritti dall’ art. 17 del bando di gara, il quale prevedeva che gli operatori economici partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare: “h) di essere in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria di cui all’art.83, comma 1, lett. b) e comma 4) del citato D. Lgs. 50/2016, L’Operatore Economico, stante la complessità della gestione del servizio, dovrà dichiarare di avere un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale del lotto (€. 1.051.200,00) nel settore oggetto dell’appalto (da intendersi come attività socio sanitaria). Si precisa che il fatturato globale ed il fatturato specifico, come sopra indicato, dovranno coincidere. Gli esercizi a cui fare riferimento sono 2016 – 2017 – 2018”.

In particolare, la società ricorrente ha sostenuto che la controinteressata (Opus Residential), avendo partecipato alla gara per due dei tre lotti, avrebbe dovuto provare di essere in possesso di un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale di ciascun lotto e, dunque nella fattispecie in esame, pari a €. 2.102.400,00.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione sanitaria resistente e l’aggiudicataria, che chiedevano il rigetto del ricorso poiché infondato in fatto e in diritto; veniva sollevata dalla Opus Residential s.r.l. eccezione preliminare di tardività del ricorso.

All’udienza camerale del 26 maggio 2022, la difesa di parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare proposta e la causa veniva rinviata per la trattazione del merito.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sull’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Preliminarmente il Collegio esamina l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata sul rilievo che il ricorso è stato notificato in data 21 aprile 2022, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della delibera sull’apposito Albo pretorio dell’ASP di Messina, avvenuta il 20 marzo 2022.

A tal fine giova evidenziare che:

– il ricorso introduttivo è stato notificato in data 21 aprile 2022;

– la pubblicazione dell’aggiudicazione sul sito aziendale è avvenuta il 20 marzo 2022, con scadenza alla data del 4 aprile 2022;

– la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus è intervenuta, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

L’eccezione è infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Erroneamente la controinteressata ha considerato il giorno 20 marzo 2022, data iniziale della pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’Albo dell’azienda sanitaria, quale data da cui far decorrere il termine di impugnazione, ostandovi espressamente la disposizione dell’art. 41 c.p.a., comma 2, secondo cui “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.

Infatti, seguendo la prospettazione della società controinteressata, il dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione andava individuato, nella fattispecie in esame, nella data del 4 aprile 2022, ultimo giorno di pubblicazione della delibera di aggiudicazione impugnata, rispetto al quale il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo.

Al riguardo, si richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “L’impugnazione dei provvedimenti amministrativi deve essere proposta entro il termine di decadenza (sessanta giorni), ai sensi dell’art. 29 c.p.a., e tale termine – entro il quale il ricorso deve essere notificato alla P.A. che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati – decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge” (T.A.R. Milano, sez. II, n.884 del 3 aprile 2018; T.A.R. Potenza, sez. I, n. 564 del 26 agosto 2014; Consiglio di Stato sez. IV, n.5973 del 11 dicembre 2013).

Il Collegio osserva però che nella vicenda de qua la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

Ne consegue che l’eccezione si appalesa infondata tenendo conto di tale circostanza, in quanto il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo rispetto alla data del 22 marzo 2022, giorno in cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo appare opportuno richiamare le coordinate ermeneutiche fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 12 del 2 luglio 2020 la quale, dopo aver ravvisato alcune incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del nuovo codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016 con l’art. 120, comma 5, del c.p.a., ha dettato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Sulla base delle superiori coordinate può affermarsi che il termine per l’impugnazione decorreva, nella fattispecie in esame, dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus, avvenuta in data 22 marzo 2022, tenuto conto che la data di tale comunicazione è precedente rispetto a quella di pubblicazione della delibera all’Albo dell’Azienda, e che la comunicazione predetta costituisce forma idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in base alla lettera e) sopra richiamata, secondo cui “sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati“.

Inammissibili sono pertanto le argomentazioni della parte controinteressata dirette a sostenere che con la pubblicazione della delibera impugnata la ricorrente era stata messa in grado di avere piena conoscenza dell’aggiudicazione, innanzi tutto perché il ricorso è tempestivo rispetto alla data di comunicazione dell’aggiudicazione del 22 marzo 2022 e la controinteressata non ha interesse a far valere i termini di pubblicazione, che sono più favorevoli alla ricorrente, e in secondo luogo perché la controinteressata non ha comunque dato prova che la pubblicazione era completa di tutti gli allegati (Adunanza Plenaria prima richiamata).

Conclusivamente sul punto, la stazione appaltante ha, sì, assolto all’obbligo di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara con la pubblicazione degli esiti della gara sul proprio sito istituzionale, ma il termine per l’impugnazione, per le ragioni sopra esposte, deve farsi decorrere dalla comunicazione della deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022 avvenuta in data 22 marzo 2022.

L’eccezione è dunque infondata e, per l’effetto, va rigettata.

Nel merito – infondatezza.

Il ricorso è infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Il Collegio rileva preliminarmente che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” (concorrenza c.d. per il mercato).

La giurisprudenza ha avuto modo di interrogarsi sulla portata dell’art. 51, comma 1, cit. rilevando come “la regola dell’art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis (…) una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un’espressa motivazione in tal senso. La ratio della previsione è auto-evidente in quanto è di “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l’affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano” (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, pronunce n. 3614/2022, n. 12050/2021 e 12051/2021).

Secondo l’orientamento maggioritario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27.9.2021, n. 6481) “un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Tant’è vero, si precisa, che ogni operatore può presentare la propria offerta in relazione a più lotti, “il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18.3.2021, n. 2350; di recente, sulla gara ad oggetto plurimo Idem 21.1.2022, n. 383).

È stato precisato in termini ancora più chiari (vedi in particolare la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4576/2022) che costituisce principio consolidato quello per cui, di regola, la gara articolata in più lotti: “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749, pronuncia richiamata anche dalla difesa dell’Amministrazione resistente).

In applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, la stazione appaltante ha correttamente valutato il possesso del requisito della capacità economica e finanziaria ancorandolo al singolo lotto, sulla base dell’assunto secondo cui ciascuno lotto costituisce una procedura a sé stante (rispetto agli altri lotti da aggiudicare).

Si evidenzia, altresì, che nella fase di espletamento della procedura di gara, l’Amministrazione sanitaria, in sede di chiarimenti ai quesiti posti dagli operatori economici, ha avuto modo di specificare che “la capacità economica deve essere pari al doppio del singolo lotto cui l’O.E. partecipa. Si precisa che la suddivisione in lotti deve essere considerata come partecipazione a singola gara e, pertanto, il requisito va dimostrato per ciascun lotto, inteso singolarmente (…)” (cfr. risposte ai quesiti n. 20 e n. 26).

L’Ente sanitario ha, pertanto, chiarito che, in caso di partecipazione a più lotti, il requisito del fatturato minimo annuo richiesto va valutato con riferimento a ciascun lotto, in un’accezione singola e non va invece “raddoppiato” o “cumulato” nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare a più lotti.

Tale interpretazione della lex specialis (rectius dell’art. 17 lettera h) risulta, peraltro, conforme alla normativa in materia di appalti laddove viene stabilito all’art. 83, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. che “La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto”; disposizione, questa, che – come sopra evidenziato – rappresenta attuazione dei principi del favor partecipationis e della libera concorrenza posti a tutela delle piccole e medie imprese.

Nella fattispecie, la controinteressata Opus Residential era in possesso del necessario requisito della capacità economica e finanziaria richiesto dalla lex specialis(quantificato e individuato dalla stessa Amministrazione sanitaria nella somma di €. 1.051.200,00): ed infatti, la stessa parte ricorrente afferma (a pagina 7 del ricorso introduttivo del giudizio) che “nell’anno 2016 il valore della produzione è pari ad €.1.991.816,00 mentre per l’anno 2017 sarebbe pari ad €.2.087.468,00 e per l’anno 2018 sarebbe pari ad €.2.187.375,00”.

Alla luce di quanto sopra esposto, essendo l’aggiudicataria in possesso del requisito economico-finanziario richiesto, il ricorso si appalesa infondato e, per l’effetto, va rigettato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), rigetta il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente FF

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

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