Atto amministrativo – Lettere raccomandate – Momento di conoscenza presunta – Individuazione.

Le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l’ufficio postale. Pertanto, la comunicazione dell’atto amministrativo, per il combinato disposto dell’art. 40, comma 3, del D.P.R. del 29 maggio 1982 n. 655 e dell’art. 1335 c.c., si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo le due seguenti modalità alternative: a) allorché provveda al ritiro del piego; b) per fictio juris (ai sensi dell’art. 1335 c.c.), al momento della scadenza del termine di “compiuta giacenza”.

Pres. Veneziani – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 351 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Calogero Sambito, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Piazza e Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ISMEA – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agridoro S.r.l.S, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del silenzio rigetto formatosi sull’istanza d’accesso ai documenti formulata dal ricorrente in data 23 dicembre 2022;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento della nota ISMEA datata 7 marzo 2023;

nonché per l’emanazione di un ordine di esibizione avente ad oggetto gli atti richiesti dal ricorrente con l’istanza d’accesso ai documenti del 23 dicembre 2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 01/03/2023 e depositato in data 02/03/2023, il ricorrente espone di essere comproprietario di un appezzamento di terreno con annessi fabbricati siti nel territorio del Comune di Licata (Ag) e confinante con un fondo rustico con fabbricati sullo stesso insistenti sito in contrada “Vallone Secco”, di proprietà dell’ISMEA – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare. Avendo appreso che il detto terreno di proprietà dell’ISMEA è stato oggetto di una compravendita, ha acquisito copia del relativo atto apprendendo che il succitato terreno è stato venduto dalla ISMEA in favore della società Agridoro s.r.l.s. e che, con apposito avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale V serie speciale n. 109 del 21 settembre 2016, l’ISMEA, in esecuzione della Determinazione del Direttore Generale n. 586 del 6 settembre 2016 ha indetto un’asta pubblica per la vendita del terreno di che trattasi.

Ritenendo illegittima la procedura di vendita posta in essere dall’ISMEA (anche in ragione della mancata comunicazione della vendita al fine di potere esercitare il diritto di prelazione quale confinante) il ricorrente, in data 23 dicembre 2022, ha formulato al predetto Istituto un’istanza d’accesso chiedendo il rilascio:

– dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale V serie speciale n. 109 del 21 settembre 2016;

– del verbale d’asta redatto dalla commissione d’asta ISMEA in data 16 novembre 2016 n. 1;

– della determinazione del Direttore Generale dell’ISMEA n. 692 del 4 settembre 2017 con cui, a seguito del mancato esercizio del diritto di prelazione, è stata autorizzata la vendita per contanti in favore della società Agridoro s.r.l.s. del terreno de quo;

– degli eventuali atti con cui è stata data comunicazione al ricorrente, quale confinante, della vendita al fine di esercitare il proprio diritto di prelazione.

2. Con il ricorso principale ha impugnato il silenzio rigetto formatosi sulla sopra citata istanza d’accesso deducendo:

1) VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 22 E SS. DELLA L. N. 241/90. VIOLAZIONE DELL’ART. 24 DELLA COSTITUZIONE. ECCESSO DI POTERE PER ARBITRIO ED INGIUSTIZIA MANIFESTA.

3. Con il ricorso per motivi aggiunti ha impugnato la nota datata 7 marzo 2023 con cui l’ISMEA, in relazione all’istanza d’accesso agli atti formulata dal ricorrente, ha rappresentato che essendo pervenuta “comunicazione di formale opposizione all’accesso da parte dell’avv. Salvatore Di Miceli, in nome e per conto della soc. Agridoro s.r.l.s. …, si procederà all’archiviazione dell’istanza in oggetto”.

4. Si è costituto l’ISMEA eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1 lett. c) c.p.a. e la irricevibilità dei motivi aggiunti proposti per tardività della relativa notifica.

5. Alla camera di consiglio fissata per la sua discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Ciò premesso, il Collegio esamina in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dal resistente ISMEA per rilevarne la fondatezza.

6.1. Nelle more del giudizio è infatti sopravvenuto il provvedimento espresso di diniego all’accesso agli atti richiesto, ovvero la nota ISMEA prot. 0009509 del 8 marzo 2023, poi impugnata con i successi motivi aggiunti. Va dichiarata pertanto l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse.

6.2. Il ricorso per motivi aggiunti è irricevibile.

Per giurisprudenza consolidata (ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 24 marzo 2015, n. 711), le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l’ufficio postale. Pertanto, la comunicazione dell’atto amministrativo, per il combinato disposto dell’art. 40, comma 3, del D.P.R. del 29 maggio 1982 n. 655 e dell’art. 1335 c.c., si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo le due seguenti modalità alternative: a) allorché provveda al ritiro del piego; b) per fictio juris (ai sensi dell’art. 1335 c.c.), al momento della scadenza del termine di “compiuta giacenza”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, il destinatario, per superare la presunzione di conoscenza di cui sopra, deve provare di essere stato, senza colpa, nell’impossibilità di avere avuto notizia dell’atto. La prova richiesta dalla legge, per poter vincere la presunzione legale, deve necessariamente avere ad oggetto un fatto o una situazione che spezza o interrompe in modo duraturo il collegamento esistente tra il destinatario ed il luogo di destinazione della comunicazione e deve, altresì, dimostrare che tale situazione è incolpevole, non poteva cioè essere superata dall’interessato con l’uso dell’ordinaria diligenza.

Nel caso di specie la nota ISMEA del 7 marzo 2023, recante il rigetto esplicito dell’istanza di accesso, deve ritenersi legalmente conosciuta dal ricorrente a decorrere dal 17 marzo 2023 (ovvero, dal tentativo di consegna, cui è seguita poi la giacenza presso l’ufficio postale). Pertanto il ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 5 maggio 2023, risulta tardivo in quanto la predetta nota del marzo 2023 avrebbe dovuto essere impugnata entro il 16 aprile 2023, ossia entro 30 giorni dal 17 marzo 2023.

7. In conclusione il ricorso introduttivo è improcedibile, mentre quello per motivi aggiunti è irricevibile.

8. Le spese possono essere compensate tenuto conto della definizione in rito del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo ed irricevibile quello per motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul momento di conoscenza delle lettere raccomandate. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Suddivisione in lotti – Art. 58 d.lgs. n. 36/2023 – Disciplina.

In materia di suddivisione delle gare di appalto in più lotti, il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023, che all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:

a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziatoobbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione(con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

Pres. Caringella – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 110 del 2023, proposto da
Sicuritalia Ivri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 816462098F, 816463993D, 8164655672, 8164660A91, 8164661B64, 8164669201, 8164674620, 8164682CB8, 8164686009, 81646924FB, 81646946A1, 8164701C66, 8164705FB2, 81647114A9, 81647157F5, 8164719B41, 8164723E8D, 816472610B, 81647347A3, 8164738AEF, 8164742E3B, 81647450B9, 81647515AB, 81647558F7, 8164760D16, 8164763F8F, 8164769486, 81647748A5, 8164780D97, 8164787361, 81647905DA, 81647916AD, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Sergio Grillo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Damiano Lipani in Roma, alla via Vittoria Colonna, n. 40;

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;Coopservice s.c.p.a.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi e Paolo Coli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, alla via Giovanni Antonelli, n. 49;Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;Vis S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;Civis S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile, Carlo Malinconico e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;Cosmopol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 16113/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a., del Ministero della Giustizia, di Coopservice s.c.p.a., di Europolice S.r.l., di Vis S.p.a., di Civis S.p.A. e di Cosmopol S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 119, co. 5, oppure gli artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, dello stato Santini, Lentini, Testa, Nilo, Coleine su delega di Coli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando pubblicato in data 14 gennaio 2020, Consip s.p.a. indiceva una procedura evidenziale preordinata all’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base al miglior rapporto qualità-prezzo, dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia.

La gara era suddivisa in trentaquattro lotti, corrispondenti al territorio geografico delle principali province italiane, in ordine ai quali il disciplinare prevedeva, al § 3.1:

a) che – in caso di partecipazione a più lotti – ciascun concorrente avrebbe potuto presentare offerta, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del d. lgs. n. 50/2016, per un numero massimo di tredici di essi;

b) che, in tal caso, il valore dei lotti non avrebbe potuto superare il 40% del valore della gara, in conformità ad apposita tabella;

c) che – in caso di partecipazione ad un numero (o per un complessivo valore) di lotti superiore a quello consentito, l’offerta sarebbe stata acquisita con riferimento ai lotti che, in valore e numero, avessero rispettato i ridetti criteri, sulla base di un ordine decrescente espressamente prefigurato.

2.- Con apposito chiarimento (n. 89), la stazione appaltante puntualizzava (a riscontro del quesito “se il vincolo (max 13 lotti o max 40% del valore di gara) [dovesse] applicarsi alla singola impresa partecipante o complessivamente a tutte le imprese/società facenti parte del medesimo gruppo ai sensi dell’articolo 2359 del Codice Civile”) che “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo non [avrebbe comportato] il venir meno dell’autonomia delle singole società dotate di personalità giuridica distinta”, di tal che “le imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c., in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, [avrebbero potuto] partecipare ed aggiudicarsi[,] ciascuna, più lotti, nel rispetto del vincolo di cui al paragrafo 3.1. del Disciplinare di gara”.

3.- Alla gara partecipava (presentando un’offerta per i lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 14, 15, 20, 22 e 26) Sicuritaria Ivri s.p.a., concorrendo con Cosmopol S.p.A. (che concorreva per i lotti nn. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 13, 30, 32, 33 e 34), Securpol Puglia S.p.A. (per i lotti nn. 5, 9, 14, 15, 21, 22, 23, 24, 25, Poliziotto Notturno S.r.l. (per i lotti nn. 12, 16, 17, 18, 19, 20) e Cosmopol Vigilanza S.r.l. (per i lotti nn. 26, 27, 28, 29).

Concluse le attività di valutazione delle offerte pervenute, la stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione di alcuni lotti (segnatamente, dei nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 31, 32, 33 e 34: dei quali, in particolare, i lotti nn. 1, 2, 3, 4, 32, 33 e 34 a favore di Cosmopol S.p.a.), nessuno dei quali a favore dell’appellante Sicuritalia: la quale, peraltro, risultava collocata, sulla scorta dei punteggi comunicati, al secondo posto in graduatoria relativamente ai lotti nn. 14 e 26, per i quali risultavano prime graduate, rispettivamente, Securpol Puglia S.p.A. e Cosmopol Basilicata S.r.l. (ora Cosmopol Vigilanza S.r.l.).

4.- Attivatasi per acquisire, a fini conoscitivi, la documentazione di gara, l’appellante veniva a conoscenza del fatto che le società indicate costituivano, di fatto, un unico gruppo societario, essendo tutte controllate dalla HCM S.p.A., ed opinava, sulla base degli elementi acquisiti ed in ragione di plurimi elementi asseritamente convergenti sotto il profilo indiziario, che le relative offerte fossero, di conserva, rinvenienti da un unitario centro decisionale: di guisa che – pur avendo, nel formale rispetto delle vincolanti prescrizioni disciplinari, ciascuna società presentato offerta per un numero di lotti inferiore a tredici ed aventi un valore complessivo inferiore al 40% di quello oggetto di gara – il ridetto centro decisionale risultava, di fatto ed in sostanza, aver concorso per un numero di lotti pari a trentadue (sui trentaquattro complessivi) e per un valore ampliamente superiore a quello ne ultra quem.

5.- Sull’assunto che il comportamento di Consip avesse complessivamente falsato gli esiti della gara (incidendo, tra l’altro – a valle della attribuzione dei punteggi per le offerte tecniche in conformità al prefigurato metodo del c.d. confronto a coppie – sulla formazione delle graduatorie cui avevano partecipato gli operatori in concorso) e valutando che l’ipotetica estromissione di Cosmopol S.p.A., Securpol Puglia S.p.A., Poliziotto Notturno S.r.l. e Cosmopol Vigilanza S.r.l. avrebbe determinato, per ciascuno di tali lotti, una sorte alternativa e prospetticamente favorevole della gara, Sicuritalia ne impugnava gli esiti con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, affidato a due motivi di doglianza, con i quali complessivamente lamentava:

a) la violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’art. 3.1. del Disciplinare, in attuazione del disposto dell’art. 51, comma 2, del Codice dei contratti pubblici;

b) l’illegittimità dell’art. 3.1. del ridetto disciplina, per la denegata ipotesi in cui esso fosse interpretato nel senso che il vincolo non si applicasse alle società che fanno capo ad un centro decisionale unitario.

6.- Nella resistenza della stazione appaltante e delle società controinteressate, con sentenza n. 16113/2022 il TAR respingeva il ricorso.

Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Sicuritalia impugna la ridetta statuizione, di cui lamenta – reiterando le disattese ragioni di doglianza – la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si sono costituite, in resistenza, oltre a Consip S.p.a. e al Ministero della giustizia, Coopservice s.c.p.a., Europolice S.r.l., Vis S.p.a., Civis S.p.A. e Cosmopol S.p.a..

Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2023, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione e definitiva come da separato dispositivo.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Importa rammentare che, con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto il primo motivo del ricorso di prime cure, sul complessivo ed argomentato assunto:

a) che le censure formulate muovessero dall’erroneo presupposto della postulata unicità della gara, la quale – per contro – era stata strutturata come “un insieme di diversi iter[recte: itinera]concorsuali – uno per ogni singolo lotto”;

b) che, per tal via, avrebbe dovuto “in radice” escludersi che le rappresentate “situazioni di collegamento/controllo” potessero aver attivato, di là della loro reale consistenza, la preclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, avendo le offerte “operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di una eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione”;

c) che, con più lungo discorso, “l’obiettivo di evitare che il confronto concorrenziale[potesse] essere falsato da offerte non formulate in maniera autonoma” non potesse, nella specie, ritenersi frustrato, “non incidendo la scelta di ciascuna impresa di partecipare a lotti diversi[…] sulle rispettive dinamiche concorsuali e sulle concrete opportunità di aggiudicazione e non determinando l’impermeabilità delle graduatorie di ciascuna procedura alcun vantaggio competitivo, mediante un ampliamento della possibilità di aggiudicazione, all’impresa (in tesi) collegata, […] opera[nte] in un contesto concorsuale del tutto distinto”;

d) che, in definitiva, l’unicità del centro decisionale avrebbe legittimato l’esclusione delle imprese ad esso appartenenti solo in caso di procedura unica (quod, appunto,non), posto che “solo in presenza di tale circostanza[…] [avrebbe potuto] ravvisarsi la lesione del principio della concorrenza, in ragione di un potenziale condizionamento dell’esito della procedura medesima”;

e) che nessun rilievo potesse avere, in diversa direzione, la previsione nella lex specialisdel limite di partecipazione: e ciò alla luce dell’orientamento (“consolidato”) per cui non sarebbe “mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazione di collegamento” (richiamandosi in tali sensi, tra le pronunce più recenti, Cons. Stato, sez. V, n. 2350/2021 e, in senso conforme, Id., n. 4726/2022)”;

f) che, al postutto, nel chiarimento n. 89 la stessa Consip aveva specificato che il vincolo di aggiudicazione “dovesse applicarsi alle imprese singole e non complessivamente a tutte le società facenti parte del medesimo gruppo ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.

2.1.- L’appellante imputa alla decisione di partire da due presupposti fallaci:

a) aver, sotto un primo profilo, erroneamente acquisito le proprie ragioni di doglianza come se fossero incentrate sul (non contestato) assunto del carattere pluristrutturato della gara suddivisa in lotti;

b) avere, sotto un secondo profilo, valorizzato la logica (in realtà non pertinente) della unicità del centro decisionale, costituente causa di esclusione ex  art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici (laddove, all’incontro, la questione atteneva alla corretta interpretazione dell’art. 51, che avrebbe dovuto essere interpretato nel senso che il limite posto dalla lex specialisnella aggiudicazione di lotti plurimi dovesse trovare applicazione nei confronti di operatori economici, che pur essendo soggetti giuridici formalmente distinti, si trovassero in una relazione di controllo e di collegamento, sì che, in definitiva, il vincolo alla partecipazione o all’aggiudicazione di più lotti dovesse complessivamente riferirsi a tutte le società controllate, al fine di evitare il consolidarsi sul mercato di posizioni di forza in capo a grandi player, tale da minare in radicela dinamicità del mercato e, in ultima analisi, l’interesse pubblico).

3.- Orbene, come è noto, il corretto intendimento delle modalità operative del c.d. vincolo di aggiudicazione, previsto dall’art. 51, comma del d. lgs. n. 50/2016 (ed oggi – nei più articolati sollecitati proprio dalla acquisizione degli orientamenti giurisprudenziali – dall’art. 58 del d. lgs. n. 58/2023, peraltro inapplicabile ratione temporis ancorché non abusivamente utile, come si dirà, in una complessiva prospettiva esegetica) ha dato luogo ad interpretazioni non (del tutto) omogenee.

Così, accanto ad una prima (e più risalente) opzione – peraltro, valorizzata dal primo giudice – secondo cui dalla introduzione, nel corpo della lex specialis, di un (discrezionale) limite di aggiudicazione dei lotti oggetto di divisato affidamento, non sarebbe in ogni caso lecito inferire un gravatorio divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazione di collegamento, un più recente orientamento (inaugurato, tra le altre, da Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481 e, ancora da ultimo, ribadito, negli esatti termini, da Id., 21 gennaio 2022, n. 383), ha inteso riflettere, con più rigoroso esito, sulla premessa per cui la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

In tale prospettiva, la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del “numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Si dovrebbe, allora, adeguatamente rimarcare che, laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria, come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa (al segno che l’art. 51, comma 1 cit. – dettato in recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, in conformità al criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della l. n. 11/2016 – impone una congrua e circostanziata motivazione, nel corpo degli atti indittivi o nelle “relazioni uniche” di cui agli artt. 99 e 139, del mancato frazionamento: cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; Id., sez. III, 12/02/2020, n. 1076), il vincolo quantitativo di aggiudicazione (come, prima ancora, l’eventuale limitazione del numero di offerte proponibili in relazioni ai singoli lotti: cfr. art. 51, comma 2) postula solo – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – la espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori” per l’affidamento selettivo.

In altri termini, laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2020 n. 4361) – proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato: cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016 cit.) – il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale.

Se è, perciò, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali, non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.

Sicché è parso corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.

Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – abbia specificamente voluto, nei termini illustrati e come nella specie, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici.

Né si tratterebbe di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad un caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico” (cfr. ancora Cons. Stato, sez. V, n. 6481/2021 cit.).

3.1.- Il maturato revirement è stato, più di recente, acquisito e, in certa misura, temperato dalla precisazione che – così come la scelta, nei chiariti sensi discrezionale, per la (vincolante) prefigurazione del vincolo è rimessa alla valutazione della stazione appaltante – anche la decisione di strutturarlo in guisa più stringente (riservandolo, estensivamente, anche alle società componenti di un unico gruppo od organizzazione societaria) spetti, in termini altrettanto discrezionali, alla medesima stazione appaltante.

In tale prospettiva, in definitiva, la questione sarebbe (sempre) rimessa alla previsione –necessariamente espressa, non potendosi desumere un vincolo implicito – della lex specialis.

3.2.- Il Collegio non ritiene di sottacere che – mentre la prima opzione, avallata dalla sentenza impugnata, deve considerarsi ormai senz’altro superata (se non altro perché, portata alle coerenti conseguenze, finisce per risolversi in un limite arbitrario e privo di fondamento positivo alla facoltà di strutturazione della legge di gara riconosciuta alla stazione appaltante) – la terza (e più recente) interpretazione non pare esente da qualche incoerenza: e ciò in quanto, mentre non è dubbio che l’opzione distributiva rappresenti, in sé, il plausibile esito di una valutazione discrezionale (proprio perché non imposta), la dequotazione della forza dei rapporti societari tra gli operatori concorrenti (che finisce per discendere dalla ritenuta disponibilità delle concrete modalità operative del vincolo quantitativo di aggiudicazione, in presenza di imprese facenti parte di gruppi unitariamente organizzati ed uniformemente diretti) si pone, in qualche misura, in contraddizione con la logica distributiva, operante nella chiarita prospettiva antitrust (sì che la regola finisce per recare in se stessa, secondo le modalità della relativa formulazione, le possibilità di una sua concreta, e sia pure marginale, elusione).

Si vuol dire, con ciò, che – una volta che la stazione appaltante non si fosse limitata a stabilire di suddividere l’affidamento in una pluralità di lotti, ma abbia, nell’esercizio delle proprie più ampie facoltà programmatiche, inteso limitare, in qualunque misura, la possibilità di affidamenti plurimi e cumulativi, finirebbe per suonare alquanto distonico, e non privo di un tratto di elusività, legittimare forme di accaparramento dei lotti ad opera di grandi player di mercato e autorizzare, di fatto, il superamento dei limiti di affidamento tramite una studiata organizzazione degli assetti societari di gruppo.

3.3.- Sta di fatto, in ogni caso – e non è chi non veda come si tratti, nel delineato quadro esegetico, di circostanza di peso – che, sul piano positivo, è proprio questa la scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36/2023, che all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:

a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziatoobbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione(con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

3.4.- Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne).

Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili.

Non è, tuttavia, lungo questo crinale che deve comporsi la lite.

3.5.- Vale, invero, rimarcare che – proprio in ragione delle rammentate e diffuse incertezze giurisprudenziali – Consip s.p.a. non aveva omesso di riscontrare, come si è rammentato nella narrativa in fatto, un apposito quesito sul punto, espressamente chiarendo il proprio intendimento nel senso della esclusione del vincolo di aggiudicazione aggravato.

Siffatta precisazione (sia pure fondata su argomento in sé erroneo: ma, trattandosi di quaestio volutatis, la circostanza non rileva, posto che plus est in re quam in existimatione eius: arg. ex art. 1970 c.c.) ha, all’evidenza, inciso sull’affidamento degli operatori economici, indotti alla formalizzazione delle proprie offerte ed alla elaborazione delle proprie ragionevoli aspettative di vantaggio proprio sulla scorta delle (autovincolanti) prescrizioni di gara.

Se ne trae, perciò, argomento nel senso che – ancorché non meriti di essere condiviso, per le vicende ancora regolate dall’art. 51, comma 3 d. lgs. n. 50/2016, l’intendimento di una (già) necessaria indicazione espressa in re della legge di gara, il cui silenzio debba per tal via intendersi de plano quale significativo di una implicita opzione negativa, così come vorrebbero le parti intimate – il principio di affidamento, correlato alla precisione del chiarimento reso dalla stazione appaltante risulta decisivo, sul piano del fatto, ai fini della esclusione, nella specie, del limite in danno delle società infragruppo.

Al qual fine – si deve soggiungere, avuto comprensivo riguardo alle ulteriori coloriture censorie – la questione della unicità del centro decisionale appare (come è chiaro già in Cons. Stato, sez. V, n. 6481/2021, che giova richiamare sul punto) del tutto irrilevante.

4.- È, allora, negli evidenziati sensi – i quali, implicando un apprezzamento di complessiva correttezza dell’operato della stazione appaltante, appaiono assorbenti di ogni altro rilievo – che l’appello deve essere, in definitiva, respinto, dovendosi con ciò confermare, sia pure con più articolata e dislocata motivazione, la decisione impugnata.

Sussistono i presupposti, avuto riguardo alle obiettive incertezze della materia del contendere, per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

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