Contratti della p.a. – Servizi analoghi – Servizi identici – Nozione – Differenze.

I servizi analoghi (o similari) designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi gara, dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato. Pertanto, il settore oggetto dell’appalto non è solo quello identico, ma anche quello che può ritenersi inerente all’oggetto dell’appalto secondo ragionevoli criteri di analogia o collegamento e la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale l’appalto afferisce. È stato in tal senso affermato che mentre il “servizio identico” postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto.

Pres. Pasanisi – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 157 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariangela Crisci, Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Baronissi, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Nasce Un Sorriso Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della comunicazione priva di protocollo, avvenuta a mezzo p.e.c. in data 17.1.2023, con cui veniva comunicata all’odierna ricorrente “l’esclusione dalla gara in oggetto per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara», in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della nota prot. 501 del 19.1.2023, con cui il Direttore/RUP, confermava l’esclusione della ricorrente ritenendo “che il soggetto concorrente Progetto 2000 sia carente del requisito attestante il possesso della capacità tecnico-organizzativa: “essere in possesso dei 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico oggetto di gara e in servizi similari”, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara di apertura della documentazione amministrativa, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

ove necessario,

– del Bando di gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Disciplinare di Gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale il 13/2/2023:

sempre per la declaratoria di nullità e/o inesistenza, nonché per l’annullamento,

– della comunicazione priva di protocollo, avvenuta a mezzo p.e.c. in data 17.1.2023, con cui veniva comunicata all’odierna ricorrente “l’esclusione dalla gara in oggetto per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara», in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della nota prot. 501 del 19.1.2023, con cui il Direttore/RUP, confermava l’esclusione della ricorrente ritenendo “che il soggetto concorrente Progetto 2000 sia carente del requisito attestante il possesso della capacità tecnico-organizzativa: “essere in possesso dei 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico oggetto di gara e in servizi similari”, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara di apertura della documentazione amministrativa, n. 1 del 17.1.2023, nella parte in cui «rileva che dalla documentazione prodotta emerge un’esperienza nello specifico settore di gara (centro sociale polifunzionale per disabili) di n. 5 (cinque) mesi a fronte dei n. 36 mesi richiesti dall’art. 6 comma 3 lettera a del disciplinare di gara», nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

ove necessario,

– del Bando di gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Disciplinare di Gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Crisci Massimino, Torre Andrea, Ferrara Angela;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Sociale Valle dell’Irno ha indetto procedura di gara per «l’affidamento della gestione del centro sociale polifunzionale per disabili “Betty Faiella” residenti nei comuni dell’ambito S6».

Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale, gestore uscente del servizio, ha preso parte alla gara ed è stata esclusa con pec del 17.1.2023 “per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara”.

A seguito di istanza di ritiro in autotutela, la stazione appaltante, con nota prot. 501 del 19.1.2023, ha confermato l’esclusione.

2. La società Progetto, con atto notificato e depositato il 23 gennaio 2023, è insorta avverso il provvedimento di esclusione, articolando i seguenti motivi, appresso sintetizzati;

“1. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: la comunicazione di esclusione è nulla ex art. 21 septies l. 241/1990, in quanto priva degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo;

“NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’esclusione, non adeguatamente motivata, è stata illegittimamente adottata in difetto dei relativi presupposti;

“3. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: la comminata esclusione è altresì invalida in ragione della mancata attivazione del doveroso soccorso istruttorio;

“4. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’amministrazione, adita in sede di autotutela, avrebbe dovuto ritirare l’atto gravato in quanto radicalmente nullo.

3. Con decreto n. 40 del 24 gennaio 2023 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche, disponendo l’ammissione con riserva della ricorrente alle fasi successive della procedura di gara.

4. Si è costituito il Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6, che ha chiesto rigettarsi il ricorso in ragione della sua infondatezza.

5. In data 7 febbraio 2023 è intervenuta ad opponendumNasce Un Sorriso Società Cooperativa Sociale, unica altra concorrente presente in graduatoria, chiedendo la reiezione del ricorso.

6. Con atto di motivi aggiunti notificati il 10 febbraio 2023 e depositati il successivo 13 febbraio la ricorrente, tenuto conto del deposito in giudizio del verbale n. 1/2023 della commissione di gara, ha formulato le seguenti ulteriori censure:

“5. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 OCTIES L. 241/1990. INCOMPETENZA ASSOLUTA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’esclusione è illegittima per essere stata disposta dalla commissione, organo incompetente ad adottare un provvedimento espulsivo;

“6. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. INCOMPETENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’interpretazione fatta propria dalla commissione è erronea e si scontra con l’espressa formulazione della lex specialis.

7. Alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2023, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, su istanza concorde delle parti la causa è stata rinviata alla successiva camera di consiglio del 22 febbraio 2023.

8. Con ordinanza n. 99 del 22 febbraio 2023 è stata accolta la domanda cautelare.

9. La ricorrente ha depositato in atti la determina n. 38 del 6 febbraio 2023, con cui l’appalto le è stato aggiudicato, nonché il verbale di esecuzione anticipata.

10. Previo deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica del 17 maggio 2023 la causa è stata introitata in decisione.

11. Risultano fondati, con portata assorbente, il secondo motivo del ricorso introduttivo e il secondo (rubricato come sesto) motivo dell’atto di motivi aggiunti, a mezzo dei quali la ricorrente censura il difetto dei presupposti della disposta esclusione, avendo comprovato lo svolgimento di “servizi similari” come richiesto dalla lex specialis.

11.1. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato che i servizi analoghi (o similari) designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi gara, dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608).

Pertanto, il settore oggetto dell’appalto non è solo quello identico, ma anche quello che può ritenersi inerente all’oggetto dell’appalto secondo ragionevoli criteri di analogia o collegamento (Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568) e la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale l’appalto afferisce (Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5944).

È stato in tal senso affermato che:

– “mentre il “servizio identico” postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 15 novembre 2018, n. 1473);

– “nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando; aggiungasi che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227).

La medesima giurisprudenza ha ulteriormente precisato che l’appartenenza al medesimo settore imprenditoriale costituisce un mero indice di analogia tra i servizi, senza implicare alcun automatismo; l’essenza della valutazione di analogia risiede, infatti, nel riscontro di una similitudine “tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti” (Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227, cit.).

Tanto proprio alla luce della ratio delle clausole della lex specialis che richiedono ai partecipanti di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, ravvisabile nella finalità “di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 8 marzo 2019, n. 231); ratio che verrebbe frustrata laddove attraverso il ricorso alla nozione di servizio “analogo” si finisse per consentire il sostanziale aggiramento dei requisiti tecnico- professionali posti a base di gara.

11.2. Orbene occorre rilevare come, nel caso di specie:

– oggetto dell’affidamento sia la gestione di una struttura semi-residenziale (Centro Sociale Polifunzionale) destinata a “disabili adulti e minori dagli 11 ai 18 anni, autonomi e semiautonomi” in favore dei quali è previsto lo svolgimento anche di “progetti individualizzati di tipo socio-educativo…con impegno diretto non inferiore a 35 ore a settimana”. La disciplina di gara precisa che l’intervento, nel suo complesso, “deve dare vita ad una vera e propria rete di sostegno dei soggetti ritenuti più deboli potenzialmente più esposti a processi di esclusione dal contesto sociale. Il target deve, a conclusione del progetto, risultare più omogeneo possibile relativamente alle seguenti abilità di base: capacità di gestione della vita quotidiana; igiene e cura di sé; capacità di orientamento e conoscenza dei luoghi; capacità di stabilire relazioni interpersonali, di gruppo e familiari” “(artt. 3 C.S.A.);

– il disciplinare di gara (art. 6, n. 3, lettera a) richiedeva, quale requisito di capacità tecnico- organizzativa “di essere in possesso di 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico del servizio oggetto di gara e servizi similari (non possono essere cumulati i servizi svolti contemporaneamente in periodo coincidenti) di esperienza antecedenti la data di scadenza del bando nella gestione di servizi nel settore oggetto della gara a favore di amministrazioni o enti pubblici”;

– la ricorrente, sulla base della documentazione prodotta, risulta in possesso di 71 mesi di esperienza nel servizio di assistenza domiciliare, di cui n. 48 mesi nel “servizio di assistenza domiciliare socio assistenziale per anziani e disabili (ADS)”; per quanto riguarda invece la gestione di un “centro sociale polifunzionale per disabili” può vantare unicamente l’esperienza acquisita proprio presso il centro Betty Faiella (per n. 5 mesi) in qualità di gestore uscente;

– l’esclusione è stata disposta “per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett. a del Disciplinare di Gara” (cfr. comunicazione del 17 gennaio 2023); dal verbale n. 1 del 17 gennaio 2023 emerge che “dalla documentazione prodotta emerge l’esperienza nello specifico oggetto di gara (centro sociale polifunzionale per disabili) di n. 5 mesi a fronte dei n. 36 mesi richiesti dall’art. 6 comma 3 lettera a del disciplinare di gara. Le altre attività documentate dal concorrente quale esperienza non rientrano nell’ambito oggetto di gara in quanto si riferiscono a servizi sostanzialmente diversi rispetto alla gestione di un centro sociale polifunzionale per disabili (assistenza domiciliare sociale ed integrata) pertanto viene esclusa”.

11.3. Tanto premesso, considerato che la formulazione della lex specialis era inequivoca nel far riferimento non solo al “settore specifico del servizio oggetto di gara” ma anche a “servizi similari”, ritiene il Collegio che i servizi documentati dalla ricorrente siano da ricomprendere nella categoria dei servizi con caratteristiche similari a quello oggetto di affidamento, in quanto: a) ricadono nel medesimo settore imprenditoriale al quale afferisce l’affidamento, ovvero il settore dei servizi sociali e socio-assistenziali; b) risultano in larga parte rivolti proprio a persone con disabilità, con conseguente identità di utenti finali (e relative caratteristiche); c) appaiono affini anche sotto il profilo del contenuto prestazionale, atteso che l’assistenza domiciliare socio-assistenziale consiste (cfr. Catalogo dei servizi residenziali, semiresidenziali, territoriali e domiciliari di cui al Regolamento di attuazione della L.R. 11/2007) “in interventi da fornire ai cittadini al fine di favorire la permanenza nel loro ambiente di vita, evitando l’istituzionalizzazione e consentendo loro una soddisfacente vita di relazione” e prevede non solo prestazioni di “aiuto” (“alla persona nello svolgimento delle normali attività quotidiane”; “per l’igiene e la cura della persona” etc. etc) ma anche attività di tutoraggio educativo e di sostegno piscologico.

Pertanto, la tesi propugnata dall’amministrazione resistente e dall’interventore, volta a restringere l’ambito di partecipazione alla procedura solo a chi abbia svolto servizi identici a quello da affidare (i.e. solo servizi semi residenziali, con esclusione dell’assistenza domiciliare), risulta in contrasto con le stesse previsioni della lex specialis, oltre a collidere con i princìpi della concorrenza e della massima partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

Non può infatti obliterarsi che “è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di ‘servizio analogo’ va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

12. In conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.

12.1. Le spese, nei rapporti con l’amministrazione, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, mentre possono essere compensate con l’interventore ad opponendum.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto, annulla il gravato provvedimento di esclusione.

Condanna il Consorzio Sociale Valle dell’Irno al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Compensa le spese con l’interventore ad opponendum.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

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