Sommario: 1. Premessa. – 2. La genesi e la funzione dei protocolli di legalità nell’ordinamento italiano. – 3. Il dibattito giurisprudenziale sulla natura dei protocolli di legalità. – 4. Coordinate ricostruttive per un’esatta qualificazione giuridica dei protocolli di legalità – 5. Le conferme tratte dal diritto dell’Unione europea. – 6. Protocolli di legalità, definitività dell’accertamento penale e nuove direttive europee in materia di appalti pubblici.
 
 
1. Una recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea – pronunciata il 22 ottobre 2015 in causa C-425/14 – ha affrontato una questione di particolare attualità nell’ordinamento italiano: la compatibilità col diritto europeo dei cd. ‘protocolli di legalità’ finalizzati a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici[1].
La sentenza scaturisce dal rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano che ha chiesto alla Corte di giustizia di verificare se sia compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE – che ha tipizzato a livello europeo le cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche – l’art. 1, co. 17 della legge italiana 6 novembre 2012, n. 190[2] secondo cui le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara»[3].
Alla luce della decisione del giudice europeo l’occasione che si offre al presente studio è quella di ripercorrere e approfondire il tema dei protocolli di legalità sotto il duplice profilo della loro funzione e della loro natura giuridica.
La diffusione dei protocolli di legalità nelle gare d’appalto conferma infatti come nel nostro ordinamento si assista oramai allo stabile utilizzo di istituti tipici del diritto civile (come ad esempio gli accordi, le convenzioni, le intese) per regolare ampi settori di competenza della pubblica amministrazione[4].
Il fenomeno, com’è stato giustamente evidenziato, è la diretta conseguenza dell’evoluzione complessiva subìta dal diritto amministrativo che ha progressivamente perso – ma non abbandonato – le caratteristiche di specialità di molte sue componenti[5].
Si è verificata in questo modo una transizione da un modello di amministrazione di tipo autoritativo, e fortemente ingerita nella vita della collettività, a un modello più aperto alla ricerca del consenso dei destinatari nel quale determinate attività possono essere efficacemente svolte anche attraverso moduli privatistici che coesistono con quelli pubblicistici[6].
Esattamente questa è allora la situazione che si può riscontrare grazie alla diffusione dei protocolli di legalità: l’esistenza di accordi amministrativi in cui convergono profili consensuali e momenti tipicamente autoritativi propri della cd. «arte di amministrazione» diretta alla cura degli interessi pubblici[7].
 
 
2. I protocolli di legalità hanno tratto origine in Italia dalla prassi amministrativa nel settore delle cd. “grandi opere” per garantire maggiore trasparenza ai processi decisionali pubblici e prevenire l’insorgenza di fenomeni corruttivi derivanti dall’infiltrazione delle organizzazioni criminali di stampo mafioso[8].
Dopo alcuni iniziali interventi della giurisprudenza del Consiglio di Stato – che si era interrogato sulla portata cogente dei protocolli di legalità – ed era pervenuto a una risposta sostanzialmente affermativa[9], il legislatore nazionale ha introdotto l’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006.
Con questa norma ha stabilito che i soggetti aggiudicatori di opere strategiche possono stipulare «appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano». Tali accordi devono prevedere «l’adozione di protocolli di legalità che comportino clausole specifiche di impegno, da parte dell’impresa aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con la possibilità di valutare il comportamento dell’aggiudicatario ai fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali prescrizioni». Gli accordi sono «vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori».
Con l’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 il legislatore italiano ha specificamente consacrato la funzione dei protocolli di legalità: rafforzare la tutela della legalità e prevenire le infiltrazioni delle organizzazioni criminali nelle procedure di affidamento di contratti pubblici[10]. In particolare ha chiarito che i protocolli di legalità sono atti che obbligano le imprese che partecipano alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici a tenere in futuro (ossia, in prevalenza, durante l’esecuzione del contratto sotto pena di risoluzione del vincolo negoziale stretto con l’amministrazione) determinate condotte finalizzate ad assicurare una tutela anticipata contro i tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata.
In seguito all’introduzione dell’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 il Consiglio di Stato ha avuto occasione di soffermarsi nuovamente sulla portata obbligatoria delle clausole contenute nei protocolli di legalità. È così pervenuto alla conclusione che i protocolli di legalità configurano un «sistema di condizioni» che vanno necessariamente accettate in offerta dalle imprese partecipanti alle gara d’appalto pubbliche. Accettando le clausole contenute nel protocollo di legalità al momento della presentazione della domanda le imprese si vincolano infatti a serbare determinati comportamenti doverosi che conducono all’estromissione dall’appalto in caso di loro violazione[11].
Sulla scia del Consiglio di Stato si è posta più tardi anche l’AVCP (ora ANAC) che ha affermato che i protocolli di legalità tendono ad assicurare la trasparenza nell’esecuzione di un contratto pubblico e a prevenire i tentativi di infiltrazione mafiosa. A tal fine le amministrazioni devono inserire nei bandi di gara l’obbligo per i concorrenti di accettare le clausole dei protocolli di legalità come condizione per partecipare alla procedura di aggiudicazione. La mancata accettazione delle clausole contenute nei protocolli di legalità conduce all’esclusione del concorrente dalla gara atteso che tali clausole discendono da norme imperative di ordine pubblico connesse al contrasto della criminalità organizzata nel settore degli appalti[12].
Seppure con riferimento all’art. 176, co. 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 – norma, si ripete, dettata per la materia delle cd. «grandi opere» – sia il Consiglio di Stato sia l’AVCP erano quindi pervenuti alla iniziale conclusione che costituiscono legittime cause ostative sia la mancata accettazione, in sede di offerta, delle clausole contenute nei protocolli di legalità da parte dei concorrenti, con conseguente esclusione dalla procedura di gara; sia il mancato rispetto delle medesime clausole in fase di esecuzione del contratto, con possibilità di risoluzione del vincolo negoziale da parte dell’amministrazione.
 
 
3. È in questo contesto che è intervenuto l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 che, come noto ha dettato, per la prima volta in Italia, apposite norme per prevenire e contrastare la corruzione nel settore pubblico.
Con la norma appena menzionata il legislatore nazionale ha esteso l’applicazione dei protocolli di legalità a ogni appalto pubblico e ha generalizzato la regola secondo cui le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Sul piano sostanziale l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 pone in evidenza il problema, non secondario, della natura giuridica dei protocolli di legalità su cui allo stato si registrano due differenti orientamenti giurisprudenziali.
Secondo un primo orientamento i protocolli di legalità avrebbero valore di atti programmatici privi, in quanto tali, di forza cogente per la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria della gara. Essi, in particolare, sarebbero da qualificare come «atti politici di indirizzo» inidonei a vincolare le amministrazioni nell’esercizio della loro attività istituzionale[13].
Il ragionamento che sorregge tale orientamento riposa sulla premessa per cui l’ammini­strazione è soggetta solo al principio di legalità, cioè a norme di legge di rango primario o secondario: i protocolli di legalità, essendo atti politici a contenuto programmatico, non potrebbero mai condizionare lo svolgimento dell’attività delle singole amministrazioni dato che ad esse sole spetta, nell’esercizio della propria discrezionalità, adeguare i propri atti amministrativi all’indirizzo politico vigente.
Secondo un diverso orientamento i protocolli di legalità sarebbero invece strumenti convenzionali che legano le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese che con esse contrattano.
Più in particolare i protocolli di legalità andrebbero qualificati come «accordi fra pubbliche amministrazioni» ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990 e servirebbero a disciplinare attività di interesse comune che attengono alla prevenzione del fenomeno mafioso nel settore degli appalti pubblici[14].
Ora entrambe le ricostruzioni teoriche prestano il fianco a qualche rilievo di ordine critico di cui occorre dare rapido conto.
La prima tesi non appare condivisibile perché, propendendo per la natura solo programmatica e non vincolante dei protocolli di legalità, li riduce al rango di documenti privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza. Ciò sembra porsi in contrasto con la stessa finalità perseguita dai protocolli di legalità: contrastare l’insorgenza di fenomeni corruttivi nelle gare d’appalto.
La seconda tesi appare invece preferibile nelle sue coordinate generali, ma non si può comunque omettere di rilevare che l’adesione ai protocolli di legalità, più che corrispondere a una scelta concordata tra il privato e l’amministrazione, sembra discendere da una sostanziale imposizione di quest’ultima[15].
La tesi della natura convenzionale dei protocolli di legalità (dalla quale si fa discendere la loro vincolatività) può dunque essere accolta non senza considerare che l’autonomia del privato di accettare o meno le clausole in essi contenute appare sostanzialmente condizionata dalla volontà unilaterale della pubblica ammini­stra­zione.
Vedremo nel prossimo paragrafo come il profilo da ultimo segnalato sia essenziale per comprendere l’esatta qualificazione giuridica dei protocolli di legalità.
 
 
4. Punto di partenza della riflessione che si intende condurre è ancora una volta la formulazione dell’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012: le «stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara»[16].
Secondo una parte della giurisprudenza amministrativa – che ha provato a interpretare la norma in senso estensivo – con i «protocolli di legalità le amministrazioni aggiudicatrici assumono l’obbligo di inserire nei bandi e negli altri atti di indizione di gare, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole intese alla prevenzione, al controllo e al contrasto delle attività criminali, nonché alla verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro; a loro volta nei medesimi protocolli è specularmente stabilito l’obbligo, gravante in capo a ogni impresa partecipante a una procedura di affidamento di un pubblico contratto, di rendere una dichiarazione, sottoscritta dai legali rappresentanti, recante vari impegni (declinati anali­ticamente negli stessi protocolli), da assumere nei confronti della stazione appaltante»[17].
Tale posizione non può essere pienamente condivisa.
L’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012, in maniera inequivocabile, si riferisce soltanto al mancato «rispetto» delle clausole contenute nei protocolli di legalità. L’uso del vocabolo «rispetto» nel testo legislativo sta a significare che le clausole inserite nei protocolli di legalità riguardano comportamenti vincolanti solo dopo la stipula del contratto e quindi nella fase esecutiva dell’appalto. Difatti è solo in questa fase che la violazione dei protocolli dispiega la propria efficacia nei confronti dell’aggiudicatario e può per conseguenza condurre alla risoluzione del sinallagma contrattuale stretto con la stazione appaltante secondo le regole ordinarie del codice civile.
Quanto invece alla fase preliminare di aggiudicazione dell’appalto – retta dalle regole dell’evidenza pubblica – la formulazione della norma lascia intendere che i protocolli di legalità, tutte le volte in cui sono espressamente richiamati dal bando o dall’avviso di gara, formano parte integrante della disciplina che regola la procedura concorsuale.
In tal caso i protocolli di legalità smettono di essere semplici accordi fra amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/­1990 e assurgono al rango di veri e propri atti amministrativi con portata generale nei confronti dei concorrenti.
La conseguenza è che essi si impongono alle imprese partecipanti alla gara con l’effetto tipicamente autoritativo dei provvedimenti amministrativi[18]. Così intesi i protocolli di legalità danno luogo a una fattispecie negoziale che presenta marcati risvolti pubblicistici: fattispecie in cui il momento autoritativo tipico del provvedimento amministrativo non permea la fase di formazione dell’accordo, ma si manifesta integralmente nei confronti dei terzi destinatari degli effetti dell’accordo medesimo[19].
Tale circostanza induce allora a propendere, più correttamente, per un’equiparazione dei protocolli di legalità agli altri atti amministrativi che formano la lex specialis di gara. I protocolli di legalità danno luogo a una regolamentazione giuridica che solo all’apparenza assume la veste del negozio di diritto privato e che nella sostanza sottende una schema provvedimentale pubblicistico[20].
Consegue da ciò che la previa accettazione in fase di gara delle clausole contenute nei protocolli di legalità si traduce in un adempimento che non muta la posizione dei concorrenti nei confronti della stazione appaltante: e ciò per la semplice ragione che gli atti di gara, tra cui rientrano anche i protocolli di legalità, formano un tessuto normativo che i concorrenti si impegnano a rispettare per il solo fatto di partecipare alla procedura concorsuale.
L’accettazione delle clausole contenute nei protocolli di legalità diviene così una conseguenza implicita alla richiesta del concorrente di partecipare alla gara nel rispetto della rego­lamentazione speciale elaborata dall’amministrazione[21].
Si comprende così perché l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 si riferisca soltanto al mancato «rispetto», e non anche alla mancata accettazione in offerta, delle clausole contenute nei protocolli di legalità: quasi a significare che l’accettazione dei protocolli, al pari degli altri atti predisposti dalla stazione appaltante, è insita nella stessa domanda di partecipazione alla gara inoltrata dal concorrente; mentre è solo in fase di esecuzione del contratto che l’amministrazione deve misurare l’effettivo «rispetto» del protocollo e delle sue clausole[22].
Questa conclusione sembra peraltro avvalorata dalle recenti innovazioni legislative introdotte nella materia dei contratti pubblici. Il riferimento è al d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (convertito in legge n. 114/2014) che tuttavia potrebbe aver fortemente ridimensionato l’effetto innovativo della causa di esclusione introdotta dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012.
Come noto l’art. 39, co. 1 del d.l. 90/2104 ha modificato l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo il comma 2-bis ai sensi del quale la «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Ha poi modificato anche il successivo art. 46 del d.lgs. n. 163/­2006 aggiungendovi il comma 1-ter ai sensi del quale le «disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»[23].
In base al combinato disposto delle due norme è da ritenere che qualunque irregolarità essenziale che inficia la regolarità della domanda di partecipazione e dell’offerta può essere sanata dal concorrente pagando una sanzione pecuniaria alla stazione appaltante[24].
Ora, interpretando l’art. 46 del d.lgs. n. 163/­2006, l’ANAC ha di recente ribadito che la dichiarazioni con cui i singoli concorrenti accettano in offerta le clausole contenute nei protocolli di legalità non attengono a elementi essenziali dell’offerta e pertanto eventuali carenze dichiarative imputabili ai concorrenti devono ritenersi «sanabili»[25].
L’intervento dell’ANAC è quindi servito a chiarire che la mancanza in offerta della dichiarazione relativa all’accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità non può mai condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, ma deve indurre la stazione appaltante ad avviare l’eventuale procedimento di regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.
Ciò sembra confermare che i protocolli di legalità, sul piano sostanziale, si inseriscono nel contesto pubblicistico che disciplina lo svolgimento della procedura volta a individuare la controparte negoziale della stazione appaltante[26].
 
 
5. Un supporto alla tesi qui avanzata si può trarre anche dalla sentenza C-425/14 della Corte di giustizia che, come anticipato, ha preso posizione sulla compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo[27].
Giova ricordare che la sentenza ha deciso la questione interpretativa proposta dal Consiglio di Stato italiano: ovverosia se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE permettano alle stazioni appaltanti di escludere da una gara i concorrenti che non abbiano accettato nella loro offerta le clausole contenute nei protocolli di legalità volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dei contratti pubblici.
Bisogna subito evidenziare che la Corte europea ha risposto in modo affermativo alla questione pregiudiziale sollevata dal giudice italiano e ha precisato che le amministrazioni nazionali possono legittimamente escludere da una gara d’appalto un concorrente che non abbia accettato in offerta le clausole contenute in un protocollo di legalità[28].
Nel fare ciò ha tuttavia seguito un percorso argomentativo che si è in larga parte distaccato dal quesito interpretativo formulato dal giudice rimettente. La Corte ha infatti pronunciato il giudizio di compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo non in riferimento all’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE, bensì in riferimento ai principi generali dell’ordinamento eurounitario: ciò in quanto «l’appalto pubblico di lavori di cui trattasi nel procedimento principale è di un valore inferiore alla pertinente soglia di applicazione di tale direttiva»[29] e quindi «l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non trova applicazione»[30].
Nell’ottica della Corte europea il mancato superamento della soglia comunitaria è il motivo per cui, nel caso di specie, non possono trovare applicazione le direttive in tema di appalti pubblici, ma solo i principi generali dell’ordinamento europeo.
Così argomentando la Corte ha deciso di pronunciarsi sul quesito pregiudiziale posto dal giudice italiano solo per la «sussistenza di un interesse transfrontaliero certo» atteso che alla gara avevano partecipato «imprese che non hanno sede in Italia»[31].
Al contempo ha però riformulato la domanda pregiudiziale nel seguente modo: «se le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso da una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità»[32].
Impostate le premesse del successivo ragionamento la Corte ha osservato che i protocolli di legalità, «ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici», sono idonei a «rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti»[33]. Per conseguenza «non si può ritenere che l’obbligo di dichiarare l’accettazione degli impegni contenuti in un protocollo di legalità sin dall’inizio della partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di un appalto ecceda quanto necessario al fine del raggiungimento degli obiettivi perseguiti»[34].
La conclusone a cui la Corte è pervenuta è stata in linea con le sue premesse: «le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici»[35].
Ora dall’analisi della sentenza della Corte europea emergono un dubbio e una conferma alle riflessioni sin qui condotte.
La conferma si ha quanto alla natura giuridica dei protocolli di legalità. Bisogna infatti notare che tra i principi richiamati per giustificare la compatibilità dei protocolli di legalità col diritto europeo la Corte di giustizia ha incluso anche il «principio di proporzionalità»[36]. Essa ha dichiarato che le clausole contenute nei protocolli di legalità, per poter essere valide, devono essere conformi al principio di proporzionalità, cioè al principio ordinatore dell’attività amministrativa a livello europeo e a livello nazionale[37].
Ha poi aggiunto che eventuali clausole dei protocolli di legalità che violino il principio di proporzionalità non possono mai avere efficacia vincolante nei confronti dei candidati all’ag­giu­di­ca­zione di una gara d’appalto pubblica.
Ora è evidente che il riferimento al principio di proporzionalità conferma ulteriormente la natura amministrativa dei protocolli di legalità. Lo può dimostrare il seguente ragionamento[38]: se il principio di proporzionalità rappresenta il principale limite all’attività amministrativa (e l’affermazione non dà ormai adito ad alcuna incertez­za), anche la redazione dei protocolli di legalità (che attività amministrativa pur sempre è) deve mettere capo a clausole proporzionate rispetto ai fini che la stazione appaltante intende perseguire nell’e­sercizio della propria funzione organizzativa[39].
Diversamente ragionando non si spiegherebbe perché la Corte europea abbia richiamato proprio il principio di proporzionalità: cioè il principio che costituisce un argine legale alla naturale elasticità del potere amministrativo (discrezionale)[40]. Il riferimento al principio di proporzionalità appare quindi l’indizio più significativo della natura tipicamente amministrativa dei protocolli di legalità[41].
Non va però sottovalutato anche il contestuale dubbio che suscita la lettura della sentenza C-425/14.
Come si è detto la Corte di giustizia, riformulando il quesito pregiudiziale del giudice italiano, ha omesso di valutare se l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 sia compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE che ha tipicizzato a livello europeo le cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche.
Questo profilo, indebitamente trascurato dal giudice europeo, merita invece attenta considerazione atteso che l’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 potrebbe non apparire pienamente compatibile con l’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/­18/CE[42]. E il motivo è che l’elenco tassativo di fattispecie tipizzate dalla norma non sembra includere l’ipotesi di esclusione da una gara per mancata accettazione delle clausole contenute in un protocollo di legalità.
Sul piano interno una causa di esclusione come quella in esame si può ritenere compatibile con l’art. 46, co. 1-bis del d.lgs. n. 163/­2006 che infligge ai concorrenti la sanzione espulsiva in «caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti». Il riferimento alle «disposizioni di legge vigenti» potrebbe infatti valere a ricomprendere anche la fattispecie contemplata dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012.
Analoga conclusione non sembra però predicabile con riferimento all’art. 45, §§ 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE: il legislatore nazionale non può ampliare l’area delle cause soggettive di esclusione dalle gare d’appalto pubbliche oltre i casi tipizzati nella direttiva, né può incrementare un elenco tassativo di fattispecie disciplinate in una specifica norma del diritto derivato europeo[43].
Lo impedisce il vincolo europeo che grava sulla materia degli appalti pubblici e che trasferisce a livello sovranazionale l’elaborazione della relativa disciplina con effetto vincolante e sostitutivo nei confronti della legislazione domestica[44].
Complessivamente appare quindi evidente che la riflessione sulla natura giuridica dei protocolli di legalità e sulla loro applicazione nelle gare d’appalto nazionali si debba in qualche modo misurare anche col problema relativo alla compatibilità dei protocolli di legalità col diritto derivato europeo in materia di appalti pubblici.
 
 
6. Come si è tentato di dimostrare nei precedenti paragrafi la natura amministrativa dei protocolli di legalità sembra impedire che sia escluso da una gara un concorrente che non abbia «depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità»[45].
Si è provato infatti a evidenziare come la previa accettazione della clausole contenute nei protocolli di legalità non possa produrre conseguenze pregiudizievoli per i concorrenti dato che tale adempimento si colloca in un contesto di per sé già obbligatorio e vincolante per tutti coloro che partecipano alla gara.
Tuttavia l’ulteriore dubbio che la sentenza europea non ha sciolto attiene nello specifico all’eventualità che la stazione appaltante escluda da una gara un concorrente che abbia violato le clausole di un protocollo di legalità in conseguenza di comportamenti penali non ancora accertati in modo definitivo nelle sedi competenti.
La questione è, in altri termini, se i protocolli di legalità nelle gare d’appalto possano in qualche modo svolgere una funzione di anticipazione degli effetti interdittivi connessi a fatti penalmente rilevanti, ma in corso di accertamento.
È evidente infatti che la sottoscrizione dei protocolli di legalità da parte delle imprese che partecipano alle gare d’appalto pubbliche (o comunque l’inserimento di questi nel corpo della lex di gara) consente di fare refluire nel processo amministrativo l’evidenza di fenomeni criminali in tutti i casi in cui la cognizione del giudice si appunti sulla legittimità di provvedimenti amministrativi che da quei presunti reati effettivamente dipendano.
Ora è da sottolineare che la giurisprudenza amministrativa nazionale ha già avuto occasione di pronunciarsi su tale questione ed è pervenuta a una risposta sostanzialmente negativa[46].
Il riferimento è a una recente sentenza del Consiglio di Stato che ha esplicitamene affermato che i protocolli di legalità non possono essere utilizzati per far valere nel processo amministrativo condotte (penalmente rilevanti) non ancora accertate in modo definitivo[47].
Ciò per due ragioni: anzitutto perché il processo amministrativo e quello penale perseguono oggetti e finalità differenti; e poi soprattutto perché le condotte criminose richiedono sempre la definitività dell’accertamento giudiziario per poter produrre eventuali conseguenze penali nella sfera giuridica del reo[48].
Il Consiglio di Stato ha quindi tracciato una netta linea di demarcazione tra il processo penale e quello amministrativo: ha chiarito che le violazioni della legge penale, specie se in corso di accertamento, non possono di per sè inficiare la legittimità di un provvedimento amministrativo; ha precisato che tale condizione non può essere sovvertita utilizzando le clausole di un protocollo di legalità come canale di collegamento tra i due processi.
Ebbene, quel che occorre verificare è se i principi di diritto affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato possano essere sottoposti a un’eventuale rimeditazione; e ciò anche alla luce della nuova direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che ha abrogato la precedente direttiva 2004/18/CE[49].
Si consideri ad esempio l’art. 26, co. 4, lett. b) della nuova direttiva. Qui è scritto che «sono considerate irregolari», e quindi passibili di esclusione, le offerte in «relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione».
Rilevante è poi l’art. 57, co. 4, lett. i) che aggiunge che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere da una gara d’appalto un operatore economico che abbia «tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice» o che abbia «tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto»[50].
Le due norme appena menzionate pongono significativi problemi di teoria generale che il legislatore nazionale dovrà risolvere in sede di recepimento della direttiva 2014/24/UE.
Il primo di essi concerne il significato del termine «prova» utilizzato dal legislatore europeo all’art. 26, co. 4, lett. b). Il dubbio sorge perché il diritto penale italiano, come noto, distingue le «prove» dagli «indizi» di prova e ricollega ad essi funzioni differenti per la dimostrazione dell’evento criminoso.
Sotto tale profilo appare interessante accertare fino a che punto la differenza tra i due concetti, centrale nel diritto penale italiano, sia nota anche al legislatore europeo: il quale sembra aver utilizzato con estrema disinvoltura le nozioni di «prova» e di «indizio» di prova nei vari testi della direttiva 2014/24/UE.
 Se si prende, ad esempio, il testo inglese si ritrova il termine «evidence» che significa senza dubbio «prova». Nel testo francese è presente la locuzione «éléments manifestes» il cui significato potrebbe coincidere in larga parte con quello di «prova». La situazione si complica se si esamina il testo tedesco dove invece compare il verbo «nachweislich», che si può tradurre grosso modo con «dimostrabile», ma che non chiarisce se la dimostrazione del fatto corruttivo possa avvenire con una «prova» o con un semplice «indizio» di prova. Nel testo spagnolo è invece presente la parola «indicios» che sembra corrispondere all’omologo termine italiano. 
Il secondo e più rilevante aspetto critico attiene invece al fatto che entrambe le norme hanno introdotto una causa di esclusione dalla gara fondata su vicende penali non ancora accertate con una sentenza definitiva. L’art. 26, co. 4, lett. b) parla infatti di «prove» di reato e l’art. 57, co. 4, lett. i) allude invece al «tentativo» di reato senza peraltro che di tale tentativo sia richiesto un accertamento.
Le due norme prefigurano un meccanismo sanzionatorio che pare prescindere dalla definitività dell’accertamento giudiziario penale e che diverge radicalmente da quello contemplato all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Entrambe sembrano dare ingresso nel­l’ordinamento italiano a provvedimenti amministrativi – nel qual caso il provvedimento di esclusione da una gara – fondati su semplici elementi di reato, anche tentato, in deroga al principio costituzionale di non colpevolezza sino al definitivo accertamento del fatto criminoso.
Non si intende qui esprimere un giudizio negativo – sarebbe prematuro – sulle possibili ricadute che le norme introdotte dal legislatore europeo potranno avere sulla stabilità del sistema nazionale in materia di appalti pubblici; tanto più se si considera che le nuove direttive europee non sono state ancora recepite nell’ordinamento interno.
Certo è che il principio garantista che contraddistingue il sistema penale italiano e l’esigenza di tutelare in modo pieno le situazioni giuridiche soggettive dei privati non sono facilmente armonizzabili con l’adozione di provvedimenti (di natura afflittiva) fondati sull’accertamento di fatti al centro di procedimenti penali che si svolgono secondo le tempistiche dettate dalle insopprimibili esigenze di difesa dell’imputato in un processo che, di norma, si articola in tre gradi di giudizio[51].
Non si è finora dubitato che  condizione indispensabile per assicurare la legittimità dell’azione amministrativa è che l’accertamento della colpevolezza – come presupposto per l’adozione del provvedimento amministrativo – sia conseguenza di una pronuncia definitiva che attesti la violazione della legge penale con gli effetti voluti dall’ordinamento.
Ma non sono mancati casi in cui dietro la formale legittimità degli atti amministrativi sono stati smascherati gravi fatti corruttivi balzati agli onori della cronaca sotto lo sguardo impotente di un giudice amministrativo che non ha potuto far altro che registrare l’assenza di vizi lasciando sopravvivere aggiudicazioni frutto di comportamenti collusivi suffragati da molteplici elementi probatori (non ancora cristallizzati in una sentenza definitiva di condanna).
Il diritto eurounitario ci chiama ancora una volta a mettere in discussione i capisaldi della nostra tradizione giuridica rivisitando il ruolo di un giudice divenuto sempre di più arbitro del mercato e tutore di una concorrenza che richiede interventi tempestivi ed efficaci in grado di neutralizzare gli effetti economici di condotte finalizzate a turbare il regolare svolgimento del confronto competitivo.
Lo esige anche il cambio di paradigma che oramai ha interessato anche il processo amministrativo[52]: sempre meno incentrato sulla vicenda provvedimentale in sé considerata e sempre più proiettato verso il rapporto e quindi verso il «fatto» inteso come «merito processuale»[53].
E lo esige, infine, il necessario vaglio giurisdizionale che andrà esercitato sull’imponente fascio di attribuzioni riconosciuto all’Autorità Nazionale Anti Corruzione nella legge delega appena approvata dal Parlamento (L. 28 gennaio 2016, n. 11).
L’ampiezza e la varietà dei poteri di intervento riconosciuti all’ANAC (anche di tipo cautelare) ha indotto il Legislatore a sancire sollenemente che “viene fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa” (art. 1, co. 1, lett. t, della l. 28 gennaio 2016, n. 11).
Si è forse sentita la necessità di ricordare che nel nostro Paese esiste ancora una Costituzione (art. 113)?
Probabilmente sì e il giudice amministrativo è chiamato oggi, forse ancor più di ieri, a farla rispettare.
 
 


* Contributo destinato alla raccolta di studi in memoria di Antonio Romano.

[1] Sull’impatto della giurisprudenza europea sul diritto nazionale la bibliografia è amplissima. Fra i tanti contributi sia consentito in questa sede rinviare a S. Cassese, Le trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX al XXI secolo, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 2002, 27; G. della Cananea – C. Franchini, I principi del­l’am­­­ministrazione europea, Torino, 2010, 295; G. Vesperini, Il vincolo europeo sui diritti amministrativi nazionali, Milano, 2011, 114.

[2] Legge che ha introdotto «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione».

[3] Così C.G.A. per la Regione Siciliana, 2 settembre 2014, n. 490, punto 7.6: «è opinione del Collegio che l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012 non confligga con l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, atteso che la previsione normativa, sebbene comportante un adempimento a carico delle imprese che partecipino a una procedura di affidamento di contratti pubblici, risponde tuttavia a una dichiarata logica di prevenzione e di tutela anticipata rispetto al fenomeno diffusivo e pernicioso della criminalità organizzata: si tratta pertanto di disposizione che attiene all’ordine pubblico e alla repressione della criminalità e che corrisponde, dunque, a un interesse generale, in relazione al quale gli Stati membri, proprio in virtù del comma 2 del paragrafo 1 dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, possono derogare al principio di tassatività delle cause di esclusione al quale il suddetto articolo è ispirato. Nondimeno, potendo sussistere dubbi (evidenziati dalla Edilux) riguardo all’ortodossia eurounitaria di siffatta esegesi, il Collegio, quale giudice di ultima istanza in relazione alla presente controversia, ritiene doveroso sottoporre comunque la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea».

[4] Su cui G. Pastori, Interesse pubblico e interessi pubblici fra procedimento, accordo e autoamministrazione, in Scritti in onore di Pietro Virga, II, Milano, 1994, 1303.

[5] Obbligatorio è il riferimento a F. Benvenuti, Per un diritto amministrativo paritario, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 809.

[6] Si veda in tema A. Romano Tassone, Brevi note sull’autorità degli atti dei pubblici poteri, in Scritti per Mario Nigro, II, Milano 1991, 396. Spunti di estremo interesse anche in F.G. Scoca, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. Amorosino (a cura di), Le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di Massimo Severo Giannini, Milano, 1995, 263; F. Ledda, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. Allegretti, A. Orsi Battaglini, D. Sorace (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, 795. In ogni caso è doveroso un riferimento a M.S. Giannini, Atto amministrativo, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 164.

[7] Si vedano sul punto le rilevanti conclusioni di F.P. Pugliese, Il procedimento amministrativo tra autorità e «contrattazione», in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4, 1971, 1489. Sul concetto di «arte di amministrazione» si vedano le notazioni di L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l'arte di amministrare), in Dir. proc. amm., n. 1, 2005, 1.

[8] Come ricorda F. Saitta, Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, in Riv. trim. app., n. 2, 2014, 425, i protocolli di legalità traggono origine dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici. Sono strumenti volti a compensare meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione spes­so lente e inefficaci.

[9] Ci si riferisce a Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343; Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1053.

[10] In tema si vedano M.A. Sandulli – A. Cancrini, I contratti pubblici, in F. Merloni e L. Vandelli (a cura di), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Firenze, 2010, 437; A. Vannucci, Il lato oscuro della discrezionalità. Appalti, rendite e corruzione, in G.D. Comporti, (a cura di), Le gare pubbliche: il futuro di un modello, Napoli, 2011, 265; G.M. Racca, La prevenzione e il contrasto della corruzione nei contratti pubblici (art. 1, commi 14-25, 32 e 52-58), in B.G. Mattarella (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2013, 125; S. Foà, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. e app., n. 3, 2013, 293.

[11] Così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267.

[12] Deliberazione n. 4 del 10 ottobre 2012, parte II, § 3.

[13] C.G.A. per la Regione Siciliana, 19 dicembre 2008, n. 1100.

[14] T.A.R. Campania – sede di Napoli, Sez. I, 21 giugno 2006, n. 7849.

[15] Così ancora F. Saitta, I protocolli di legalità al vaglio dei giudici europei, cit., 249.

[16] Corsivi nostri.

[17] Così C.G.A. per la Regione Siciliana, ordinanza del 12 settembre 2014, n. 534, punto C.1, con nota di G. Ferrari – L. Tarantino, Alla Corte di giustizia la valutazione dei protocolli di legalità, in Urb. e app., n. 11, 2014, 1246.

[18] Come nota G. Guarino, Atti e poteri amministrativi, Milano, 1994, 266.

[19] Si veda G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, 186. Rilievi anche in A. Romano Tassone, A proposito del potere, pubblico e privato, e della sua legittimazione, in Dir. amm., n. 4, 2013, 565. Sia poi consentito rinviare a S. Vinti, La circolarità logica del diritto amministrativo. Decostruire concetti per ordinare frammenti, Torino, 2014, 165.

[20] Spunti in tal senso in D. Sorace – C. Marzuoli, Concessioni amministrative, in Dig. disc. pubbl., III, Torino, 1989, 289.

[21] Come infatti rilevato da T.A.R. Campania, Sez. VI, 1 luglio 2015, n. 3467, il «protocollo di legalità opera perciò successivamente alla stipula nei confronti dell'aggiudicataria e, nel caso di avvalimento, nei confronti dell'impresa ausiliaria, indipendentemente dalla sua formale accettazione».

[22] Taluni profili critici legati all’esegesi dell’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 sono stati evidenziati anche da F. Saitta, I protocolli di legalità al vaglio dei giudici europei, cit., 263, per il quale il riferimento legislativo alla «esclusione dalla gara» in caso di mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità «depone inequivocabilmente nel senso che dev’essere consentito alle stazioni appaltanti di poter sanzionare il mancato rispetto delle stesse clausole, a monte, con l’esclusione dalla gara e non già, soltanto a valle, con la risoluzione del contratto. È anche vero, tuttavia, che lo stesso criterio letterale dovrebbe indurre a prestare doverosamente attenzione anche alla locuzione «mancato rispetto delle clausole», che sembra alludere a qualcosa che si possa verificare soltanto ex post, cioè nel corso dell’esecuzione dell’appalto, e non già ex ante, in sede di ammissione alla gara».

[23] In proposito si è detto che nelle «gare d’appalto, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. Laddove, invece, l’impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione era richiesta a pena di esclusione, il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, non può trovare applicazione» (così Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869). 

[24] Sul punto R. De Nictolis, «Il rito degli appalti pubblici dopo il D.L. 90/­2014», in Urb. e app., n. 11, 2014, 1157. Va comunque ricordato che la legge 28 gennaio 2016, n. 11 (in G.U. n. 23 del 29 gennaio 2016; in vigore dal 13 febbraio 2016) – che contiene la delega al Governo per «l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» – ha precisato che il nuovo Codice degli appalti italiano dovrà prevedere la «riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta».

[25] Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 («Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163»), § 2.3, n. 4.

 [26] Lo stesso si ricava dal punto 3.1.13 del Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera ANAC n. 72 del 11 settembre 2013 ai sensi dell’art. 1, co. 2. lett. b) della legge 6 novembre 2012 n. 190) che ha stabilito che le stazioni appaltanti «di regola, predispongono ed utilizzano protocolli di legalità» per l’affidamento degli appalti pubblici. Da ciò discende che le stazioni appaltanti hanno il dovere di includere tra gli atti di gara i protocolli di legalità.

[27] La ricostruzione dei fatti di causa appare di particolare interesse. Nell’anno 2013 la Soprintendenza ai beni culturali per la Provincia di Trapani ha indetto una gara – di importo inferiore alla soglia comunitaria, ma aperta anche a imprese straniere – per il restauro degli antichi templi greci in Sicilia. Terminata la selezione concorsuale, la società seconda classificata in graduatoria ha presentato un reclamo scritto all’amministrazione, lamentando che l’impresa aggiudicataria della gara non aveva allegato alla propria offerta una dichiarazione di accettazione del protocollo di legalità prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara. Accolta l’istanza, l’amministrazione ha revocato l’aggiudicazione definitiva e ha affidato l’appalto alla società reclamante. L’impresa che per prima si era aggiudicata la gara ha subito impugnato il provvedimento di revoca e di nuova aggiudicazione innanzi al TAR Sicilia che ha tuttavia respinto il ricorso (T.A.R. Sicilia – sede di Palermo, Sez. II, 25 febbraio 2014, n. 568). Ne è seguito l’appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che ha sollevato la questione pregiudiziale decisa dalla Corte di giustizia con la sentenza C-425/14.

[28] Punto 30 della sentenza in commento.

[29] Punto 18 della sentenza in commento.

[30] Punto 19 della sentenza in commento.

[31] Punto 22 della sentenza in commento.

[32] Punto 25 della sentenza in commento.

[33] Punto 28 della sentenza in commento.

[34] Punto 31 della sentenza in commento.

[35] Punto 41 della sentenza in commento.

[36] Punto 29 della sentenza in commento.

[37] In dottrina si rinvia, tra i tanti lavori, ad A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 2008. Sui principi generali dell’ordinamento europeo si veda il contributo di A. von Bogdandy, I principi fondamentali dell’Unione europea, Napoli, 2011. In giurisprudenza da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999. 

[38] L’adesione è qui alla tesi di F.G. Scoca, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, cit., 274-275, che ricorda che gli atti che l’amministrazione pone in essere nella formazione di una fattispecie a struttura consensuale sono «esercizio di poteri discrezionali e sono finalizzati alla cura di interessi pubblici. Attraverso la conclusione di una convenzione o la stipula di un contratto, o attraverso l’adesione ad un atto a struttura convenzionale, l’amministrazione cura interessi pubblici esattamente allo stesso modo, e secondo lo stesso schema generale di riferimento, in cui lo fa allorché agisce mediante provvedimenti (o, con espressione più generale, mediante atti unilaterali). Ciò significa che l’attività è funzionalizzata, le scelte sono discrezionali (e non libere o arbitrarie): in definitiva gli atti che l’Amministrazione pone in essere nella formazione di (nella adesione ad) una fattispecie a struttura consensuale non sono atti di autonomia privata, e restano in tutto e per tutto atti amministrativi, anche se (o anche quando) la fattispecie consensuale è disciplinata dal diritto privato».

[39] In argomento sia consentito rinviare a S. Vinti, L’evidenza pubblica, in Trattato dei contratti, diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, vol. VIII, Torino, 2008, 257; Id., I procedimenti amministrativi di valutazione comparativa concorrenziale, Padova, 2003, 145 ss.

[40] Lo ricorda S. Cognetti, Potere amministrativo e principio di precauzione fra discrezionalità tecnica e discrezionalità pura, in S. Cognetti, A. Contieri, S. Licciardello, F. Manganaro, S. Perongini, F. Saitta (a cura di), Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, 136.

[41] Sul punto si veda Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2015, n. 4042 per cui il «richiamo che la legge n. 190/2012 fa alle esclusioni applicative delle previsioni dei “protocolli di legalità o patti di integrità” si presenta del tutto indeterminato, con il risultato di far apparire la norma di legge recante tale richiamo come una sorta di precetto in bianco. Da qui la necessità, affinché il rispetto del canone della tassatività delle cause di esclusione non sia solo formale, di sottoporre le regole dei c.d. protocolli di legalità o patti d’integrità a un’interpretazione rigorosa, al­l’insegna dell’attento rispetto della lettera e, soprattutto, della ratio che le contraddistingue, e in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità» (pun­to 6b).

[42] In questa prospettiva va ricordato quanto affermato dalla sentenza della C.G.U.E., Sez. III, 13 dicembre 2012, in causa C-465/11: «conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, il suddetto articolo 45, paragrafo 2, di qu­est’ultima direttiva elenca tassativamente le cause che possono giustificare l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad un appalto per ragioni fondate su elementi oggettivi, concernenti le sue qualità professionali, e, di conseguenza, osta a che gli Stati membri integrino l’elenco in esso contenuto con altre cause di esclusione fondate su criteri relativi alla qualità professionale» (punto 38). Per conseguenza una «causa di esclusione relativa alla qualità professionale dell’operatore economico interessato […]» che «esula dal contesto dell’e­lenco tassativo […] non è neppure ammissibile alla luce dei principi e delle altre norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici» (punto 40). Nella medesima prospettiva si vedano anche la sentenza del 16 dicembre 2009, in causa C-213/07 e la sentenza del 19 maggio 2009, in causa C-538/07. Argomenti in senso contrario si ricavano invece dalla sentenza del 13 dicembre 2012, in causa C-465/11.

[43] In tema la bibliografia è amplissima. Sia perciò consentito rinviare a L. Torchia, Diritto amministrativo nazionale e diritto comunitario: sviluppi recenti del processo di ibridazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 5, 1997, 858; S. Cassese, L’Unione europea come organizzazione pubblica composita, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 5, 2000, 990; E. Chiti – C. Franchini, L’integrazione amministrativa europea, Bologna, 2003, 91.

[44] Come di recente ribadito da Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359. Spunti in tal senso, anche se in una prospettiva parzialmente diversa, si trovano in G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, 159. Sia poi permesso rinviare anche a S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, 2008, 223.

[45] Si riprende il lessico della sentenza C-425/14, punto 25.

[46] Ci si riferisce alla vicenda giudiziaria legata all’organizzazione dell’EXPO di Milano del 2015 e ai fatti corruttivi emersi durante la gestione dell’evento. Le accuse di corruzione hanno coinvolto la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria di uno degli appalti. Nel corso del giudizio di primo grado il TAR Lombardia (sede di Milano, Sez. I, 9 luglio 2014, n. 1802) ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara e il conseguente contratto d’appalto, facendo leva sulle clausole contenute nel protocollo di legalità allegato al bando di gara e sottoscritto dalla stazione appaltante e dall’impresa aggiudicataria. Secondo il giudice milanese i fatti corruttivi emersi in sede penale, e ancora in fase di accertamento, comproverebbero la violazione delle clausole del protocollo di legalità previste a pena di esclusione dalla lex specialis. I principi di diritto affermati dal TAR lombardo per giustificare la decisione di primo grado appaiono di particolare interesse. In via preliminare il TAR ha rilevato che i protocolli di legalità, tutte le volte in cui sono richiamati dal bando o dal disciplinare di gara a pena di esclusione, hanno «piena rilevanza integrativa della regolamentazione della lex specialis», cioè hanno il potere di integrare dall’esterno la disciplina di gara. Sulla scorta di questa premessa il TAR ha osservato che l’illegittima aggiudicazione del contratto d’appalto bandito da Expo è dimostrata dalle «condotte inveratesi nella preordinata finalità di illecitamente condizionare il procedimento di gara»; la quale è stata «falsata e distorta da una pressione corruttiva connotata da illeciti accordi incidenti sulla sua legittimità e trasparenza, risultando incontestata – a prescindere dal giudizio di disvalore o di non definitivo accertamento della responsabilità penale, cui le parti hanno fatto riferimento nei loro scritti – l’avvenuta emersione di gravi indizi di colpevolezza circa il tentativo di condizionarne lo svolgimento e l’esito». Essendo mancate le «minime condizioni di trasparenza» sancite nel protocollo di legalità il giudice di primo grado ha ritenuto che «non è, di conseguenza, necessario attendere gli esiti dei futuri giudizi [n.d.a. penali] per affermare che la sensibile alterazione delle condizioni di par condicio tra i concorrenti integri un motivo sufficiente per disporre l’annullamento dell’aggiudicazione, quale rimedio finalizzato a costituire una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica». A questo risultato – che si potrebbe definire di anticipazione della tutela penale direttamente nel procedimento amministrativo – il TAR lombardo è giunto applicando le clausole del protocollo di legalità sottoscritto dalle parti a pena di esclusione, ma violato nel caso concreto: protocollo che, avendo eterointegrato la lex specialis, «autorizza la risoluzione ipso iure del contratto» e «legittima la stazione appaltante a darvi corso» per evitare di «proiettare sull’Evento universale un’ombra cupa, delineata dall’ammessa incapacità di far fronte a fenomeni di permeabilità del malaffare». La decisione di primo grado è stata appellata innanzi al Consiglio di Stato che ha poi pronunciato la sentenza richiamata alla successiva nota.

[47] Così Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143: il «provvedimento «adottato in violazione di legge» è solo «quello in cui il vizio sia stato posto in essere nell’ambito dell’attività procedimentale/provvedimentale della p.a., senza che possano assumere rilievo ex se le eventuali condotte illecite (o finanche penalmente rilevanti) poste in essere dai soggetti che abbiano operato per conto della stessa p.a.». I fatti di rilievo penale possono eventualmente «rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento», ma a condizione che il «vizio trovi “rappresentazione” negli atti impugnati attraverso le sue figure sintomatiche» (punto 17.4 della sentenza). Per dei rilievi critici cfr. R. Spagnuolo Vigorita, Contratti pubblici: apertura del mercato e contrasto della corruzione, in F. Liguori – C. Acocella (a cura di), Liberalizzazioni. Istituzioni, dinamiche economiche e lavoro nel diritto nazionale ed europeo, Napoli, 2015, 189

[48] Il Consiglio di Stato ha infatti aggiunto come «a fronte di condotte illecite e anche penalmente rilevanti poste in essere da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni, possa non sussistere anche un vizio di legittimità negli atti da questi posti in essere: trattasi invero di evenienza fisiologica, connessa alla diversa natura del giudizio amministrativo di legittimità, che presuppone sempre l’accertamento di vizi che devono ricavarsi dai provvedimenti impugnati o dall’iter procedimentale che li ha preceduti, rispetto al giudizio penale, che ha a oggetto l’accertamento di responsabilità individuali per fatti previsti dalla legge come reati» (punto 17.4 della sentenza).

[49] Su cui si veda L. Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, testo della relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione”, Varenna 17-19 settembre 2015; G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., n. 3, 2015, 342. La nuova direttiva ha affrontato in maniera diretta il problema relativo al contrasto della corruzione nel settore degli appalti pubblici, e in questa prospettiva potrebbe fornire una concreta base legittimante all’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 e quindi ai protocolli di legalità. Già nel preambolo della direttiva, e in particolare al considerando n. 100, il legislatore europeo ha rimarcato che è «opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione, di reati di terrorismo, di riciclaggio dei proventi di attività illecite o di finanziamento del terrorismo». A tal fine la «tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi» (considerando 126). Anche nell’articolato della direttiva il legislatore europeo ha prestato fedele ossequio ai propositi enunciati nel preambolo. Si pensi all’art. 24 in cui si legge che gli «Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto».

[50] Il recepimento della norma potrebbe essere l’occasione per coordinare la disciplina interna sui protocolli di legalità recata dall’art. 1, co. 17 della legge n. 190/2012 col diritto europeo in materia di appalti pubblici. Il legislatore italiano sembra già essersi mosso in questa direzione nella legge 28 gennaio 2016, n.  11. Qui è scritto che il nuovo Codice dei contratti pubblici italiano dovrà garantire la «armonizzazione delle norme in materia di trasparenza, pubblicità, durata e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive, anche al fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti d’interesse e di favorire la trasparenza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione» (lett. q) e prevedere un «sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia e individuando le norme del codice la cui violazione determina la comminazione di sanzioni amministrative da parte del­l’ANAC» (n. 5).
 

[51] Come ha di recente notato Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5299 in una controversia in materia di appalti pubblici: la «legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006».

[52] L’espressione è di E. García de Enterria, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un cambio di paradigma?, Milano, 2010, 65.

[53] Si veda A. Police, Attualità e prospettive della giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Studi in onore di Alberto Romano, II, Napoli, 2012, 1449. Prima ancora F. Cordero, Merito nel diritto processuale, in Dig. disc. pen., VII, 1993, 667;  P. Stella Richter, L’aspettativa di provvedimento, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 1981, 29.