SOMMARIO: 1. L’evoluzione del TPL nella legislazione comunitaria: principi comunitari rilevanti e disposizioni settoriali. 2. L’attuazione del sistema comunitario nella legislazione nazionale. 3. segue… ed in quella regionale; in particolare il modello “Lazio”, quello “Toscana” ed il modello “Lombardia”. 4. Il rapporto tra legislazione nazionale e regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione. 5. Conclusioni.

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1. L’evoluzione del TPL nella legislazione comunitaria: principi comunitari rilevanti e disposizioni settoriali

L’Unione Europea ha sempre riconosciuto alla materia dei trasporti una notevole rilevanza. Già nel Trattato di Roma era prevista una “politica comune dei trasporti”, in seguito meglio definita dal Trattato di Maastricht, che colloca la materia nella parte terza.

Il Trattato all’art. 75, impone testualmente l’obbligo di stabilire:

– le norme comuni applicabili ai trasporti internazionali;

– le condizioni per l’ammissione di vettori non residenti ai trasporti nazionali di uno Stato membro;

– le misure atte a migliorare la sicurezza dei trasporti.

L’Unione interviene anche – e soprattutto – rispetto alla necessità di liberalizzazione piena dei servizi di trasporto, pur prevedendo che detta liberalizzazione debba comunque garantire obiettivi di carattere sociale, in una logica di armonizzazione delle condizioni sociali degli utenti [1].

Le norme del Trattato sull’Unione, come di recente attuate dalle direttive e dai regolamenti comunitari, non si limitano più a fissare delle regole sulla concorrenza, ma intervengono direttamente ad imporre le linee di sviluppo.

La norma fondamentale – almeno per quanto qui interessa – è il Reg. CE 1191/1969, come successivamente modificato ed integrato dal Reg. CE 1893/1991, che si applica alle imprese di trasporto che forniscono servizi di trasporto nel settore dei trasporti per ferrovia, per via navigabile su strada. L’art. 3 così dispone: “Le competenti Autorità degli Stati membri sopprimono gli obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico, definiti dal presente Regolamento, imposti nel settore (…)”.

Questa norma incide sul concetto stesso di pubbliche funzioni applicato ai trasporti, così come definito dal costante orientamento legislativo, giurisprudenziale e dottrinario italiano, e stravolge la concezione del servizio pubblico in senso oggettivo. La disposizione comunitaria supera l’inquadramento che vuole il contratto di trasporto (anche quello pubblico locale) come “concessione”.

Tale posizione é temperata dalle successive disposizioni del Regolamento, che autorizzano deroghe (parziali): si veda ad esempio la norma che consente la ‘tariffazione’ (articolo 14 del reg.) o quella che impone la netta separazione dei conti (bilanci) qualora una azienda svolga contemporaneamente servizi di trasporto pubblico e altre attività – ciò evidentemente al fine di poter valutare e controllare il corretto esercizio del “servizio pubblico”.

I Regolamenti comunitari sono norme di immediata applicabilità, quindi il concetto più sopra riportato (Le Autorità competenti …..sopprimono gli obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico) é pienamente vigente nel nostro ordinamento, anche senza la necessità di assumere norme di trasposizioni.

Per completezza va anche rilevato che il sistema dei trasporti pubblici può essere anche oggetto di sostegno finanziario da parte degli stati membri; l’articolo 77 Trattato CE testualmente prevede la compatibilità con il Trattato degli aiuti richiesti dalle necessità di coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio. Tale norma deroga al principio generale di divieto di aiuti di stato, anche se va letta ed interpretata in senso assai restrittivo – cioè applicata qualora la concessione degli aiuti non rechi pregiudizio agli interessi generali della collettività – come ha disposto la Corte di Giustizia della Comunità [2].

Quanto alla concorrenza e agli appalti pubblici nel settore dei trasporti va osservato che in questa materia – come in tutte le altre ipotesi in cui l’amministrazione cede a terzi l’esercizio di sue funzioni – occorre fare riferimento ancora una volta ai principi generali del diritto comunitario ed, in particolare, ai principi di libera prestazione dei servizi (artt. 59 e ss. del Trattato) ed alle cd. “norme comuni sulla concorrenza” (artt. 85 e ss.).

Sul primo punto la norma comunitaria è rivolta soprattutto a garantire un’azione di armonizzazione procedurale, ma la linea comune è, in ogni caso, la qualificazione giuridica dell’accordo amministrazione/privato come “contratto”. Il contratto è la categoria giuridica comune e la figura della “concessione” – intesa quale negozio di diritto pubblico che, come tale, gode di particolari garanzie e attribuisce all’amministrazione una posizione privilegiata, sotto molteplici profili – viene relegata in ambiti assai ristretti se non proprio esclusa.

Si è discusso e si discute tuttora sulla qualificazione giuridica del contratto di trasporto pubblico; mentre alcuni – anche alla luce della privatizzazione di questi anni – propendono per un inquadramento privatistico, altri autori sottolineano la valenza delle disposizioni in materia di “obblighi di servizio” e da ciò fanno dipendere una forte connotazione pubblicistica del rapporto.

Che si acceda all’una argomentazione o all’altra, il contratto di trasporto (pubblico) rimane un negozio la cui esecuzione è dettagliatamente regolamenta da specifiche disposizioni non diversamente da quanto accade per altri settori di assoluta rilevanza per la collettività.

Il regolamento 69/1191/CEE, all’art. 2, n. 1, definisce gli obblighi di servizio pubblico come “gli obblighi che l’impresa di trasporto, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni”.

La stessa norma distingue tre categorie:

– l’obbligo di esercizio, ossia “di adottare …tutte le misure atte a garantire un servizio di trasporto conforme a determinate norme di continuità di regolarità e di capacità”;

– l’obbligo di trasporto, ossia “di accettare e di effettuare qualsiasi trasporto di persone o di merci a prezzi e condizioni di trasporto determinati”;

– infine, e non da ultimo, l’obbligo tariffario, “di applicare prezzi stabiliti od omologati dalle pubbliche autorità, (anche) in contrasto con l’interesse commerciale dell’impresa e derivanti dall’imposizione o dal rifiuto di modificare misure tariffarie particolari, soprattutto per talune categorie di viaggiatori, per talune categorie di prodotti o per talune relazioni”.

In questo quadro, una sensibile svolta nella politica comunitaria in materia di obblighi di servizio pubblico si è registrata con l’emanazione del regolamento 91/1893/CEE. Nel primo considerando si afferma che “fermo restando il principio della soppressione degli obblighi di servizio pubblico, lo specifico interesse pubblico dei servizi di trasporto può giustificare il fatto che in questo settore si applichi la nozione di servizio pubblico”.

Ma vi è di più. Sempre nel regolamento 91/1893/CEE è stato introdotto e disciplinato il “contratto di servizio pubblico”. L’art. 14, par. 1, definisce come tale “un contratto concluso tra le Autorità competenti di uno Stato membro ed un’impresa di trasporto allo scopo di fornire alla collettività servizi di trasporto sufficienti”. E il successivo par. 2 ne indica i contenuti minimi essenziali, tra i quali indica, al punto b), “il prezzo delle prestazioni che formano l’oggetto del contratto, che si aggiunge alla entrate tariffarie o comprende dette entrate, come pure le modalità delle relazioni finanziarie tra le due parti”.

Questo inquadramento dogmatico comporta l’applicazione di (quasi) tutte le disposizioni dettate dal codice civile sui contratti; si pensi all’obbligo di buona fede ed ai vari principi in tema di interpretazione.

Ciò, tuttavia, non risolve tutte le questioni, soprattutto in quegli ambiti che, da sempre, per gli interessi pubblici coinvolti, sono stati oggetto di veri e propri negozi (accordi) in cui il privato ha finito per “sostituirsi” alla P.a., ottenendo da quest’ultima un atto di trasferimento di pubbliche funzioni (si pensi alla classica ipotesi in cui, con una concessione di costruzione, l’appaltatore si obbliga ad acquisire le aree per la realizzazione dell’opera, attraverso procedure espropriative).

La giurisprudenza – al fine di distinguere in due categorie giuridiche separate la concessione dall’appalto – ha appunto adoperato il principio della “sostituzione”: il privato che sostituisce l’amministrazione nello svolgimento di pubbliche funzioni opera in regime di “concessione”; diversamente dal contratto di appalto, che presuppone invece un rapporto diretto sinallagmatico.

La ricostruzione dogmatica della giurisprudenza data dalla notissima dec. 12221/90 della Cassazione ha finito per cedere di fronte ai principi comunitari, che impongono l’assoluta parità tra le parti negoziali e la perfetta sinallagmaticità della vicenda contrattuale.

L’articolo 55 del Trattato sull’Unione stabilisce che lo Stato può sottrarre al principio di libera prestazione dei servizi e di stabilimento, quelle attività che, anche occasionalmente, partecipino all’esercizio di pubblici poteri.

Tuttavia la giurisprudenza della Corte di Giustizia si è più volte espressa sul punto, ribadendo l’eccezionalità della previsione e imponendo che l’attività del privato deve rappresentare, sia oggettivamente che soggettivamente, una proiezione della sovranità nazionale. Il ricorso al citato articolo 55 si pone come deroga all’ordinario esercizio dei pubblici poteri, laddove, al contrario, l’Italia ha abusato di tale potestà, legittimando o con provvedimento amministrativo o con atti legislativi, il trasferimento di pubbliche funzioni dal pubblico al privato.

La circostanza è aggravata dal fatto che assai spesso si tende a confondere l’attribuzione di un oggetto negoziale ad un privato prestatore di servizi, nella presunzione che ciò costituisca espressione del trasferimento di pubbliche funzioni; si veda in proposito la concessione di committenza. Ma per la Comunità, è bene ribadirlo, la sostituzione interviene solo quando questa materialmente si realizza, come accade nel caso dell’espropriazione.

Questa breve esposizione è particolarmente utile nella vicenda di specie, poiché i servizi di trasporto – almeno nel sistema di diritto amministrativo italiano – sono stati per molti anni ritenuti estranei alle norme comunitarie sulla concorrenza e sugli appalti. Tale estraneità era proprio dovuta all’inquadramento del negozio come “concessione” e non come “appalto”.

I settori dell’acqua, dell’energia, delle telecomunicazioni e, appunto, dei trasporti, almeno fino al 1990, sono rimasti esclusi da ogni forma concorrenziale; solo con la Dir. 90/531 (come modificata ed integrata dalla Dir. 93/38 e dalla Dir. 98/5) – che li ha qualificati come “settori speciali”- é stata imposta l’apertura al mercato, pur prevedendo regole particolari ed istituti non riscontrabili negli appalti nei settori ordinari (si pensi all’accordo quadro ).

Già l’Autorità Antitrust italiana [3] ha avuto modo di ribadire che l’utilizzo residuale dello strumento concessorio appare pienamente compatibile con il quadro normativo esistente, a vantaggio di un sistema meramente autorizzatorio, basato sul rilascio – in base a criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori – di autorizzazioni all’esercizio dell’attività, almeno limitatamente a quelle tratte per le quali esiste una evidenza in merito alla profittabilità dell’esercizio.

La liberalizzazione del settore, imposta dall’Unione Europea, ha condotto (o dovrà condurre nei prossimi anni) a qualificare il “contratto di servizio” come negozio giuridico di diritto privato, anche in ordine alla individuazione delle disposizioni sulle procedure di scelta del contraente (Dir. 90/531 e s.m.i. e D.Lgs. 158/95 e s.m.i.), cercando, per quanto possibile e pur con le diverse limitazioni esposte, di non far rientrare l’attività nella nozione di “pubblico servizio”.

La Commissione Europea [4] ha sottoposto al Parlamento UE ed al Consiglio una proposta di modifica della disciplina del settore dei trasporti (con correlativa abrogazione del Regolamento CEE n. 1191/69) che, in considerazione della necessità di maggior apertura al mercato, sottopone a concorrenza “piena” (procedure ad evidenza pubblica) anche le “concessioni” previste dagli Stati membri, laddove queste concessioni conducano al duplice effetto di riconoscere diritti esclusivi (posizioni monopolistiche sulla gestione delle tratte) e/o a riconoscere aiuti finanziari o patrimoniali.

La proposta è particolarmente interessante poiché prende atto della impossibilità – almeno attuale – di deregolamentare completamente il mercato, riconoscendo all’Autorità un ruolo forte (cd. “concorrenza controllata”) ma chiarendo che il quadro normativo proposto persegue la finalità di “..garantire che gli operatori che esercitano il diritto di stabilimento possano effettivamente accedere al mercato mediante procedure eque, aperte e non discriminatorie per la concessione di compensazioni finanziarie e di diritti esclusivi”

2. L’attuazione del sistema comunitario nella legislazione nazionale

L’Unione Europea riconosce che l’Italia è tra quei paesi nei quali si assiste ad una “…compresenza di aziende pubbliche e private in un contesto di mercati chiusi; attualmente si sta passando alla concorrenza controllata” [5]. Questo passaggio – per riconoscimento comunitario tutt’altro che concluso – è stato imposto dalla riforma “Burlando” (D.Lgs. 422/97), come successivamente modificato ed integrato in particolare dal D.Lgs. 400/99, recante norme sul “Conferimento alle regioni e agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale”[6].

Il Parlamento nazionale – già in sede di legge-delega (l. 59/97, cd. “Bassanini”) – aveva disposto il perseguimento di obiettivi di liberalizzazione, efficacia, efficienza, economicità del sistema dei trasporti attraverso un forte decentramento amministrativo (e legislativo), con il conferimento alle regioni ed agli enti pubblici locali, di tutte le funzioni relative al servizio di trasporto pubblico di interesse regionale e locale ad esclusione dei trasporti pubblici di interesse nazionale.

I trasporti pubblici di interesse nazionale sono individuati dal D.Lgs. 422/97 nei servizi di trasporto aereo ad eccezione dei collegamenti che si svolgono esclusivamente nell’ambito di una regione ed i servizi elicotteristici; nei servizi di trasporto automobilistico di passeggeri e merci a carattere internazionale (con esclusione di quelli transfrontalieri); nei servizi di trasporto merci pericolose e di materiali inquinanti; nei
servizi di trasporto marittimo ad eccezione dei collegamenti che si svolgono esclusivamente nell’ambito di una regione; nei servizi di trasporto ferroviario internazionali e quelli di media-lunga percorrenza.

In vista della liberalizzazione (rectius: privatizzazione) del mercato, è stata imposta agli ee.ll. la trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi di trasporto pubblico locale in società di capitali entro il 31/12/2000, società di capitali che potranno essere possedute esclusivamente dagli enti per non più di due anni. Oltre il suddetto termine le quote (o le azioni) dovranno essere obbligatoriamente collocate sul mercato.

Ma il principio di maggior rilevanza, almeno in termini di apertura del mercato alla concorrenza, deriva dall’obbligo imposto alle Regioni (e, se sub-delegati, agli ee.ll.) di svolgere pubbliche selezioni per l’affidamento della gestione del servizio, dopo la scadenza del periodo transitorio (che il legislatore nazionale ha individuato al 31/12/2003).

Alle regioni è attribuito il compito di definire, con apposite leggi, le modalità ed i criteri per l’individuazione dei servizi minimi; gli indirizzi generali per la redazione dei Piani di bacino e dei Programmi triennali dei servizi, le modalità di svolgimento delle pubbliche selezioni.

In corrispondenza agli indirizzi comunitari, la legislazione nazionale persegue l’obiettivo di separare l’attività di indirizzo, di pianificazione, di controllo, affidata al soggetto pubblico, dall’attività di gestione, obbligatoriamente “privatizzata”.

Non si parla di liberalizzazione poiché l’accesso alle reti è pur sempre sottoposto ad un atto che in termini nazionali è qualificabile come “concessione” ed in termini comunitari rappresenta il riconoscimento di diritti esclusivi. Tendenzialmente l’attribuzione della concessione determina infatti il riconoscimento di una posizione monopolistica in capo al gestore. Ciò deriva non tanto o non solo dalla volontà di restringere il mercato, quanto dalle caratteristiche di un mercato che – nella maggioranza dei casi – non presenta margini di auto-remuneratività e lo Stato (nella definizione più ampia) deve intervenire per garantire la copertura del servizio, specie a favore delle zone territoriali “a domanda debole” o in vista dell’armonizzazione delle condizioni sociali dell’utenza.

Tale intervento trova specifica copertura legislativa all’art. 77 del Trattato UE: “Sono compatibili con il presente Trattato gli aiuti richiesti dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico” [7].

Tornando al Decreto Burlando, la disposizione si muove seguendo tre direttive fondamentali: il decentramento legislativo ed organizzativo in materia di TPL a favore delle regioni (e degli ee.ll.); l’introduzione – seppur “moderata” – di obblighi di concorrenza; l’integrazione modale.

La “regionalizzazione” del TPL trova le sue radici storiche nello stretto collegamento del servizio reso con le collettività locali, ciascuna con le proprie esigenze, il proprio potere di spesa ed il suo territorio.

E’ interessante evidenziare che proprio il D.Lgs. 422/97 ha capovolto il consueto ordine di attribuzione di competenze tra Stato ed autonomie, alla base del sistema del nostro diritto amministrativo, poiché non si specificano (più) le competenze spettanti alle regioni ed alle autonomie locali, ma si definiscono tassativamente quelle che continuano ad essere esercitate dall’amministrazione centrale, con relativa attribuzione alle regioni, alle province ed ai comuni di tutte le altre competenze [8]. Una tecnica già utilizzata in presenza di materie fortemente delegate, che ha trovato ingresso con la riforma costituzionale nel novellato testo dell’art. 117.

Dopo la riforma a trarre maggior vantaggio è stato proprio il livello programmatorio, anche se poi scelte programmatiche corrette non sempre hanno prodotto i risultati sperati. Le regioni sono divenute unico soggetto regolatore (con potere di delega) nel tentativo – tra l’altro – di rendere effettiva l’integrazione modale, a vantaggio dell’utenza. Ciò si è tradotto nel riconoscimento in capo alle regioni di piena potestà programmatoria, con la correlativa responsabilità di provvedere alla copertura delle spese.

Quanto alla concorrenza, non si è trattato di un effettivo sforzo di liberalizzazione del mercato, ma di privatizzazione [9], attraverso l’imposizione di strumenti di gestione privatistici (le aziende speciali e poi le società) seppur di fronte ad un mercato “chiuso”, attribuito a dei gestori in regime di monopolio.

3. segue… ed in quella regionale; in particolare il modello “Lazio”, quello “Toscana” ed il modello “Lombardia”.

Forse più che in altri settori di attività, in materia di trasporti si è assistito ad un completo travaso di funzioni dallo Stato alle regioni che – nella stragrande maggioranza – hanno legiferato con disposizioni “ad hoc”. Le rispettive disposizioni regionali – specie in termini di modalità di gestione del servizio – appaiono disomogenee. Ciò deriva dalla diversità del panorama economico comunitario, dove vi sono diversi modelli di gestione, latu senso raggruppabili in tre sottospecie, a seconda della rilevanza attribuita agli ee.ll.:

– un modello che vede l’ente locale come soggetto gestore attraverso il possesso di quote di società che gestiscono l’attività. Si tratta per la verità del modello più diffuso, a seguito della trasformazione delle aziende municipalizzate in aziende speciali e della successiva trasformazione di queste ultime (o dei Consorzi tra ee.ll. a queste equiparabili). in società di capitali. Assimilabile a questa fattispecie è il cd. modello holding dove la società mista che gestisce il servizio è a sua volta controllata (o collegata) ad una società capofila controllata o collegata dall’ente locale. Si dirà più oltre che questo modello trova alcune particolari limitazioni;

– un modello concessorio in senso stretto, nel quale l’ee.ll. (a seconda delle regioni: province o comuni) esercita direttamente attività di programmazione, pianificazione e controllo sulla gestione affidata a terzi, individuati attraverso procedura di pubblica selezione (ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 e s.m.i.);

– un modello di Autorità indipendente (anche sotto forma di “Agenzia”) che cura la regolazione, la programmazione, il controllo, nel rispetto degli indirizzi programmatici forniti dall’ente titolare della funzione (Regione; Provincia; Comune) ma non ha alcun nesso di dipendenza con la P.a., sul genere delle Authority previste dalla legislazione nazionale.

Vi sono poi dei modelli intermedi, nei quali l’Autorità terza ha un ruolo di supporto degli ee.ll. e talvolta anche della Regione.

Il modello “holding” è stato di recente contestato dai Giudici Amministrativi [10]; la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di tale intervento, ha ricalcato la complessa armonizzazione tra forma e sostanza, ovvero tra la personalità giuridica della società e la sua contemporanea finalizzazione (qualcuno avrebbe detto funzionalizzazione) all’interesse collettivo.

Nell’holding presa in esame dalla pronuncia citata (si trattava della gestione di un Servizio Idrico Integrato), quella che formalmente doveva costituirsi come società mista, ovvero con la contemporanea partecipazione di pubblico e privato, finiva sostanzialmente col prevedere una partecipazione privata limitata all’1 % del capitale, dove il socio di minoranza diveniva semplice finanziatore e non tecnico imprenditore; il residuo 99% del monte azioni rimaneva concentrato in mano pubblica, precisamente in mano dei comuni affidatari del servizio. Ma l’aspetto interessante di questa pronuncia è quello legato all’esame della tipicità di questa operazione, poichè la holding pubblica non avrebbe la necessaria copertura legislativa.

Le uniche forme societarie per la gestione dei servizi pubblici locali espressamente disciplinate e previste dal diritto positivo sono solo la s.r.l. e la s.p.a. a capitale pubblico maggioritario (art. 22 Legge 142/90) e minoritario (art. 12 Legge 498/92), oggi art. 113 del TU. La sentenza del Tar Toscana, risponde difatti ai quesiti in senso negativo : “ una società di capitali avente caratteristiche di holding non è prevista né dall’ art. 22 l. n. 142/90 né dall’art. 12 l. 23 dicembre 1992 n. 498, né è assimilabile alle forme societarie dalle stesse norme disciplinate………”.

Strettamente connesso a tale problematica, vi è la questione del rispetto del principio di concorrenza; risulta difatti impensabile il tentativo di conciliazione tra questa forma di difficile standardizzazione e il principio generale della concorrenza tra imprese, che impone la gara per tutti i rapporti contrattuali intercorrente tra aggiudicante e aggiudicatario. Tale principio, che non risulta pertanto suscettibile di interpretazione analogica, non consente l’affidamento, ovvero la delega dal primo soggetto affidatario al secondo gestore, e dunque non si potrebbe devolvere la gestione del servizio a terzi, se non all’interno di una procedura di assegnazione; il che, chiaramente, fa venire meno la ratio del sistema holding.

Veniamo al panorama – piuttosto ampio – della legislazione regionale.

Al di là dell’avvento della riforma del titolo V° della Costituzione, che potrebbe indurre le regioni a rivedere la propria disciplina sul TPL (ed in generale sui servizi pubblici) anche in considerazione delle difficoltà operative di attuazione del novellato testo dell’art. 113 del TU sugli ee.ll., questo è il quadro sintetico offerto da alcune disposizioni regionali.

La LR Lazio n. 30/98 [11] impone il rispetto delle disposizioni UE pro-concorrenza per l’affidamento del servizio [12], consentendo espressamente a favore delle ex municipalizzate (ora aziende speciali o SpA) e dei Consorzi tra ee.ll. l’affidamento diretto dei contratti di servizio [13], seppur per un periodo limitato (cinque anni) e con divieto di estensione del bacino di utenza [14].

La norma affida l’attività di controllo e di monitoraggio sull’evoluzione della mobilità regionale ad un Osservatorio permanente [15] che in realtà è un ufficio della Regione, non un organismo autonomo [16].

Quanto alla Lombardia, la disposizione regionale [17] è stata recentissimamente rivista [18] introducendo significative modifiche sia in ordine al ruolo svolto dai soggetti strumentali agli ee.ll., sia in ordine alla titolarità dei beni “essenziali” allo svolgimento dell’attività.

Si è così disposto [19] l’obbligo degli ee.ll. di non cedere ai soggetti gestori la proprietà delle reti e degli impianti, ove sussista un nesso di “essenzialità” per la gestione del TPL; tale obbligo è poi attenuato – per quanto attiene ai “vecchi” soggetti gestori (soggetti strumentali degli ee.ll.) – dalla facoltà a questi riconosciuta di detenere quote di controllo delle società proprietarie delle infrastrutture, in quanto cedute dall’ente locale, a condizione che venga garantito il libero accesso ai beni da parte dei soggetti candidati (o assegnatari) del servizio di TPL [20].

Infine l’originaria istituzione di un’Autorità garante per i servizi di TPL, prevista dal previgente testo dell’art. 15 della LR. 22/98 è stata oggi sostituita dalla LR. 1/02 con un organo di garanzia del TPL, che ha sempre funzioni di programmazione, ma più stringenti anche rispetto alla correttezza delle procedure di pubblica selezione svolte dagli enti per l’affidamento del servizio.

La Regione Toscana [21] – quanto all’attività di programmazione e di supporto degli ee.ll. – ha istituito l’Osservatorio per la mobilità e i trasporti, con specifiche funzioni di raccolta, elaborazione e diffusione dei dati relativi al TPL [22]. Le vicende della messa a disposizione di tutti i dati relativi alle precedenti gestioni – seppure assai spesso sottovalutata dalla P.a. – è tale da incidere sensibilmente sul piano della concorrenza, poiché l’offerente che non ha piena cognizione della situazione esistente è posto in una situazione ovviamente inferiore rispetto all’incumbent [23]. La stessa Regione ha poi abrogato la norma del 1998 che consentiva l’affidamento diretto dei servizi di TPL ai soggetti strumentali degli ee.ll.[24]

4. Il rapporto tra legislazione nazionale e regionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione

La recente modifica del titolo V° della Costituzione ha radicalmente modificato gli equilibri di attribuzione delle competenze legislative anche in materia di organizzazione e funzionamento degli enti locali [25].

E’ bene rammentare che il Testo Unico sugli enti locali stabilisce espressamente che “…Le disposizioni …… non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione.

3. La legislazione in materia di ordinamento degli enti locali e di disciplina dell’esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per la loro autonomia normativa. L’entrata in vigore di nuove leggi che enunciano tali principi abroga le norme statutarie con essi incompatibili.”

Il riportato comma 2 dell’art. 1 del T.U. tiene evidentemente conto dell’intervenuta Legge costituzionale n. 2/93, che ha attribuito a tutte le regioni a statuto speciale la competenza esclusiva in materia di ordinamento degli ee.ll., ferma l’individuazione delle “norme fondamentali di riforma economico–sociale della Repubblica” che costituiscono limiti insuperabili della piena potestà legislativa regionale [26].

Come è stato osservato, sino ad ora le regioni a statuto speciale hanno ritenuto di accogliere i principi della l. 142/90 non per forza intrinseca espansiva di questi principi nell’ambito degli ordinamenti speciali delle regioni, ma dalla volontà di queste regioni di recepirli [27].

Quanto alla potestà legislativa concorrente delle regioni a statuto ordinario sino a ieri – sino cioè all’avvento della riforma – questa era assoggettata al rispetto dei principi fondamentali della legislazione, desumibili dalle disposizioni, di natura legislativa, contenute nel TU.

La materia delle “circoscrizioni comunali” rappresenta il solo aspetto dell’Ordinamento dei comuni che era ricompresso nell’elenco del vecchio testo dell’art. 117 della Costituzione. Le disposizioni regionali non avevano competenza sull’organizzazione dei comuni stessi, né erano in condizione di modificare le funzioni proprie degli enti locali, la determinazione delle quali era riservata alle leggi della Repubblica dall’art. 128 della Costituzione [28].

L’art. 117 Cost., novellato dalla l. c. n. 3 del 2001 [29], identifica, innanzitutto, gli ambiti nei quali la potestà legislativa è riservata allo Stato; individua, in prosieguo, le materie della legislazione concorrente fra Stato e Regioni; introduce, infine, una potestà legislativa esclusiva, di natura residuale, delle Regioni ordinarie, per ogni materia non espressamente riservata allo Stato.

La riforma pone una “presunzione di incompetenza” [30] a carico del legislatore statale, che dovrà dimostrare anche implicitamente il titolo in base al quale interviene, avendo ormai “abdicato” a favore della legislazione regionale [31].

Nel nuovo scenario introdotto dalla riforma il ruolo dell’interprete è ancor più complesso, poiché la materia oggetto di questo esame è piuttosto “trasversale”; dai servizi pubblici alla disciplina del trasporto, dall’organizzazione degli enti locali alla disciplina della concorrenza.

Il novellato testo dell’articolo 113 del T.U. incide proprio su tutte le discipline esposte:

– in primis disciplina regole e modalità di affidamento dei servizi pubblici locali che – se non “settorialmente” – non avevano e non hanno autonomia concettuale di livello legislativo;

– il testo dell’art. 35 della l. finanziaria dovrebbe trovare applicazione anche in materia di affidamento e gestione dei servizi trasportistici (nei sensi precisati dal Decreto Burlando);

– modifica alcuni passaggi dell’assetto organizzativo degli enti locali;

– infine – e non da ultimo – attua meccanismi comunitari pro-concorrenza.

Si tratta allora di ricercare se le suddette discipline siano ricompresse nella potestà legislativa esclusiva dello Stato; in quella concorrente delle regioni; in quella residuale di queste ultime.

Per quanto qui interessa devono essere valutati:

– le lett. e) [32] e p) [33] del comma 2 dell’articolo 117 della Costituzione, che farebbero propendere per riconoscere la potestà legislativa esclusiva dello Stato e quindi la sostanziale correttezza dell’art. 113 nel nuovo sistema di riparto;

– il comma 4 [34] dello stesso art. 117, che farebbe invece propendere l’interprete per riconoscere la potestà legislativa “concorrente” delle regioni (e dello Stato); il problema sarà poi quello di accertare se ricorrano o meno i presupposti per definire il testo della norma (l’art. 113 del TU) come “norma di riforma economico-sociale”, tale da paralizzare (limitare) l’esercizio di funzioni legislative da parte delle regioni;

– il comma 2 [35] dell’art. 114 della Costituzione, che riconosce piena autonomia – anche statutaria – agli stessi enti locali.

A parere di chi scrive la ratio legis che ha mosso il Parlamento nel delineare la riforma dei servizi pubblici locali ha come obiettivo l’attuazione in Italia di principi di concorrenza imposti dall’Unione Europea; prova ne sia il lunghissimo dibattito parlamentare che ha coinvolto due legislature ed i procedimenti di infrazione aperti dall’Unione contro l’Italia sulla questione degli affidamenti dei servizi idrici. Su questo, prima dell’entrata in vigore dell’art. 35, è dovuto intervenire direttamente il Governo, richiamando gli ee.ll. all’applicazione dei principi pro-concorrenza sin tanto che il Parlamento nazionale non approvava – come poi è successo – il testo di riforma [36].

Seguendo questa logica il Parlamento nazionale è intervenuto su una materia di sua potestà legislativa esclusiva, quale la “tutela della concorrenza” [37], [38].

In questa prospettiva si legittima anche il rinvio – contenuto nell’art. 35 della Finanziaria – ad un Regolamento che dovrà meglio chiarire alcuni passaggi chiave della riforma; il Regolamento governativo è ammesso nelle sole materie di competenza esclusiva legislativa statale [39].

Vero è – come ha osservato la migliore dottrina – che la disciplina della concorrenza, se mal adoperata potrà costituire un “forte elemento di recupero della potestà legislativa statale” [40], ma la riforma Costituzionale prevede espressamente l’attribuzione in capo allo Stato di queste competenze.

In particolare si è osservato che “costituiranno limite per la potestà legislativa regionale solo quelle disposizioni strettamente funzionali al mantenimento della concorrenza, non già tutte le disposizioni espressione di una esigenza di disciplina e di regolamentazione del settore” [41] ma il novellato testo dell’articolo 113 del TU ee.ll. è esattamente una disposizione strettamente funzionale a tutelare esigenze di concorrenza; si tratta di una norma voluta anche – e soprattutto – da esigenze di rispetto del Trattato UE.

Si noti che al di là di potenziali conflitti costituzionali tra regioni e Stato, si tratta di applicare principi di diretta derivazione comunitaria che rappresentano già un limite per ogni ordine e grado di intervento legislativo. Ciò poiché la riforma del titolo V ha appunto chiarito (l’espressione più corretta è: preso atto) che tanto la legislazione nazionale, tanto quella comunitaria sono sottoposti ai “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario” [42].

Il problema – non puramente teorico – è semmai il come debbano trovare ingresso nel nostro ordinamento questi principi, poiché la prospettiva offerta da una Regione potrebbe essere sensibilmente diversa da quella oggi offerta dal novellato testo dell’art. 113 del TU ee.ll. Ma si è detto che a legiferare sul punto deve essere lo Stato, in forza della competenza legislativa esclusiva spettante in materia di concorrenza.

5. Conclusioni.

Vi sono alcuni aspetti della riforma che certamente dovranno essere chiariti – e probabilmente anche rivisti – in corso di applicazione del testo, anche se la norma ha l’indubbio vantaggio di imporre lo scorporo dei beni strumentali dalla gestione del servizio, come principio generale della materia.

Una liberalizzazione effettiva non può non passare dalla previsione di meccanismi asimmetrici di concorrenza [43], rispetto agli attuali incumbent.

L’asimmetria giuridica è la situazione in cui alcuni operatori sottostanno a (o beneficiano di) norme diverse da quelle applicabili ad altri operatori. Per la reale abolizione del monopolio non è sufficiente la norma che impone la procedura pubblica di selezione dei concorrenti; la liberalizzazione del mercato non può prescindere dall’eliminazione di diversi ostacoli che – di fatto o di diritto – ne limitano l’apertura. Si tratta quindi di evitare ogni posizione di privilegio dell’incumbent e di fornire la garanzia del cd. level playing field (parità di trattamento tra i concorrenti).

L’ulteriore beneficio della riforma deriva dalla (potenziale) valorizzazione degli assets immateriali (know-how, capacità manageriale ecc.) permessa (imposta) dal confronto competitivo. Oggi il loro valore è oscurata da una gestione indistinta, resa tale da sussidi mai commisurati a qualche valutazione oggettiva di redditività sociale (cfr. analisi costi-benefici, analisi distributive, ecc.). La separazione degli assets dalla gestione consentirà di creare un mercato degli assets, che saranno ceduti ai fornitori dei servizi a prezzi che ne consentiranno una gestione finalizzata alla loro massima valorizzazione.

La riforma, pur rappresentando un rilevante passo in avanti nella logica di apertura dei mercati, prevede comunque una serie di valvole di sicurezza – volute e non – certamente utili per salvaguardare alcune gestioni esistenti, che potrebbero avere l’effetto di limitare la liberalizzazione effettiva.

La prima deroga, e forse la più importante stando alle quote di mercato rappresentate, riguarda gli enti strumentali quotati [44]; tale previsione – potenzialmente giustificata dal superiore interesse dei risparmiatori – ha comunque un effetto pesantissimo sull’effettiva apertura del mercato.

L’altra è quella – evidentemente poco apprezzata dalla prima dottrina che si è affacciata sull’argomento – conseguente alla possibilità di trattenere i beni strumentali quando il soggetto gestore ne sia, ab origine, proprietario [45]. Il problema è che la “proprietà” di tali beni è spesso acquisita con contributi (in conto capitale, in conto gestione, a copertura di disavanzi) dello Stato (latamente inteso); l’impresa non vive quindi nel libero mercato, a tutto svantaggio, anche qui, del raggiungimento di un effettivo mercato concorrenziale.

L’ulteriore limite all’effettiva apertura del mercato (è scorretto parlare di deroga poiché l’ammissibilità dell’operazione è implicita e potrebbe non essere voluta dal legislatore….) riguarda la possibilità che la società proprietaria delle infrastrutture strumentali all’esercizio del servizio detenga quote di controllo o comunque di collegamento con uno o più soggetti gestori.

Evidentemente la ratio del 113 del T.U. è soltanto quella di separare proprietà e gestione, con la creazione di due soggetti dotati di personalità giuridica distinta, ma che potrebbero porsi in situazione di controllo/collegamento.

Se viene rispettato il criterio sostanziale di separazione proprietà/gestioni ed il proprietario garantisce condizioni di accesso dei beni non discriminatorie rispetto alle condizioni assicurate alle società dalla stessa controllate o partecipate, l’operazione appare ammissibile. Il problema è come garantire queste condizioni.

Infine, quanto al riparto di competenze legislative Stato-regioni deve concludersi nel ritenere la materia della concorrenza – e quindi le disposizioni come quella in esame atte a favorire fenomeni di sviluppo della privatizzazione/liberalizzazione del mercato – come riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, in forza del novellato II° comma, lett. e, dell’art. 117 della Costituzione. Questo anche al fine di evitare che alcune regioni, sotto la spinta dell’elettorato locale, assumano provvedimenti legislativi non fondati su basi solide costituzionali e, peggio, non supportati da adeguate conoscenze giuridiche, specie di diritto comunitario in rapporto ad esigenze di tutela della concorrenza [46].

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[1] Sulla liberalizzazione del mercato dei trasporti in particolare si rinvia a: PICOZZA, Il diritto pubblico dell’economia, Roma, 1996, pp. 270 e ss.; CIMOLINO, La politica dei trasporti, in DRAETTA, Elementi di diritto comunitario, Milano 1995; TIZZANO, Stabilimento e prestazione dei servizi nella giurisprudenza comunitaria, in Foro it., 1977, V, 345 ss.; ID, Circolazione dei servizi nei Paesi della CEE, in Novissimo Digesto Italiano. Appendice, Torino 1979; ID., La circolazione dei servizi nella Comunità economica europea, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1980, pag, 127 ss.; CAPOTOSTI, La libera circolazione dei servizi, in PENNACCHINI-MONACO-FERRARI BRAVO-PUGLISI Manuale di diritto comunitario, II, Torino 1984, pag. 163 ss.;

[2] Cfr. Sent. Corte di Giustizia in C-156/778 del 12 ottobre 1978, in Racc., 1978, pp. 1881 e ss.

[3] Dec. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 26/2/1998, in Boll. n. 8/98

[4] Proposta di Regolamento relativo all’azione degli Stati membri in tema di obblighi di servizio pubblico e di aggiudicazione di contratti di servizio pubblico nel settore dei trasporti di passeggeri per ferrovia, su strada e per via navigabile interna, del 26 luglio 2000, COD 2000/0212.

[5] Proposta della Commissione cit.: pag. 17: Quadro sinottico dell’organizzazione attuale del mercato e del regime giuridico in tema di esercizio dei trasporti pubblici di passeggeri nella Comunità.

[6] Per una dettagliata analisi si rinvia a: CICI, La riforma del Trasporto Pubblico Locale, in Giornale di diritto amministrativo, 1998, p. 289.

[7] Sugli aiuti nel settore dei trasporti si rinvia in particolare a: PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Padova, 2000, pp. 146 e ss.

[8] Cfr. CICI, La riforma del trasporto pubblico locale, in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/1998, p. 290.

[9] In termini inversi cfr. CICI, cit.: “Il percorso tracciato dal provvedimento sembra essere quello di una graduale e progressiva liberalizzazione del settore, sino al raggiungimento di un assetto di mercato caratterizzato dalle regole di concorrenza”.

[10] T.A.R. Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001 n. 25, in Rivista trimestrale degli appalti, 2001, 299 e ss.. con nota di DUGATO-PIPERATA, La gestione dei servizi pubblici attraverso società holding.

[11] L.R. Lazio, n. 30 del 16 luglio 1998, pubbl. in B.U. 30 luglio 1998, n. 21, s.o. n. 3, come successivamente modificata ed integrata dalla L.R. 7 giugno 1999, n. 6; dalla L.R. 21 dicembre 1998, n. 57; dalla L.R. 6 agosto 1999, n. 14.

[12] Art. 19, comma 1: Allo scopo di incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità nella gestione, per l’affidamento dei servizi di trasporto facenti parte della rete dei servizi minimi, la Regione, le province ed i comuni, in base alla rispettiva competenza conferita ai sensi della presente legge, fanno ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore dei servizi e dei soci privati delle società che gestiscono i servizi, in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi e sulla costituzione delle società miste”.

[13] Art. 19, comma 4: “Nel caso di trasformazione, ai sensi dell’articolo 18, comma 3 del d.lgs. 422/1997, da effettuarsi entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, delle aziende speciali o dei consorzi, che attualmente sono affidatari dei servizi della Regione, i servizi possono essere affidati direttamente alla società derivante dalla trasformazione, mediante la stipula dei relativi contratti di servizio per un periodo non superiore ai cinque anni.”

[14] Art. 19, comma 3: “Per i servizi attualmente gestiti direttamente dagli enti locali o da questi affidati direttamente ai propri consorzi o alle proprie aziende speciali, è escluso l’ampliamento dei bacini di servizio rispetto a quelli già gestiti nelle forme anzidette alla data di entrata in vigore del d.lgs. 422/1997, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2, lettera c) dello stesso d.lgs. 422/1997.”

[15] Art. 27, comma 1: “Al fine di tenere sotto costante controllo la evoluzione della mobilità regionale ed in particolare le reti di trasporto e le relative infrastrutture, la qualità ed il livello dei servizi, la efficienza delle aziende di trasporto, la sicurezza e l’impatto del sistema dei trasporti sul territorio e sull’ambiente, è istituito l’osservatorio permanente della mobilità”.

[16] Ciò si evince dal rinvio operato dall’articolo 27 della L.R. 30/98 alla L.R. 25/96. L’art. 11 di quest’ultima riguarda proprio l’istituzione di uffici di ausilio dell’Ente.

[17] L.R. Lombardia 29 ottobre 1998, n. 22, in B.U. 2 novembre 1998, n. 44, 1° s.o.

[18] L.R. Lombardia 12 gennaio 2002, n. 1, in B.U. 15 gennaio 2002, 1° s.o.

[19] Art. 20, comma 3: “Per garantire condizioni e criteri di equità ed un trattamento non discriminatorio degli operatori per l’accesso al mercato nel territorio regionale, la proprietà delle reti e degli impianti spetta agli enti locali, qualora siano essenziali per l’espletamento del servizio di tpl e siano stati finanziati con risorse pubbliche, con particolare riferimento al materiale rotabile, alle reti e relative infrastrutture e ai depositi ubicati nelle aree urbane”.

[20] Articolo 20, comma 3.2: “Alle società di cui al comma 3.1 non possono essere affidati i servizi di TPL né le reti o sottoreti nell’ambito delle quali sono ubicati i beni di sua proprietà, così come definiti nel comma 3. La società è tenuta, anteriormente all’indizione delle gare per l’affidamento dei servizi, a comunicare e a garantire all’ente affidante la disponibilità dei beni di cui al comma 3, definendone le condizioni economiche di accesso e di utilizzo, che devono essere altresì indicate dall’ente medesimo nel bando di gara. Qualora la medesima società abbia il controllo o la partecipazione in società di gestione del TPL, la stessa deve garantire condizioni di accesso dei beni non discriminatorie rispetto alle condizioni assicurate alle società dalla stessa controllate o partecipate”.

[21] L.R. Toscana, 31 luglio 1998, n. 42, in B.U. n. 28 del 7 agosto 1998, come modificata ed integrata dalla L.R. n. 72 del 31 dicembre 1999, in B.U. n. 1 del 10 gennaio 2000.

[22] L.R. cit., art. 21: (Osservatorio per la mobilità e i trasporti) 1. La Regione (omissis) istituisce l’Osservatorio per la mobilità ed i trasporti, al fine di: a) supportare l’attività di pianificazione, di programmazione e di amministrazione sia propria che degli Enti locali; b) favorire la verifica dell’azione della pubblica amministrazione da parte delle organizzazioni sindacali confederali, delle associazioni dei consumatori e delle aziende di trasporto.

2. L’Osservatorio assicura la raccolta, l’elaborazione e la diffusione dei dati relativi a: a) la domanda di trasporto pubblico; b) la qualità ed il livello dell’offerta dei servizi; c) le caratteristiche di produzione dei servizi; d) l’efficacia e l’efficienza delle aziende e dei servizi di trasporto pubblico; e) la sicurezza del sistema dei trasporti pubblici; f) l’impatto sull’ambiente del sistema dei trasporti pubblici, con particolare riferimento a costi esterni dei servizi.

3. L’Osservatorio cura altresì la raccolta delle informazioni relative all’espletamento delle procedure concorsuali per l’affidamento dei servizi ed agli esiti delle medesime.

4. L’Osservatorio assicura la diffusione dei dati e delle informazioni raccolte almeno una volta l’anno.”

[23] In proposito si veda PERICU, Impresa e obblighi di servizio pubblico. L’impresa di gestione di servizi pubblici locali, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, Milano, 2001.

[24] L.R. n. 72 del 31 dicembre 1999, articoli 6 e 10, che abrogano rispettivamente gli articoli 13, comma 1 lett. C, e 16, comma 2.

[25] Tra i primi commenti si segnalano in particolare: CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino, 2002; ROMBOLI, Le modifiche al titolo V della parte II della Costituzione, in Foro it., 2001, V, c.190; ROLLA, Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2002; CHIEFFI (a cura di), Evoluzione dello Stato delle autonomie e tutela dei diritti sociali, Padova, 2001.

[26] Ad esempio in tema di distribuzione di competenze tra organi elettivi ed organi burocratici; cfr. TAR Sardegna, Sentenza 12 giugno 2001 n. 629, in Giust.it, n. 7/8-2001.

[27] Aa.Vv., coordinato da ITALIA, Testo Unico degli enti locali, vol. I,, p. 9.

[28] Per una dettagliata analisi in materia si rinvia a PALADIN, Diritto regionale, p. 133 e ss., Padova, 2000.

[29] Entrata in vigore l’ 8 novembre 2001.

[30] La definizione è di OLIVETTI, Le funzioni legislative regionali, in La Repubblica delle autonomie, Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, a cura di GROPPI-OLIVETTI, Torino, 2001, p. 88.

[31] CARAVITA, op. cit., “…nella potestà legislativa concorrente non occorre che lo Stato dimostri alcuna specifica ragione di collegamento con la materia perché possa intervenire, mentre nelle materia di potestà esclusiva o residuale regionale occorre uno specifico, puntuale, dimostrato e dimostrabile collegamento tra la materia e il titolo abilitante – anche ai fini della verifica dell’uso corretto l’intervento statale”, pag. 73, nota 12.

[32] Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

(..omissis..)

e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie;

[33] p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane.

[34] Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

[35] I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.

[36] Circolare Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, 17 ottobre 2001, Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato – GAB/2001/11559/B01.

[37] Art. 117, comma 2, lett. e della Costituzione.

[38] Appare corretto osservare che “Alla base di siffatta elencazione (delle materie di competenza statale/regionale) si situano esigenze istituzionali indubbie, riconducibili a finalità di certezza e di garanzia delle autonomie regionali. Non si può parlare, infatti, di autonomia se non vengono predeterminati ed irrigiditi in disposizioni di rango costituzionale i confini all’interno dei quali le comunità possono autodeterminarsi. Tuttavia l’esperienza giuridica dimostra che tale obiettivo non è interamente conseguibile, che gli elenchi risultano una struttura vulnerabile, che può essere ripetutamente oltrepassata dallo Stato centrale…”. ROLLA, op .cit., p. 75.

[39] 117, comma 6 della Costituzione: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni”.

[40] CARAVITA, op. cit. p. 73.

[41] CARAVITA, op. cit. p. 74.

[42] Art. 117. – La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

[43] La definizione è di RADICATI DI BROZOLO, in Simmetria giuridica nel diritto delle telecomunicazioni, in Diritto dell’informatica e dell’informazione, 1997, 501 e ss.

[44] Art. 35, comma 11: “In deroga alle disposizioni di cui al comma 2 dell’articolo 113 del citato testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, e di cui al comma 9 del presente articolo, nonchè in alternativa a quanto stabilito dal comma 10, limitatamente al caso di società per azioni quotate in borsa e di società per azioni i cui enti locali soci abbiano già deliberato al 1º gennaio 2002 di avviare il procedimento di quotazione in borsa, da concludere entro il 31 dicembre 2003, di cui, alla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti locali detengano la maggioranza del capitale, è consentita la piena applicazione delle disposizioni di cui al comma 12 dell’articolo 113 del citato testo unico. In tale caso, ai fini dell’applicazione del comma 9 dell’articolo 113 del citato testo unico, sulle reti, sugli impianti e sulle altre dotazioni patrimoniali attuali e future è costituito, ai sensi dell’articolo 1021 del codice civile, un diritto di uso perpetuo ed inalienabile a favore degli enti locali. Resta fermo il diritto del proprietario, ove sia un soggetto diverso da quello cui è attribuita la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, alla percezione di un canone da parte di tale soggetto. Non si applicano le disposizioni degli articoli 1024 e seguenti del codice civile.”

[45] Art. 113 del T.U. ee.ll., comma 14: “Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori”.

[46] Va qui condivisa l’osservazione di CARAVITA, secondo il quale “…non va sottovalutato il rischio che, di fronte agli ampi spazi che si sono aperti alla potestà (normativa e regolamentare) regionale, qualche regione (non necessariamente tra le più forti) – sotto la pressione dell’opinione pubblica locale – inizi e porti a conclusione procedimenti legislativi o regolamentari poggiati su non salde basi conoscitive e su di una labile strumentazione giuridica..”, op. cit., p. 147.

Note

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