Walter Giulietti

L’art. 63 bis l. 29 luglio 2021 n. 108, di conversione del d.l. 31 maggio n. 77, ha introdotto nuove norme in tema di trasformazione delle aree soggette a usi civici, modificando l’art. 3 della l. n. 168 del 2017.

Al c. 8 bis dell’art. 3 cit. si stabilisce che “le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare trasferimenti di diritti di uso civico e permute aventi a oggetto terreni a uso civico appartenenti al demanio civico in caso di accertata e irreversibile trasformazione, a condizione che i predetti terreni:

1. a) abbiano irreversibilmente perso la conformazione fisica o la destinazione funzionale di terreni agrari, boschivi o pascolativi per oggettiva trasformazione prima della data di entrata in vigore della legge 8 agosto 1985, n. 431, e le eventuali opere realizzate siano state autorizzate dall’amministrazione comunale;
2. b) siano stati utilizzati in conformità ai vigenti strumenti di pianificazione urbanistica;
3. c) non siano stati trasformati in assenza dell’autorizzazione paesaggistica o in difformità da essa”.

Al c. 8 ter si precisa che “I trasferimenti di diritti di uso civico e le permute di cui al comma 8-bis hanno a oggetto terreni di superficie e valore ambientale equivalenti che appartengono al patrimonio disponibile dei comuni, delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano. I trasferimenti dei diritti e le permute comportano la demanializzazione dei terreni di cui al periodo precedente e a essi si applica l’articolo 142, comma 1, lettera h), del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”. Inoltre, i terreni dai quali sono trasferiti i diritti di uso civico ai sensi di quanto disposto dai commi 8-bis e 8-ter sono sdemanializzati e su di essi è mantenuto il vincolo paesaggistico (c. 8 quater).

In rapporto alla coerenza sistematica offerta dalla l. n. 1766 del 1927, che tuttora disciplina le fattispecie che consentono la sottrazione dei beni civici al vincolo di destinazione ed al regime demaniale, le nuove norme appaiono, da un lato, eccentriche rispetto al quadro sistematico ancorato a solidi principi costituzionali[1], dall’altro, di difficile applicazione in ragione della complessità degli assetti su cui dovrebbero incidere.

Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, se l’intenzione del legislatore era di intervenire su situazioni fondiarie ormai compromesse da occupazioni abusive storicizzate, probabilmente nel delineare la soluzione in esame non si è tenuto conto della pluralità degli assetti organizzativi delle proprietà collettive, generalizzando una possibile, ma forse parziale opzione.

La disposizione sembrerebbe determinare a tutti gli effetti una sanatoria per situazioni pregresse in cui la trasformazione materiale irreversibile e storicizzata sia il presupposto, non solo per il mutamento della destinazione resa ormai inattuale, ma ben più significativamente per il passaggio del diritto di proprietà, permanendo il vincolo paesaggistico sui terreni, ancorché sdemanializzati.

La disciplina risulta principalmente incentrata sulla definizione dei presupposti, rimanendo tuttavia lacunosa e persino contraddittoria, sia in ordine all’iter procedurale, sia sul piano degli effetti giuridici.

Una prima questione problematica è se quello regionale, definito di autorizzazione, sia un potere di approvazione di un atto dispositivo e quindi sostanzialmente un controllo su un atto di gestione dell’ente esponenziale, ovvero funzione di amministrazione attiva su un’istanza di sanatoria presentata dell’interessato occupante abusivo, pubblico o privato.

Se si tratta di una approvazione di un atto dispositivo, nella previsione legislativa è evidente la mancata indicazione del soggetto cui spetta la proposta, che non potrebbe che essere imputata alla comunità per mezzo dell’ente esponenziale. Sembrano così orientate le linee interpretative emanate dalla Regione Sardegna[2], stabilendo che “il procedimento amministrativo è avviato a seguito di presentazione di apposita istanza tramite PEC al Servizio territorio rurale, agro-ambiente e infrastrutture da parte del comune, quale Ente esponenziale dei soggetti titolari dei diritti di uso civico ricadenti sui terreni oggetto di autorizzazione alla permuta/trasferimento”. È evidente che in base a questa ricostruzione è l’Ente comunale a disporre del bene ed a proporre, verificando le condizioni, l’operazione per l’autorizzazione regionale.

Una considerazione critica su questa interpretazione della norma è che non sempre il comune è l’ente esponenziale della comunità che ha in proprietà collettiva il bene ed anzi questa ipotesi è considerata residuale dalla l. 168 del 2017.

Nei casi in cui l’ente esponenziale sia del tutto privato come può trovare applicazione la norma? Il potere dispositivo non potrebbe che essere esercitato dall’ente gestore, a meno di non ammettere in materia un prevalente potere del comune sul pur esistente ente esponenziale della comunità, con una conseguente grave lesione dell’autonomia ordinamentale della proprietà collettiva, principio cardine della l. 168 cit.

In ogni caso, poiché il bene in compensazione dovrebbe essere messo a disposizione dal comune ovvero dalla regione (sic!) ai sensi del c. 3 ter, non potrebbe che essere immaginato un accordo preventivo tra ente esponenziale privato e comune (o regione) al fine della presentazione dell’istanza. In questo senso, non sembra sufficiente la previsione contenuta nelle linee guida del citato documento regionale secondo cui “Nel caso in cui i diritti d’uso civico ricadano o si intendano trasferire su terreni di pertinenza frazionale, la deliberazione con la quale il Consiglio comunale approva la richiesta di autorizzazione al trasferimento deve contenere il parere obbligatorio dell’amministrazione frazionale separata”.

Non solo, però, la fattispecie contemplata non esaurisce la varietà degli assetti organizzativi delle proprietà collettive se fosse estesa su base nazionale, ma per quanto sopra detto, il parere del soggetto effettivamente esponenziale della comunità dovrebbe essere considerato vincolante.

Una seconda considerazione è che, se l’operazione prevista dalla legge consente una liberazione del bene civico dal relativo regime, quest’ultimo resta comunque nel patrimonio del comune. Potrebbe la norma applicarsi ad una occupazione di un privato, per cui in realtà a livello generale si pone massimamente il problema della “irreversibile trasformazione”, a cui né la norma nazionale, né le linee guida regionali fanno cenno? In tal caso l’avvio dell’iniziativa dovrebbe muovere dal privato, assimilando così l’istituto ad una legittimazione. In questa ipotesi il comune – o la regione – che acquisisce il bene dopo la permuta dovrebbe successivamente procedere alla negoziazione per la cessione allo stesso privato con tutte le ulteriori difficoltà di una simile operazione.

In ogni caso, in base alla ricostruzione emergente dalle linee guida della Regione Sardegna, che hanno il merito di fornire una prima interpretazione della complessa disciplina, alla regione si ritiene affidata una funzione di controllo integrativa dell’efficacia. Si prevede infatti che il Servizio territorio rurale, agro-ambiente e infrastrutture della Regione, ricevuta l’istanza, procede alla verifica della completezza e dell’adeguatezza della documentazione prodotta, nonché nell’ambito dell’istruttoria dell’effettiva sussistenza delle condizioni previste dalla legge, adottando entro 60 giorni “la determinazione dirigenziale con la proposta di accoglimento dell’istanza di autorizzazione alla permuta/trasferimento”[3], ovvero, “la determinazione dirigenziale di rigetto dell’istanza (motivata in fatto e in diritto), provvedendo, prima della sua adozione, alla comunicazione dal preavviso di rigetto nel pieno rispetto del disposto di cui all’art. 10 bis della l. n. 241/1990 e ss.mm.ii”[4].

Sembra tuttavia possibile una diversa opzione interpretativa della fattispecie in termini di sanatoria. A prescindere da chi abbia realizzato l’occupazione abusiva, il modello di riferimento potrebbe essere quello della legittimazione, con l’attribuzione alla regione, sempre nell’ambito della propria funzione di vigilanza, di un potere di accertamento costitutivo[5].

Tuttavia, come già evidenziato, in nessuna parte della disposizione si individua il soggetto legittimato a presentare la relativa istanza che, a buona ragione, dovrebbe essere l’occupante abusivo, pubblico o privato. Soprattutto non è previsto il coinvolgimento necessario nel procedimento dell’ente esponenziale del dominio collettivo – se diverso dal comune – al fine di rendere il consenso o quantomeno un parere sul trasferimento del diritto. È evidente che il provvedimento di “autorizzazione” così concepito non potrebbe che essere assunto almeno in contraddittorio con l’ente rappresentante della comunità.

In via generale, anche a prescindere dalle diverse possibili ricostruzioni della norma, appare inaccettabile sul piano sistematico la non considerazione nella disposizione normativa del ruolo della comunità di abitanti che è l’effettiva titolare del diritto su cui si va a disporre. Ciò appare tanto più evidente in quanto le nuove norme sono inserite proprio nella legge n. 168 del 2017 che ha riconosciuto il ruolo della comunità, definendo il dominio collettivo “ordinamento giuridico originario”[6].

Ulteriore questione che rende ancora più problematica l’integrazione delle nuove norme nel sistema diretto a disciplinare gli usi civici, a fronte di occupazioni realizzate dai privati che rientrino nel c. 8-bis dell’art. 3 della l. 168 del 2017, è l’assenza di onerosità della trasformazione, almeno ove la norma si estenda anche alle occupazioni realizzate da privati.

Sul punto si deve citare la giurisprudenza costituzionale, già richiamata, secondo cui proprio l’onerosità delle trasformazioni, assunte nel rispetto del dettato legislativo, è in grado di salvaguardare il patrimonio d’uso civico nel suo complesso, poiché le riduzioni o modificazioni della sua consistenza possono ben essere compensate dall’acquisizione – con identico vincolo – di altre aree[7].

Ora, se è vero che la norma si riferisce a trasferimenti di diritti e permute che dovrebbero compensare il demanio civico, tale onere non è fatto ricadere direttamente, con una chiara previsione di legge sul reale beneficiario che è l’occupante abusivo. Sebbene il principio dell’equivalenza del valore ambientale appare coerente al principio costituzionale dell’onerosità, l’appartenenza del bene oggetto di liberazione dal regime demaniale al patrimonio pubblico regionale o comunale non sembra coerente con la natura sanante del provvedimento, laddove si stabilisce che i trasferimenti di diritti di uso civico e le permute di cui al comma 8 bis hanno ad oggetto terreni di superficie e valore ambientale equivalenti che appartengono al patrimonio disponibile dei Comuni, delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano.

Le difficoltà sul punto sono molteplici.

Criticità emergono, in primo luogo, dall’individuare indifferentemente il patrimonio compensativo in quello del patrimonio del Comune o della Regione. Il ruolo del comune potrebbe trovare una giustificazione ove esso sia, in mancanza di un ente esponenziale privato, il gestore dei beni civici mettendo a disposizione una porzione dei propri fondi in luogo di quelli abusivi, ma se la gestione è affidata ad un diverso ente quest’ultimo non potrebbe che essere coinvolto nella decisione. Ancor più di difficile inquadramento è il coinvolgimento della regione sul piano della messa disposizione del proprio patrimonio.

Inoltre, sempre che si ammetta la possibilità della sanatoria dell’occupazione abusiva del privato in forza della norma in esame, la sclassificazione del bene così ottenuta non dovrebbe – e potrebbe – essere disposta direttamente in favore del privato occupante, pena la socializzazione di un costo e la conseguente violazione del principio di onerosità. A limite la liberazione dal vincolo del bene così ottenuta si potrebbe immaginare determinare le condizioni per un ulteriore trasferimento oneroso del diritto di proprietà dall’ente pubblico all’occupante, pur con le prevedibili difficoltà di negoziazione in mancanza di alcuna previsione normativa. Questa opzione interpretativa appare peraltro di difficile configurazione in considerazione che il procedimento, se ricostruito in termini di sanatoria, verrebbe a modificarsi “in itinere” in un vero e proprio atto dispositivo.

Oltre alla incoerenza sistematica, si ha ragione di dubitare, per quanto premesso, della stessa effettività e praticabilità della soluzione posta dal legislatore. Probabilmente, chiarendo meglio i reali obiettivi di una normativa diretta alle storicizzate e irreversibili trasformazioni di beni civici, la soluzione legislativa dovrebbe ispirarsi ai modelli già collaudati della legge del ’27, adeguandone le previsioni e compiendo una scelta preliminare tra il modello dispositivo e quello della sanatoria.

[1] Corte cost. 27 luglio 2006, n. 310; Corte cost., sent. 11 maggio 2017, n. 103; Corte cost., sent. 16 luglio 2019, n. 179; Corte cost., sent. 24 aprile 2020, n. 71.

[2] Delib. G.R. Sardegna n. 48/15 del 10.12.2021 recante “Indirizzi e direttive operative per lo svolgimento dei procedimenti amministrativi in materia di usi civici”.

[3] Ulteriormente “Entro 15 giorni dalla sua adozione, la determinazione di proposta accoglimento dell’istanza deve essere trasmessa alla Direzione generale dell’Agricoltura e Riforma Agro-Pastorale e notificata, tramite PEC, al Comune istante, per la sua pubblicazione nell’Albo Pretorio per almeno 15 giorni consecutivi; I successivi adempimenti, qualora ricorrano le condizioni di legge, consistono: – nella pubblicazione nel B.U.R.A.S. e nel sito web istituzionale della Regione; – nell’aggiornamento dell’inventario generale delle terre civiche di cui all’art. 6 della L.R. n. 12/1994”.

[4] Delib. G.R. Sardegna n. 48/15 del 10.12.2021.

[5] La legittimazione, come stabilito dall’art. 9 della l. n. 1766 del 1927, riguarda le terre di uso civico appartenenti ai Comuni, alle frazioni e alle associazioni sulle quali siano intervenute occupazioni. In particolare, può essere assentita la legittimazione nel caso in cui ricorrano le seguenti condizioni: a) che l’occupatore vi abbia apportato sostanziali e permanenti migliorie; b) che la zona occupata non interrompa la continuità dei terreni; c) che l’occupazione duri almeno da dieci anni. La giurisprudenza amministrativa, in materia di domande di legittimazione, ha chiarito che nell’alternativa tra reintegrazione a favore del comune e legittimazione a favore dell’abusivo occupante, quest’ultima costituisce la soluzione da adottare in via del tutto eccezionale; ciò perché la legittimazione si concreta, in buona sostanza, in una sorta di ablazione, a favore e nell’interesse di un singolo, abusivo occupatore, di beni pubblici ed in una sottrazione di questi alla soddisfazione di quelle esigenze, di rilievo pubblicistico, cui l’ente titolare può destinare i beni stessi. Le migliorie in questo contesto “non possono consistere in meri miglioramenti, piuttosto devono integrare qualità ed utilità del fondo in grado tanto elevato da soddisfare l’interesse agrario della collettività anche senza il ricorso alla reintegra. Si deve dunque ritenere che l’istanza di legittimazione è accoglibile solo laddove alle citate condizioni ricorra una situazione del privato assolutamente eccezionale, veramente meritevole di un particolare riguardo, e quando non vi osti un preminente interesse pubblico” Cons. Giust. Amm., Ad. sez. riun. 15 marzo 2022, 191.

[6] F. Marinelli, Dagli usi civici ai domini collettivi, in Giust. civ., 2018, IV, 1039 ss.

[7] Corte cost., sent. 24 aprile 2020, n. 71.

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Sommario: 1. Le linee portanti del  Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. 2. Tipologie societarie e finalità perseguibili. 3. L’obbligo di razionalizzazione delle partecipazioni. La difficile e contraddittoria affermazione di un modello ideale. 4. Considerazioni critiche. 5. Il caso della razionalizzazione delle partecipazioni universitarie, ovvero la contraddizione tra fini e mezzi.
 
 
1. La partecipazione a società di capitali, intesa quale “titolarità  di  rapporti  comportanti la qualità  di  socio  in  società  o  la  titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi”[1], rappresenta per le amministrazioni una opzione organizzativa per la cura di interessi pubblici, realizzata ricorrendo al diritto comune[2].
La nozione di società a partecipazione pubblica, comprensiva delle società a controllo pubblico, nonché delle  altre  società  partecipate  direttamente  da amministrazioni o da ulteriori società a controllo pubblico[3], descrive una realtà estremamente frammentata e disorganica, sia sul piano fenomenico, sia sul piano del regime giuridico. Su di esso, in special modo a partire dalle previsione del d.l. n. 112 del 2008, il legislatore ha moltiplicato interventi settoriali e frammentari[4], accumunati da un generale disfavore per il fenomeno, sovente giudicato fonte di sprechi e di gestioni non economiche[5].
In questo quadro è intervenuto il d. lgs. n.175 del 2016, recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (d’ora in avanti “T.u.p.s”), che non si è occupato dei regimi speciali e settoriali applicabili alle società partecipate, per i quali rimangono in larga parte ferme le discipline già in vigore, ma ha lo scopo di fissare puntuali deroghe al diritto delle società sulla base della peculiarità dell’assetto di interessi sotteso alla singola operazione societaria posta in essere dal socio pubblico[6]. Al riguardo, l’art. 1, comma 3, T.u.p.s., in continuità con disposizioni precedenti e con l’insegnamento della giurisprudenza[7], dispone che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” [8]. 
È stato osservato che nella normativa sopravvenuta a questo movimento verso il diritto delle società se ne è associato uno parallelo ed inverso di trasferimento esplicito dei vincoli dalle società partecipate alle pubbliche amministrazioni, considerate nella loro posizione di socio[9]. Pertanto, è evidente che il decreto legislativo ha il principale scopo di disciplinare le funzioni e le responsabilità del socio pubblico.
Il Testo Unico si occupa così di dettare previsioni sulla responsabilità degli amministratori e degli esponenti aziendali della società partecipata[10] riconducendola, con l’eccezione delle partecipazioni in house, al diritto comune, assecondando così l’insegnamento ormai consolidato della Suprema Corte[11]. L’art. 12 T.u.p.s. stabilisce che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2[12].
La normativa, senza distinguere tra tipologie di partecipazioni, pone anche soluzione alla questione della fallibilità delle c.d. società pubbliche. L’art. 14 T.U.S.P., rubricato “Crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica”, dispone che le società a partecipazione pubblica, senza distinzione[13], sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39.
Un significativo intervento è infine dedicato agli assetti organizzativi e di governance, dettando all’art. 6. “Principi fondamentali sull’organizzazione e sulla gestione delle società a controllo pubblico”, all’art. 11. Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico, nonché gli obblighi delle amministrazioni socie nella definizione degli obiettivi in materia di contenimento “anche” delle spese di personale (art. 19, comma 5). 
Sono specificamente disciplinate le tipologie societarie in house (art. 16) ed a partecipazione mista pubblico-privata (art. 17).
Più consistente è l’intervento diretto a disciplinare i poteri e le funzioni del socio pubblico, anche in considerazione che, secondo quanto statuito dall’art. 1 T.u.p.s. le disposizioni del decreto “sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
In primo luogo, sono previsti limiti alle partecipazioni, fissando finalità legittimamente perseguibili dall’amministrazione mediante la costituzione di una società o la detenzione di partecipazioni societarie e le relative condizioni (art. 4). È ribadito, in continuità con la giurisprudenza amministrativa[14], il principio dell’evidenza pubblica che caratterizza il regime degli atti amministrativi prodromici e di gestione delle partecipazioni (ivi compresa l’alienazione delle stesse), nonché gli effetti dell’illegittimità o mancanza di tali atti sulla validità di quelli societari. È inoltre previsto espressamente l’obbligo di motivazione analitica incombente sulla amministrazione e delineato lo speciale iter procedimentale per la costituzione di una società o l’acquisizione di una partecipazione in essa (art. 5).
Con una rilevante incidenza di questioni strettamente attinenti alla qualità di socio sul regime della società, sicuramente deviante rispetto alle regole del diritto comune, si prevede all’art. 7 c. 6 T.u.p.s. che la mancanza, la nullità o l’annullamento dell’atto deliberativo di una o più amministrazioni pubbliche partecipanti determina che “le partecipazioni sono liquidate secondo quanto disposto dall’articolo 24, comma 5. Se la mancanza o invalidità dell’atto deliberativo riguarda una partecipazione essenziale ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 2332 del codice civile”.
Similmente, l’eventuale mancanza o invalidità dell’atto deliberativo avente ad oggetto l’acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima (art. 8 c. 2), così come la mancanza o invalidità dell’atto deliberativo avente ad oggetto l’alienazione della partecipazione rende inefficace l’atto di alienazione della partecipazione (c. 3 art. 10).
Si tratta di ipotesi in cui è evidente la deroga alla disciplina di diritto comune e la subordinazione degli interessi dei partecipanti, o comunque della controparte, a quelli del socio pubblico[15].
 
 
2. Le amministrazioni, definite mediante il richiamo all’art. 1 c. 2 d.lgs. n. 165 del 2001 ai fini dell’individuazione del campo di applicazione, possono partecipare a società costituite in forma di società per azioni ovvero a società a responsabilità limitata anche in forma cooperativa (art. 3, c. 1 T.u.p.s.). Sono considerate alla stessa stregua le società consortili.
Il decreto sottopone l’ammissibilità della partecipazione ad una doppia condizione.
In primo luogo, il vincolo di scopo è inteso come necessaria strumentalità della partecipazione alla soddisfazione di pubblici interessi non altrimenti conseguibili con pari efficacia. Si tratta di un principio che affonda la propria giustificazione nella stessa valenza pubblicistica degli atti prodromici alla partecipazione[16] e costituisce conferma all’applicazione del principio di evidenza pubblica da far risalire sin alla scelta organizzativa del modello societario. In questi termini si esprime, come osservato, la giurisprudenza e la più recente legislazione[17].
Il c. 1 dell’art. 4 T.u.p.s. pone tuttavia il principio in termini negativi, con un evidente sottesa volontà di porsi in controtendenza al crescente ricorso allo strumento societario che ha caratterizzato le scelte degli enti locali negli ultimi due decenni. Si dispone in questo senso il divieto per le amministrazioni pubbliche di costituire, direttamente o indirettamente, “società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
Alla prima condizione, coerente con il principio di funzionalizzazione dell’attività amministrativa, nonché con quanto legislazione e giurisprudenza avevano chiaramente già definito, se ne aggiunge una ulteriore inerente l’aspetto funzionale. La norma del T.u.p.s. seleziona in via generale ed astratta, con riguardo a tutte le amministrazioni, le attività ammissibili, con l’effetto di operare la tipizzazione delle ipotesi di partecipazione.
Si stabilisce che, nei limiti di cui al predetto comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività espressamente indicate dal medesimo art. 4.
Si tratta di attività dirette alla:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;

b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2 del medesimo decreto;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016.
A fronte delle suddette previsioni, il decreto allo stesso art. 4 pone numerose deroghe. Ciò rende del tutto opinabile il raggiungimento del risultato della tipizzazione, sempreché tale risultato debba essere considerato, per l’astrattezza del disegno, razionale ed auspicabile in relazione ad un universo amministrativo plurale ed eterogeneo nell’organizzazione e nelle funzioni.
Deroghe alle attività ammesse sono, infatti, previste nei successivi commi del medesimo art. 4[18], nonché nel resto del decreto ed in particolare all’art. 26. Infine, è rimessa all’autorità politica statale – e più limitatamente regionale – la definizione (autorizzazione) non di attività, bensì di singole partecipazioni ammissibili[19].
Tra le deroghe è rilevante citare il c. 3 dell’art. 4 T.u.p.s. in cui si fa eccezione allo stesso principio di necessaria strumentalità, prevedendo che “al solo fine di ottimizzare e valorizzare l’utilizzo di beni immobili facenti parte del proprio patrimonio, le amministrazioni pubbliche possono, altresì, anche in deroga al comma 1, acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato”.
Al di là delle contraddittorie scelte operate e della complessa rete di deroghe effettive e potenziali, stigmatizzate dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato[20], sul piano sistematico le nuove norme pongono in discussione la stessa generale capacità di agire dell’amministrazione. Si è evidenziato, infatti, che dalle suddette previsioni del T.u.p.s. emerge per le partecipazioni pubbliche un principio incompatibile con quello di cui all’art. 11 c.c., nel senso che ne è stata opposta dal legislatore una parziale limitazione[21]. Infatti, le amministrazioni pubbliche non sono più legittimate a porre in essere contratti di società e contratti di scambio aventi ad oggetto l’acquisizione di partecipazioni societarie al di fuori delle ipotesi tipizzate dalla legge e sempre che sia accertata la sussistenza della “necessaria strumentalità” tra lo strumento societario e le proprie finalità istituzionali, a meno che la medesima non risulti espressamente derogata dalla legge.
Alla questione sistematica di rilevante portata, si aggiunge la questione interpretativa se la considerazione dell’ammissibilità  di funzioni ulteriori rispetto all’art. 4 e già previste da normative speciali preesistenti siano ammissibili. La non tassatività potrebbe a detta della citata dottrina trovare fondamento ai sensi dell’art. 5, c. 1 T.u.p.s., là dove – senza far rinvio alla disposizione testé richiamata – si statuisce che “a eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione … avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica …, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4 …”[22].
I predetti vincoli sono destinati ad incidere, insieme ad ulteriori condizioni poste dal legislatore, non solo sulle future scelte delle amministrazioni, ma anche sugli assetti attuali attraverso l’obbligo di razionalizzazione delle partecipazioni detenute. L’effettività delle regole del T.u.p.s. è assicurata, sia prevedendo l’obbligo puntuale di apportare modifiche necessarie degli assetti organizzativi fissando termini per l’adeguamento, ma anche attraverso l’obbligatoria adozione ed attuazione di un piano annuale di razionalizzazione.
La razionalizzazione in particolare dovrebbe realizzare la difficile e contraddittoria affermazione di un preteso “modello ideale”.
 
 
3. Il decreto impone due distinte attività cui è obbligato il socio pubblico per le partecipazioni possedute: un intervento per la razionalizzazione straordinaria (art. 24 T.u.p.s.), previsto in sede di prima applicazione ed uno di razionalizzazione periodica (art. 20 T.u.p.s.). Quest’ultimo destinato ad operare a regime ed a garantire il mantenimento dei risultati ottenuti, nonché ad assicurare in via continuativa la conformità degli assetti partecipativi al dato normativo.
La razionalizzazione, secondo un modello che trova un precedente nella legge finanziaria per il 2015[23], prevede che le amministrazioni, previa ricognizione delle partecipazioni in essere e sulla base dei criteri stringenti dettati dallo stesso legislatore, tra i quali sono compresi i requisiti di ammissibilità, redigano un apposito piano nel quale indicare, in caso di mancata verifica dei parametri, le possibili azioni correttive, ovvero la dismissione della partecipazione detenuta. Entro l’arco temporale annuale dall’approvazione il piano deve essere attuato mediante l’adozione delle misure programmate.
La revisione straordinaria delle partecipazioni (art. 24 T.u.p.s.) impone la verifica di una serie di requisiti che, in parte richiamano quelli precedentemente previsti dalla legge di Stabilità per il 2015, relativi alle dimensioni ed alle caratteristiche dell’organizzazione aziendale. Per altro verso viene imposta la verifica delle condizioni di ammissibilità dell’art. 4 T.u.p.s., ovvero la sussistenza di deroghe, aggiungendo ulteriori e più stringenti parametri in termini dimensionali (fatturato) e di solidità (esercizi in perdita). Nessuna distinzione, né graduazione dei parametri sono poi operate in relazione all’entità della partecipazione o alla sussistenza di una condizione di controllo,  benché tali fattori incidano non solo sull’esposizione a costi, ma anche sulle possibilità di intervento correttivo.
Con riguardo alla razionalizzazione straordinaria, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 100 del 2017, si dispone che:
“1. Le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del presente decreto in società non riconducibili ad alcuna delle categorie di cui all’articolo 4, ovvero che non soddisfano i requisiti di cui all’articolo 5, commi 1 e 2, o che ricadono in una delle ipotesi di cui all’articolo 20, comma 2, sono alienate o sono oggetto delle misure di cui all’articolo 20, commi 1 e 2. A tal fine, entro il 30 settembre 2017, ciascuna amministrazione pubblica effettua con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni possedute alla data di entrata in vigore del presente decreto, individuando quelle che devono essere alienate”.
Se ne ricava che, ai fini della revisione straordinaria, la singola partecipazione deve essere vagliata alla stregua di una sequela di parametri, in cui le singole condizioni sono da intendersi – in via generale e salvo deroghe – oggetto di valutazione cumulativa e necessaria:
– doppia condizione stretta della necessità e della tassatività delle funzioni ex art. 4 T.u.p.s..
– oneri di motivazione analitica art. 5 T.u.p.s..
– presenza dei presupposti art. 20 T.u.p.s. consistenti nella verifica
a) partecipazioni societarie rientranti nelle categorie di cui all’articolo 4 T.u.p.s. (che obiettivamente coincide con il primo criterio dapprima citato);
b) numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;
d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio superiore a cinquecentomila euro (che a regime sarà elevato a centomila);
e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;
f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento;
g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite art. 4.
L’esito della ricognizione, anche in assenza di partecipazioni o in caso di decisione di mantenimento senza interventi di razionalizzazione, deve essere comunicato attraverso l’applicativo del Dipartimento del Tesoro, di cui all’art. 17 del d.l. n. 90/2014. Le informazioni così acquisite sono rese disponibili alla competente Sezione della Corte dei conti, nonché alla struttura del MEF competente per il monitoraggio, l’indirizzo e il coordinamento delle società a partecipazione pubblica di cui all’art. 15 del d.lgs., n. 175/2016[24].
Risulta evidente che i suddetti parametri di razionalizzazione straordinaria, ma anche periodica, hanno singolarmente carattere precettivo e configurano una vera e propria fotografia di un modello “ideale” che il legislatore impone come base minima ammissibile, soprattutto in termini di dimensioni societarie, per le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche. Si può affermare che è proprio la razionalizzazione straordinaria destinata a dar corpo normativo allo slogan politico, ma tecnicamente ispirato, di ridurre le partecipate da 8000 a 1000[25]. Ciò che ne deriva è un taglio lineare di quelle partecipazioni che non rientrano – e non possono rientrare – nell’astratto ed ottimale modello delineato dalla “saggezza” del legislatore.
Solo in parte può, tuttavia, ritenersi condivisibile la ricostruzione secondo cui il processo di razionalizzazione – nella sua formulazione straordinaria e periodica – “rappresenta il punto di sintesi di una valutazione complessiva della convenienza dell’ente territoriale a mantenere in essere partecipazioni societarie rispetto ad altre soluzioni”[26].
In realtà, sembra preclusa dalla normativa proprio quella opportuna valutazione in concreto della convenienza della partecipazione che dovrebbe essere rimessa all’amministrazione sulla base di parametri singolarmente non vincolanti. Al contrario, il socio partecipante,  soprattutto se in condizione di minoranza,  si riduce a mero accertatore delle condizioni poste in via generale astratta dal legislatore, conseguendone il carattere vincolato e meramente esecutivo della propria attività.
Il tratto ispiratore è ben descritto in un saggio dello stesso autore del progetto di razionalizzazione, a cui si è però liberamente ispirato il legislatore, laddove si afferma che “si potrebbero chiudere le scatole vuote, cioè quelle partecipazioni che non hanno dipendenti, o molto pochi” ed ancora  “Almeno 1300 hanno un fatturato inferiore a € 100.000 (e il numero raddoppia se si arriva al milione di euro).  Il sospetto è che molti di  queste piccole partecipate siano nate per “creare poltrone” per qualche dirigente o membro del consiglio amministrazione, o che comunque non siano essenziali”[27].
Si tratta all’evidenza di un pregiudizio che, per quanto fondato e suscettibile di trovare ampio riscontro nella realtà, è stato reso dal legislatore non suscettibile di  controprova, né di eccezione fondata sulla valutazione puntuale dell’amministrazione interessata.
Non solo. Dubbi e criticità sorgono anche con riguardo alla fase attuativa, in particolare in merito alle azioni di razionalizzazione straordinaria. Nell’anno successivo all’approvazione del piano di razionalizzazione le amministrazioni sono tenute,  infatti, ad attuare le misure di razionalizzazione ed eventualmente ad alienare le quote ai sensi dell’art. 20, commi 1 e 2 come programmate nel piano ed in caso di mancata alienazione, ove doverosa. Si prevede in questo caso che il socio non possa esercitare i diritti sociali ed il valore della medesima quota è liquidata in base ai criteri di cui all’art. 2437-ter, c. 2, c.c. o, in caso di società unipersonale, la società è posta in liquidazione[28]. Si dispone altresì che per l’attuazione dei provvedimenti trovi applicazione l’art. 1, c. 613 e 614[29] che sembra profilare la possibilità di un recesso legale seppur in termini di extrema ratio alla scadenza del periodo considerato.
La previsione di un recesso legale[30] per mancata alienazione di una partecipazione non detenibile è stigmatizzata da Angelici, evidenziando l’anomalia che l’effetto della violazione di  un obbligo del socio – che di per sé non incide sull’assetto societario e che si pone al suo esterno e deve essere realizzato con operazioni di alienazione di diritto comune – vada ad incidere sulla società e sugli interessi degli altri soci ai sensi dell’art. 24, c. 5 T.u.p.s., distorcendo sotto questo profilo la disciplina di diritto comune[31].
 
 
5. Per quanto descritto i suddetti obblighi riconducibili a ciò che si autodefinisce razionalizzazione, muovono dalla pretesa di introdurre un superiore criterio ordinatore alla realtà, negandone o comunque non riconoscendone alcuna originaria razionalità. I criteri fissati dalle norme di razionalizzazione del T.u.p.s. presentano, tuttavia, numerose criticità, sia sul piano della coerenza con il perseguimento dell’interesse pubblico del singolo ente socio cui sono rivolte, sia sul piano della portata sistematica e delle modalità attuative. È inoltre evidente come le finalità della normativa generale sulle società entrino in molti casi in conflitto con le specifiche finalità che l’ordinamento assegna al singolo ente pubblico, per la soddisfazione delle quali spesso la forma della partecipazione societaria costituisce modalità non solo opportuna, ma anche necessaria.
Le obiezioni al modello di razionalizzazione ed alle sue modalità operative sono molte e molti sono gli interrogativi che si possono porre e che rimangono per certi versi retorici e per altri necessariamente insoluti.
V’è garanzia sulla razionalità dei parametri prescelti dal legislatore?
E se lo risultano in alcune realtà o per alcune amministrazioni, v’è garanzia che lo siano per tutte, anche a prescindere dai diversi caratteri e funzioni degli enti partecipanti?
Più in generale, è ammissibile che una realtà complessa, quale l’amministrazione pubblica plurale, policentrica e plurifunzionale abbia un modello univoco di partecipazione con caratteristiche minime sostanzialmente unitarie ed indifferenziate?
La pianificazione richiesta alle amministrazioni è effettivamente tale in termini di decisione strategica, ovvero è mera attività di riscontro di parametri univoci cui seguono meccanicisticamente azioni predeterminate dal legislatore?  In altre parole il piano di razionalizzazione implica una valutazione ovvero una mera ricognizione di scelte già assunte dal legislatore.
Soprattutto, v’è garanzia che a seguito di questa operazione risulti un vantaggio economico per gli enti e non si abbia, invece, una perdita di valore, magari con il sacrificio delle realtà piccole, virtuose ed innovative a fronte della conservazione di realtà grandi, inefficienti e spesso dominate dalla politica?
Ciò che sembra mancare nell’impianto normativo è un confronto adeguato e problematico proprio con il dato reale, ricercandone – ove possibile – la razionalità e comunque cogliendone la complessità, rendendo così razionale lo stesso intervento di sedicente razionalizzazione.
Per “livellare” le società partecipate il legislatore dispone che si può, ed anzi si deve procedere alle dismissioni a prescindere dal fatto che  l’operazione possa arrecare un danno piuttosto che un vantaggio all’erario in termini di perdita di valore economico. Una tale dimostrazione non potrebbe costituire esimente ai sensi della normativa dalla dismissione.
Ci si deve chiedere, ulteriormente, se il legislatore abbia fornito strumenti adeguati per consentire la dismissione delle partecipazioni non conformi ai parametri e per correggere le “anomalie” e se abbia preventivato i conflitti ed i costi che potranno scaturire  dall’uso di non ben definiti poteri unilaterali di recesso dai contratti societari?
Nel porre l’azione di intervento, il legislatore appare aver usato, rispetto alla complessità del fenomeno societario, più la media di Trilussa che l’empirismo galileiano, facendo vestire al socio pubblico i panni di Procuste al capezzale delle società da esso partecipate.
Lapidarie sono in questo senso le considerazioni di Cassese secondo cui “è stato emanato un editto in forma di decreto legislativo che  ha disciplinato all’ingrosso realtà diversissime, stabilendo regole tanto draconiane quanto inefficaci, destinate a spaventare gli onesti, senza impedire l’azione  degli astuti e disonesti”, concludendo che “la nuova disciplina contiene sia rigidi principi, sia facili scappatoie”[32].
 
 
6. Le considerazioni critiche che precedono trovano riscontro nell’applicazione delle norme illustrate al sistema universitario in cui emergono tutte le contraddizioni del declinare   criteri di razionalizzazione per i quali l’ente di riferimento (target) è evidentemente quello locale.
Al di là delle partecipazione societarie delle Università a società a cui è affidato il compito di svolgere attività strumentali all’ente stesso, in cui le problematicità nell’applicazione del Testo unico non sono dissimili da quelle della generalità delle amministrazioni, i criteri risultano non solo penalizzanti per il sistema universitario, ma ne vanno a colpire ciò che in generale v’è di più virtuoso.
Si tratta di partecipazioni che si caratterizzano come peculiari e sono contemplate dalle discipline relative alla ricerca ed al trasferimento tecnologico, ovvero allo sviluppo economico ed in cui  la forma societaria è necessaria per perseguire le finalità pubbliche. Tali partecipazioni, che spesso non verificano uno o più criteri e non li possono comunque raggiungere mediante interventi di accorpamento, sono destinate alla dismissione, pur avendo generalmente un’incidenza sul bilancio degli Atenei pressoché nulla in termini di costi, e molto vantaggiosa in termini di attrazione di finanziamenti e/o di trasferimento dei risultati della ricerca.
È emblematico il caso dei Consorzi che consentono all’Università di esercitare una positiva incidenza territoriale sul piano economico, sociale e culturale, nonché utili per il reperimento di finanziamenti indispensabili per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente. L’attivazione e il mantenimento delle partecipazioni a società consortili, nei quali  la quota è di solito esigua e comunque di minoranza, è essenziale per il perseguimento della c.d. terza missione dell’Università, nonché per realizzare progetti e così fruire di finanziamenti sull’applicazione dei risultati della ricerca. Si tratta di soggetti che, beneficiando di finanziamenti per la realizzazione di progetti, sono tenuti alla continuità della loro operatività, derivando ciò direttamente dalla previsione a carattere speciale dell’art. 91 bis DPR n. 382 del 1980 [33].
Nell’ambito della categoria dei consorzi in forma societaria si distinguono, in particolare, i Poli di Innovazione, intesi quali “raggruppamenti di imprese indipendenti, start-up innovatrici, piccole, medie e grandi imprese, nonché organismi di ricerca attivi in un particolare settore, e destinati a stimolare l’attività innovativa incoraggiando l’interazione intensiva, l’uso in comune di installazioni e lo scambio di conoscenze ed esperienze, nonché contribuendo in maniera effettiva al trasferimento di tecnologie, alla messa in rete e alla diffusione delle informazioni tra le imprese che costituiscono il polo”[34].
Similmente i Distretti Tecnologici e i Cluster Tecnologici Nazionali  sono diretti a favorire “la collaborazione tra ricerca e Imprese, costituendo una modalità di intervento particolarmente idonea ad assicurare una proficua collaborazione tra Stato e Regioni”[35].
Parimenti, a tale categoria di partecipate a società in forma consortile appartiene il Gruppo di azione locale (GAL), che non costituisce tuttavia una partecipazione tipica del solo sistema universitario, in quanto composto da soggetti pubblici e privati allo scopo di favorire lo sviluppo locale di un’area rurale.
Il GAL, come disciplinato all’art. 34 del Regolamento (UE) 1303/2013 recante “Disposizioni comuni sui Fondi SIE”, è solitamente una società consortile  a cui partecipano soggetti pubblici e privati del territorio. Esso riceve finanziamenti per attuare strategie di sviluppo locale dirette a favorire il progresso di un’area ed agisce mediante la concessione di sovvenzioni a progetti locali. Il GAL è  uno strumento di programmazione che riunisce tutti i potenziali attori pubblici e privati al fine di elaborare ed attuare strategie di sviluppo locale di tipo partecipativo. È evidente il contributo strategico che le Università conferiscono e ricevono dall’appartenenza a questi enti.
Al di là della partecipazione ai consorzi, l’altra forma di gran lunga prevalente tra le partecipazioni universitarie è relativa agli spin-off (in forma societaria), ovvero società per azioni o società a responsabilità limitata aventi come scopo l’utilizzazione imprenditoriale dei risultati della ricerca e lo sviluppo di nuovi prodotti e servizi in contesti innovativi. L’attivazione di spin-off, non solo è indispensabile rispetto alla c.d. terza missione dell’Università, ma è favorita dall’ordinamento anche in termini di premialità nella valutazione dei risultati della ricerca.
La peculiarità e la valenza generalmente positiva dei suddetti modelli tuttavia difficilmente rientra nel modello ideale indicato dal legislatore, mancando in larga parte di verificare uno o più dei criteri richiesti, ad esempio in termini di fatturato, ovvero di rapporto amministratori dipendenti.
Se per i Consorzi l’aspetto collaborativo istituzionale nella realizzazione di un progetto di sviluppo non necessariamente si traduce in una misura qualificata di fatturato, per gli Spin-off, che costituiscono una nuova impresa che entra in mercati innovativi e competitivi, la questione del fatturato, almeno all’inizio, è addirittura distorsiva. Parimenti, il rapporto tra amministratori e dipendenti richiesto dalla normativa va a penalizzare nei suddetti casi un elemento virtuoso – ed essenziale nella fase di incubazione – che è il basso costo del personale, in realtà nelle quali le attività della società dirette a perseguire lo scopo sociale vengono svolte in gran parte dai soci con le loro strutture.
Come osservato, l’art. 24 T.u.p.s. – ed a regime il 20 T.u.p.s. – impone, attraverso l’attuazione del piano, il conseguimento dei parametri fissati o la dismissione della partecipazione, senza la possibilità per il socio pubblico di giustificare altrimenti – e massimamente sul piano dei risultati economici o scientifici – la virtuosità della partecipazione ed il mantenimento.
In questo senso, le delibere delle sezioni regionali della Corte dei conti in sede di esame dell’attuazione del Piano di razionalizzazione previsto dalla legge di stabilità per il 2015 sono state univoche nel sostenere il valore assoluto dei parametri dettati dal legislatore, a prescindere dalle caratteristiche delle diverse amministrazioni, anche con riguardo all’ente universitario. Si evidenzia che il dato letterale della norma, nonché la finalità perseguita dal legislatore, non sembra consentire di escludere specifiche tipologie di società – quali gli spin off – da questa valutazione complessiva, precisando che “ciò, naturalmente, non comporta un obbligo diretto di dismissione di questa tipologia di partecipazioni, ma una loro valutazione alla stregua dei criteri di indispensabilità, di rapporti tra numero di amministratori e dipendenti, di sovrapposizione con altri organismi partecipati e di contenimento dei costi delle strutture aziendali[36]. Tuttavia, si osserva con riguardo ad esempio al criterio del rapporto tra numero di amministratori e dipendenti che esso “riposa su un giudizio effettuato a monte dal legislatore di sproporzione tra la struttura societaria e relativi costi, da un lato, e l’attività dalla stessa svolta, dall’altro”[37].
In relazione alle partecipazione minoritarie con esiguo impiego di capitale, che caratterizzano in prevalenza le forme predette, si esprime duramente il disfavore da parte delle sezioni di controllo, affermando che “l’indispensabilità richiede una seria analisi in presenza di partecipazioni c.d. polvere: simili partecipazioni, non consentendo un controllo sulla partecipata da parte del socio pubblico, non sembrerebbero coerenti con una valutazione di strategicità della partecipazione, riducendosi al rango di mero investimento in capitale di rischio. La partecipazione minima, specie in materia di pubblici servizi, potrebbe talora spiegarsi con la necessità (spesso prevista dallo stesso Statuto) di aderire al capitale sociale per fruire dei servizi erogati dal soggetto societario. Fuori da tali casi, peraltro, queste partecipazioni non possono giustificarsi neppure nell’ottica della canalizzazione delle risorse pubbliche. A tal fine, infatti, la detenzione di partecipazioni “polvere” non è né necessaria (esistono altri strumenti contrattuali per perseguire analogo risultato) né utile (non consente un’effettiva azione di controllo dall’interno)” [38].
A dimostrazione della sussistenza delle contraddizioni e della fondatezza delle critiche avanzate all’impianto normativo, il legislatore ha in qualche modo mitigato l’astrattezza della prima versione del decreto, ponendo una buona soluzione di compromesso con il correttivo. Il d.lgs. n. 100 del 2017, introducendo l’art. 26 c. 12 ter, ha previsto che “Per le società di cui all’articolo 4, comma 8, le disposizioni dell’articolo 20 trovano applicazione decorsi 5 anni dalla loro costituzione”. La norma, che prevede un’esenzione dal rispetto dei parametri di razionalizzazione per un tempo limitato, appare perfettamente coerente con il carattere temporaneo della partecipazione e con le caratteristiche strutturali degli Spin-off universitari.
Dubbi e difficoltà emergono per le partecipazioni diverse da Spin-off e Start-up, già a partire dalle stesse condizioni di ammissibilità.
Per i GAL, considerati dall’art. 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, la partecipazione è ammissibile ai sensi dell’art. 4 c. 6 che dispone: “È fatta salva la possibilità di costituire società o enti in attuazione dell’articolo 34 del regolamento (CE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e dell’articolo 61 del regolamento (CE) n. 508 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio 15 maggio 2014”.
Per i distretti tecnologici ed i poli di innovazione, pur mancando una diretta indicazione normativa nel T.u.p.s., ma pur sempre trattandosi di forme di cooperazione istituzionale previste dalla normativa, sembra corretto ritenere soddisfatte le condizioni dell’art. 4 c. 8 T.u.p.s. Entrambe le forme di partecipazione hanno ad oggetto il trasferimento tecnologico e l’applicazione dei risultati della ricerca e dunque possono ben essere ricondotte alle ipotesi di cui al d.lgs. 27 luglio 1999, n° 297. D’altra parte, i Poli di innovazione realizzano progetti finanziati con fondi europei partecipando a bandi competitivi[39], pertanto dovrebbero essere considerati, analogamente ai GAL, riconducibili alla deroga dell’art. 26 T.u.p.s.
Sebbene in base al dato normativo possa assumersi la soluzione positiva alla questione dell’ammissibilità della partecipazione delle Università ai predetti consorzi (Gal, Poli di innovazione ecc.), ben difficilmente gli stessi verificano o possono conseguire i criteri di razionalizzazione, benché costituiscano essenziali strumenti della cd. terza missione universitaria normativamente prevista, incentivata e valutata. Come illustrato le caratteristiche che rendono funzionali tali società consortili alla missione di cooperazione, attrazione di finanziamenti e realizzazione di progetti comuni sono – da una ricognizione empirica – la partecipazione minoritaria – se non simbolica – dell’università, il ridotto (e spesso nullo) numero di dipendenti, l’esiguità del fatturato (in alcuni anni), né tali società sono ovviamente suscettibili di accorpamenti.
Quelli descritti rappresentano singolarmente fattori ostativi al mantenimento della partecipazione.
Si arriva così al paradosso di considerare ammissibili partecipazione che difficilmente, in ragione delle proprie caratteristiche intrinseche, possono raggiungere i parametri richiesti.
Sarebbe coerente che una deroga fosse prevista,  anche in ragione del richiamo al d.lgs. n. 297 del 1999, in tutte le ipotesi che hanno ad oggetto il trasferimento tecnologico o dei risultati della ricerca, comprendendo quindi i distretti tecnologici e i poli di innovazione. Ma su ciò non è rinvenibile alcun espressa disposizione.
Appare significativa comunque la modifica di cui al d.lgs. 100 del 2017 che all’art. 26, c. 2 ha previsto che “L’articolo 4 del presente decreto non è applicabile alle società elencate nell’allegato A, nonché alle società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, ovvero la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea”. 
Ci si potrebbe domandare se l’esenzione dall’applicazione dell’art. 4 T.u.p.s., che l’art. 26, c. 2 ponga per le società aventi per oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle regioni, non solo un titolo di ammissibilità alla partecipazione, ma abbia l’effetto di escludere tali fattispecie dall’ambito di applicazione della razionalizzazione. Sul piano logico ciò sembrerebbe sostenibile, ma a ben vedere lo potrebbe essere anche sul piano sistematico, dal momento che è nell’art. 4 T.u.p.s. che sono contenute le condizioni e le deroghe per l’ammissibilità delle partecipazioni. Prevedere la non applicabilità dell’art. 4 nei confronti di una tipologia di partecipazione – destinata alla gestione di finanziamenti europei – dovrebbe non semplicemente porre una ulteriore deroga, ma esentare la società partecipata dalle conseguenze, quale appunto l’applicazione dei criteri di razionalizzazione[40]. Del resto sarebbe del tutto anomalo prevedere la possibilità di costituire una società per la gestione di fondi europei imponendone un numero di dipendenti superiore alle reali necessità.
Va da ultimo sottolineato che, anche nel caso in cui ricorra un obbligo di dismissione, occorre tenere in considerazione la previsione dell’art. 26 c. 7 T.u.p.s. secondo cui sono fatte salve, fino al completamento dei  relativi  progetti, le  partecipazioni  pubbliche  nelle  società  costituite   per   il coordinamento e l’attuazione dei patti territoriali e  dei  contratti d’area per lo sviluppo locale, ai sensi della delibera Cipe 21  marzo 1997. Quanto previsto dovrebbe intendersi espressione di un principio generale per le società partecipate che beneficiano di finanziamenti pubblici per la realizzazione di progetti. La dismissione della partecipazione o la liquidazione della quota potrebbe, in caso di realizzazione di progetti in corso, cagionare un danno per l’interesse pubblico e la finanza pubblica. Di una tale circostanza non potrebbe ragionevolmente non tenersi conto in sede di redazione del piano di razionalizzazione, nonché in sede attuativa.
Forse la valutazione di tali questioni o almeno la loro considerazione contribuirebbe ad un più significativo tentativo di razionalizzazione, in un settore in cui gli interventi del legislatore, nonostante la radicalità, non sembrano aver sinora centrato gli obiettivi che oggi il T.u.p.s. intende complessivamente riferiti “all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
Proprio rispetto alle partecipazioni dell’ente universitario, le quali non hanno mai assunto le dimensioni di quelle degli enti territoriali e sono risultate in larga parte immuni dalle principali criticità e degenerazioni, si evidenzia il carattere apodittico e tendenzialmente disfunzionale della normativa di razionalizzazione riferita agli enti in esame. Anzi, in questo contesto la razionalizzazione non appare un mezzo per raggiungere meglio un fine (pubblico), bensì sembra costituire, a partire dalla rigida articolazione dei suoi parametri, un fine in sé, potenzialmente in conflitto, non solo con l’interesse pubblico perseguito dall’ente, ma anche con una valutazione in concreto della convenienza strettamente economica riferita alle singole partecipazioni.
 

Note

L'articolo Le partecipazioni pubbliche societarie tra razionale e reale alla luce del nuovo Testo unico n. 175 del 2016 e del suo correttivo. Il caso delle partecipazioni universitarie proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La rilevanza pubblicistica degli usi civici. 2. Vincolo funzionale del bene ed autorizzazione pubblica al mutamento della destinazione d’uso. 3. La decisione sulla destinazione dei beni tra garanzie procedimentali e massimizzazione dell’utilità della collettività civica. 4. Il fondamento giuridico del ricorso ai principi di pubblicità. 5. L’equiparazione tra proprietà collettive e beni pubblici: prospettive e limiti. 6. Considerazioni conclusive.

1. La rilevanza pubblicistica degli usi civici
Benché il fenomeno delle proprietà collettive sia senz’altro riconducibile al diritto comune[1], se ne riscontra una rilevante dimensione pubblicistica alla luce del diritto positivo. Il regime delineato dalla l. n. 1766 del 1927, finalizzato alla conservazione di quelle tipologie di beni di proprietà civica sottratte alla liquidazione[2], infatti, si caratterizza per l’assegnazione di importanti funzioni agli enti pubblici[3].
La conservazione dei demani civici[4], intesi come oggetto di diritti reali millenari di natura collettiva volti ad assicurare un’utilità o comunque un beneficio ai singoli appartenenti ad una collettività[5], è stata elevata dalla legge sul “riordinamento” ad interesse pubblico, la cui tutela è perseguita attraverso la previsione di regole speciali, sia in riferimento alla gestione, sia all’eventuale disposizione dei beni che ne costituiscono l’oggetto[6]. La permanenza della funzionalizzazione dei beni a beneficio della collettività di riferimento, unitamente alla garanzia che il relativo utilizzo non ne comprometta la conservazione, trova soluzione, principalmente, nell’affidamento della gestione ad un ente esponenziale della medesima collettività proprietaria, senza che il bene sia in alcun modo riconducibile al patrimonio dell’ente gestore individuato. Si osserva, al riguardo, che la principale intuizione del legislatore degli anni venti fu di stabilire che la proprietà del demanio civico dovesse appartenere ai naturali, ovvero agli abitanti del borgo di riferimento, mentre la sola amministrazione di tale proprietà dovesse spettare all’ente esponenziale della comunità. Tali enti possono avere natura giuridica privata, come nel caso delle associazioni o università agrarie o delle amministrazioni separate[7], ovvero pubblica, come è nel caso dei comuni, senza che ciò incida sui principi che ispirano le modalità di gestione o sul regime giuridico dei beni amministrati.
Da quanto premesso è evidente che quello dell’ente gestore non è l’aspetto più rilevante sul piano della dimensione pubblicistica delle proprietà collettive, laddove il gestore, come osservato, può avere natura giuridica privata, senza che ciò incida sui principi e sulle regole di gestione. Al riguardo, l’individuazione dell’ente comunale quale possibile ente gestore è stata correttamente ritenuta dalla dottrina un’opzione di comodo, ideologicamente giustificata e storicamente datata, che non incide più di tanto sulla struttura interna della proprietà collettiva di natura civica[8].
L’aspetto di maggior rilievo sotto il profilo pubblicistico posto dalla legge del ’27 è stato, invece, il riconoscimento di una vera e propria funzione di vigilanza pubblica sulle proprietà collettive che, già attribuita al Commissario per la liquidazione degli usi civici o agli apparati ministeriali, a seguito del trasferimento di funzioni amministrative dello Stato disposto dal D.P.R. n. 616 del 1977, è stata assegnata alle regioni[9]. La funzione di vigilanza è esercitata, in particolare, attraverso l’approvazione dei principali atti di “amministrazione dei beni” – con speciale riguardo a quelli di disposizione – posti in essere, a seconda dei casi, da comuni, amministrazioni separate, ovvero università agrarie.
Il suddetto controllo, in particolare, è previsto a garanzia del vincolo di destinazione agro-silvo-pastorale dei beni e del correlato regime di indivisibilità, non usucapibilità ed inalienabilità, la cui salvaguardia assume rilevanza pubblicistica. Sotto questo profilo è richiesta l’approvazione pubblica proprio di quegli atti che possono incidere sulla permanenza del vincolo, come è nel caso di mutamento di destinazione d’uso. Così, è pacificamente riconosciuto come il diritto collettivo di natura reale inerente i beni del demanio collettivo venga ad essere esercitato in forma «duale»: il Comune – o altro ente a cui è affidata la gestione -, che in via ordinaria amministra i beni in nome della collettività, senza la titolarità piena di diritti di disposizione sui medesimi; la Regione, che vigila su tutte le iniziative di carattere straordinario[10].
Se quanto finora descritto attiene alla funzione pubblica che interviene sotto il profilo della gestione delle proprietà collettive, perseguendo l’interesse al proficuo utilizzo del bene inteso, sia in termini conservativi, sia eventualmente dispositivi, si è aggiunta una nuova e diversa prospettiva alla stregua della quale si afferma la rilevanza pubblica dell’interesse alla conservazione. In riferimento agli usi civici hanno progressivamente assunto rilevanza i profili paesaggistico-ambientale e di assetto territoriale, che hanno reso necessaria per la relativa tutela la previsione di ulteriori funzioni e poteri pubblici.
La rilevanza ambientale e paesaggistica delle proprietà collettive, come è noto, è stata espressamente riconosciuta a partire dalla l. n. 431 del 1985, che all’art. 1 ha sottoposto a vincolo paesistico tutti i terreni di uso civico. La normativa con questo riconoscimento ha inteso prendere in considerazione e tutelare il risultato di un modello giuridico di proprietà privata posto a paradigma di uno “speciale rapporto tra uomo e natura”, assumendo di interesse paesaggistico-ambientale proprio il risultato simbiotico che dal rapporto deriva. Il vincolo paesaggistico, ribadito dal d.lgs. n. 490 del 1999, è oggi confermato dall’art. 142 lett. h) del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ove si considerano “di interesse paesaggistico” (…) “le aree assegnate alle Università Agrarie e le zone gravate da usi civici”. Siffatta rilevanza, oltre ad aggiungere un profilo di interesse pubblico a giustificazione del favor per la conservazione degli usi civici, ha determinato la sovrapposizione di un sistema di tutela ad una realtà giuridica preesistente e già per altri versi riconosciuta oggetto di tutela. Come ampiamente evidenziato in dottrina[11], l’inserimento degli usi civici all’interno dei beni paesaggistico-ambientali, beni che godono di investitura e protezione di livello costituzionale, ha segnato la transizione da una tutela del bene legata al collegamento con la comunità d’origine ad una salvaguardia indifferenziata dello stesso, percepito nella sua dimensione collettiva indivisibile ed in quanto tale appartenente potenzialmente all’intera collettività di cittadini; questa è ormai percepita come la potenziale fruitrice dell’area soggetta ad uso civico, intesa quale bene ambientale tutelato di per sé[12].
Evidenziata la pluralità dei profili pubblicistici delle proprietà collettive, occorre esaminare la natura delle regole che sovraintendono la “gestione” ed in particolare il fondamento dell’applicazione dei principi tipici dell’agire discrezionale affermati dalla giurisprudenza. A tal fine, è di rilevante interesse esaminare le recenti innovative pronunce del giudice amministrativo in materia di mutamento di destinazione d’uso delle proprietà collettive.

2. Vincolo funzionale del bene ed autorizzazione pubblica al mutamento della destinazione d’uso
L’art. 12 della l. n. 1766 del 1927, riconoscendo la stringente funzionalizzazione del bene oggetto di proprietà collettiva alla soddisfazione delle primarie esigenze della comunità di riferimento, dispone la soggezione delle relative terre al vincolo di perpetua destinazione agro-silvo-pastorale, prevedendo per esse, come già evidenziato, un regime di indivisibilità, non usucapibilità ed inalienabilità[13].
A fronte di tale regime diretto alla conservazione, soltanto in via di eccezione è prevista la possibilità che l’autorità amministrativa possa approvare in via transitoria o definitiva la sottrazione del bene alla originaria destinazione[14]. Al riguardo, l’art. 12 stabilisce che i terreni indicati alla lett. a) dell’art. 11 – ovvero i “terreni convenientemente utilizzabili” come “bosco o come pascolo permanente”[15] – possono essere alienati, ovvero ne può essere mutata la destinazione d’uso a condizione che intervenga l’autorizzazione del Ministero dell’economia nazionale, competenza ora trasferita alle Regioni.
Le previsioni regolamentari contenute all’art. 41 del r.d. n. 332 del 1928 specificano che i Comuni e le Associazioni agrarie possono richiedere, ed il Ministro delle politiche agricole e forestali ha il potere di consentire, che a tutte o a parte delle terre sia data una diversa destinazione, quale, a titolo esemplificativo, l’istituzione di campi sperimentali, vivai e simili, ove il mutamento rappresenti un reale beneficio per la generalità degli abitanti. Il decreto di autorizzazione deve contemplare, ove possibile, la clausola della restituzione dei fondi alla primigenia destinazione allorché venisse a cessare lo scopo per il quale l’autorizzazione era stata accordata.
É evidente che il rilascio dell’autorizzazione, che costituisce una competenza trasferita alle regioni, oltre ad essere condizionato al ricorrere di specifici presupposti previsti dalla legge, è altresì sottoposto al rispetto delle esigenze di valorizzazione del profilo ambientale e produttivo dei beni e comunque soggetto al principio di ragionevolezza nella valutazione e ponderazione degli interessi. In proposito si osserva che al di là del termine “mutamento di destinazione”, l’effetto giuridico prodotto è ben più significativo, comportando la “estinzione della demanialità civica” e con essa la libera disponibilità da parte del Comune che ne era solamente un mero rappresentante[16]. Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il mutamento di destinazione deve essere valutato con estremo rigore, sostenendo che le terre appartenenti ai diritti civici risultano normalmente incompatibili con l’attività edificatoria, laddove quest’ultima va a “privatizzare” a tempo indeterminato un bene i cui diritti spettano ad una collettività, sottraendo definitivamente alla pubblica utilità i benefici provenienti dalla terra, dai boschi e dalle acque[17]. In particolare, il mutamento di destinazione d’uso non può trovare fondamento in una mera valutazione economica, ma deve comunque misurarsi con la modifica ambientale che questa comporta[18].
Ai sensi dei principi sopra evidenziati, la deroga al regime vincolistico generale è soggetta «a criteri di interpretazione restrittiva, in ossequio al principio cardine che vede una sostanziale equiparazione degli usi civici ai beni aventi il carattere della demanialità», conseguendone che la richiesta di autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso non è atto astrattamente valutabile, bensì un atto rispetto al quale l’amministrazione regionale deve «valutare in concreto l’esistenza dei presupposti che giustificano simile mutamento, il quale deve accrescere e non diminuire l’effettivo beneficio per la collettività di riferimento»[19].
I presupposti tipizzati dal legislatore alla stregua dei quali è ammessa la deroga al regime vincolistico possono, in primo luogo, derivare dalla valutazione delle caratteristiche che in concreto presenta il bene, laddove esse sono tali da renderlo inidoneo ai fini indicati dalla legge. É il caso delle terre aventi carattere residuo o marginale. Al di fuori di questa ipotesi, può costituire presupposto per la deroga il perseguimento di specifiche finalità di pubblico interesse[20] che si impongono come prioritarie e comunque compatibili con le esigenze di valorizzazione ambientale e produttiva del bene stesso[21]. Queste esigenze possono legittimare una modifica di destinazione purché coerentemente fondata sul perseguimento di un interesse collettivo che può anche avere natura industriale, igienico-sanitaria, commerciale, ambientale, turistica[22].
Rispetto a quanto illustrato occorre precisare che l’esercizio della funzione pubblica non riguarda tanto il potere dispositivo di spettanza dell’ente esponenziale, quanto l’esercizio della vigilanza che su esso insiste, consistente in specie nel potere regionale di approvazione degli atti di sclassificazione e di liberazione dal vincolo dei terreni assunti dal soggetto gestore. L’approvazione presuppone, infatti, un atto di proposta – formulato dal comune o dal diverso ente di gestione – che deve essere valutato dal soggetto approvante – la regione – ai fini di integrarne l’efficacia[23]. L’approvazione della proposta interviene, dunque, sull’efficacia dell’atto[24] e non già sul sotteso potere dispositivo, che rimane interamente in capo al proponente e non si atteggia a potere amministrativo. Al riguardo, la giurisprudenza conferma che il controllo dell’autorità regionale di cui all’art. 41 del regolamento attuativo del r.d. n. 332 del 1928 configura una “fase integrativa dell’efficacia” dell’atto adottato dall’amministrazione comunale – o dal diverso ente – in qualità di soggetto gestore, la cui valutazione attiene all’ “an”, al “quid” ed al “quomodo” della proposta di deroga alla destinazione del bene oggetto di proprietà collettiva[25].
Più nello specifico, quanto alla valutazione regionale sull’“an”, la giurisprudenza citata precisa che essa deve dimostrare la sussistenza dei presupposti legali per l’ammissibilità della richiesta, comprensiva della preventiva valutazione in concreto della compatibilità paesaggistica dei progetti delle opere che si intendano eseguire conformemente agli indirizzi, di assetto paesaggistico e territoriale, fissati nel “Piano territoriale regionale”. Quanto alla valutazione del “quid”, la Regione deve assicurare che la diversa destinazione rappresenta un reale beneficio per la generalità degli abitanti derivante da “una valutazione complessiva diretta a dimostrare in concreto che la nuova diversa destinazione rappresenti davvero un beneficio presente e futuro per la generalità degli abitanti. L’analisi comparativa dovrà dimostrare la maggiore utilità della nuova destinazione delle terre ad uso civico in contrapposizione con gli interessi civici, economici ed ambientali che depongono per il mantenimento dello status quo”. Nella valutazione del “quomodo”, il controllo in particolare deve attenere alla verifica della legittimità stessa del procedimento svolto dal Comune, alla veridicità e congruità degli elementi allegati dall’Amministrazione comunale ed alla concretezza delle guarentigie e delle garanzie concernenti rispettivamente gli oneri del beneficiario di restituzione e/o le modalità di ripristino dei siti espressamente previste dall’art. 41 del r.d. n. 332 del 1928 ed al rispetto degli obblighi assunti dal beneficiario[26].
Solamente l’autorizzazione regionale costituisce, pertanto, esercizio di un vero e proprio potere pubblico diretto a consentire la produzione di effetti giuridici dell’atto assunto dal soggetto gestore, valutandolo nel merito alla stregua dei limiti legali posti dall’art. 12 l. n. 1766 del 1927[27], nonché dei vincoli derivanti dalle disposizioni sul paesaggio[28]. È pertanto riconosciuta, da un lato, natura provvedimentale avente carattere autorizzatorio all’atto regionale di approvazione e, dall’altro, la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie[29].

3. La decisione sulla destinazione dei beni tra garanzie procedimentali e massimizzazione dell’utilità della collettività civica
In riferimento al quadro tracciato, le più recenti pronunce della giurisprudenza si segnalano per aspetti di significativa innovatività ove affermano che l’assunzione degli atti di proposta di mutamento o di disposizione dei beni, su cui deve intervenire l’approvazione regionale, sono sottoposti a principi pubblicistici. In più, tali pronunce chiariscono che il controllo regionale è volto ad accertare che tali principi siano stati rispettati nella formulazione della proposta da parte dell’ente gestore.
Al riguardo, la proposta relativa al mutamento della destinazione d’uso, avendo ad oggetto la mediazione e la composizione tra interesse alla conservazione del vincolo con l’interesse allo sviluppo mediante una attualizzata valutazione del vincolo funzionale, non può, secondo la giurisprudenza, che essere assunta nell’ambito dell’applicazione di un sistema di principi corrispondente a quelli propri dell’azione amministrativa, che si aggiungono alle regole espressamente contenute nel citato art. 12 della l. n. 1766 del 1927. In particolare, si afferma che «la natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico comporta, in linea generale, l’applicazione dei principi di derivazione comunitaria, di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, e proporzionalità, di cui all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i, i quali non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento della P.A. anche quando, come nel caso di concessioni di diritti su beni pubblici, non vi è una specifica norma che preveda la procedura dell’evidenza pubblica»[30].
La tesi, così come prospettata dal giudice amministrativo, impone di definire il contenuto dei cennati principi, nonché di ricostruire la natura ed il fondamento della loro applicazione.
Le regole da osservare sono, in primo luogo, quelli della pubblicità, intesa come garanzia nei confronti degli interessati dell’informazione completa, della partecipazione ed eventualmente del contraddittorio. Ciò comporta che, prima di procedere a qualunque iniziativa in materia di deroga ai sensi dell’art. 12 della l. n. 1766 del 1927, «le amministrazioni comunali – la cui rappresentanza è pur sempre in nome della loro collettività – devono dare massima notorietà a mezzo di pubblici avvisi anche sul proprio sito internet, dell’esistenza dell’iniziativa e delle relative condizioni generali, al fine di consentire la partecipazione e richieste di chiarimenti, l’emersione del dissenso, il vaglio delle eventuali obiezioni dei soggetti appartenenti alla comunità che sono i reali titolari dei diritti civici»[31].
È ulteriormente richiesto il rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità per l’individuazione del soggetto beneficiario, da cui consegue il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica secondo quanto stabilito dall’art. 12 della l. n. 241 del 1990[32]. Si evidenzia che la norma della legge sul procedimento da ultimo richiamata, oltre ai casi “di sovvenzioni e sussidi”, disciplina tutte le concessioni concernenti l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati tra i quali «rientrano indubitabilmente anche le fattispecie di cui all’ art. 12 della L. n. 1766/1927»[33]. Si chiarisce, inoltre, che anche nell’ipotesi in cui il procedimento abbia avuto avvio non già per volontà dell’amministrazione, bensì sulla base di una specifica richiesta di uno dei soggetti interessati all’utilizzo del bene, «le concessioni di beni civici non sfuggono ai principi che impongono comunque l’espletamento di un confronto concorrenziale per l’individuazione di tutti i soggetti potenzialmente interessati e per il conseguimento del massimo utile per l’universitas civium»[34], laddove la procedura di gara «è funzionalmente proiettata a selezionare le migliori modalità di sfruttamento del bene», essendo questa l’unica possibile ed utile contropartita rispetto alla perdita del bene da parte della collettività locale[35].
In definitiva, si afferma il principio che, in materia di usi civici, l’applicazione dell’art. 12 della l. n. 1766 del 1927 non può in nessun caso prescindere dal previo esperimento della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione. Siffatti criteri devono essere resi previamente noti «a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa e dalla successiva puntuale verifica dell’applicazione degli stessi nel provvedimento comunale di richiesta alla Regione di assenso al mutamento di destinazione»[36].

4. Il fondamento giuridico del ricorso ai principi di pubblicità
Posta la necessità di un puntuale rispetto dei principi della pubblicità e dell’evidenza pubblica nell’esercizio dei poteri di disposizione dei beni ai sensi dell’art. 12, l. n. 1766 del 1927, occorre di ciò ricercare il fondamento giuridico e le ragioni della riferibilità di siffatti principi alla fattispecie in esame. Ciò, in particolare, laddove gli atti di disposizione, benché destinati a produrre effetti solo a seguito dell’intervento dell’autorizzazione della Regione, non necessariamente provengano da un soggetto pubblico, ma ben possano essere assunti da un’amministrazione separata o da altro ente privato esponenziale a cui è attribuita la gestione della proprietà collettiva.
La giurisprudenza richiamata ha essenzialmente riconosciuto il fondamento dell’applicazione dei predetti principi, prospettando due distinti, ma non necessariamente alternativi, argomenti.
Il primo, è incentrato sul coinvolgimento degli enti pubblici nel procedimento finalizzato al mutamento della destinazione del bene civico, assumendo, da un lato, che all’azione di tali enti si applica lo statuto dell’attività amministrativa[37] e, dall’altro, che lo stesso procedimento finalizzato al mutamento della destinazione del bene civico deve essere inteso in termini di esercizio di una funzione pubblica.
In questa prospettiva, sia la regione, titolare del potere di autorizzazione-approvazione, sia il comune – che, oltre ad essere ente esponenziale della collettività interessata, ha nella fattispecie in esame il potere di proposta – sono sottoposti ai principi di imparzialità e buon andamento nell’esercizio delle funzioni e più in generale allo statuto dell’attività amministrativa. Il richiamo è ancora alla natura collettiva “duale” dei diritti reali, per cui l’interpretazione costituzionalmente orientata ai cardini di cui all’art. 97 cost. impone che le procedure concernenti le richieste di autorizzazione al mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, in particolare, i principi generali della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione che devono essere resi previamente noti.
Ulteriore argomento prospettato consiste, invece, nell’equiparazione tra usi civici e beni demaniali pubblici facendone conseguire, anche sotto questo aspetto, che l’attività di disposizione dei beni da parte degli enti esponenziali della collettività assume carattere pubblicistico. L’utilizzo collettivo sui beni, proprio degli usi civici, rende questi ultimi assimilabili ai beni pubblici in relazione al loro sostanziale assolvimento di interessi di carattere pubblicistico tra i quali la conservazione delle risorse ambientali in favore della collettività nazionale. In questa prospettiva, la qualificazione tra proprietà pubblica e privata dipende principalmente dalle funzioni che i beni ad uso civico sono destinati a svolgere, a prescinde dalla natura pubblica o privata del soggetto proprietario[38]. Esito di tale approccio è ricondurre l’uso civico a un bene pubblico derivandone la sottoposizione al medesimo regime.
In merito alle descritte opzioni interpretative occorre svolgere alcune valutazioni critiche.
La natura pubblica del soggetto cui è affidata l’amministrazione del bene, e da cui scaturisce la proposta sottoposta ad approvazione regionale, non appare, né il presupposto principale, né quello indefettibile per l’applicazione dei principi caratterizzanti l’attività amministrativa. Come osservato, possono aversi soggetti gestori che hanno personalità giuridica di diritto privato, come nel caso delle amministrazioni separate o delle università agrarie. Sarebbe, in tal senso, contraddittorio che il trattamento della medesima realtà giuridica fosse condizionato accidentalmente dalla natura giuridica del soggetto gestore, derivandone che solamente nei confronti del comune la decisione dispositiva sarebbe attività avente carattere discrezionale, mentre, ove assunta da un ente esponenziale avente natura privatistica sfuggirebbe ai principi dell’agire discrezionale.
A questo ordine di obiezioni si potrebbe replicare osservando che l’applicazione della disciplina pubblicistica conseguirebbe dal riconoscimento dello svolgimento di una funzione pubblica nella definizione del mutamento della destinazione, in cui la regione ha il potere di approvazione della proposta proveniente dall’ente gestore. È evidente infatti che all’esercizio di tale potere sicuramente si applica lo statuto dell’attività amministrativa.
Tuttavia, come chiarito, la valutazione della regione, che rispetto alla materia in esame svolge funzioni di vigilanza, si fonda sulla proposta dell’ente esponenziale – che può essere pubblico o privato – che già deve contenere, ai fini della relativa approvazione, una completa valutazione comparativa tra interessi ed interessati, svolta alla stregua dei principi di pubblicità richiamati dalla giurisprudenza. Se è indubbio, infatti, che la regione esercita una funzione pubblica in sede di valutazione della proposta e che l’approvazione è condizionata alla verifica del rispetto dei vincoli ed ancora che l’atto regionale è viziato ove non ne abbia verificato il pieno rispetto, è altresì vero che ciò avviene rispetto ad un’attività del proponente che è – e deve essere – già tenuta al rispetto di tali principi. La funzione pubblica di controllo esercitata dalla regione attraverso il potere di approvazione non può costituire, dunque, in sé la ragione dell’applicazione dei principi pubblicistici all’attività diretta a formulare l’atto di proposta, ma semmai il rispetto dei suddetti principi costituisce oggetto del controllo regionale medesimo che si colloca logicamente e cronologicamente a valle della decisione dispositiva.
La stessa giurisprudenza, probabilmente consapevole delle criticità sopra indicate in riferimento ai profili soggettivi del gestore, preferisce porre specificamente l’accento sulla «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico», che a detta della medesima giurisprudenza comporta l’applicazione dei principi di cui all’articolo 1 della l. n. 241 del 1990[39]. Così, «i beni di uso civico, avendo natura demaniale, sono assolutamente inalienabili, incommerciabili e non suscettibili di usucapione o espropriazione forzata, salvo che la loro alienazione sia autorizzata ai sensi del menzionato art. 12 menzionata L. n. 1766 del 1927»[40].

5. L’equiparazione tra proprietà collettive e beni pubblici: prospettive e limiti
L’affermata «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico» è però un punto che presenta ancora maggiore indeterminatezza nella descritta prospettazione giurisprudenziale, in quanto si pone come un’affermazione apodittica. Ciò viene in rilievo persino nella costruzione sintattica della frase contenuta nella decisione n. 1698/2013 del Consiglio di Stato, in cui si fa ricorso all’avverbio “comunque” e l’aggettivo “pubblica” è virgolettato.
In merito, non mancano pronunce in cui si afferma l’assimilazione dei beni immobili gravati da usi civici ai beni demaniali, rimanendo, però, del tutto in ombra la valenza di questa assimilazione. La giurisprudenza ne evidenzia l’indefinita latitudine, riconoscendo che l’assimilazione è argomentata talvolta attraverso «il semplice avvicinamento del relativo regime (Cass., 12 ottobre 1948, n. 1739; Cass. 12 dicembre 1953, n. 3690)», più spesso con «una equiparazione tendenzialmente piena (Cass. 8 novembre 1983, n. 6589; Cass. 28 settembre 1977, n. 4120; Cass. 15 giugno 1974, n. 1750)»[41]. Vi sono autorevoli precedenti in quest’ultimo senso. Le Sezioni Unite delle Suprema Corte con sentenza n. 2648 del 1980[42] hanno ritenuto, al riguardo, l’autorizzazione resa ai sensi dell’art. 12, l. n. 1766 del 1927 atto inquadrabile nello schema della concessione di beni pubblici[43], ricavandone un regime giuridico dei beni oggetto di uso civico riconducibile a quello della demanialità[44], per cui il regime di inalienabilità, incommerciabilità e non usucapibilità dei beni immobili gravati da usi civici avrebbe il proprio fondamento nella predetta assimilazione[45].
Posto che il riferimento al regime giuridico del bene appare, nella tesi prospettata dalla citata giurisprudenza, un corretto punto di partenza, occorre precisare sotto quale profilo vada intesa la prospettata «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico», in quanto va da subito escluso che l’affermazione si possa risolvere nel ricondurre semplicemente le proprietà collettive alla categoria dei beni di appartenenza pubblica onde ricavarne il regime[46].
Occorre osservare sul punto, come non sia dalla comune natura dei beni che derivi la somiglianza dei regimi, ma sia vero il contrario, ovvero che l’assimilazione consegue alla sussistenza di regimi giuridici simili, strumentalmente posti a garanzia del vincolo funzionale impresso sui beni, seppur a diverso titolo. Il regime in questo senso dipende «dalle funzioni che i beni ad uso civico sono destinati a svolgere e prescinde dalla natura, pubblica o privata, del soggetto proprietario»[47]. Nelle proprietà collettive è evidente come sia la destinazione all’utilizzo da parte della collettività e la conservazione delle risorse ambientali a fondare un regime speciale che, quanto alle regole poste, presenta tratti di somiglianza con il regime impresso sui beni del demanio pubblico, parimenti destinato a garantire la permanenza della funzionalizzazione.
Solamente in questa prospettiva può ritenersi accettabile la cennata assimilazione, peraltro coerente con la ricostruzione per cui gli usi civici hanno caratteristiche reali che in qualche misura li avvicinano più a beni privati vincolati che non a beni pubblici, nonostante possano essere amministrati da un ente pubblico territoriale[48]. La prospettata ricostruzione appare, inoltre, congruente con la definizione della proprietà collettiva come insistente su “beni speciali” contrassegnati dall’appartenenza privata, ma considerati allo stesso tempo di natura pubblica, marcando così la differenza con i “beni demaniali veri e propri” [49].
La pubblicità dei beni civici non si riferisce, pertanto, alla specialità del soggetto proprietario, ovvero al diritto del dominus pubblico sul bene come avviene per i beni appartenenti all’amministrazione ai sensi della disciplina codicistica[50], bensì alla loro funzionalizzazione a vantaggio della collettività, storicamente data e come tale positivamente riconosciuta dal legislatore.
Per i beni di uso civico la funzionalizzazione, in particolare, è ontologicamente iscritta nella realtà delle proprietà collettive, intesa come fenomeno che ha origini ultrasecolari e trova la sua cornice nel diritto comune. La legge n. 1766 del 1927 ha operato di ciò, come detto, un esplicito riconoscimento, codificandone le forme di tutela e disponendo, proprio all’art. 12 cit., che le terre collettive sono soggette ad un regime d’indisponibilità, di inalienabilità e di destinazione vincolata alle primarie esigenze della comunità di riferimento, conseguendone che «il patrimonio civico è indisponibile non perché appartenente al comune, quanto perché di una collettività che preesiste al comune»[51].
Su questi aspetti pone attenzione la recente giurisprudenza della Suprema Corte manifestando l’esigenza «di “guardare” al tema dei beni pubblici oltre una visione prettamente patrimoniale – proprietaria per approdare ad una prospettiva personale – collettivistica»[52], per cui «là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale (…), detto bene è da ritenersi, al di fuori dell’ormai datata prospettiva del dominium romanistico e della proprietà codicistica, “comune” vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini»[53]. Dall’opzione interpretava suggerita dalla Corte consegue il radicamento in capo allo Stato (Stato-collettività) – al di là delle questioni dell’appartenenza – degli oneri di una governance[54] che renda effettive le varie forme di godimento e di uso pubblico del bene[55].
In definitiva, se di assimilazione si vuole parlare tra usi civici e beni pubblici in senso proprio, occorre fare riferimento al vero fondamento, che risiede nella funzionalizzazione cui a diverso titolo – e secondo una diversa origine storica – sono soggetti sia i beni di proprietà collettiva, sia quelli di appartenenza pubblica, a cui si connette la peculiarità del regime giuridico.
La comunanza del regime tra proprietà collettive e beni pubblici in senso proprio non deve essere pertanto considerata l’origine della assimilazione, bensì la conseguenza dell’applicazione di regole dirette a garantire il perseguimento di finalità simili secondo una definizione ampia di bene pubblico. Da tale approccio, incentrato sulla valorizzazione del vincolo di funzionalizzazione nei confronti della collettività di riferimento che l’ordinamento riconosce ai beni oggetto di proprietà collettiva, consegue necessariamente che l’attività posta dall’ente gestore – a prescindere dalla natura giuridica – si conformi a regole coerenti con l’eteronomia della funzione gestoria. Un’attività così intesa non può, infatti, che seguire i principi propri dell’agire discrezionale nella massimizzazione dell’interesse affidato e ciò a prescindere dalla natura giuridica sia del bene, sia dell’agente.

6. Considerazioni conclusive
Quanto concluso ha una decisiva importanza nella ricerca del fondamento dell’applicazione dei cd. principi di pubblicità – intesi sia in termini di partecipazione degli interessati alla decisione, sia di valutazione comparativa dei progetti – nell’assunzione della determinazione al mutamento di destinazione ex art. 12 l. n. 1766 del 1927.
Siffatta applicazione non consegue, come si è visto, né dalla pubblicità in senso formale del gestore, né dall’appartenenza pubblica del bene, bensì è conseguenza della eteronomia dell’attività di gestione e di disposizione del bene, sul quale è impresso un vincolo di funzionalizzazione a beneficio della collettività di riferimento.
I principi di pubblicità, infatti, devono ritenersi sovraintendere tout court l’agire funzionalizzato di qualsiasi soggetto dell’ordinamento, che, a prescindere dalla natura, svolga attività amministrativa[56] o anche sia specificamente tenuto a garantire il perseguimento di un fine pubblico. L’applicazione di simili principi può persino essere dovuta in ambiti diversi dal diritto pubblico, ove si tratti di garantire il perseguimento di finalità eteronome rispetto al soggetto agente.
A questo riguardo, sono molti i casi in cui i principi di partecipazione e di valutazione comparativa risultano giuridicamente vincolanti nei confronti di soggetti privati, in quanto imposti espressamente da disposizioni di legge o da autolimiti che i medesimi soggetti pongono. Il riferimento può essere rivolto agli statuti di associazioni o di fondazioni ove pongano regole di pubblicità necessarie a garantire che l’azione sia improntata alla trasparenza e al corretto utilizzo delle risorse, ovvero a semplici decisioni di imprese private che si assoggettano a procedure concorsuali per l’adozione di atti di gestione ovvero per l’assunzione di personale. Significativo, in questo senso, è l’obbligo riconosciuto dalla Suprema Corte in capo all’imprenditore privato di provare di avere eseguito le operazioni di valutazione concorsuale a cui si era impegnato attraverso l’emissione di un bando di concorso, attenendosi al conseguente dovere di imparzialità[57], il cui difetto ha riconosciuto la Corte che ben può essere rilevato dal giudice di merito sulla base dell’assenza di motivazione delle scelte discrezionali[58].
In merito alla proprietà collettiva è dalla rilevanza che essa assume nei confronti della collettività di riferimento – nonché per l’ordinamento sotto molteplici profili: economici, sociali e ambientali – che dovrebbe essere ricavata l’origine dell’applicazione dei suddetti principi cd “pubblicistici”. Essi dovrebbero, in particolare, contribuire ad assicurare che la gestione del bene, intesa sia nel senso della conservazione, sia eventualmente della dismissione, avvenga sempre nell’interesse della collettività. Si riconosce, infatti, una stretta connessione fra «l’interesse della collettività alla conservazione degli usi civici e il principio democratico di partecipazione alle decisioni in sede locale, corrispondente agli interessi di quelle popolazioni, di cui sono diventate esponenti le Regioni», il che comporta che le valutazioni relative alla destinazione dei beni, «per gli interessi di rango costituzionale che vi sono sottesi, non possono non essere concrete: cioè, formulate e apprezzate attraverso il coinvolgimento, di volta in volta, delle popolazioni interessate»[59]. E’ evidente come anche sotto questo profilo trovi fondamento l’applicazione dei principi di pubblicità, in primo luogo, quello di partecipazione alla decisione.
Su queste basi può ben essere condivisa l’affermazione secondo cui, quando il mutamento di destinazione “in deroga” delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, «l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve quindi essere necessariamente ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali, in quanto ha l’identico effetto di privare i componenti della collettività (che ne sono i veri titolari) del beneficio, per trasferirlo a soggetti privati che richiedono l’utilizzazione imprenditoriale del terreno a fini di lucro personale per un consistente lasso di tempo»[60].
Si può quindi concludere rilevando come l’ente gestore sia tenuto al rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza a prescindere dalla propria natura giuridica, in quanto strumentali a garantire che le scelte da esso assunte siano improntate alla massimizzazione dell’utilità collettiva del bene civico gestito. In tale contesto, l’approvazione regionale al mutamento della destinazione, il cui rilascio è anche subordinato alla verifica del rispetto di tali regole, si pone in senso logico e cronologico posteriormente all’atto di proposta del gestore, il quale è da ritenersi, per quanto evidenziato, già soggetto ai suddetti principi di pubblicità e trasparenza.

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[1] Secondo la definizione su cui in prevalenza converge la dottrina, si tratta di una proprietà privata comune, caratterizzata da particolari vincoli di destinazione e di indisponibilità i cui comproprietari sono soggetti privati e la cui rappresentanza è affidata ex lege al comune ovvero ad un diverso ente di gestione. Vds. In questo senso, F. Marinelli, Gli usi civici, Milano, 2013, in part. p. 191 ss.; G. Cervati, Usi civici, in Arch. ric. giur., 1947, I, col. 78 ss.; E. Cortese, Domini collettivi, in Enc. dir., Milano, 1964, XIII, p. 913 ss.; U. Petronio, Usi civici, in Enc. dir., Milano, 1992, XLV, p. 930 ss.; A. Germanò, Usi civici, in Dig. disc. priv., Torino, 1999, XIX, p. 535 ss.; L. Fulciniti, I beni d’uso civico, Padova, 2000.
[2] In una recente pronuncia la Suprema Corte ha definito gli usi civici espressione della proprietà in senso collettivo, non conosciuta dal legislatore del codice civile, ma che ha trovato una sua specifica disciplina nella legge (e relativo regolamento) n. 1766/1927 e nella più recente L. n. 97 del 1994 (Nuove disposizioni per le zone montane). In particolare, si afferma che tali “usi” presentano la caratteristica della «non appartenenza, a titolo di proprietà individuale, a persone fisiche od enti in quanto spettanti ad una comunità di abitanti che ne godono collettivamente. La finalità che il legislatore ha perseguito con detti usi è quella della liquidazione, in realtà non raggiunta, perché negli anni è andato sempre più emergendo il collegamento funzionale tra disciplina degli usi pubblici e la tutela dell’ambiente (sul punto, le sentenze della Corte Costituzionale n. 46/95, 345/97 e 310/2006)». Così, Cass., sez. un., 18 febbraio 2011, n. 3939.
[3] La comunità di abitanti – soggetto collettivo che si identifica nella pluralità dei suoi componenti – può essere titolare dei diritti collettivi, i quali sono esercitati dai singoli componenti (i cives), nel loro interesse, ossia uti singuli. Essa è rappresentata da una persona giuridica (il comune e, nel caso dei diritti di uso civico, talvolta, da altre organizzazioni: es. l’associazione agraria). In tal modo si ha la distribuzione dei poteri e delle facoltà inerenti al diritto tra l’ente esponenziale della collettività (a volte anche con poteri anche di gestione e di amministrazione) e i singoli (l’esercizio e la tutela del diritto). In questi termini, V. Cerulli Irelli – L. De Lucia, Beni comuni e diritti collettivi. Riflessioni de iure condendo su un dibattito in corso, in www.giustamm.it, 2013. Più ampiamente V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1983; P. Grossi, Un altro modo di possedere, Milano, 1977.
[4] Vds. P. Stella Richter, Proprietà collettive, usi civici e interesse pubblico, in Dir. amm., 2003, p. 183 ss., il quale osserva che, sebbene quella collettiva sia da considerare una proprietà privata, dopo la legge n. 1766 del 1927 la connotazione pubblicistica deriva dalla tutela accordata dalla legge ad altro interesse facente capo non alla collettività locale, ma alla collettività generale.
[5] Così, Cons. Stato, IV, 26 marzo 2013, n. 1698, con nota di V. Santarsiere, Fondi gravati da usi civici e mutamento di destinazione. Gara ad evidenza pubblica e variazione conforme al piano territoriale, in Giur. merito, 2013, p. 432 ss.
[6] Diversamente, la legge del ’27 non ha sottoposto a questo regime speciale gli usi civici intesi in senso stretto, ovvero i diritti collettivi di godimento ed uso su terre di dominio privato, per i quali ha previsto la liquidazione. F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 84 ss. La legge del 1927 coniuga insieme la valorizzazione del Comune come centro di imputazione del demanio civico con la liquidazione degli usi civici intesi quali servitù su fondi privati. Dispone che gli usi civici in senso stretto non possono variare nel loro contenuto e nella loro estensione e, ad eccezione solo degli usi civici di pesca, sono destinati alla liquidazione (che può avvenire mediante distacco per quote o per scorporo; mediante compenso in canone; mediante cessione dell’intero fondo alla popolazione. Il progetto di liquidazione proposto dal perito demaniale può essere oggetto di opposizione): nel nostro ordinamento, cioè, non è prevista in via generale la conservazione di una proprietà della terra divisa tra il privato e la collettività.
[7] È fatto ricorso alle amministrazioni separate in realtà in cui le proprietà collettive non fanno riferimento a tutti i cittadini del comune, a fronte dell’esigenza di personificare l’interesse di tale pluralità di soggetti. La dottrina non riconosce nelle amministrazioni separate nessun indice della personalità giuridica di diritto pubblico, affermandone con decisione la natura privata. In questo senso, V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., p.315.
[8] F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 227. Sul punto l’Autore ha, altresì, osservato che l’amministrazione separata ha dimostrato, quale ente di gestione avente natura privatistica, di saper comprendere «a volte meglio dei comuni» il valore del demanio civico e dunque la necessita di una sua conservazione e valorizzazione. [8] F. Marinelli, Usi civici e beni comuni, in Rass. dir. civ., 2013, p. 414 nota 30.
[9] L’art. 6, c. 5 e c. 6 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 ha disposto il trasferimento alle Regioni di tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazione. Sono state, altresì, trasferite alle Regioni, le altre competenze attribuite al Ministero od altri organi periferici diversi dallo Stato e al Commissario per la liquidazione degli usi civici dalla l. 16 giugno 1927, n. 1766.
[10] Con riguardo agli usi civici la collettività, sia nel suo insieme che in testa a ciascuno dei suoi componenti uti singulus, vanta nei confronti dei relativi beni «un diritto collettivo di natura reale che si esercita in forma “duale” con il Comune il quale, ente esponenziale dei diritti della collettività, ordinariamente li amministra in suo nome, mentre per iniziative di carattere straordinario è sottoposto alla diretta ed indefettibile vigilanza della Regione». Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698. Vds. altresì TAR Abruzzo, L’Aquila, 30 agosto 2011, n. 432.
[11] Vds. in tema, P. Grossi, La proprietà collettiva e la sua dimensione ambientale e sociale: introduzione ai lavori, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 11 ss.; Id., “Usi civici” una storia vivente, in Archivio Scialoja-Bolla, 2008, p. 19 ss.; M.A. Lorizio, Demani civici e tutela dell’ambiente, in Dir. giur. agr. amb., 1993, p. 453 ss.; E. Boscolo, Beni pubblici, beni privati e beni comuni, in Riv. giur. urb., 2013, p. 362. Osserva P. Stella Richter, Proprietà collettive, usi civici e interesse pubblico, cit., p. 185 che il valore ambientale è considerato dal legislatore «intrinseco e coessenziale, tanto da farne «una categoria originalmente di interesse pubblico», a tutte le terre di uso civico, indipendentemente dal fatto che sia o meno intervenuta l’assegnazione a categoria e vuoi che appartengano all’una o all’altra delle categorie. L’ampliamento della funzione pubblicistica in tal modo attuato con la sovrapposizione del ruolo di tutela ambientale al ruolo essenzialmente finalizzato alla produzione, proprio della legge del 1927, è rappresentato appunto dall’estensione a tutte le terre di uso civico, mentre la legge del 1927 mirava, a regime, a garantire la conservazione delle sole terre assegnate alla categoria a) e destinate a sopravvivere inalterate alla liquidazione degli usi civici».
[12] Così, TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[13] Pertanto, i comuni sono privi della facoltà di disporre di terreni sui cui insistono usi civici, essendo questi sottoposti a vincolo di indisponibilità, di inalienabilità e di destinazione (cfr. Cass. Civ., sez III, 3.2.2004, n. 1940; sez. V, n. 11993 dell’8.8.2003). I beni di uso civico, avendo natura demaniale, sono assolutamente inalienabili, in commerciabili e non suscettibili di usucapione o espropriazione forzata, salvo che la loro alienazione sia autorizzata ai sensi del menzionato art. 12 menzionata L. n. 1766 del 1927 (Tar Toscana, n. 1053 del 9 maggio 2007; Cons. Stato, sez. VI, n. 5839 del 17.10.2008).
[14] La norma stabilisce che per i terreni indicati alla lett. a) i comuni e le associazioni non potranno, senza l’autorizzazione del Ministero dell’economia nazionale, alienarli o mutarne la destinazione d’uso. L’art. 41 del r.d. n. 332/1928 – il regolamento attuativo – dispone, più in particolare, che i Comuni e le Associazioni agrarie possono richiedere, ed il Ministro delle politiche agricole e forestali consentire, che a tutte o a parte delle terre sia data una diversa destinazione, quando essa rappresenti un reale beneficio per la generalità degli abitanti, quali l’istituzione di campi sperimentali, vivai e simili. Per tali evenienze, il decreto autorizzativo deve contemplare la clausola della restituzione dei fondi, ove possibile, alla primigenia destinazione allorché venisse a cessare lo scopo per il quale l’autorizzazione era stata accordata. In caso contrario, qualora non sia possibile restituire a tali fondi l’antica destinazione, è compito del Ministro delle politiche agricole e forestali stabilire la nuova finalità.
[15] L’art. 11, l. n. 1766 del 1927 prevede, infatti, la destinazione dei terreni di proprietà collettiva in due categorie: – categoria A: terreni convenientemente utilizzabili come bosco o pascolo permanente; – categoria B: terreni convenientemente utilizzabili per la coltura agraria. In assenza dell’assegnazione tutti i beni in proprietà collettiva sono inalienabili, imprescrittibili e soggetti al divieto di mutamento di destinazione. L’assegnazione a categoria comporta che mentre i beni di categoria B) possono essere ripartiti tra le famiglie di coltivatori diretti attraverso la quotizzazione; quelli di categoria A) – i boschi, i pascoli – appartengono alla collettività, restando soggetti al rigoroso regime di inalienabilità, indisponibilità ed imprescrittibilità degli usi.
[16] Consiste, dunque, il mutamento di destinazione previsto dall’art. 12 cit. in un modo di acquisto della proprietà da parte del Comune che, poi, trasferisce il bene a terzi. Così, P. Catalani, Riflessioni intorno alla cosiddetta demanialità dei beni soggetti ad uso civico, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 21.
[17] Cons. Stato, sez. IV, 19 dicembre 2003, n. 8365.
[18] P. Catalani, Riflessioni intorno alla cosiddetta demanialità dei beni soggetti ad uso civico, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 22.
[19] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174, confermata da Cons. Stato, IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[20] Vds. parere Cons. St., sez. II, 11 febbraio 1981, n. 1277.
[21] Il mutamento della destinazione d’uso non può risolversi nella perdita dei benefici, anche solo di carattere ambientale per la generalità degli abitanti, unicamente a vantaggio di privati. In questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2007, n. 4962; Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 2003, n. 1247. In particolare si pone un doppio limite: assicurare un beneficio effettivo per la generalità dei cittadini, insieme alla compatibilità della nuova destinazione rispetto alla precedente. In questi termini, TAR Campania, Salerno, sez. I, 9 ottobre 2007, n. 2134.
[22] Si osserva, al riguardo, che la legge non prevede alcun obbligo legale di mantenere la destinazione delle terre gravate nell’ambito agro-silvo-pastorale. Così, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5839. Vds., altresì, Cass. 30 gennaio 2001, n. 1307. In dottrina per tutti, V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., passim.
[23] In termini V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., p. 383 secondo cui la valutazione dell’ente gestore non ha in sé la forza di decisione e non può estinguere il diritto collettivo sul bene, ma ciò avviene solo per effetto di «un provvedimento dell’autorità amministrativa superiore (già del potere sovrano) che sta in luogo della decisione collettiva dei titolari del dominio».
[24] In tema di approvazione è fondamentale l’insegnamento di D. Donati, Atto complesso, autorizzazione e approvazione, in Arch. giur., 1903, in part. p.73. L’A. evidenzia che «il soggetto o l’organo che approva non coopera alla formazione dell’atto sottoposto all’approvazione, non vuole ciò che nell’atto ha voluto il soggetto o l’organo che l’ha compiuto; ma esaminando il contenuto dell’atto, vuole semplicemente dichiarare l’atto sottoposto al suo esame utile e opportuno, per rendere così verificata la condizione dalla quale la legge fa dipendere l’efficacia dell’atto» e, pertanto, «essere l’atto di approvazione necessario perché l’atto approvato raggiunga il suo effetto, non implica affatto che la volontà espressa dal primo debba essere elemento integrante del secondo, e nemmeno che il primo debba essere diretto a quello stesso fine cui è diretto il secondo».
[25] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[26] Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[27] M. Vaccarella, Titolarità e funzione nel regime dei beni civici, Bologna, 2008, p. 107.
[28] Corte cost. 27 luglio 2006, n. 310, secondo cui «la disciplina dettata dagli artt. 11 e 12 della legge n. 1766 del 1927 e dall’art. 41 del regio decreto n. 332 del 1928, stabilisce che i Comuni non possono alienare o mutare la destinazione dei terreni su cui si esercitano usi civici, “essenziali” o “utili” (artt. 1 e 4 della legge n. 1766 del 1927), sussunti nella categoria dei “terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente”, senza l’autorizzazione, già ministeriale, ora dell’autorità regionale (e ciò in base a quanto previsto dall’ art. 66 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 che reca “Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382”). L’art. 142, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), a sua volta, prevede che sono comunque di interesse paesaggistico le zone gravate da usi civici. Da ciò consegue che, come stabilito dall’art. 146, comma 1, del medesimo decreto legislativo, devono essere sottoposti alla valutazione della Regione – o dell’ente locale al quale la Regione abbia delegato le relative funzioni – i progetti delle opere che si intendano eseguire sugli stessi, affinché ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata la relativa autorizzazione a realizzarli».
[29] L’ambito della giurisdizione amministrativa non può, infatti, che essere definito in forza del tradizionale criterio di riparto, ovvero tenendo conto della natura delle situazioni giuridiche protette. In base ad esso anche in materia di usi civici la giurisdizionale del giudice amministrativo, sia rispetto alla giurisdizione del giudice ordinario, sia rispetto a quella speciale del Commissario agli usi civici, ricomprende quelle controversie in cui «la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà, la quale, tuttavia presuppone l’esistenza del potere autoritativo», riconosciuto in particolare nell’adozione degli atti di approvazione regionale degli atti di disposizione. Vds. Corte cost. 204 del 2004. Secondo la definizione offerta dalla Corte costituzionale il giudice amministrativo è infatti il «giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica», nonché per «l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica» (Corte cost., sent. 27 aprile 2007, n. 140).
[30] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698. In senso conforme, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2013, n. 3032, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1914; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4035.
[31] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[32] Espressione concreta dei cardini costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione a presidio dei principi dell’imparzialità e della trasparenza. Vds. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2345.
[33] Pertanto, l’autorizzazione alla cessione ovvero al mutamento di destinazione di un bene civico deve essere senz’altro «…subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalità cui le Amministrazioni devono attenersi”(come recita il cit. art. 12)». Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[34] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[35] TAR Campania, Salerno, sez. II, 28 gennaio 2013, n. 241.
[36] L’obbligo di predeterminazione dei criteri e di valutazione comparativa prescinde dal fatto che il mutamento sia richiesto da un terzo ovvero sia promosso dallo stesso ente esponenziale e che di conseguenza il procedimento sia ad istanza di parte o no. Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[37] In tema, F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, in Enc. Dir., Milano, 2002, agg. VI, p. 94 ss. Secondo l’A. «l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato».
[38] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[39] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[40] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174. Vds. anche le sentenze richiamate: TAR Toscana, 9 maggio 2007, n. 1053; Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5839.
[41] Così, Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792, «Il regime di circolazione di tali beni prevede rigorose limitazioni: (…) è principio consolidato che l’espressa previsione dell’inalienabilità, per entrambe le categorie di terreni e prima del completamento dei procedimenti di liquidazione o c.d. sclassificazione, connota il regime giuridico dei beni di uso civico dei caratteri propri della demanialità, sicché detti beni sono da reputarsi inalienabili ed incommerciabili, nonché insuscettibili di usucapione (…)».
[42] Cass. civ., sez. un., 23 aprile 1980, n. 2648.
[43] Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 675.
[44] Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792; Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2004, n. 1940; Cass. civ., sez.V, 8 agosto 2003, n. 11993.
[45] Così, TAR Sardegna, sez. I, 17 luglio 2013, n. 564, evidenziando come la giurisprudenza di legittimità, da tale qualificazione, faccia coerentemente discendere la conseguenza «dell’assoluta ed insanabile nullità degli atti che hanno ad oggetto beni gravati da uso civico, posti in essere in violazione del divieto di alienazione (così ancora Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792, che richiama in senso conforme: Cass. 3 febbraio 2004, n. 1940; Cass. 22 novembre 1990, n. 11265). La medesima giurisprudenza di legittimità esclude, altresì, che i beni assoggettati ad uso civico possano perdere tale loro qualità, se non mediante i procedimenti di liquidazione o liberazione dagli usi civici, previsti e disciplinati dalla legge n. 1766/1927 cit. e da numerose leggi regionali.
Non è ammissibile, pertanto, nemmeno la c.d. sdemanializzazione di fatto o tacita».
[46] Per di più il concetto di “proprietà pubblica” è da tempo considerato «niente più che un’espressione verbale, con cui non si è riusciti a spiegar nulla» e sotto tale «espressione seguita a circolare per proprio conto una più fervida e complessa realtà giuridica». Così, M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963, p.7.
[47] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[48] F. Marinelli, Beni comuni, in Enc. dir. – Annali VII, Milano, 2014, p. 164.
[49] M. Vaccarella, Titolarità e funzione nel regime dei beni civici, cit. , p. 1.
[50] In merito all’inadeguatezza della partizione codicistica si rinvia a V. Cerulli Irelli, I beni pubblici nel codice civile: una classificazione in via di superamento, in Econ. pubbl., 1990, p. 553 ss.; Id., Beni pubblici, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1987, p. 273 ss.; S. Cassese, La teoria della demanialità e la trasformazione dei beni pubblici, in Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, U. Mattei – E. Reviglio – S. Rodotà (a cura di), Bologna, 2007, p. 69; e M. Renna, Le prospettive di riforma delle norme del codice civile sui beni pubblici, in Dir. econ., 2009, p. 11 ss.; Id., La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004.
[51] F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 115. In particolare, l’A. osserva che «non può essere solo il sistema di rappresentanza e la disciplina dei beni collettivi, simile a quella demaniale, a far ritenere prevalente il profilo pubblicistico della materia. L’ordinamento conosce molti casi di proprietà privata con rilevanti vincoli pubblicistici: si pensi alle proprietà delle opere d’arte, agli impianti di interesse nazionale, o particolarmente significativa per la materia trattata, alla proprietà del bosco, che soggiace a molti limiti, tanto da far ritenere il proprietari quasi un custode dello stesso, e che tuttavia resta certamente privatistica» [228-229].
[52] Cass. civ, sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665. Nell’argomentare in ordine alla demanialità delle valli da pesca della Laguna di Venezia, la Suprema Corte giunge ad affermarne la natura pubblica, non solo muovendo dall’ascrizione ai requisiti positivamente dettati per i beni del demanio marittimo, ma anche considerandone la natura di beni comuni funzionali agli interessi della collettività, ritenendo in questo senso che «dagli artt. 2, 9 e 42 Cost., e stante la loro diretta applicabilità, si ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa – codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della “proprietà” dello Stato ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività. L’art. 9 Cost., in particolare, prevede infatti che la Repubblica tutela “il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”, con una affermazione, contenuta nell’ambito dei principi fondamentali, che negli ultimi anni ha costituito fondamento per una ricca legislazione in tema di beni culturali (…). A sua volta l’art. 42 Cost., pur essendo centrato prevalentemente sulla proprietà privata, esordisce sulla significativa affermazione secondo cui la proprietà “è pubblica o privata”, il che costituisce un implicito riconoscimento di una diversità di fondo tra i due tipi di proprietà. Più di recente, ancora, la riforma attuata con la Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, che ha modificato il titolo 5^ della parte seconda della Costituzione, ha ricondotto alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (art. 117, comma 2), mentre ha stabilito la competenza concorrente dello Stato e delle Regioni per ciò che riguarda la valorizzazione dei beni culturali e ambientali (art. 117, comma 3); l’art. 118 Cost., comma 3, inoltre, dispone che la legge statale disciplina “forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali”.
[53] Osserva P. Grossi, I beni: itinerari fra “moderno” e pos-moderno”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, p. 1059, che «La spregiata nozione di ‘collettivo’, spregiatissima soprattutto quando si combinava con quella della proprietà contaminando e deformando mostruosamente quest’ultima nelle inammissibili forme di dominii collettivi e di proprietà collettive, si trasforma — nella sua provata combinazione storica con i valori ormai sentitissimi del paesaggio e dell’ambiente, e con il realizzare una riuscita armonizzazione fra natura fisica, collettività, persona — in uno schema organizzativo tanto esemplare da incarnare un terzo modello rispetto a quelli della appartenenza privata individuale e della appartenenza all’ente/Stato o a un ente pubblico».
[54] Vds. in tema, Corte E.D.U., sez. II, 23 settembre 2014, Valle Pierimpié Società Agricola spa c. Italia, pronunciata rispetto alla sentenza Cass. civ, sez. un., n. 3937 del 2011 – “sentenza fotocopia” della sentenza Cass. civ, sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665), in cui la Corte giudica l’ingerenza dello Stato italiano nel diritto di proprietà della ricorrente conforme ai parametri di legalità e pubblica utilità previsti dall’art. 1, Prot. 1, CEDU, precisando tuttavia che «l’ingerenza, effettuata senza indennizzo e imponendo alla ricorrente degli oneri supplementari, fosse manifestamente non proporzionata allo scopo legittimo perseguito». Ciò, in presenza di circostanze fattuali che avevano sino ad allora ricondotto il bene all’utilizzo del bene per l’esercizio dell’attività di impresa in ragione del legittimo affidamento generato nella società agricola dalla titolarità di un atto di proprietà “regolarmente” rogato da un notaio, dalla puntuale raccolta delle imposte fondiarie, dal consuetudinario riconoscimento ai privati (sin dal XV secolo) di diritti di proprietà sulle valli da pesca e dalla conseguente tolleranza da parte delle pubbliche autorità. La Corte considera, in conclusione, che «lo Stato non abbia mantenuto un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco e che la ricorrente abbia dovuto sopportare un carico eccessivo e sproporzionato. Pertanto vi è stata violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1». Da questa pronuncia trae ulteriore forza l’argomento secondo cui a prescindere dal titolo di proprietà la tutela dei beni comuni può essere ottenuta alla stregua di una modulazione di interventi, comprese le restrizioni di polizia, adottate in ossequio al principio di proporzionalità.
[55] Vds. F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giorn. dir. amm., 2011, p. 1170 ss. Ciò, peraltro vale per gli stessi beni di appartenenza pubblica, per i quali la dottrina ha da tempo delineato la possibilità di distinguere tra beni pubblici come mezzi dei quali l’amministrazione si serve per lo svolgimento delle proprie attività e beni pubblici aperti alla fruizione collettiva. In questo senso, V. Caputi Jambrenghi, Proprietà dovere dei beni in titolarità pubblica, in Titolarità pubblica e regolazione dei beni – Annuario 2003 AIPDA, Milano, 2004, 61 ss.; Id., Beni pubblici (uso dei), in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987.
[56] Così, il c. 1-ter, art 1 l. n. 241 del 1990, prevedendo che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
[57] In merito la Suprema Corte ha enunciato i seguenti principi in materia di concorsi indetti dalle imprese di diritto privato all’interno della loro organizzazione, onde selezionare il personale ai fini della progressione in carriera: «A)- Attraverso il bando di concorso, eventualmente contenuto (come nella fattispecie concreta qui in esame) in un ordine di servizio, l’impresa formula una offerta al pubblico, valida come proposta contrattuale (art. 1336, primo comma, cod. civ.), con la quale essa assume l’obbligo di procedere alla selezione secondo i criteri indicati nello stesso bando e comunque secondo il principio di correttezza di buona fede canonizzati negli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che si specificano nei doveri di imparzialità e di trasparenza dell’azione (cfr. Cass. Sez. un. 29 maggio 1993 n. 6031). B)- Il contenuto dell’obbligo ossia la prestazione dovuta dall’imprenditore – datore di lavoro, consiste in un’attività discrezionale e più precisamente nella valutazione comparativa dei titoli e della capacità professionale dei candidati – prestatori di lavoro; discrezionalità controllabile ossia non equivalente a mero arbitrio, con la conseguente configurazione, in capo a ciascun candidato, di una posizione soggettiva, oltreché di credito, di interesse legittimo di diritto privato, e non di soggezione (Cass. 14 giugno 2000 n. 8132, con ulteriori richiami; 1° agosto 2001 n. 10514, 9 novembre 2001 n. 13922, 26 settembre 2002 n. 13952, 29 gennaio 2003 n. 1382). Non è infatti raro che, all’interno del rapporto obbligatorio, il compimento della prestazione dovuta comporti l’esercizio di scelte da parte del debitore (si pensi all’obbligazione alternativa di cui agli artt. 1285 e segg. cod. civ. e si veda Cass. Sez. un. 6 maggio 2000 n. 295). C)- Quando il creditore abbia provato la sussistenza dell’obbligazione, l’onere di provare l’adempimento incombe sul debitore (Cass. 3 dicembre 1991 n. 12921, 19 novembre 1985 n. 5686, 16 luglio 1999 n. 7553, 7 marzo 1994 n. 2204). Spetta perciò all’imprenditore-debitore di provare di avere eseguito le operazioni di valutazione concorsuale attenendosi al suddetto dovere di imparzialità, il cui difetto ben può essere ritenuto dal giudice di merito sulla base dell’assenza di motivazione delle scelte discrezionali. L’art. 3 l. n. 241 del 1990 è richiamato impropriamente dal ricorrente poiché riguarda l’azione della pubblica amministrazione e non dei soggetti privati, e tuttavia esso rileva qui indirettamente, quale dimostrazione della impossibilità di controllare, anche in sede giudiziale, la discrezionalità se non attraverso la motivazione degli atti d’esercizio del potere, pubblico o privato. D)- In caso di inadempimento dei detti obblighi da parte dell’imprenditore, il prestatore di lavoro-creditore ben può esercitare l’azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione delle operazioni concorsuali e della valutazione, nonché l’azione di risarcimento del danno (art. 1218 cod. civ.). Questo può consistere nella perdita non già del vantaggio che il lavoratore avrebbe ottenuto in caso di esito favorevole della valutazione, ma soltanto nella perdita della possibilità (chance) di tale esito, ed il relativo ammontare potrà essere determinato dal giudice di merito in via equitativa (art. 1226 cod. civ.). (Cass. supra citt.)». Così, Cass. lav., 4 marzo 2004, n. 4462.
[58] Si afferma al riguardo che l’obbligo di motivazione è conseguenza logica della necessità di poter operare un controllo della discrezionalità a cui l’esercizio del potere privato è soggetto in ragione dell’autolimite concorsuale e che in tale caso «l’art. 3 l. n. 241 del 1990 è richiamato impropriamente dal ricorrente poiché riguarda l’azione della pubblica amministrazione e non dei soggetti privati» (Cass. lav., 4 marzo 2004, n. 4462).
[59] Corte cost., 27 luglio 2006, n. 310; Corte cost., 21 novembre 1997, n. 345.
[60] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698, ove si chiarisce ulteriormente che se i diritti appartengono alla collettività e questi sono solo amministrati dal Comune sotto il controllo della Regione, è evidente che le relative dinamiche procedimentali di gestione non solo debbano corrispondere al predetto assetto istituzionale, ma soprattutto debbano comunque avvenire nel rispetto dei cardini della pubblicità, imparzialità, trasparenza e non discriminazione in quanto, analogamente alle concessioni di beni demaniali, anche qui il procedimento finisce per costituire un utilizzo privato di beni della collettività che, nel favorire le possibilità di lucro di un determinato imprenditore in danno degli altri, altera le naturali dinamiche del mercato (arg. ex Corte conti 13 maggio 2005 n. 5).

(pubblicato il 29.4.2015)

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(pubblicato il 22.9.2010)

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Sommario: 1. Premessa. 2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale. 3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale. 4. L’abrogazione dell’art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale. 5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche. 6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l’effettività della tutela.

1.Premessa.
La normativa ambientale nazionale è per lo più frutto del recepimento di direttive comunitarie e di trattati internazionali, costituendo quella della tutela dell’ambiente una problematica che travalica i confini degli Stati e che necessita di un approccio multilivello per essere efficacemente affrontata. L’approccio non può, inoltre, risolversi nella sola produzione di regole giuridiche, ma deve integrarsi in una più ampia definizione di politiche dello sviluppo che, per non essere eccessivamente penalizzanti sul piano economico, devono avere una definizione ed una portata sovranazionale.
Significativo, al riguardo, è l’esempio offerto dall’ordinamento comunitario in cui, a partire dagli anni 70, è emersa una produzione normativa nell’ambito di programmi d’azione in materia ambientale sulla scorta del riconoscimento di una stretta contiguità tra le tematiche dello sviluppo e quelle dell’ambiente. La connessione tra queste ultime e lo scopo della Comunità di creare un mercato comune ha consentito, pur in mancanza di una espressa attribuzione di poteri da parte del Trattato, l’emanazione di normative aventi rilevanza ambientale, ricercandone la legittimazione nel riavvicinamento delle legislazioni[1] e nel ricorso ai poteri impliciti[2].
Quando le tematiche ambientali già erano diventate sostanzialmente oggetto di interesse comunitario, un riconoscimento esplicito è venuto nel 1987 dall’Atto Unico Europeo con la previsione di una specifica competenza in materia della Comunità e l’introduzione di un intero titolo del Trattato dedicato alla definizione dei principi della politica ambientale comunitaria. La rilevanza strategica della questione ambientale è stata successivamente riconosciuta e rafforzata dai Trattati di Maastricht (1992) e di Amsterdam (1997).
L’ambiente è così divenuto in sé oggetto di interesse comunitario, rimanendo però la sua considerazione inscindibilmente connessa alla questione dello sviluppo economico, considerato esplicitamente nel senso della sua sostenibilità.
In questo senso, muovendo dal presupposto che la crescita economica non può e non deve essere fine a se stessa, bensì funzionale ad un miglioramento delle condizioni di vita e del benessere generale[3], nei vigenti artt. 2, 3 e 6[4] del Trattato è fatto espresso riferimento al concetto di sostenibilità (anche ambientale) dello sviluppo ed è specificamente enunciato che compito della Comunità consiste nella promozione di «un elevato livello di protezione dell’ambiente ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo».
Sulla scorta della specifica rilevanza delle tematiche ambientali il vigente titolo XIX del Trattato detta le linee fondamentali della politica comunitaria in materia, prevedendo all’art. 174 i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”).

2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale.
Nonostante la codificazione in ambito comunitario dei suddetti principi, diretti ad incidere sul modello di sviluppo del mercato unico, avendo anche riguardo della salute dei cittadini, rimane tuttavia difficoltosa l’esatta definizione del concetto di sostenibilità ambientale e soprattutto la sua traduzione sul piano giuridico attraverso la predisposizione di istituti e di regole specificamente volti alla sua attuazione.
Sul punto si fronteggiano molteplici e complesse opzioni interpretative, che solo con un eccesso di semplificazione possono in questa sede essere ricondotte a due contrapposti approcci culturali.
Alla stregua di un’ottica antropocentrica, un’attività – produttiva – umana è considerata sostenibile quando la soddisfazione dei bisogni del presente, che sempre implica la consumazione di risorse naturali, non comprometta la possibilità delle generazioni future di soddisfare i medesimi bisogni[5]. In una visione più ampia – e per ciò stesso tendenzialmente più confliggente con le ragioni dello sviluppo – per sostenibilità ambientale si intende la ricerca di “equilibrio dinamico”[6] tra l’attività umana e l’ecosistema in cui essa si svolge, tale da determinare una compromissione ragionevole ed equilibrata delle risorse ambientali, impedendo, per contro, la consumazione irreversibile di queste ultime. Ciò, dunque, anche a prescindere da una diretta ed immediatamente prevedibile ricaduta sulla vita umana ovvero sui cd. “diritti delle generazioni future”.
In tema di sviluppo sostenibile, tuttavia, la difficoltà definitoria cui si è fatto cenno non si esaurisce nella scelta tra i suddetti diversi approcci culturali, anzi tale questione rischia di assumere una valenza sterilmente nominalistica – stante l’integrazione (interdipendenza) dell’uomo rispetto al sistema ambientale in cui vive[7] -, ma soprattutto si estrinseca nella ricerca di un continuo bilanciamento e punto di equilibrio tra sfruttamento e preservazione delle risorse ambientali. É sotto il profilo della complessa determinazione del limite di tollerabilità alle inevitabili (e necessarie per il progresso umano) compromissioni delle risorse ambientali e della fissazione delle regole che tale equilibrio devono di volta in volta determinare[8] che prende sostanza la diversità degli approcci culturali sopra cennati.
Posto, infatti, che qualsiasi attività incide sull’ambiente in cui si essa si svolge modificandolo, occorre valutare obiettivamente la capacità che le risorse naturali hanno di assorbire le alterazioni prodotte[9], anche tenendo anche conto delle esigenze umane[10], fissando entro tale limite la soglia oltre la quale v’è irreparabile e comunque non tollerabile perdita delle risorse.
Sulla scorta della predetta rilevanza acquisita dall’ambiente negli ordinamenti giuridici, sono state approntate a livello internazionale, comunitario e nazionale (per lo più oramai in termini di recepimento) politiche di azione ed in particolare sono stati predisposti specifici istituti diretti a garantire la tutela dell’ambiente. Tra essi fondamentale rilevanza assumono i cd. strumenti di command and control[11] mediante i quali l’autorità amministrativa, oltre a fissare in un dato territorio i parametri di tollerabilità per lo svolgimento di specifiche attività considerate pericolose per una o più risorse ambientali (acque, suolo, ecc…), ne verifica in via preventiva il rispetto, ne consente, alla stregua di un regime autorizzatorio, l’esercizio e ne assicura ex post il monitoraggio.
Tuttavia, a cagione della loro intrinseca settorialità e puntualità[12] i suddetti strumenti di cd. tutela dell’ambiente dal mercato (unitamente a quelli di cd. tutela nel mercato: certificazioni ambientali, appalti verdi, ecc.) costituiscono una condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della garanzia di un’efficace protezione[13]. Quest’ultima richiede una tutela direttamente rivolta all’ambiente, non solo in termini di valore tutelato dall’ordinamento e oggetto di necessaria considerazione da parte del legislatore nella predisposizione di strumenti di tutela settoriale, ma più in generale in quanto bene giuridicamente rilevante e suscettibile di innescare un meccanismo di responsabilità giuridica a seguito del suo deterioramento[14].
Quest’ultimo aspetto, seppur sulla base di diversi presupposti teorici, si coniuga con quanto riconosciuto dalla dottrina[15] in tema di definizione delle situazioni giuridiche coinvolte nella materia ambientale, laddove si evidenzia che la tutela dell’ambiente è connessa, non tanto al riconoscimento di presunti “diritti delle generazioni future”, di difficile ed irrealistica definizione, quanto all’esistenza di una situazione di doverosità che grava in diversa misura sui soggetti dell’ordinamento. Essa trova fondamento negli art. 2 e 3, c.2 cost. da cui è dato ricavare un principio di “solidarietà ambientale” che «costituisce una sintesi di quella politica, economica e sociale, nel senso che l’equilibrio ecologico e ambientale – cui essa concorre – è precondizione, almeno nel lungo periodo, per la sopravvivenza della collettività e degli individui cui i doveri sono imputati»[16], laddove a livello comunitario quanto sopra può essere riconosciuto nella stessa codificazione del principio di sviluppo sostenibile.
Tale situazione di doverosità è, inoltre, suscettibile di assumere «una fisionomia variabile in ragione dei caratteri e delle peculiarità dei soggetti implicati», differenziandosi «in una pluralità di posizioni (doveri, obblighi) a seconda delle condizioni soggettive e delle scelte di diritto positivo»[17].
Dai doveri di “solidarietà ambientale” dovrebbe conseguire, in particolare, il riconoscimento della rilevanza giuridica del suo oggetto, ovvero dell’ambiente in quanto bene[18], che la Corte costituzionale ha riconosciuto costituire un «elemento determinativo della qualità della vita»[19].
È proprio sotto il profilo della rilevanza giuridica del bene che si ritiene possa trovare fondamento una responsabilità giuridica, laddove l’interpositio legislatoris ne deve definire il grado e le forme di tutela[20].
Del resto la giurisprudenza ha osservato, in merito alla previgente disciplina nazionale sulla responsabilità per danno ambientale, che «la configurabilità dell’ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella cit. legge del 1986 (che si occupa piuttosto della ripartizione della tutela tra Stato, enti territoriali e associazioni protezionistiche) ma direttamente nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel suo “habitat” economico, sociale, ambientale»[21].
La responsabilità ambientale così delineata, consentendo la tutela del bene ambiente anche quando una sua alterazione significativa si produca in spregio, ovvero in assenza di specifiche norme o di misure di prevenzione e di protezione normativamente previste, si pone come principio di chiusura del sistema di tutela in materia ambientale. In particolare, essa spiega, sia un’efficacia preventiva in termini di deterrente[22], sia un’efficacia assoluta in termini di garanzia (giuridica) della riparazione alle alterazioni significative prodotte dal soggetto – pubblico o privato – responsabile.
Sul primo punto, è evidente che l’obbligo per il danneggiante di provvedere al ripristino del bene alterato o distrutto impone l’internalizzazione del costo ambientale, laddove questo superi la soglia della rilevanza e della significatività positivamente fissata, ovvero non derivi da un’attività già autorizzata sotto il profilo ambientale e svolta nei limiti di siffatta autorizzazione.
Sotto il secondo profilo, occorre evidenziare che l’efficacia dello strumento di tutela non può che implicare la prevalenza delle misure riparatorie, dirette a reintegrare la collettività delle utilità compromesse, rispetto ad obblighi risarcitori per equivalente solo residuali. Ciò consente di evitare una possibile malintesa lettura del principio “chi inquina paga” in termini di “pago quindi inquino” che, condurrebbe ad una “mercificazione” del bene ambiente in antitesi allo scopo della tutela dell’interesse collettivo alla conservazione del bene.

3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale.
Per l’attitudine ad incidere in maniera rilevante sulla fisionomia del modello di sviluppo, la disciplina sulla responsabilità ambientale ha avuto eterogenee e spesso non troppo incisive definizioni negli ordinamenti nazionali ed ha incontrato difficoltà e ritardi per un suo riconoscimento nell’ordinamento comunitario[23].
Solo nel 2002 è stata presentata la proposta di direttiva a cui ha fatto seguito, dopo un complesso iter in cui la proposta è stata in molti punti rivista, l’emanazione della direttiva 2004/35/CE, che ha dettato regole comuni dirette agli stati membri sulla responsabilità per il danno ambientale, assegnando il 30 aprile 2007 quale data per il recepimento da parte degli stati membri.
L’intervento della disciplina comunitaria sulla responsabilità ambientale indubbiamente rappresenta un elemento di grande rilievo, sia in ragione del riconoscimento della rilevanza giuridica dell’ambiente in quanto bene giuridico, sia per la scelta del modello di protezione. É pertanto opportuna l’analisi critica tanto della disciplina della direttiva, quanto di quella nazionale di recepimento, tenendo anche conto dei diversi contesti ordinamentali.
Alla stregua della direttiva 2004/35/CE emerge un quadro “minimo” e tuttavia inderogabile in cui si è tentato di conciliare le esigenze dello sviluppo con quelle di tutela dell’ambiente “a costi ragionevoli”, dettando, a fronte delle preesistenti discipline nazionali estremamente eterogenee, regole e principi omogenei in materia responsabilità ambientale.
Si tratta di un approccio graduale, frutto di difficili compromessi, che tuttavia scioglie i nodi problematici che riguardano la tutelabilità del bene, definendo la nozione di danno, i criteri di imputazione della responsabilità e le forme di tutela.
I caratteri essenziali del modello di responsabilità per danno ambientale delineato dalla direttiva riguardano, in particolare:
a) L’ambito soggettivo di applicazione. Esso è rivolto esclusivamente agli operatori, ovvero, ai sensi dell’art. 2 c.6, a «qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un’attività professionale[24] oppure, quando la legislazione nazionale lo prevede, a cui è stato delegato un potere economico decisivo sul funzionamento tecnico di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell’autorizzazione a svolgere detta attività o la persona che registra o notifica l’attività medesima».
Sull’operatore grava, in particolare, il dovere di non deteriorare o distruggere in maniera rilevante e comunque misurabile una risorsa ambientale e gli obblighi di fornire tempestiva informazione all’autorità amministrativa preposta, nonché di intervento diretto ed immediato laddove un danno si sia prodotto o vi sia un pericolo imminente che si produca, in attuazione del principio del “chi inquina paga”.
Alla stregua del 2° considerando della direttiva , infatti, «la prevenzione e la riparazione del danno ambientale dovrebbero essere attuate applicando il principio “chi inquina paga”, quale stabilito nel trattato e coerentemente con il principio dello sviluppo sostenibile. Il principio fondamentale della presente direttiva dovrebbe essere quindi che l’operatore la cui attività ha causato un danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno sarà considerato finanziariamente responsabile in modo da indurre gli operatori ad adottare misure e a sviluppare pratiche atte a ridurre al minimo i rischi di danno ambientale».
b) L’ambito oggettivo di applicazione. Il danno ambientale su cui l’operatore ha l’obbligo di intervento ai sensi della direttiva è oggettivamente limitato a fattispecie tipizzare, habitat naturali e specie protette, acque e terreno. È da sottolineare che il bene protetto è l’ambiente in sé e per sé e non via indiretta quale conseguenza della riparazione del danno tradizionale (come avveniva in alcuni Stati europei). La direttiva, infatti, non si applica ai casi di lesioni personali, al danno alla proprietà privata o alle perdite economiche e non pregiudica qualsiasi diritto concernente questi tipi di danni riconosciuto nel diritto interno, con il limite, tuttavia, del ne bis in idem (14° considerando, art. 16 c. 2).
c) Il criterio di imputazione della responsabilità. Si tratta di un aspetto che assume fondamentale rilevanza sul piano della efficienza economica del modello di tutela, laddove si osserva che «la limitazione dell’area dell’illecito introdotta mediante la previsione (almeno) della colpa è un fattore che impedisce la piena internalizzazione dei costi legati alle attività ad impatto ambientale, nel senso che permane un’area di pregiudizio legata ad un’attività di cui l’autore non risponde e di cui, dunque, deve farsi carico la collettività»[25].
L’imputazione dell’obbligo di riparazione del danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, ovvero al soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” e si trovi nella situazione più adeguata per evitarlo, costituisce, infatti, il regime più idoneo a fronteggiare il rischio ambientale poichè, come osservato, l’intervento è più efficace ed economicamente meno dispendioso se affrontato in via preventiva.
Dalla direttiva il criterio di imputazione viene, pertanto, fissato in via tendenzialmente oggettiva sull’operatore che svolga attività espressamente elencate nell’allegato III della direttiva medesima, considerate pericolose sul piano ambientale. Nei confronti degli operatori che svolgono, invece, attività diverse da quelle elencate viene fissato quale criterio di imputazione quello della colpa, limitando la sfera del danno risarcibile alla sola compromissione di siti ed habitat naturali protetti.
Anche per le attività più rischiose, rispetto alle quali la responsabilità è prevista in senso tendenzialmente oggettivo, rimane ferma la necessità che l’evento dannoso sia imputabile all’operatore ed a questo riguardo sono previste cause di esclusione della responsabilità. Sono, infatti, espressamente esclusi dall’ambito della responsabilità, ai sensi dell’art. 8 c. 3 della direttiva, le fattispecie in cui un danno è stato causato da un terzo e si sia verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza, ovvero sia conseguenza dell’osservanza di un ordine o istruzione obbligatori impartiti da una autorità pubblica. Causa di esclusione dalla responsabilità – ai sensi dell’art. 4 c. 1, contenente le eccezioni all’applicazione della direttiva -, è la circostanza che il danno sia ascrivibile ad un fenomeno naturale di carattere eccezionale, inevitabile e incontrollabile, ovvero ad un inquinamento di carattere diffuso nei limiti in cui non sia possibile accertare un nesso causale tra il danno e le attività di singoli operatori.
D) La rilevanza dell’intervento preventivo. La disciplina incorpora il principio prevenzione, fissando regole per favorire l’intervento dell’operatore prima che un danno si produca.
Il momento dell’intervento, tanto dell’operatore – in termini di obblighi -, che dell’amministrazione – in termini di potere di intervento – è anticipato alla prevenzione dell’accadimento dannoso probabile. Ciò risponde meglio alle esigenze di tutela, in quanto, evitando la produzione dell’evento dannoso mediante l’interruzione del nesso eziologico, si riduce il rischio di conseguenze irreparabili in termini di compromissione delle risorse e, comunque, di costi ulteriori per l’operatore e per la collettività.
E) La forma di tutela. La direttiva prevede un’azione in via amministrativa, in cui l’intervento del giudice si limita all’eventuale controllo sull’esercizio (ovvero sul mancato esercizio) dei poteri amministrativi.
La suddetta amministrativizzazione della tutela muove, non solo, dalla ritenuta insufficienza ed inefficacia della responsabilità civile, ma soprattutto dalla considerazione che l’azione in via amministrativa, combinata con gli obblighi di intervento degli operatori, sia lo strumento più adeguato per consentire l’azione preventiva che, come osservato, rappresenta la tipologia di intervento sul danno ambientale più economica ed efficace.
Al riguardo, nel 13° considerando della direttiva si evidenzia che «A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e quantificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti».
La direttiva non ha tuttavia tradotto pienamente il principio, avendo riconosciuto agli Stati, proprio nei casi di “danno orfano” (ovvero il cui autore non sia individuato né individuabile) o comunque di danno non riparato o non riparabile, la facoltà – e non già l’obbligo – di intervento pubblico.
Sul piano dei poteri amministrativi dell’autorità, in questo modello essi vanno dal controllo, mediante la previsione di autorizzazioni all’intervento in via preventiva o riparatorio dell’operatore, alla prescrizione di condotte in caso di omissione, mediante ordini rivolti agli operatori per la prevenzione o la riparazione del danno. Oltre all’imputazione dei costi dell’intervento, che l’amministrazione ha la facoltà di eseguire in sostituzione del privato, uno specifico regime sanzionatorio è previsto nei confronti degli operatori.
Notevole importanza riveste, infine, la fissazione, per l’esercizio dei suddetti poteri, di regole procedimentali, quali l’obbligo di motivazione, quello di trasparenza, pubblicità e partecipazione, nonché la cd. “denuncia qualificata”. Quest’ultima presuppone il riconoscimento di una pretesa giuridicamente tutelata dei soggetti terzi – quali le organizzazione non governative o i privati interessati – all’intervento dell’autorità, conferendo, mediante un’azione di controllo e di stimolo nei confronti dell’autorità competente, maggiore effettività alla protezione dell’interesse (diffuso) alla conservazione dell’ambiente.

4. L’abrogazione dell’art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale.
La direttiva 2004/35/CE è stata recepita nell’ordinamento interno nella parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, recante “Norme in materia ambientale”. Quest’ultima disciplina, introducendo un regime di responsabilità disegnato sul modello della normativa comunitaria, seppur con alcuni significativi profili differenziali, ha abrogato – ad eccezione del c. 5 – la previgente disciplina sul danno ambientale contenuta all’art. 18 della l. n. 349 del 1986[26].
Il quadro normativo preesistente alla riforma del 2006 è stato ben sintetizzato nella sentenza della Suprema Corte 2 maggio 2007, n. 16575, in cui si evidenzia come «con l’art. 18 della legge 8. 7. 1986, n. 349 (istitutiva del Ministero dell’ambiente) venne data attuazione, in Italia, al principio comunitario “chi inquina paga”, secondo il quale i costi dell’inquinamento devono essere sopportati dal responsabile attraverso l’introduzione, quale forma particolare dì tutela, dell’obbligo di risarcire il danno cagionato all’ambiente a seguito di una qualsiasi attività compiuta in violazione di un dispositivo di legge» (…) «Trattavasi di una peculiare responsabilità di tipo extracontrattuale (aquiliana) connessa a fatti, dolosi o colposi, cagionanti un danno “ingiusto” all’ambiente, dove l’ingiustizia era individuata nella violazione di una disposizione di legge e dove il soggetto titolare del risarcimento era lo Stato. La strada risarcitoria restava aperta ai privati solo ove essi lamentassero la lesione di un bene individuale compromesso dal degrado ambientale, sia esso la salute che il diritto di proprietà o altro diritto reale. Quanto al contenuto del risarcimento, che il giudice era chiamato ad assicurare, posizione dominante rivestiva il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile (art 18, comma 8), da disporsi “ove possibile”».
In particolare, la giurisprudenza della Suprema Corte, alla stregua dell’insegnamento della Corte costituzionale, ha chiarito l’esatta portata della disciplina in argomento, riconoscendo ad essa un valore prevalentemente ricognitivo di precetti costituzionali (artt. 9 e 32) rispetto ad un bene – l’ambiente – che assurge a valore primario ed assoluto. Alla stregua di detta importante precisazione si osserva che la configurabilità dell’ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella legge n. 349 del 1986, bensì direttamente nella Costituzione[27].
L’abrogazione della disciplina del citato art. 18 ed il recepimento della direttiva comunitaria, che, come osservato, prescrive regole dirette ad assicurare un grado minimo inderogabile di tutela, suscita molteplici interrogativi, sia sul piano del corretto recepimento della direttiva medesima, sia in considerazione degli evidenziati vincoli costituzionali della materia. Questi ultimi non possono essere elusi ove richiedano standard di tutela più intensi o estesi di quanto imponga, ad oggi, l’ordinamento comunitario. In altri termini, ferma restando la discrezionalità del legislatore nella scelta delle forme di tutela, dalla nuova disciplina interna non dovrebbe conseguire una tutela del bene ambiente deteriore o meno comprensiva sul piano oggettivo e soggettivo di quanto fosse in grado di assicurare l’abrogato art. 18.
Molte sono le criticità e gli spunti di riflessione che investono, sotto questo profilo, la parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare, con riguardo agli aspetti, tra loro connessi, della: a) nozione (o meglio, delle nozioni) di danno; b) estensione soggettiva della tutela del danno ambientale; c) criteri di imputazione della responsabilità; d) tutela amministrativa accentrata sul Ministero dell’ambiente; e) concorrenza tra l’azione amministrativa con l’azione giudiziaria.

5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche.
Di fondamentale importanza è l’esame della nozione (o meglio, delle nozioni) di danno da cui è definito l’ambito oggettivo di tutela.
Al riguardo, il primo comma dell’art. 300 del d.lgs. 152 del 2006 stabilisce che «È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima».
La norma si riferisce genericamente alle risorse naturali, fornendo gli elementi per riconoscerne ai fini della responsabilità la rilevanza del deterioramento in termini di misurabilità e significatività dello stesso.
Il secondo comma del medesimo art. 300 si occupa di elencare le ipotesi in cui il deterioramento assume carattere di danno ambientale, con l’importante precisazione che ciò vale ai sensi della direttiva 2004/35/CE, richiamando in maniera sostanzialmente invariata le fattispecie in quest’ultima tipizzate. Costituisce così danno ambientale il deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato: a) alle specie e agli habitat naturali protetti (…); b) alle acque interne (…) c) alle acque costiere (…); d) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell’introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l’ambiente.
Infine, l’art. 311 c. 2 del T.U. dell’ambiente, dispone che «chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche[28], arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato».
La contraddizione che deriva dalla pluralità delle riferite nozioni può essere superata, seppure alla stregua di un testo obiettivamente non lineare, riconoscendo due distinti regimi di responsabilità[29]:
una disciplina generale dettata dall’art. 311, c.2;
una disciplina speciale, dettata nel titolo II e fondata sul recepimento della normativa comunitaria.
Quest’ultima è, in particolare, rivolta esclusivamente all’operatore, è fondata sul criterio di imputazione in senso tendenzialmente oggettivo (in coerenza con la direttiva) e contempla misure, non solo riparatorie, ma anche di precauzione e preventive, rispetto alle quali l’operatore (il solo che è considerato destinatario della disciplina del titolo II) ha obblighi di informazione e di azione, mentre l’amministrazione ha poteri di ordine. Siffatta responsabilità è limitata alla citata nozione ristretta di danno di cui all’art. 300, c. 2, al di fuori della quale dovrebbe valere, anche per l’operatore, l’art. 311, c.2 e le regole ivi previste.
L’art. 311, c. 2, reca, infatti, la disciplina generale della responsabilità ambientale rivolta alla tutela di qualsiasi tipo di danno ambientale che assuma giuridica rilevanza (e sia quindi significativo e misurabile), anche laddove il danneggiante non abbia la qualifica operatore professionale.
Dovrebbe ritenersi, pertanto, trasfusa nella disposizione dell’art. 311, c. 2 la regola generale della responsabilità ambientale, già prevista dall’abrogato art. 18, sia perché è rivolta a qualsiasi soggetto – e non solo alla specifica categoria dell’operatore professionale -, sia perché la nozione di danno in essa contenuta non sembra riconducibile a quella ristretta dell’art. 300, c.2, bensì alla fattispecie aperta delle risorse naturali di cui all’art. 300, c. 1.
D’altra parte, l’imputazione per colpa ivi prevista[30], trova una deroga proprio nel titolo II (artt. 304 – 310) della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in cui viene riprodotto il contenuto della direttiva in tema di cause di esclusione dalla responsabilità improntate ad una imputazione a carattere tendenzialmente oggettivo (art. 308).
L’interpretazione che, escludendo la portata generale del c. 2 dell’art. 311, relegasse il danno risarcibile soltanto a quello prodotto dall’operatore – lasciando senza tutela ogni altra ipotesi di danno cagionato da soggetti diversi – nonché limitatamente alla ristretta nozione di danno di cui al c. 2 dell’art. 300, contrasterebbe proprio con la riconosciuta rilevanza giuridica del bene ambiente che sarebbe tutelato – o no – in funzione della condizione soggettiva (operatore) del danneggiante.
D’altra parte, non troverebbe spiegazione il descritto diverso regime di imputazione – per colpa e tipizzato ai sensi dell’art. 311, c. 2, tendenzialmente oggettivo ai sensi del Titolo II – e neppure l’imputazione per colpa dell’operatore potrebbe dirsi compatibile con il chiaro disposto della normativa comunitaria[31].
È dunque necessario interpretare la disciplina nazionale sopravvenuta alla stregua dei principi costituzionali e dei principi contenuti nella direttiva di cui costituisce recepimento, laddove, da un lato, la direttiva consente ed auspica deroghe in melius allo standard di tutela, dall’altro, la rilevanza costituzionale dell’ambiente in termini di bene giuridicamente protetto dovrebbe imporre una tutela non limitata per tipologie di risorse e di danneggianti (operatore o no), ma diretta ad assicurare un grado di tutela almeno pari a quello che poteva essere assicurato dall’abrogato art. 18 cit.
Infine, ulteriori problemi di compatibilità tra la disciplina nazionale ed i principi della direttiva comunitaria – ma la cui analisi esula dall’economia della presente trattazione – emergono dalle previsioni contenute nel D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, convertito con modifiche dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, laddove la possibilità prevista all’art. 2 di stipulare transazioni globali in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica, degli oneri di ripristino, nonché del danno ambientale è difficilmente conciliabile con il principio – suscettibile di limitatissime deroghe – del ripristino integrale delle conseguenze del danno ambientale[32].

6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l’effettività della tutela.
Tentata una ricostruzione in chiave sistematica della disciplina, rimangono ulteriori profili problematici che rischiano di costituire una grave minaccia all’operatività della disciplina e di cui in questa sede può essere fatta solamente rapida menzione.
In primo luogo, non appare correttamente precisata la nozione di operatore, il che, per quanto sopra esposto, spiega rilevanti conseguenze in ordine all’individuazione del regime di responsabilità.
Non solo non è stata riprodotta la distinzione tra le due categorie di operatori tracciate dalla direttiva – il che potrebbe anche significare voler sottoporre tutti gli operatori al regime più rigoroso – ma ben più significativamente, ai sensi dell’art. 300, c. 4 del T.U. dell’ambiente, si definisce a tale fine operatore colui che «controlla un’attività professionale avente rilevanza ambientale». Non è dato comprendere se la suddetta rilevanza debba riferirsi all’attività ovvero agli effetti (produzione di un danno ambientale da parte di un operatore). Nel primo caso, si tratterebbe di una indebita ed oltretutto imprecisata riduzione della sfera della responsabilità rispetto a quanto previsto dalla direttiva; nel secondo caso, si risolverebbe in una mera petizione di principio, inutile ai fini della definizione (ha rilevanza ambientale l’attività che ha prodotto un danno ambientale). E’ ovvio, tuttavia, che un’interpretazione conforme alla direttiva comunitaria deve seguire questa seconda opzione che ha se non altro l’effetto di estendere il regime più severo a tutti gli operatori.
In secondo luogo, è stata oggetto di critica, in quanto foriero di inefficienza e sicuramente inidoneo ad assicurare la tempestività dell’intervento soprattutto in sede preventiva, l’accentramento dell’azione amministrativa e giudiziale in capo al Ministero dell’Ambiente. Se non sul piano della legittimità costituzionale rispetto al principio di adeguatezza fissato dall’art. 118 cost. quale criterio di allocazione delle funzioni amministrative[33], è evidente l’incoerenza sul piano dell’efficacia del sistema di tutela. Ben avrebbe potuto l’autorità competente essere individuata a livello regionale, sotto l’eventuale coordinamento del Ministero. Sul punto occorre considerare, inoltre, che il Ministero non risulta essersi dotato di una struttura organizzativa interna specificamente diretta a dare applicazione alla normativa della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006 che, invero, presuppone un elevato grado di specializzazione ed estrema tempestività di intervento, sia in considerazione dei molti termini decadenziali previsti, sia della ratio ispiratrice – si ripete – incentrata sull’azione preventiva[34].
Unitamente all’aspetto organizzativo questione controversa è anche il paventato depotenziamento delle associazioni ambientaliste. Seppur, al riguardo, sia incontestabile tale ridimensionamento, dal momento che ad esse non è più riconosciuta la legittimazione all’iniziativa giudiziale per il risarcimento del danno, ad esse è comunque conferito un potere di stimolo all’azione ministeriale. Le associazioni, oltre a mantenere le prerogative già riconosciute dal c.5 dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, sfuggito all’abrogazione, possono presentare, coerentemente al modello dettato dalla direttiva, al Ministero denunce cd. qualificate a cui consegue l’obbligo di procedere e provvedere tutelato ex art. 21 bis l. tar. In questo quadro, rimane anche dubbia la legittimazione processuale di regioni ed enti locali per la tutela dinanzi al giudice ordinario[35].
In punto di tutela, problematica appare la concorrenza tra azione amministrativa e quella giudiziaria, non tanto con riguardo all’incerta natura giuridica della tutela in via amministrativa[36], ma in merito alla legittimità costituzionale della possibilità per l’amministrazione di precostituire il giudice della controversia. È stato osservato dalla dottrina che seguito della scelta se proporre l’azione civile, ovvero adottare l’ordinanza, l’amministrazione è in grado di incidere sul principio del giudice naturale[37]. Sono inoltre immaginabili eterogenei parametri di giudizio[38], in considerazione della possibilità che di fronte ad una fattispecie di danno ambientale sia chiamato a decidere (alternativamente) il giudice ordinario ex art. 311 c.1 su iniziativa del Ministero dell’Ambiente, il giudice amministrativo – in sede di controllo della legittimità dell’ordinanza amministrativa emanata dal Ministero che abbia quantificato il danno ed imposto il ripristino -, ovvero abbia giurisdizione la sola Corte dei Conti, esclusivamente nei casi di cui all’art. 313 c. 6 in cui non è ammessa l’azione in via amministrativa[39].
Quelli esposti costituiscono profili problematici che non attengono tanto alla coerenza del sistema di tutela che può derivare da un’interpretazione della disciplina alla luce della direttiva comunitaria e dei principi costituzionali, ma al buon funzionamento dei mezzi predisposti per la tutela medesima. È evidente, al riguardo, che il difettoso funzionamento del regime della responsabilità ambientale pregiudica il principale presidio giuridico diretto a dare effettività al principio dello sviluppo sostenibile.

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Testo dell’intervento svolto al Convegno annuale di studi su «Cittadinanza e diritti delle generazioni future», Copanello (CZ), 3-4 luglio 2009
[1] Vds. la direttiva 67/548/CEE in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di classificazione, imballaggio ed etichettatura delle sostanze pericolose è stata la prima direttiva avente espressamente ad oggetto la materia ambientale.
[2] I poteri impliciti si fondano sul principio, contenuto nel vigente art. 308 del Trattato, secondo cui «quando un’azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri d’azione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso».
[3] Principio enunciato al vertice di Parigi del 19-21 ottobre 1972.
[4] In essa si dispone che «Le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni comunitarie di cui all’articolo 3, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile».
[5] Definizione elaborata nel Rapporto Brudtland “Our common future” nel 1987. Identica definizione è ora stata introdotta nel d.lgs. n. 152 del 2006, prescrivendo all’art. 3-quater, comma 1 che «Ogni attività umana giuridicamente rilevante si sensi del presente codice deve conformarsi al principio dello sviluppo sostenibile, al fine di garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non possa compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future».
[6] Vds. M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007, p. 155 ss. L’A.. definisce l’ambiente come sistema complesso, adattativo, dall’architettura modulare e gerarchica, che dalla combinazione di elementi biologici e abiotici (dotazione di risorse naturali) sprigiona un flusso spontaneo di servizi naturali. Le risorse hanno un valore d’uso, in quanto oggetto di appropriazione e consumo, e un valore d’esistenza, intendendo quest’ultimo come mantenimento dell’integrità funzionale del sistema. L’azione di tutela va, in particolare, parametrata «alla salvaguardia della resilienza del sistema, piuttosto che al mantenimento di una incognita ed incerta condizione di equilibrio. La preservazione dell’integrità funzionale non implica fissità strutturale del sistema, ma è conciliabile con variazioni sorvegliate, dal cui monitoraggio scaturiscono le informazioni occorrenti ad un processo permanete di apprendimento» [183-184].
[7] Ammettendo la validità del principio secondo cui «tutto ciò che allontana il mondo dalle condizioni ottimali per i suoi abitanti favorisce l’evoluzione di forme viventi che producono un ambiente nuovo e più confortevole», si può ritenere che sul piano del diritto – come costruzione umana – ciò che necessariamente rileva è la tutela di un ambiente favorevole alla vita dell’uomo, a fronte della compromissione che può venire tanto da fattori antropici, quanto da fattori naturali, più difficilmente controllabili. Vds. J. Lovelock, Gaia. Nuove idee sull’ecologia, Torino, 1981, p. 130 ss.
[8] Nella ricerca della sostenibilità, sia l’approccio definitorio delle politiche e delle regole, sia quello applicativo, a cui dovrebbe essere riservato ampio potere decisorio, dovrebbe essere ispirato ad una prioritaria valutazione obiettiva a carattere tecnico-scientifico, soggetta a continua implementazione. Tale valutazione obiettiva fornisce l’indispensabile supporto cognitivo nella predisposizione degli strumenti la cui definizione ed applicazione dovrebbe implicare un costante bilanciamento tra i vari interessi coinvolti. La Corte costituzionale nella sent. 28 giugno 2004, n. 196 ha avuto modo di chiarire che la considerazione dell’ambiente come valore costituzionale primario, non legittima un suo primato assoluto, ma implica la sua presa in considerazione nei bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni, rispetto ad altri valori costituzionali, primo tra i quali la libertà di iniziativa economica privata. Alla stregua di siffatti presupposti ogni intervento, sia a livello normativo, sia amministrativo dovrebbe caratterizzarsi per il pieno rispetto dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità.
[9] Ciò, considerando un ambito spaziale sufficientemente ampio. Si veda, ad esempio, la disciplina delle acque dettata dalla normativa comunitaria, alla stregua della quale vengono presi in considerazione i processi di autopurificazione e valutate le immissioni complessive nel corpo recettore in termini di raggiungimento e mantenimento di prefissati obiettivi di qualità.
[10] Vds., in tema V. Molaschi, Paesaggio versus ambiente: osservazioni alla luce della giurisprudenza in materia di realizzazione di impianti eolici, (in corso di pubblicazione).
[11] Vds., a titolo di esempio, le direttive in materia di valutazione d’impatto ambientale, ovvero i regimi autorizzatori in materia di tutela delle acque, rifiuti ecc.
[12] Vds. R. Montanaro, La direttiva sulla responsabilità ambientale nel quadro della disciplina europea in materia di ambiente, in La responsabilità per danno all’ambiente. L’attuazione della direttiva 2004/35/CE, F. Giampietro (a cura di), Milano, 2006, p. 42. L’A. osserva che «Per molto tempo, fino a evoluzioni recenti, l’intervento europeo in materia ambientale è stato ispirato ad una logica strettamente “settoriale”, volta all’emanazione di normative destinate a specifici e delimitati settori di attività o ambiti di tutela, ma evitando la formazione di normative di carattere generale o di “sistema”».
[13] Nel primo considerando della direttiva 2004/35/ce, si dà atto che «Nella Comunità esistono attualmente molti siti contaminati, che comportano rischi significativi per la salute, e negli ultimi decenni vi è stata una forte accelerazione della perdita di biodiversità. (…) La prevenzione e la riparazione, nella misura del possibile, del danno ambientale contribuisce a realizzare gli obiettivi ed i principi della politica ambientale comunitaria, stabiliti nel trattato».
[14] Vds. L. Francario, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, 1990.
[15] Vds. F. Fracchia, Sulla configurazione giuridica unitaria dell’ambiente: art. 2 Cost. e doveri di solidarietà ambientale, in Dir. ec., 2002, p. 215. Secondo l’A. dalla considerazione dell’ambiente in termini di valore costituzionale conseguono specifici ed autonomi doveri di solidarietà. L’osservanza di siffatti doveri di solidarietà ambientale costituisce un presupposto per la realizzazione del programma costituzionale relativo allo sviluppo della persona umana, riferibile anche all’ambiente di vita dell’uomo.
[16] Così, F. Fracchia, op. cit., p. 234; P. dell’Anno, La tutela dell’ambiente come “materia” e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, in lexambiente, 2008, «La solidarietà ambientale si giustifica non solo con riguardo alla tutela di situazioni attuali ma ancora di più nella prospettiva di salvaguardare le aspettative delle generazioni future, compito che non può essere svolto efficacemente che da un’istituzione stabile e destinata ad un futuro durevole, quale è quella statuale (in senso lato)».
[17] F. Fracchia, op. cit., p. 244 e 251.
[18] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641, in cui si evidenzia che «L’ambiente é stato considerato un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità. Il fatto che l’ambiente possa essere fruibile in varie forme e differenti modi, così come possa essere oggetto di varie norme che assicurano la tutela dei vari profili in cui si estrinseca, non fa venir meno e non intacca la sua natura e la sua sostanza di bene unitario che l’ordinamento prende in considerazione».
[19] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641.
[20] L’ambiente è, infatti, un bene a carattere immateriale e non suscettibile di costituire oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo, distinto dalle componenti materiali in cui esso si integra e quindi privo di un individuato soggetto titolare che ne possa curare la tutela. In ambito nazionale l’art. 18 della l. n. 349 del 1986 ha conseguito l’adattamento del generale istituto della responsabilità civile alle peculiari caratteristiche del bene ambiente, in quanto consente di «provvedere non solo alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato ma anche a prevenire ed a sanzionare l’illecito. Il tipo di responsabilità civile ben può assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori». Così, Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641.
[21] Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087.
[22] La responsabilità ecologica se strutturata in forma oggettiva è ascrivibile agli strumenti di tutela dell’ambiente attraverso il mercato nella misura in cui addossa il rischio e il costo della riparazione in capo all’operatore economico. Vds. M. Cafagno, op. cit., p. 330.
[23] Sotto quest’ultimo profilo solo nel 1993 in seno alla Convenzione di Lugano è stata predisposto un primo progetto di normativa in tema di responsabilità per danno ambientale, i cui contenuti, allo scopo di uniformare i regimi di responsabilità esistenti nei diversi Stati membri, sono stati in larga parte recepiti nel “Libro verde sulla responsabilità civile per danno all’ambiente” (1993). Prendendo atto dell’eterogeneità delle discipline nazionali che possono compromettere il buon funzionamento del mercato e della necessità di dettare una disciplina uniforme, il Libro Verde riprende parzialmente i contenuti del modello elaborato nella convenzione di Lugano, proponendo una responsabilità ambientale rivolta agli operatori professionali e fondata sull’imputazione per colpa, derogata per le attività pericolose in un sistema integrato (colpa e responsabilità oggettiva, quest’ultima più efficiente alle esigenze di protezione).
Alla stregua del dibattito seguito alla redazione del predetto testo il 9 febbraio 2000 è stato approvato dalla Commissione il Libro bianco sulla responsabilità per danno all’ambiente il cui schema di disciplina della responsabilità, modificato rispetto alla precedente versione, risultava fondato: sulla copertura del danno ambientale comprensivo del danno tradizionale e di quello al bene ambiente in quanto tale, sull’irretroattività della disciplina, sull’individuazione di un campo di applicazione limitato alla normativa comunitaria ambientale, sulla limitazione dell’ambito applicativo alle sole attività professionali ed infine sul criterio di imputazione fondato su un mix colpa /responsabilità oggettiva a seconda del carattere più o meno rischioso dell’attività. Non veniva assunta alcuna posizione sulla forma di tutela in termini di responsabilità civile, ovvero di azione amministrativa, mentre si auspicava la creazione di un sistema assicurativo.
La necessità di porre una disciplina europea sul danno ambientale è stata, infine, inserita nel sesto programma d’azione (2002-2012), ove si evidenziava l’esigenza di predisporre una specifica disciplina nell’ambito della previsione di misure di ordine economico per la tutela dell’ambiente.
[24] Intesa come «qualsiasi attività svolta nel corso di un’attività economica, commerciale o imprenditoriale, indipendentemente dal fatto che abbia carattere pubblico o privato o che persegua o meno fini di lucro» (art. 2 c.7).
[25] F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, Roma, 2008, p. 297.
[26] L’art. 18 della legge n. 349 1986 disponeva che: «1. Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o dì provvedimenti adottati m base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo,deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l’autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato. 2. Per la materia di cui al precedente comma 1 la giurisdizione appartiene al giudice ordinario,ferma quella della Corte dei Conti di cui all’art. 22 dei D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. 3. L’azione di risarcimento del danno ambientale, anche se esercitata in sede penale, è promossa dallo Stato, nonché dagli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto dei fatto lesivo. 4. Le associazioni di cui al precedente art. 13 e i cittadini, al fine di sollecitare l’esercizio dell’azione da parte dei soggetti legittimati, possono denunciare i fatti lesivi di beni ambientali dei quali siano a conoscenza. 5. Le associazioni individuate in base all’art. 13 della presente legge possono intervenire nei per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi. 6. Il giudice, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l’ammontare m via equitativa, tenendo comunque conto della gravità della colpa individuale, dei costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali. 7. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale. 8. Il giudice, nella sentenza di condanna, dispone, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile».
[27] Ed in particolare della Costituzione «considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel suo “habitat” economico, sociale, ambientale»Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087.
[28] In tema vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, in www.giustamm.it, 2007. L’Autore criticamente osserva che «desta perplessità la previsione che il danno ambientale, pur rilevante, non costituisca fatto illecito se non vi sia stata violazione di legge, di regolamento o di provvedimento amministrativo; il che significa venir meno al principio ‘chi inquina paga’, soprattutto quando si sperimentino nuove tecnologie o si battano campi non noti ove non ancora interviene disciplina normativa o provvedimentale».
[29] Vds. in questo senso U. Salanitro, Il risarcimento del danno all’ambiente: un confronto tra vecchia e nuova disciplina, in Riv. giur. amb., 2007, p. 947. L’A. sostiene che «Nella parte sesta del D.Lgs. 152/2006 sono state introdotte due diverse discipline: una prima disciplina, attuativa della direttiva comunitaria 2004/35/CE, che si applica solo agli esercenti attività professionali sottoposte a regolamentazione amministrativa in quanto pericolose per la salute e per l’ambiente, nella quale il Ministero dell’ambiente adotta le misure di riparazione, in sostituzione dell’autore dell’illecito, e chiede il rimborso dei costi sostenuti; una seconda disciplina, volta a rendere più efficace la previgente disciplina dell’art. 18, di portata generale (applicabile a “chiunque”), nella quale il Ministero può chiedere, in via giudiziale o attraverso un’ingiunzione amministrativa una somma di denaro a titolo di risarcimento dei danni all’autore dell’illecito, che non ha provveduto al ripristino, da impiegare per opere di riparazione ambientale con priorità nel luogo dove è avvenuto il danno (art. 311 ss.)».
[30] Sul punto è da notare che la giurisprudenza, in vigenza dell’art. 18, aveva inasprito in ambito ambientale il criterio di imputazione fondato sulla colpa, riconducendolo a quello relativo allo svolgimento delle attività pericolose. Vds. Cass., Sez. pen. III, sent.2 maggio 2007, n. 16575, in cui si osserva che «la disciplina dell’art. 18 è stata innestata nel regime ordinario della responsabilità, con riferimento all’art. 2043 cod. civ. (ed all’art. 2050 cod. civ. per le attività pericolose), configurando una sorta di “regime misto” che ha mutuato dalla disciplina codicistica la responsabilità oggettiva per le attività pericolose e la solidarietà dei responsabili e dalla disciplina speciale il profilo della rilevanza autonoma del danno evento (la lesione in sé del bene ambientale), sostituito al “danno conseguenza” considerato dal codice, e parametrando il danno medesimo non al pregiudizio patrimoniale subito ma «alla gravità della colpa del trasgressore, al profitto conseguito dallo stesso ed al costo necessario al ripristino» (vedi Cass., Sez, I, 1.9.1995, n. 9211)». Vds., altresì, Cass., 1 settembre 1995, n. 9211, in Giust. Civ., 1996, I, p. 777 ss., con nota di F. Giampietro.
[31] Vds. G. Rossi, Situazioni giuridiche soggettive, danni e tutele, in Diritto dell’ambiente, G. Rossi (a cura di), Torino, 2008, p. 108.
[32] Per un approfondimento, vds. F. Fonderico, Alla ricerca della «pietra filosofale»: bonifica, danno ambientale e transazioni globali, in Giorn. dir. amm., 9/2009, p. 917 ss.
[33] Vds. Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte, muovendo dalla premessa che in materia di danno ambientale non può sussistere alcuna «interferenza» fra competenza legislativa statale e regionale, attesa la prevalenza della prima, finalizzata alla tutela dell’ambiente, sulla seconda, che inerisce invece all’uso e alla fruizione del bene ambiente, osserva (sub 9) che «La circostanza che lo Stato non sia obbligato ad allocare le funzioni amministrative di prevenzione e riparazione del danno ambientale secondo moduli collaborativi non esclude, peraltro, che il contenuto della scelta allocativa compiuta dal legislatore statale possa essere censurato dalla Regione ricorrente in relazione al diverso parametro rappresentato dall’art. 118 Cost. Quest’ultimo, infatti, nel vincolare naturalmente anche le scelte allocative compiute in sede di esercizio della potestà legislativa esclusiva dello Stato, esprime un criterio di preferenza a favore del livello amministrativo più vicino ai cittadini, al quale può derogarsi solo in presenza di esigenze di esercizio unitario, che giustifichino l’attribuzione della competenza all’amministrazione statale. Nel caso in esame, la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale».
[34] L’art 299 c.1 stabilisce che «Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio esercita le funzioni e i compiti spettanti allo Stato in materia di tutela, prevenzione e riparazione dei danni all’ambiente, attraverso la Direzione generale per il danno ambientale istituita presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio dall’articolo 34 del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, e gli altri uffici ministeriali competenti». Tuttavia, a seguito della sopressione dell’art. 34 citato operata dalla legge di conversione 9 marzo 2006, n. 80 ed alla conseguente mancata istituzione della Direzione generale, gli adempimenti relativi al danno ambientale sono (o almeno dovrebbero, data la scarsa informazione disponibile sul punto ed a fronte di una giurisprudenza inesistente) gestiti dalle direzioni esistenti in base alla loro competenza per materia. La soluzione alle questioni dell’assetto organizzativo si palesano decisive e quindi prioritarie per l’effettività della disciplina e la sua corretta applicazione.
[35] Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte incidentalmente – e comunque non pronunciandosi sulla questione dichiarata inammissibile nel ricorso in via diretta -osserva, con riguardo alla questione alla legittimazione delle Regioni e degli enti locali a proporre l’azione risarcitoria per danno ambientale, che «la disposizione impugnata, nel regolare in termini di alternatività il rapporto fra i due strumenti (amministrativo e giurisdizionale) con i quali l’amministrazione statale può reagire al danno ambientale, non riconosce tale legittimazione, ma neppure la esclude in modo esplicito».
[36] Di interesse è la ricostruzione in termini di sanzione ripristinatoria proposta da C. Volpe, Giudice amministrativo e codice dell’ambiente il danno ambientale nel riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2006. L’A. muovendo dalla previsione secondo cui qualora il responsabile abbia attivato le procedure di ripristino (ai sensi del titolo V della parte quarta del codice o degli artt. 304 e seguenti) non può essere adottata l’ordinanza ministeriale prevista dall’art. 313, intende l’ordinanza amministrativa sanzione alla violazione degli obblighi di prevenzione e ripristino che gravano direttamente sull’operatore, affermando in questo senso che «Con il sistema dell’ordinanza il danno ambientale viene costruito come un illecito amministrativo, la cui sanzione consiste nel ripristino o nel risarcimento del danno per equivalente. Secondo un modello già da tempo conosciuto dall’ordinamento, ad esempio in materia edilizia o di tutela delle cose d’interesse artistico e storico».
[37] C. Volpe, op. cit.; V. Molaschi, Danno ambientale e giurisdizione, in M. Andreis (a cura di), Responsabilità della Pubblica Amministrazione e giurisdizione, Milano, in corso di pubblicazione.
[38] Vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, cit., che osserva criticamente come il codice dell’Ambiente sia riuscito ad attribuire la giurisdizione in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente: al giudice ordinario, civile e penale; al giudice amministrativo e alla Corte dei Conti. La conseguenza è che, a seconda del giudice investito della controversia, si avrà una responsabilità connotata da diverse valutazioni degli elementi essenziali indicati nella fattispecie illecita prevista dal codice dell’ambiente.
[39] Alla stregua di quest’ultima previsione quando il danno è provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti «il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia rapporto all’Ufficio di Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti competente per territorio».

(pubblicato il 10.11.2009)

Note

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Sommario: 1. Premessa. 2. I limiti della tutela del terzo di fronte all’illegittimità del silenzio assenso. 3. Inesistenza dell’effetto e tutela giurisdizionale del terzo. 4. La tutela giurisdizionale dell’istante. 5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante.

1. Premessa.
La legge 18 giugno 2009, n. 69, recante all’art. 44 la “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo” al fine di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele», contiene altresì frammentarie disposizioni immediatamente applicabili in tema di tutela giurisdizionale[1]. Quest’ultimo aspetto appare, tuttavia, poco coerente con il ben diverso approccio unitario e sistematicamente orientato che dovrebbe accompagnare la riforma del processo amministrativo[2].
In particolare, dubbi sono – almeno a prima vista – il senso e la necessità stessa dell’aggiunta di un secondo periodo al c. 5 dell’art. 19, operata dall’art. 9, comma 6, della l. n. 69 del 2009, laddove, di seguito alla previsione secondo cui ogni controversia relativa all’applicazione dei cc. 1, 2 e 3 dell’art. 19 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si stabilisce che «il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20».
Sebbene la sede dell’art. 19 non sia certamente quella più idonea a contenere previsioni sul silenzio assenso, non può essere messo in dubbio che la disposizione si riferisca proprio all’istituto disciplinato dall’art. 20, stante l’espresso richiamo all’impugnabilità degli atti di assenso formati in virtù delle norme ivi previste[3].
La precisazione in ordine alla utilizzabilità dell’azione di annullamento nelle ipotesi di silenzio assenso appare in realtà svelare la difficoltà di configurare tale forma di tutela, laddove è proprio con riguardo agli istituti di semplificazione che la tutela costitutiva di tipo annullatorio – su cui in larga parte è strutturato il processo amministrativo – mostra tutta la propria inadeguatezza a soddisfare pienamente la pretesa del ricorrente, oltre a depotenziare la stessa portata semplificatoria degli istituti medesimi.
Tale considerazione è sicuramente vera per la dichiarazione di inizio attività, laddove la pretesa di individuare un atto tacito di assenso su cui fondare l’azione di annullamento svilisce e nega la natura sostanziale dell’istituto, che, invece, un tale assenso non ammette[4]. È altresì vera per il silenzio assenso, in cui se può scorgersi un effetto giuridico equipollente a quello che promana da un provvedimento di assenso, manca un corrispondente provvedimento che può fungere da oggetto di impugnazione.
Non a caso, al fine di configurare l’azione di annullamento, il legislatore nella citata previsione si riferisce ad “atti di assenso” formati ai sensi dell’art. 20, senza tener conto che una tale concezione attizia, oltre a scontare la contraddizione di considerare un atto ciò che in realtà deriva da un fatto tipizzato, contrasta con le moderne teorizzazioni sull’inerzia tipizzata, che del fenomeno hanno offerto raffinati e coerenti modelli interpretativi[5], comunque alternativi alla superata tesi attizia. D’altro canto, la parificazione di un fatto tipizzato ad un provvedimento, anche solo sul piano della tutela, pone non poche difficoltà sul piano della pienezza ed effettività della tutela stessa, sia per l’istante, sia per il terzo.
Muovendo dall’analisi puntuale delle ipotesi in cui l’inerzia è tipizzata dal legislatore ed assume valore significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), la dottrina ha osservato come l’adattamento dello schema impugnatorio determini la trasformazione dell’annullamento stesso «almeno di quello puristicamente inteso come istituto avente ad oggetto l’atto e la cui portata sugli effetti dell’atto, già prodotti o a prodursi, è meramente conseguenziale»[6]. In tali casi la medesima dottrina osserva che l’annullamento, perdendo i suoi caratteri essenziali, diventa un “ibrido” che, se è suscettibile di costituire un rimedio onnivalente applicabile anche quando l’azione amministrativa si svolga nelle forme diverse da quelle tradizionali del provvedimento espresso, pone non poche difficoltà sul piano concettuale e sistematico.
Al riguardo, in relazione alla dichiarazione di inizio attività, ma con valutazioni che assumono portata generale, nella decisione n. 717 del 2009 della VI Sez. del Consiglio di Stato si osserva che la tutela giurisdizionale deve assicurare «in modo specifico l’attuazione della pretesa sostanziale» in considerazione della specificità del rapporto che ne costituisce l’oggetto[7]. Ciò, in particolare, evidenziando che «la tradizionale configurazione del giudizio di annullamento come giudizio sull’atto (e non sul rapporto) non è più così pacifica come era in passato». In questi termini si pone – sebbene in termini molto generali se non generici – la delega sul processo, laddove all’art. 44 della l. n. 69 del 2009, individuando tra le materie di intervento «le azioni e le funzioni del giudice», indica come criterio la previsione di «pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa».
Appare evidente, pertanto, che, se da un lato è avvertita la necessità di assicurare la pienezza della tutela, alcune scelte del legislatore, come quella in esame, sembrano andare in senso contrario, laddove vengono – come si andrà a dimostrare – assunte posizioni di retroguardia rispetto alla stessa evoluzione giurisprudenziale.

2. I limiti della tutela del terzo di fronte all’illegittimità del silenzio assenso.
In base ad una interpretazione sistematica che distingue nettamente l’istituto della dichiarazione di inizio attività dal silenzio assenso, la norma alla stregua della quale il ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme di cui all’art. 20 si intende riferita al silenzio assenso e sembra confermare la prassi giurisprudenziale che ammette nei casi di silenzio assenso la possibilità per il terzo di disporre dell’azione di annullamento da esercitare entro termini decadenziali.
Come già evidenziato, l’applicabilità dello schema impugnatorio alle fattispecie è riconosciuta dal legislatore, tuttavia, facendo leva sulla sussistenza di “atti di assenso”, il che è inaccettabile sul piano teorico.
Al riguardo, autorevole dottrina, cogliendo la contraddizione insita nel ricorso al concetto di “atto tacito” e riconoscendo, al contrario, nei casi di inerzia tipizzata una qualificazione disposta dall’ordinamento all’inerzia dell’amministrazione rispetto all’istanza del privato, ha ritenuto unicamente proponibile da parte del terzo nei confronti dell’Amministrazione un’azione dichiarativa[8]. Ciò, sulla scorta della considerazione che «non è possibile infatti un’azione d’impugnazione, mancando un atto amministrativo da annullare».
Anche volendo ammettere il ricorso all’azione costitutiva di annullamento avverso la formazione del silenzio assenso, non si può tuttavia fare a meno considerare le peculiarità della fattispecie.
È stato, così, osservato che, essendo il silenzio assenso equipollente – anche sul piano del regime di invalidità – ad un provvedimento amministrativo, ancorché limitatamente all’effetto giuridico[9], il suo trattamento processuale non è necessariamente incompatibile con lo schema impugnatorio, in quanto anche l’impugnazione di un provvedimento amministrativo «è sempre, innanzi tutto, contestazione di un effetto giuridico»[10].
Tuttavia, l’impossibilità di impugnare tanto il fatto dell’inerzia, che gli effetti giuridici in quanto tali che derivano dalla tipizzazione del fatto, deve spingere a chiarire quale debba essere lo specifico oggetto dell’impugnazione giudiziale.
La dottrina ha pertanto individuato l’oggetto dell’impugnazione nel precetto giuridico che scaturisce dall’accoglimento automatico dell’istanza e da cui promanano gli effetti giuridici favorevoli all’istante[11]. Muovendo, infatti, dalla considerazione che il precetto giuridico è sempre l’oggetto diretto dell’impugnazione e rimane distinto, tanto dalla fonte (sia essa l’atto precettivo, ovvero l’inerzia tipizzata), quanto dagli effetti, si giunge alla parificazione sul piano della tutela tra l’atto espresso e l’inerzia tipizzata. In questo senso, si precisa che nel caso del silenzio assenso, non avendosi l’«atto di consenso», bensì un «fatto di consenso» – suscettibile di essere qualificato solo in termini di esistenza-inesistenza – l’impugnazione non può che essere diretta al precetto (il consenso che deriva dal fatto tipizzato in relazione all’assetto di interessi proposto dall’istante) suscettibile di essere valutato in termini di legittimità-illegittimità[12].
È dunque il valore precettivo dell’assetto di interessi, cui l’ordinamento dà giuridica rilevanza in ragione del fatto dell’inerzia, che costituisce l’oggetto specifico di annullamento[13] e non gli “atti di assenso” che il legislatore pretende di scorgere nella fattispecie[14].

3. Inesistenza dell’effetto e tutela giurisdizionale del terzo.
Anche muovendo dal riconoscimento dell’oggetto dell’impugnazione nel precetto e dunque nell’utilizzabilità dell’azione di annullamento, ciò non esaurisce le questioni che l’inerzia tipizzata pone sul piano della tutela, derivando dalla mancanza di un provvedimento espresso da impugnare specifiche problematiche.
In primo luogo, a fronte dell’illegittimità del silenzio assenso, le possibilità di tutela del terzo sono significativamente ridotte, rispetto a quanto avverrebbe in caso di adozione di un provvedimento espresso. L’amministrazione non si espone, infatti, a giustificare il proprio operato in una motivazione, dal momento che, come è noto, le fattispecie soggette al regime del silenzio assenso sfuggono –legittimamente – a tale dovere[15].
Il terzo in sede di impugnazione deve spingersi, non solo a contestare l’effetto prodotto, ma a contestarlo alla luce dell’interesse pubblico, che lo stesso è costretto a ricostruire nel caso concreto per contrapporlo all’assetto degli interessi definito dall’istanza. Può in questi termini costituire motivo di illegittimità proprio l’illogicità oggettiva dell’assetto degli interessi[16], rimanendo in capo al ricorrente il difficile compito – in assenza di un atto motivato – di darne specificamente conto. Ciò che sembra maggiormente inaccettabile è che tale riduzione di tutela è conseguenza della violazione di un comportamento doveroso per l’amministrazione consistente nella conclusione del procedimento mediante un provvedimento espresso.
Ulteriore questione è quella del terzo che intenda contestare, non già la legittimità del precetto, ma la sua stessa venuta ad esistenza, ad esempio nel caso in cui si intenda contestare l’applicabilità al caso concreto della disciplina sul silenzio assenso[17].
Si tratta della distinzione tra inesistenza del silenzio assenso per assenza dei presupposti per la sua formazione[18] ed illegittimità del precetto formatosi, a cui, secondo la dottrina, dovrebbero corrispondere le due distinte azioni, rispettivamente di accertamento e di annullamento[19]. In merito alla prima si evidenzia, però, la difficile compatibilità con la costruzione tradizionalmente impugnatoria del processo amministrativo.
Sul punto è stato osservato in dottrina che «non è giusto che il controinteressato sia obbligato ad esperire un giudizio di tipo impugnatorio, per far valere l’illegittimità di un’attività privata assolutamente priva dei requisiti di legge per essere assentita, quando va da sé che lo stesso abbia un effettivo interesse proprio ad un accertamento della mancata formazione del silenzio legittimante e della conseguente qualifica della condotta contestata come assolutamente abusiva. Solo che l’azione diretta a tale pronuncia è nell’attuale sistema inammissibile, sicché esso potrebbe eventualmente contestare all’amministrazione la mancata adozione dei provvedimenti repressivi (con la procedura del ricorso avverso il silenzio-rifiuto), sentendosi poi magari rispondere che il silenzio, ancorché illegittimo, si era formato e doveva essere impugnato negli ordinari termini di decadenza»[20].
V’è, insomma, la necessità di riconoscere la possibilità di una pronuncia dichiarativa sul rapporto controverso di fronte all’ “impugnazione” da parte del terzo di un silenzio assenso che si accerti in giudizio non venuto ad esistenza per mancanza dei requisiti (vds. nota 18), anche eventualmente mediante il riconoscimento della formazione di un giudicato esterno sulle ragioni della pronuncia processuale di carenza di interesse[21], a ciò vincolando il successivo agire dell’amministrazione.
A questo riguardo, la disposizione posta dal secondo periodo dell’art. 19, c. 5 potrebbe essere interpretata aver stabilito l’estensione della giurisdizione esclusiva prevista per l’art. 19 anche all’art. 20, soprattutto in considerazione che l’inciso «il relativo ricorso giurisdizionale (…) può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20» è riferito proprio al periodo precedente che prevede la giurisdizione esclusiva per i casi di dichiarazione di inizio attività, mentre si è dimostrato che dall’art. 20 non può derivare alcun “atto di assenso” in senso proprio.
Ammettendo che dall’oscura formulazione della norma possa ricavarsi detta estensione della giurisdizione esclusiva alle fattispecie di silenzio assenso – in ciò probabilmente andando oltre la stessa intenzione del legislatore -, al giudice amministrativo sarebbe consentito, non solo un sindacato sulla legittimità degli “atti di assenso”, ma prima ancora sulla formazione del silenzio assenso, mediante l’accertamento dei requisiti richiesti per la sua formazione e la possibilità di una pronuncia dichiarativa al riguardo.
L’apporto ulteriore che la norma potrebbe aver prodotto secondo questa interpretazione è, dunque, l’estensione della cognizione del giudice amministrativo alla situazione sostanziale dell’istante in merito alla effettiva sussistenza della sottesa situazione di vantaggio, ovvero della situazione di diritto sulla quale il consenso dell’amministrazione agisce come rimozione del limite legale.
L’estensione della giurisdizione esclusiva, da cui deriverebbe una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale e che giustificherebbe l’intervento del legislatore, oltre a venire incontro alle perplessità della dottrina sopra citata, assicurerebbe quella tutela piena che il giudizio amministrativo, soprattutto in mancanza di un atto espresso, non appare sempre in grado di assicurare.

4. La tutela giurisdizionale dell’istante.
Occorre anche considerare che la necessità di ottenere certezza in ordine alla formazione del silenzio assenso non riguarda solo il terzo, ma anche l’istante.
La dottrina ha rilevato, nei casi in cui può essere dubbia la formazione del silenzio assenso, la necessità che anche all’istante sia garantita l’esperibilità del ricorso ex art. 21 bis l. Tar. al fine di accertare l’avvenuta effettiva formazione del silenzio assenso, ovvero, in caso contrario, di far condannare l’amministrazione a provvedere. Ciò, al fine di garantire il privato sull’effettivo verificarsi della fattispecie legittimante[22].
Secondo la consolidata giurisprudenza non è, tuttavia, ammissibile la domanda avente ad oggetto l’accertamento della formazione del silenzio assenso, in quanto il rimedio processuale di cui all’art. 21 bis l. Tar non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa. Lo scopo dell’istituto è quello di fare ottenere al ricorrente un provvedimento esplicito dell’amministrazione, sicché ne restano esclusi i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto)[23]. D’altra parte, si è ritenuto estremamente dubbio che in sede di giudizio di tipo impugnatorio «il giudice possa pervenire (di ufficio o su domanda) a una pronuncia di cessazione della materia del contendere per intervenuta formazione del silenzio – assenso, poiché ciò comporterebbe una necessaria e previa attività di accertamento della formazione di un atto positivo (ove si ammetta tale natura del silenzio-assenso) “per silentium“, accertamento che fuoriesce dai poteri del giudice in sede di giudizio impugnatorio; né il privato, ove ritenga che il silenzio si sia formato, può chiedere al giudice di sopperire alla mancanza di “atto scritto” con una pronuncia che lo metta al riparo da eventuali contestazioni dell’amministrazione»[24].
Tuttavia, parte minoritaria della giurisprudenza, pur non negando totalmente il fondamento della suddetta posizione e riconoscendo che in caso di silenzio assenso manca il presupposto “sostanziale” per accedere al rito del 21 bis della l. n.1034 del 1971, ha ritenuto che l’inammissibilità di principio dell’azione contra silentium vada commisurata anche al concreto interesse che è fatto valere in giudizio. Si è pertanto riconosciuto che «il privato ha evidente interesse ad ottenere un titolo edificatorio espresso, del quale non possa discettarsi (come avviene per il titolo formatosi a seguito di protratta inerzia dell’amministrazione) se ricorressero o non ricorressero i presupposti normativi del tacito assenso e quindi se deve o non deve considerarsi esistente un titolo ad aedificandum)»[25].

5. Il silenzio diniego e la tutela dell’istante.
Alla stregua di quanto osservato è facile avvedersi che nei casi di silenzio diniego la necessità di assicurare la pienezza della tutela giurisdizionale sia ancora più stringente, nonostante la posizione della giurisprudenza maggioritaria che, a fronte del rigetto immotivato ed automatico della pretesa dell’istante alla scadenza del termine per provvedere, ritiene unicamente praticabile l’impugnazione (“al buio”) dell’atto entro termini decadenziali[26].
Anche in questo caso la pretesa di rinvenire un provvedimento tacito allo scopo di giustificare una tutela demolitoria appare ingannevole, tanto più considerando che nell’ipotesi di cd. silenzio diniego è addirittura dubbio che si configuri un silenzio significativo. Diversamente dal silenzio assenso, infatti, non si verifica sul piano sostanziale alcun effetto innovativo, né interviene alcun nuovo precetto[27]. D’altro canto, il riconoscimento dell’equipollenza del silenzio diniego ad un provvedimento negativo estinguerebbe il potere di provvedere, impedendo l’emanazione di un provvedimento di accoglimento tardivo, se non nella forma del riesame, con un conseguente grave ed ingiustificato pregiudizio per l’istante.
Ciò è particolarmente inaccettabile in considerazione che nei casi in esame si ritiene negata al privato l’utilità richiesta senza che sia chiaro, in assenza di alcuna motivazione, se tale rigetto sia imputabile all’inaccoglibilità della domanda o alla mera inefficienza dell’amministrazione.
Conseguenze ancora più significative si hanno sul piano della tutela giurisdizionale, ove dal trattamento del silenzio diniego in termini di atto negativo si profilano le seguenti conseguenze:
«a) inutilizzabilità del rito accelerato di cui all’art. 21 bis;
b) un’azione soltanto impugnatoria, sottoposta ad un termine (ingiustificato) di decadenza;
c) una sentenza semplicemente demolitoria;
d) una materia del contendere asfittica, dato che il silenzio, pur avendo valore di diniego, non possiede retroterra procedimentale, né veste formale, né sostanza motivazionale»[28].
Il privato istante si trova, così, costretto ad impugnare un diniego che non scaturisce da una valutazione della propria istanza, ma che deriva automaticamente dal decorso infruttuoso del termine, con l’ulteriore effetto parimenti inaccettabile di rimettere di fatto al giudice l’accertamento della fondatezza dell’istanza su cui l’amministrazione non si è pronunciata, quand’anche il potere coinvolto abbia natura discrezionale.
Di tale problematica si è resa interprete parte della giurisprudenza[29] che, muovendo dalla considerazione secondo cui «la pretesa del privato ad ottenere l’esame della propria domanda sussiste anche quando il legislatore abbia previsto (nella norma che stabilisce il termine entro cui provvedere) l’attribuzione di uno specifico significato al silenzio (in termini di silenzio-rigetto o silenzio-rifiuto)», afferma l’applicabilità del rito disciplinato dall’art. 21 bis della l. tar per sanzionare il mancato rispetto dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal privato cittadino[30].
A fondamento della posizione c’è la considerazione che, anche nel caso di silenzio diniego, non si può escludere la permanenza nel richiedente di una posizione protetta e riconosciuta dall’ordinamento volta ad ottenere una pronunzia “espressa” e, come tale, “motivata”, posizione speculare rispetto al persistente potere dell’Amministrazione di decidere l’istanza[31]. Ciò, anche in considerazione della speciale garanzia che, con l’introduzione dell’art. 10 bis della 241 del 1990, assiste i procedimenti ad istanza di parte, laddove l’operatività del silenzio diniego in termini di atto unicamente da impugnare impedirebbe la preventiva conoscenza (già in sede procedimentale) delle ragioni ostative che ne impediscono l’accoglimento.
Pertanto, secondo la citata giurisprudenza, dalla previsione del cd. silenzio diniego scaturirebbe per il privato la facoltà, sia di attivare la specifica procedura di cui all’art. 21 bis l. tar, sia di seguire la via ordinaria ed impugnare (al buio) il rigetto nel termine di decadenza.
In conclusione, è dato rilevare che, anche nel caso di silenzio diniego, l’assolutizzazione della tutela di tipo demolitorio sull’atto, oltre a forzare la natura sostanziale della fattispecie, si rileva carente sul piano delle pienezza e dell’effettività della tutela medesima.
Occorre muovere, invece, dal principio, enunciato dalla giurisprudenza (Cons. St. n. 717 del 2009 cit.) e costituente uno dei principali criteri della delega per la riforma del processo amministrativo, per cui il giudizio deve assicurare la soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa. Ciò non può che avvenire mediante l’ampliamento della sfera delle azioni proponibili dal ricorrente per la soddisfazione del proprio interesse sostanziale, sempre tenendo conto della specificità delle regole che disciplinano il concreto rapporto tra cittadino ed amministrazione. È da evidenziare che ciò, in attesa della riforma del processo amministrativo, appare realizzabile in via interpretativa già alla stregua degli strumenti processuali esistenti (vds., ad es., l’utilizzo dell’art. 21 bis l. tar alle ipotesi di inerzia significativa), valorizzando il precetto costituzionale di assicurare l’effettività della tutela.

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Testo dell’intervento svolto al Convegno di studi su «Le prospettive del processo amministrativo alla luce della riforma legislativa in fieri», Trieste, 10 ottobre 2009.
[1] Vds., ad es., l’art. 9 c. 6, l’art. 57, ma anche, in tema di “Decisione delle questioni di giurisdizione”, l’art. 59.
[2] Senza contare, al riguardo, che l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 contiene la delega al Governo per recepire le direttive comunitarie sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, fissando propri principi e criteri direttivi. In tema, vds. P. Quinto, Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in www.giustamm.it, 2009.
[3] F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urb. e app., 2009, p. 921 ss.
[4] Vds. Cons. di Stato, sez. VI 9 febbraio 2009 n. 717, in cui si evidenzia che la d.i.a. non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita, ma un atto privato necessario per lo svolgimento dell’attività, sulla quale può comunque intervenire l’esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione. Vds. W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008; N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva Bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e processo amministrativo, 2009, p. 695 ss.
[5] In tema, F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 173 ss.; F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, p. 445; A. Travi, Silenzio assenso ed esercizio della funzione amministrativa, cit., p. 127.
[6] F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, p. 355.
[7] Nella citata decisione si osserva al riguardo che «più indici normativi testimoniano la trasformazione in atto dello stesso giudizio sulla domanda di annullamento, da giudizio sul provvedimento a giudizio sul rapporto. Basti pensare: all’impugnazione con motivi aggiunti dei provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso (art. 21, primo comma, l. Tar, modificato dall’art. 1 l. n. 205/2000); al potere del giudice di negare l’annullamento dell’atto impugnato per vizi di violazione di norme sul procedimento, quando giudichi palese, per la natura vincolata del provvedimento, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies l. n. 241/1990, introdotto dall’art. 21 bis l. n. 15/2005); al potere del giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto (art. 2, comma 5, l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 80/2005 in sede di conversione del d.l. n. 35/2005). Il giudizio amministrativo, rimane perciò, un giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale va inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della p.a., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della p.a».
[8] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, p. 1335. Ciò, sulla scorta della ricostruzione dell’istituto per cui non si è «in presenza provvedimenti (voluti in forma tacita), bensì di meri fatti giuridici», che tuttavia non sono neutri, ma «per volontà di legge, specificamente significativi, di volta in volta, di un diniego o di un assenso alla richiesta formulata dall’amministrato» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Atti del XXVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna, Milano, 1985, p. 70). Il conferimento di valore legale tipizzato all’inerzia e la conseguente produzione degli effetti equivalenti al provvedimento favorevole è legata, tuttavia, alla conformità dell’istanza alla legge ed al ricorrere di tutti i requisiti in essa previsti, in quanto, mentre «nel campo degli atti giuridici opera l’alternativa validità-invalidità; nel campo (che è quello in discussione) dei meri fatti, solo quella esistenza-inesitenza» (A.M. Sandulli, Il silenzio accoglimento nella legge Nicolazzi, in Riv. giur. ed., 1982, II, p. 62). L’Autore precisa, tuttavia, che «Non sempre il legislatore si arma di tanta cautela. Esistono anche fattispecie legali nelle quali l’assenso vien fatto formare sul semplice presupposto del silenzio dell’Amministrazione, senza condizionarlo alla sussistenza degli elementi sostanziali richiesti dalla legge per la legittimità del provvedimento formale. In simili casi (…) sarà indispensabile la massima diligenza da parte degli operatori amministrativi» (A.M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi, cit., p. 72).
[9] Alla stregua della ricostruzione del silenzio assenso in termini di dichiarazione legale tipica non si ha l’identificazione del silenzio con l’atto, bensì degli effetti dell’inerzia qualificata con gli effetti che sarebbero scaturiti dall’atto di accoglimento. Nelle fattispecie, secondo la cennata ricostruzione, si profila una scissione tra il meccanismo di produzione degli effetti (da cui dipende il venire ad esistenza degli stessi), che prescinde dalla sussistenza della volontà e dell’atto, e la cura dell’interesse specifico, che rileva sotto il profilo della legittimità sostanziale dell’assetto degli interessi sotteso alla modifica della realtà materiale cagionata dagli effetti medesimi (F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 202 ss.). L’effetto prodotto dall’inerzia tipizzata può essere valutato, pertanto, sia sotto il profilo dell’esistenza, sia sotto quello della legittimità.
[10] A. Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei controinteressati, cit., p. 17.
[11] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, cit., p. 447 ss.
[12] F.G. Scoca – M. D’Orsogna, op. cit., p. 447 ss.
[13] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 269 ss.
[14] W. Giulietti, Silenzio assenso, in Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, A. Bartolini, S. Fantini, G Ferrari (a cura di), Roma, NelDiritto editore, 2009 (in corso di pubblicazione).
[15] M.A. Sandulli, La semplificazione dell’azione amministrativa: considerazioni generali, in Nuove Autonomie, 2008, p. 411.
[16] Cons. St., A. G., 19 febbraio 1987, n. 7.
[17] Stante il superamento della tipicità dell’ambito applicativo dell’art. 20, dopo la riforma apportata dalla l. n. 80 del 2005, l’istituto del silenzio assenso sembra attagliarsi alla generalità dei procedimenti diretti all’emanazione di atti di consenso, laddove non sia presupposto, né l’esercizio di un potere totalmente vincolato – essendo questo l’ambito applicativo dell’art. 19 -, né l’esperimento di accertamenti tecnici non sostituibili, ovvero valutazioni a contenuto ampiamente discrezionale. Quello enunciato resta, tuttavia, un criterio impreciso e foriero di incertezza, soprattutto in considerazione che la sua valutazione è rimessa, in prima battuta, al privato istante. È quest’ultimo, infatti, che, a seguito dell’inerzia dell’amministrazione, assume il rischio di intraprendere l’attività confidando nell’applicabilità dell’istituto e quindi nell’esistenza dell’effetto giuridico favorevole, esponendosi alla possibilità di un esercizio abusivo dell’attività. Una corretta tecnica di semplificazione avrebbe dovuto conservare, magari ampliandola, un’elencazione tassativa dei procedimenti in cui la regola del silenzio assenso trova applicazione. W. Giulietti, Silenzio assenso, cit.
[18] L’incompetenza assoluta dell’amministrazione destinataria dell’istanza impedisce la formazione del silenzio assenso e con essa il venire ad esistenza dell’effetto giuridico favorevole. Oltre all’incompetenza assoluta, possono essere ricondotte a cause ostative alla formazione del silenzio assenso: la non veritiera attestazione contenuta nell’istanza (art. 21 c.1, l. n. 241 del 1990), l’incompletezza dell’istanza, la mancata acquisizione di pareri o valutazioni tecniche obbligatorie, la sussistenza di cause di esclusione dall’applicazione dell’art. 20, ovvero la carenza di requisiti obiettivi di legittimazione. In merito all’ultimo aspetto, è necessario operare una difficile distinzione tra i requisiti necessari perché l’istante sia legittimato a proporre la domanda e dalla cui carenza sia inficiata la formazione del silenzio assenso stesso, rispetto a quelli che condizionano l’assenso, la cui carenza è da ritenere, al contrario, causa di illegittimità dell’assenso stesso per violazione di legge.
[19] Tonoletti, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in Dir. proc. amm., 2002, p. 621 ss.
[20] M.A. Sandulli, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giust. civ., 1994, II, p. 488 ss.
[21] Sulla possibilità della formazione del giudicato esterno alle decisioni che sono solo formalmente processuali, ma che in sostanza sono decisioni di merito, risolvendo questioni che attengono alla sussistenza «di posizioni di interesse sostanziale, di statuto del ricorrente, di qualificazioni giuridiche dei rapporti dedotti in giudizio» vds. F.G. Scoca – L. Giani, Spunti sulle nozioni di interesse legittimo e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, in part. p. 352; M. Clarich, Giudicato amministrativo e sentenze «solo apparentemente processuali», in Giorn. dir. amm., 1995, 813 ss. Entrambe annotano la decisione Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 40.
[22] Si evidenzia in questo senso che «All’incertezza derivante dalla difficoltà di interpretare il silenzio dell’amministrazione si aggiunge quella derivante dalla necessità di verificare se sussistono le condizioni previste dalla legge per il rilascio del provvedimento positivo. In questo quadro, è probabile che chi ha rivolto alla pubblica amministrazione un’istanza per il rilascio di un provvedimento favorevole, senza ottenere risposta, ritenga preferibile far constatare l’inerzia di questa dal giudice. (…) Di fronte al silenzio della pubblica amministrazione l’intervento del giudice sarà quindi sempre più spesso sollecitato non solo dai terzi, controinteressati, ma anche dal diretto destinatario del provvedimento favorevole, non reso espressamente nei termini». Così, A. Scognamiglio, Silenzio assenso e «interesse pubblico» nell’annullamento, in Giorn. dir. amm., 2008, 418 ss.
[23] Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 475; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 17 ottobre 2005, n. 726; TAR Calabria, Reggio Calabria, 23 dicembre 2002, n. 2090.
[24] TAR Campania, Napoli, sez. IV, 19 dicembre 1995, n. 737.
[25] TAR Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 482.
[26] TAR Campania, Napoli, sez. III, 13 agosto 2009 n. 4795, il silenzio fatto formare sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 della L. n. 47/1985 – oggi art. 36 DPR n. 380/2001 – non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare con onere, in capo all’interessato, di dimostrare la compatibilità dell’opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria sotto il cui imperio essa ricade (cfr. Tar Campania, sez. VII, n. 239 del 10 gennaio 2007 e n. 6211 19/06/2007; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 19/06/2007, n. 6206; T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 29/03/2007, n. 2894; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 12/04/2006, n. 3568).
[27] F. G. Scoca, op. cit., p. 273.
[28] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, cit., p. 273.
[29] TAR Sardegna, sez. II, 20 febbraio 2007, n. 167; TAR Campania, Napoli, sez. III, 29 maggio 2006, n. 6240; TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262; TAR Sardegna, sez. I, 6 maggio 2003, n. 544.
[30] Sul piano testuale la citata giurisprudenza evidenzia, infine, che dalla formulazione del quinto comma dell’art. 2 l. 241 del 1990 sono espressamente escluse dallo speciale procedimento del silenzio (salvi i casi…) solo le ipotesi di silenzio assenso; il riferimento all’inadempimento, quale presupposto per proporre il ricorso, si presta inoltre ad essere esteso, alla luce del primo comma dello stesso art. 2, a tutte le ipotesi di procedimenti conclusi, anche ex lege, senza l’adozione di un provvedimento “espresso”.
[31] TAR Campania, Napoli, sez. II, 29 marzo 2006, n. 3262.

(pubblicato il 10.11.2009)

Note

L'articolo Aspetti problematici di tutela nei casi di inerzia tipizzata proviene da Giustamm.

(brevi note alla sentenza n. 9814 del 14 aprile 2008 della Cassazione)

1. Nella sentenza in commento la Corte di Cassazione si pronuncia sull’applicazione della normativa che disciplina la dirigenza pubblica, con specifico riguardo al controverso tema della tutela del dirigente nel conferimento degli incarichi. In essa si stabilisce, in particolare, che l’amministrazione nell’attribuzione degli incarichi di funzione dirigenziale ha il dovere di osservare regole procedimentali e di motivare le relative decisioni.
L’iter logico argomentativo seguito dalla Suprema Corte nella decisione muove da una serie di considerazioni di carattere generale:
– “gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali”;
– tali atti sono sottratti “al regime e alle regole proprie degli atti amministrativi” e pertanto non trovano applicazione le regole ed i principi contenuti nella l. n. 241 del 1990;
– hanno, invece, applicazione, le norme del “codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro” ed i “principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte in tema di limiti interni dei poteri attribuiti dalle norme al privato datore di lavoro: questi limiti si configurano in presenza di disposizioni, contrattuali e normative, che dettano le regole di esercizio del potere discrezionale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, regole suscettibili di essere integrate e precisate dalle clausole generali che obbligano ad applicarle secondo correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 cc.)”.
– il potere datoriale dell’amministrazione risulta, tuttavia, disciplinato e limitato sotto un duplice profilo: in primo luogo, dalla previsione normativa contenuta nell’art. 19, c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001[1]; in secondo luogo, dalle regole di correttezza e buona fede “siccome regole applicabili anche all’attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.”.
Il punto d’approdo dell’argomentazione è che i limiti da ultimo evidenziati “procedimentalizzano” l’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, in particolare, obbligando l’amministrazione: 1) a valutazioni “anche” comparative; 2) a consentire forme di partecipazione ai processi decisionali; 3) ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.

2. Nella sentenza in commento la Suprema Corte, pur negando l’applicazione del regime e delle regole “proprie degli atti amministrativi (come dettate in particolare dalla l. n. 241 del 1990)”, ricava l’osservanza di regole similari mediante il ricorso ai principi di buona fede e correttezza.
Se il risultato della sottoposizione dell’esercizio del potere di conferimento degli incarichi a dette regole è ampiamente condivisibile, meno condivisibile è l’argomentazione utilizzata dalla Cassazione.
Come osservato, infatti, nella sentenza il richiamo all’art. 97 Cost. non ha lo scopo di consentire l’applicazione dei principi contenuti nella legge sul procedimento, ma quello di giustificare l’“osservanza delle regole di correttezza e buona fede” da parte dell’amministrazione.
Tuttavia, si deve osservare che se l’amministrazione, ai sensi dell’art. 5. c. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, agisce con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, nell’esercizio di siffatti poteri datoriali dovrebbe essere comunque tenuta all’osservanza delle regole di correttezza e buona fede, al pari di quanto lo è il datore di lavoro privato. In realtà, al richiamo della norma costituzionale deve essere assegnata una diversa e specifica funzione, ovvero quella di integrare i principi di buona fede e correttezza con quelli di imparzialità e buon andamento.
Ciò in ragione, sia della natura pubblica del soggetto, che della specialità della disciplina alla cui applicazione questo è tenuto.
Appare incoerente, pertanto, aver invocato l’art. 97 Cost. al fine di giustificare l’applicazione delle regole di buona fede e correttezza agli atti di conferimento degli incarichi e contemporaneamente averne negato la natura di atti amministrativi (ancorché negoziali).Si è efficacemente osservato, con riguardo all’interpretazione del c. 1 bis dell’art. 1 l. n. 241 del 1990, laddove si stabilisce che “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, che l’amministrazione “anche quando utilizza strumenti privatistici, esercita poteri discrezionali, finalisticamente vincolati e non è dotata di autonomia privata, ossia non può determinare in modo libero ed incontrollabile l’assetto di interessi che intende realizzare”[2].
Il vincolo del fine, così definito, si traduce nel dovere di motivare le proprie determinazioni, assunte nel perseguimento dell’interesse generale e nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità, nonché soggette sotto questi profili al controllo giudiziale successivo.
All’art. 1 c.1 della l. n. 241 del 1990 il legislatore, in particolare, prevede, senza in realtà distinguere tra attività amministrativa consensuale e provvedimentale, che l’attività amministrativa “persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.
Si è osservato, al riguardo, che, “se rimane fermo il principio di legalità dell’agire amministrativo nel senso di predeterminazione di una norma dell’agire da parte del legislatore o da parte dello stesso potere esecutivo, gli atti della P.A., anche se espressi in forme di diritto privato, non potrebbero essere negozi”, bensì “atti esecutivi, cioè atti del tutto simili agli atti amministrativi, con le caratteristiche e le problematiche proprie degli atti amministrativi”[3].
Ne deriva che l’amministrazione, anche ove agisca mediante gli strumenti e secondo le regole del diritto comune, svolge un’attività amministrativa, rimanendo soggetta al suo regime[4].
Criticabile appare pertanto la premessa da cui muove la sentenza, ovvero “che gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono esclusi dalla categoria degli atti amministrativi e vanno ascritti a quella degli atti negoziali”, laddove ciò si traduca nel riconoscere all’amministrazione autonomia privata nella gestione del rapporto, eventualmente limitata alla stregua dei soli principi codicistici.
Occorre precisare in proposito che, ancorché non si voglia parlare di esercizio di poteri pubblici nel conferimento degli incarichi[5], si tratta pur sempre di atti posti in essere (unilateralmente) dall’amministrazione che devono ritenersi soggetti ai principi che in via generale sovrintendono all’attività amministrativa.
La limitazione sul piano funzionale e procedimentale del potere dell’amministrazione in qualità di datore di lavoro sarebbe dovuta scaturire, giusto il richiamo all’art. 97 Cost., dall’applicabilità dei principi contenuti nella l. n. 241 del 1990, anche integrati dai principi di buona fede intesi in senso oggettivo[6].
È agevole notare, infatti, che le regole individuate dalla Suprema Corte, consistenti nella predeterminazione dei criteri, nella partecipazione degli interessati, nell’obbligo di motivazione, sono le regole dettate dalla legge sul procedimento che costituiscono attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., oltre naturalmente a quelle poste direttamente dall’art. 19 della d.lgs. n. 165 del 2001[7].
Al riguardo, più chiaramente, rispetto alla sentenza in commento, la Corte Costituzionale ha affermato che la procedimentalizzazione nella gestione del rapporto con i dirigenti (revoca o conferimento degli incarichi) deriva dalla necessità di una preventiva fase valutativa da parte dell’amministrazione.
La Consulta precisa, in particolare, che tale fase si presenta essenziale “per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Ciò anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”[8].
Prendendo atto dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica ha riconosciuto, con la circolare n. 10 del 19 dicembre 2007, che in tema di conferimento degli incarichi dirigenziali è “necessaria una certa procedimentalizzazione della materia, a prescindere dalla natura che si voglia riconoscere agli atti in questione”.
Si impone, in particolare, “un’adeguata pubblicità relativamente ai posti di funzione vacanti” e “un’adeguata ponderazione per individuare il dirigente di ruolo”.
In via generale, “l’attribuzione dell’incarico deve essere il risultato di una valutazione in cui debbono essere considerati vari fattori, tra i quali i risultati di gestione conseguiti, verificati medianti la valutazione di cui all’art. 21, comma 4, del CCNL del 21 aprile 2006 e l’esperienza professionale acquisita eventualmente anche con riferimento alla particolare struttura la cui responsabilità si tratta di affidare.
Anche la discrezionalità insita nel conferimento di incarichi in base all’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 e nelle corrispondenti norme organizzative vigenti per gli enti pubblici e per la Presidenza del Consiglio deve sempre svolgersi nel rispetto della correttezza, attuando un’attenta stima della professionalità e dell’esperienza degli interessati ed evitando in ogni caso che allo strumento in questione si faccia ricorso in modo arbitrario”.

3. La sottoposizione del potere dell’amministrazione di conferire gli incarichi a limiti sostanziali e procedurali deve combinarsi, d’altro canto, con una piena tutela sul piano processuale della situazioni soggettive contrapposte all’esercizio di tale potere.
Sotto il profilo della tutela giurisdizionale è ormai pacifico che nel conferimento di incarichi (ma anche riguardo alla revoca dei medesimi ed ai provvedimenti disciplinari) l’amministrazione agisce in quanto titolare di un potere al quale corrispondono posizioni giuridiche tutelate in capo ai soggetti passivi, già definite dalla Suprema Corte e dalla Consulta come interessi legittimi di diritto privato[9].
Quest’ultima figura soggettiva, in particolare, implica e consente, pur nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, un sindacato di ragionevolezza e correttezza delle scelte derivanti dall’esercizio di poteri autoritativi sottoposti a vincoli funzionali o di motivazione.
In questo senso, nella storica sentenza n. 5688 del 1979 le Sezioni unite della Suprema Corte hanno precisato i contorni della figura dell’interesse legittimo di diritto privato, affermando, con riguardo al rapporto di lavoro di diritto comune, che “il sindacato del giudice ordinario, quando abbia ad oggetto l’esercizio di un potere discrezionale, non può non atteggiarsi, per ragioni di efficienza, in modo analogo a quello in cui si atteggia il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio del potere pubblico e pertanto non può non estendersi anch’esso alla rilevazione di forme di eccesso di potere, come quando ad esempio, si deduca che la sanzione disciplinare è stata inflitta dall’imprenditore allo scopo di raggiungere, in tal modo, un risultato che sarebbe stato impossibile o disagevole realizzare per altra via, ovvero si prospettino ipotesi di arbitrarietà o iniquità manifesta”[10].
Va aggiunto che, con riguardo al rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, la qualificazione in termini di interesse legittimo di diritto privato, piuttosto che di diritto pubblico, non deve incidere in senso restrittivo sui caratteri del sindacato, dal momento che il potere di scelta dell’amministrazione non è limitato, come evidenziato, soltanto dai generali principi di buona fede, correttezza e ragionevolezza, ma anche da quelli propriamente pubblicistici di imparzialità e di buon andamento[11].
La connotazione privatistica dell’interesse legittimo appare, in questo quadro costituire piuttosto un tentativo per rendere coerente il sistema di tutela processuale previsto dal legislatore con l’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, che, come è noto, affida al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Ciò deve consentire al giudice ordinario un sindacato di legittimità sull’esercizio dei poteri datoriali, svolto comunque alla stregua delle regole e dei principi cui è soggetta l’attività discrezionale dell’amministrazione[12].4. Dalle esposte considerazioni emerge la soggezione del potere di conferimento degli incarichi dirigenziali a limiti e regole che hanno specifici contenuti e finalità.
Occorre considerare, infatti, che dette regole non sono dirette alla esclusiva protezione dei soggetti sottoposti alla potestà datoriale dell’amministrazione, come avviene a fronte dell’esercizio di poteri da parte del datore di lavoro privato, ma sono dirette a garantire anche – e principalmente – sul piano organizzativo il rispetto dei principi di imparzialità da parte della stessa amministrazione[13].
L’applicazione dei principi del giusto procedimento e delle norme contenute nell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 deve ritenersi, in questo senso, diretta, tanto alla tutela dell’interesse pubblico, quanto alla tutela della pretesa del dirigente.
Con riguardo all’interesse pubblico, infatti, non si può non considerare la natura funzionale dello specifico rapporto di conferimento di incarico, diretto ad incardinare personale negli organi (decisori) di gestione dell’organizzazione amministrativa.
Sotto quest’ultimo profilo, il rapporto tra vertice politico e dirigenza nella vigente disciplina normativa si colloca in un disegno in cui l’organo di governo, a cui spetta la nomina dei dirigenti generali, è titolare del potere di indirizzo politico, che si risolve nella determinazione delle direttive per l’azione e la gestione amministrativa.
Resta escluso, per contro, la titolarità di un concreto potere di gestione all’organo di governo. È l’apparato amministrativo e, in particolare, la dirigenza generale, a cui sono riservati i poteri di gestione come “sfera di azione autonoma”[14], che traduce l’indirizzo politico in attività amministrativa, curando in concreto la soddisfazione degli interessi pubblici, coinvolgendo in questo disegno, in una sorta di meccanismo a cascata (di nomine e di direttive, di assegnazione delle risorse per perseguire gli obiettivi fissati nelle direttive[15]) anche la dirigenza non generale. Alla stregua della disciplina vigente, in cui gli incarichi dirigenziali sono caratterizzati dalla temporaneità e, quindi, dalla possibilità di mutamento, la scelta dell’affidamento di un determinato incarico produce effetti, tanto sulla “carriera” del dirigente, quanto sul buon andamento e sull’imparzialità dell’ente.
Pertanto, ove l’attribuzione degli incarichi non fosse ancorata all’applicazione di criteri obiettivi predeterminati e trasparenti, ne risulterebbe sicuramente pregiudicata, attraverso l’indebolimento della posizione del dirigente, l’effettività dei principi dettati dall’art. 97 Cost.
Nella citata separazione tra sfera di indirizzo politico e di gestione, la scelta di assegnare un dato incarico al dirigente non può allora che fondarsi sull’idoneità tecnico-professionale del dirigente stesso ad attuare gli obiettivi indicati dall’organo di governo, anche in relazione alla valutazione dell’incarico precedentemente svolto.
Del resto, sino a prova contraria, i dirigenti dell’amministrazione incardinati nell’ufficio sono titolari di organi burocratici e non di organi di governo[16], per cui la nomina non può seguire logiche di appartenenza politica, ma rigorosi e verificabili criteri fondati sul merito e sull’adeguatezza professionale. In caso contrario, ove la nomina fosse meramente politica, non essendo vincolata a criteri predeterminati, a regole procedimentali ed all’obbligo di motivazione, verrebbe vanificato lo stesso modello di separazione introdotto dal legislatore[17].
La Corte costituzionale ha evidenziato, al riguardo, che il principio di imparzialità è “alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento (in questo senso, sia pure con riferimento ad un ambito di disciplina diverso da quello in esame, vedi sentenza n. 453 del 1990, nonché sentenza n. 333 del 1993)”[18].Al riguardo, una prima garanzia, sul piano della disciplina sostanziale del rapporto, deriva dal diritto di ogni dirigente all’attribuzione di un incarico.
Il diritto soggettivo all’incarico, implicito nel sistema, è espressamente previsto, ad esempio, dall’art. 20 CCNL area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 (e già nei contratti collettivi ad esso precedenti, vds. art. 13 del CCNL 1998/2001) e impedisce che il dirigente possa essere – in ipotesi, con intento di marginalizzazione o punitivo – lasciato senza incarico. Il dirigente vanta, pertanto, una pretesa pienamente tutelata sul piano giuridico a svolgere le funzioni connesse alla sua qualifica[19].
Tale previsione non sarebbe però sufficiente a contrastare un tendenziale indebolimento della posizione del dirigente ed un conseguente effetto di precarizzazione, se non fosse verificabile e quindi sindacabile che l’affidamento dell’incarico avvenga in relazione all’esito di una valutazione sull’idoneità e sulle capacità, secondo quanto previsto dal c. 1 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001.
La dottrina ha, infatti, da tempo evidenziato che se dalla normativa – come correttamente interpretata alla stregua della decisione in commento – “risulta sostanzialmente garantita la conservazione del posto di lavoro da parte del dirigente (il recesso da parte dell’amministrazione dal rapporto di lavoro è possibile solo “nei casi di maggiore gravità”), continua a non essere garantita la correttezza nella revoca degli incarichi”, in un complessivo disegno di precarizzazione della dirigenza[20].
Occorre, d’altro canto, evidenziare che, se la mancata conferma del precedente incarico svolto dal dirigente – a favore di un incarico meno “pesante” o addirittura di studio e ricerca -, ovvero, più gravemente, la revoca di esso prima della scadenza, costituiscono, ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. 165 del 2001, misure corrispondenti ad una valutazione negativa, è del tutto evidente che la scelta in tal senso dell’amministrazione non può essere immotivata e sottratta ad un successivo sindacato giudiziale.
Tali principi in tema di conferimento degli incarichi contenuti nella normativa trovano, infine, specificazione nella contrattazione collettiva, anche sotto il profilo procedimentale, in merito alle modalità di svolgimento della valutazione degli incarichi dirigenziali[21].
Quanto premesso permette di chiarire che, pur non sussistendo nel vigente ordinamento un diritto del dirigente a vedersi assegnato uno specifico incarico, il potere dell’amministrazione di conferire (e revocare) incarichi ai dirigenti non può essere arbitrario, e quindi strumentale a realizzare una malintesa relazione di fiduciarietà politica tra nominante e nominato, bensì discrezionale (sarebbe meglio dire tecnico-discrezionale) e ciò in via primaria a tutela del buon andamento e dell’imparzialità.Solo sulla base di questi presupposti e con l’applicazione dei principi del giusto procedimento l’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 può spiegare la propria portata garantista e l’intera vigente disciplina della disciplina della dirigenza pubblica può ritenersi non contrastare con l’art. 97 Cost.5. Si può concludere osservando che la Cassazione nella sentenza in commento afferma il principio della soggezione delle determinazioni unilaterali dell’amministrazione nel conferimento degli incarichi ai dirigenti a regole di carattere procedimentale e sostanziale.
Tale affermazione, insieme al sindacato successivo del giudice sulla loro applicazione, ha una fondamentale importanza sul piano dell’assetto organizzativo dell’amministrazione pubblica e rappresenta un indubbio progresso nella direzione del rafforzamento delle garanzie di imparzialità dell’amministrazione.
Per contro, la giurisprudenza della Cassazione si è mostrata sinora compatta nel negare l’applicazione dei principi e delle regole della legge n. 241 del 1990 agli atti di conferimento e revoca degli incarichi, pur riconoscendo in via di principio la tutelabilità delle situazioni giuridiche coinvolte[22].
La decisione in commento, pur non superando sul piano formale il predetto limite (diversamente da quanto espressamente ha fatto la Corte cost. nelle sent. nn. 103 e 104 del 2007, nonché la recentissima sent. n. 161 del 2008), lo supera sul piano sostanziale, indicando i principi a cui si deve attenere l’amministrazione nel conferimento degli incarichi, seppur ricorrendo, nell’ambito di una ricostruzione tutta privatistica, ai soli principi di buona fede e correttezza.
La Cassazione con la sentenza in commento è pervenuta, pertanto, a soluzioni sostanzialmente corrette ed auspicate, pur senza abbandonare del tutto il precedente orientamento.

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[1] Art. 19 c.1 del d.lgs. n. 165 del 2001: “Per il conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati, delle attitudini e delle capacita’ professionali del singolo dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati nella direttiva annuale e negli altri atti di indirizzo del Ministro”.
[2] Così, F.G. Scoca, Il punto sulla disciplina del procedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2006, p. 3. In questo senso, v. già N. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, 2005.
[3] F. Merusi, Il diritto privato della P.A. alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, p. 649 ss.
[4] F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, in Enc. Dir., Agg. VI, 2002, p. 94 ss. Secondo l’A. “l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta ad sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato”.
[5] Come pur si potrebbe sostenere in considerazione della previsione contenuta nel c. 2 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dalla l. n. 145 del 2002. in essa si prevede, infatti, è con un provvedimento che viene conferito l’incarico e con cui sono individuati “l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, (…) nonché la durata dell’incarico”. Il contratto individuale è accessivo al provvedimento e diretto a stabilire il “corrispondente trattamento economico, nel rispetto dei princìpi definiti dall’articolo 24”. Vds., al riguardo, W. Giulietti, La tutela dell’interesse pubblico nel conferimento degli incarichi ai dirigenti dopo la legge n. 145 del 2002, in Dir. proc. amm., 2003, p. 907 ss. La Corte cass., sez. lav. 20 marzo 2004, n. 5659, ha sul punto, tuttavia, affermato che “l’art. 19 (nuovo testo) adopera la locuzione “provvedimento”, intendendo sicuramente riferirsi all’esercizio di un potere, ma significativamente, nel contesto del vivace dibattito in corso, non aggiunge il predicato “amministrativo”, costantemente presente, invece, nelle norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico (l. 241/1990, in particolare, art. 3., e, nell’ambito dello stesso d.lgs.165/2001, art. 16, lett. d, in relazione alla lett. c, art. 17, lett. b). La disposizione, inoltre, si inserisce in un testo normativo, al quale non si è ritenuto di apportare modifiche, nel quale è enunciato il principio di riserva al dominio del diritto pubblico solo degli atti menzionati dall’art. 2, c. 1, mentre tutti quelli che attengono ai profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti (ed è il caso degli incarichi dirigenziali) sono assunti con la capaciti e i poteri del datore di lavoro (art. 5, c. 2, norma che si riferisce a tutti gli organi competenti ad assumere determinazioni sull’organizzazione degli uffici e la gestione, che possono anche essere gli organi di governo nei casi espressamente contemplati dal decreto, secondo il disposto dell’art. 4, c. 1.t lett. g)”.
[6] Vds. F.G. Scoca, Tutela giurisdizionale e comportamento della pubblica amministrazione contrario alla buona fede, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea, L. garofano (a cura di), Padova, 2003, vol. III, p. 471 ss., secondo cui i principio di buona fede oggettiva è incluso all’interno dello statuto tipico dell’agire dell’amministrazione; L. Giani, Funzione amministrativa ed obblighi di correttezza. Profili di tutela del privato, Napoli, 2005, in part. p. 86. L’A. riconosce che anche nel diritto amministrativo la buona fede oggettiva costituisce un principio generale “volto a disciplinare il comportamento di un soggetto (l’amministrazione-amministrato)” e che essa è “finalizzata, ove intesa nell’accezione più ampia, a garantire che le parti del rapporto amministrativo tengano un comportamento corretto, ispirato ai principi di correttezza, solidarietà, ragionevolezza, proporzionalità, rispetto al quale le norme tese a garantire la partecipazione del privato al procedimento assumono un ruolo centrale”. Si osserva, altresì, che un tale principio, da un punto di vista oggettivo, non riguarda solo il provvedimento in quanto tale, ovvero la decisione assunta dall’amministrazione, ma anche la formazione dell’atto.
[7] Vds., da ultimo, Corte cost., 16 maggio 2008, n. 146, in cui, decidendo per la legittimità costituzionale di una norma che differenzia i lavoratori privati da quelli pubblici in relazione al trattamento retributivo delle festività coincidenti con la domenica, si osserva che “Questa Corte in più occasioni ha ammesso la possibilità di una disciplina differenziata del rapporto di lavoro pubblico rispetto a quello privato, in quanto il processo di omogeneizzazione incontra il limite “della specialità del rapporto e delle esigenze del perseguimento degli interessi generali” (sentenza n. 275 del 2001). La pubblica amministrazione, infatti, “conserva pur sempre – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – una connotazione peculiare”, essendo tenuta “al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa” (sentenza n. 82 del 2003).
Ha altresì già precisato che la specificità del “lavoro pubblico, per il quale rileva l’art. 97 Cost.” (sentenza n. 367 del 2006) legittima differenziazioni di trattamento rispetto al lavoro privato, e che “le peculiarità del contratto collettivo nel pubblico impiego [che è] “efficace erga omnes”, “funzionale all’interesse pubblico di cui all’art. 97 Cost.”, inderogabile sia in peius che in melius, oggetto di diretto sindacato da parte della Corte di cassazione per violazione o falsa applicazione” influiscono anche sul piano processuale determinando “l’impossibilità di ritenere a priori irrazionali le peculiarità” della diversa disciplina (sentenza n. 199 del 2003)”.
[8] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103.
[9] Corte cass., sez. un., sent. 24 febbraio 2000, n. 41, in Giust. Civ., 2000, I, 155; Corte cost., sent. 23 luglio 2001, n. 275, in Giur. cost., 2001, p. 3212, con nota di P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente “minimalista”.
[10] Corte cass., sez. un., sent. 2 novembre 1979, n. 5688, in Foro It., 1979, I, p. 2548 ss., con nota di Barone, anche su G.I., 1980, I, p. 440 ss., con nota di A. Di Majo. Vds. F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 37 ss.; L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, 1967.
[11] P. Chirulli, Incarichi dirigenziali e giurisdizione: una decisione prudentemente “minimalista”, cit., p. 2321, in cui l’A. sottolinea come l’art. 18 del d.lgs. n. 387 del 1998 abbia “autorizzato il giudice ordinario, nell’esercizio di una giurisdizione che la Corte costituzionale afferma essere “piena”, a sindacare forma e motivazione degli atti di conferimento e di revoca degli incarichi dirigenziali, integrando a tal fine i principi di correttezza e buona fede con quello di imparzialità, cui le scelte organizzative pubbliche dovrebbero sempre conformarsi”.
[12] W. Giulietti, Le determinazioni unilaterali dell’amministrazione nell’affidamento delle funzioni ai dirigenti. Profili di tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 2002, p. 345 ss.
[13] N. Longobardi, Il diritto del dirigente al conferimento d’incarico. Una questione ingiustificatamente controversa, in La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro nel pubblico impiego privatizzato, L. Giani (a cura di), Roma, 2001, p. 11, in cui l’Autore afferma che “l’amministrazione si trova astretta nella sua generale azione dai principi di imparzialità e buon andamento, che devono informare in primo luogo l’organizzazione (articolo 97), imponendo anzitutto un generale dovere di trasparenza, e dai principi di ragionevolezza, correttezza e buona fede, indipendentemente dalle modalità pubblicistiche o privatistiche della sua azione”.
[14] M. D’Orsogna, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001, p. 114.
[15] W. Giulietti, La funzione di programmazione dell’attività amministrativa mediante allocazione delle risorse. La vigente disciplina del bilancio dello Stato e le prospettive evolutive, in Riv. amm. Rep. it., 2003, pp. 863 ss.
[16] Sulla distinzione vds. B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, pp. 151-152.
[17] Il carattere apicale dell’incarico da conferire potrebbe, semmai, incidere sui criteri con i quali effettuare la scelta, giustificando valutazioni discrezionali più ampie relativamente all’idoneità a realizzare gli specifici obiettivi indicati dall’organo politico; non potrebbe, al contrario, mai giustificare scelte di tipo arbitrario e svincolate dalla possibilità di un controllo successivo. Vsd. G. D’Alessio, Gli incarichi di funzioni dirigenziali, in Il lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche Commentario, F. Carinci – M. D’Antona (a cura di), Milano, 2000, p. 767.
[18] Corte cost., sent. 27 marzo 2007, n. 103. Vds., da ultimo, Corte cost., 7 maggio 2008, n. 161, in cui è stata dichiarata “l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n. 286, nella parte in cui dispone che gli incarichi conferiti al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”“, sia in considerazione che “la natura esterna dell’incarico non costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie”, sia in considerazione, rispetto al caso di specie, che il potere ministeriale di conferma “non attribuisce alcuna garanzia di autonomia funzionale, atteso che dalla mancata conferma la legge fa derivare la decadenza automatica senza alcuna possibilità di controllo giurisdizionale”.
[19] Diritto che può essere limitato solo in conseguenza dell’accertamento di una (grave) responsabilità dirigenziale, in termini di misura sanzionatoria irrogata ai sensi dell’art. 21 c. 1 del d.lgs. n. 165 del 2001.
[20] N. Longobardi, Il sistema politico-amministrativo e la riforma mancata. Temi, sintesi, approfondimenti considerazioni, Torino, 1999, p. 196 ss.; S. Cassese, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Gior. dir. amm., 2002, p. 1344.
[21] Vds. per l’area I Ministeri- Dirigenza quadriennio normativo 2002/2005 l’art. 21 “verifica e valutazione dei risultati dei dirigenti” prevede ai cc. 6 ss.: “6. La valutazione del dirigente è improntata ai seguenti principi: • motivazione della valutazione, oggettività delle metodologie, trasparenza e pubblicità dei criteri usati e dei risultati; • diretta conoscenza dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza; • partecipazione al procedimento del valutato, anche attraverso la presentazione, da parte dello stesso dirigente, di una sintetica relazione scritta riguardante l’attività svolta e la corrispondenza della stessa con gli obiettivi assegnati;• contraddittorio in caso di valutazione non positiva, da realizzarsi in tempi certi e congrui; • previsione della prima e della seconda istanza ai sensi del d. lgs. n. 286 del 1999. 7. Nel valutare l’operato del dirigente, le amministrazioni dovranno, comunque, tener conto in modo esplicito della correlazione tra gli obiettivi da perseguire, le direttive impartite e le risorse umane, finanziarie e strumentali effettivamente poste a disposizione dei dirigenti medesimi, anche mediante verifiche intermedie finalizzate al monitoraggio dell’attività svolta in relazione allo stato di avanzamento nella realizzazione degli obiettivi prestabiliti e all’eventuale sopravvenuto mutamento degli obiettivi fissati e delle risorse assegnate. 8. I criteri di valutazione sono comunicati ai dirigenti prima dell’inizio dei relativi periodi di riferimento. 9. La valutazione non può essere svolta dagli organi preposti a servizi ispettivi o di regolarità contabile o legittimità amministrativa. 10. Le procedure ed i principi sulla valutazione della dirigenza, dettati dal d. lgs. n. 286 del 1999, si applicano a tutti i tipi di responsabilità dirigenziale previsti dal d. lgs. n. 165 del 2001. 11. La valutazione può essere anticipatamente conclusa, anche ad iniziativa del dirigente interessato, nel caso di evidente rischio grave di risultato negativo della gestione che si verifichi prima della scadenza annuale”. L’art. 62 al comma 1 dispone espressamente che “1. Le amministrazioni che, in mancanza di una espressa valutazione negativa, alla scadenza dell’incarico non intendano riconfermare lo stesso, conferiscono al dirigente un altro incarico di pari valore economico”.
[22] Vds. Corte cass., sez. lav., 20 marzo 2004, n. 5659; Corte cass., sez. lav., 6 aprile 2005, n. 7131; Corte cass., sez. un.,7 luglio 2005, n. 14252; Corte cass., sez. lav., 22 febbraio 2006, n. 3880

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Sentenza 14 aprile 2008 n. 9814

(pubblicato il 23.5.2008)

Note

L'articolo Il conferimento degli incarichi ai dirigenti: dai principi alle regole proviene da Giustamm.

di W. Giulietti (§ 1, 2, 5) – A. Giusti (§ 3, 4)

Sommario: 1. Premessa – 2 Natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività e pluralità di azioni a tutela del terzo. – 3. L’intervento del legislatore. – 4. La questione di legittimità costituzionale sollevata dall’ordinanza 667/2017 del TAR Toscana. – 5. Una proposta per un’interpretazione costituzionalmente conforme.

1. Premessa.  L’istituto dell’art.19 l. proc., per il particolare meccanismo di controllo dell’attività attraverso il ricorso ad un potere inibitorio, ha costituito fin dall’origine fattore di disvelamento delle aporie del sistema della giustizia amministrativa. Le difficoltà, soprattutto in relazione alle possibilità di tutela offerte al terzo in tale ambito, hanno contribuito a palesare il deficit di effettività di un sistema che, nonostante il profilarsi evoluzioni giurisprudenziali e normative, per lungo tempo  è rimasto ancorato all’atto e all’azione di annullamento.
Non può, infatti, non ricavarsi dal sistema processuale uno strumento diretto a dare effettiva tutela alla pretesa giuridicamente protetta[1], muovendo dalla considerazione solennemente enunciata dall’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 che il controinteressato rispetto all’altrui Scia ha diritto «ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante»[2],
Tradizionalmente due sono state le soluzioni, da considerarsi superate, che la giurisprudenza ha avanzato per offrire un’adeguata protezione alla pretesa del terzo.
La prima forma di tutela, seguita dalla giurisprudenza soprattutto precedentemente alla approvazione del Codice del processo amministrativo, è stata riconoscere un assenso implicito al mancato esercizio dei poteri inibitori dell’amministrazione, conseguendone che «in caso di ricorso avverso la d.i.a. la decisione del giudice non può che travolgere l’assenso (implicito) comunale e gli effetti dell’attività illegittima, che costituiscono il contenuto reale della lite»[3], assenso che deve essere impugnato dal terzo negli ordinari termini decadenziali. La tesi snatura però la sostanza e la funzione dell’istituto e piega la natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività alle esigenze di tutela processuale, sulla base di una – pretesa o effettiva – carenza del sistema di azioni nel processo amministrativo. La soluzione, oltre ad essere stata fortemente criticata dalla dottrina, è stata superata dall’Adunanza plenaria 15 del 2011 e dallo stesso legislatore con l’introduzione del c. 6 ter all’art. 19 l. proc.
La seconda soluzione, anch’essa ormai quasi completamente abbandonata – sebbene a tratti ripresa dalla giurisprudenza in riferimento al quadro normativo vigente –  fondava la tutela del terzo sul riconoscimento di una sua pretesa giuridica rispetto all’esercizio del potere di riesame, una volta scaduto il termine per provvedere[4]. Quest’ultima, ancorché costituisca una ricostruzione coerente con la natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività, nel senso di riconoscere la natura inibitoria del potere, si è mostrata inappagante – e riconosciuta tale dalla giurisprudenza[5] -, sia sul piano dell’effettività della tutela, sia su quello della certezza dei rapporti giuridici coinvolti. Non assicura, infatti, né una piena tutela al terzo, limitandosi a sancire l’obbligo per l’amministrazione di svolgere un riesame, né la certezza per il dichiarante sulla stabilità della propria situazione giuridica.

2 Natura sostanziale della dichiarazione di inizio attività e pluralità di azioni a tutela del terzo. La necessità di superare le posizioni richiamate era correlata all’ormai maturata consapevolezza circa la natura sostanziale dell’istituto, esplicitamente e chiaramente ascritto a «un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo» strutturandosi la Scia come «un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge», a cui è connesso «un potere amministrativo di divieto, da esercitare a valle della presentazione»[6]. Di conseguenza, l’oggetto del giudizio promosso dal terzo consiste nel mancato esercizio (o nella contestazione delle modalità di esercizio) del potere amministrativo a carattere inibitorio.
Restavano allora due soluzioni, sinteticamente riferibili alle posizioni espresse dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 717 del 2009 e dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 2015.
Con la decisione del 2009, i giudici di Palazzo Spada aprivano alla possibilità di proporre un’azione di accertamento dell’inesistenza della situazione legittimante sottesa. Emanata la sentenza di accertamento, sarebbe poi spettato all’amministrazione ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti ritenuti mancanti dal giudice.
La posizione muoveva dalla constatazione che «l’effettività della tutela deve essere assicurata al terzo mediante strumenti diversi dall’azione di annullamento, che siano perfettamente compatibili con la natura privatistica della d.i.a». Questa azione di accertamento atipica, soggetta al termine di decadenza, a tutela degli interessi legittimi, avrebbe così consentito di fornire un’adeguata tutela al terzo, assicurare la certezza dei rapporti giuridici e, infine, mantenere la coerenza sistematica con la ricostruzione dell’istituto[7].
La soluzione posta dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2015 sostanzialmente in linea con autorevole dottrina[8], seguiva il modello appresso delineato:
(a) si riconosce che il decorso del termine per l’adozione eventuale dell’atto di divieto pone fine al procedimento amministrativo avviato d’ufficio, con «l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio»;(
b) il decorso del termine per provvedere integra «l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio».(
c) a fronte del silenzio (melius dell’inerzia dall’esercizio del potere inibitorio) o dell’archiviazione espressa, che «frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa», il terzo può proporre un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, nel rispetto del termine decadenziale di impugnazione(
d) inoltre il terzo, a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è legittimato all’esercizio «dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento), tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990».
Ancorché si sia espressa una preferenza per la prima soluzione, si è avuto modo di osservare che la posizione dell’Adunanza Plenaria non si poneva in contrasto con la natura sostanziale dell’istituto e conseguiva – anche se in maniera non proprio lineare – l’obiettivo della effettività della tutela[9].  Essendo, infatti, l’oggetto della contestazione il mancato esercizio del potere inibitorio nel termine decadenziale per la conclusione del procedimento, l’interesse del terzo, al di là del mero annullamento, consiste nell’ottenere, previo accertamento dell’illegittima omessa adozione di un provvedimento inibitorio, una condanna dell’amministrazione all’esercizio di siffatto potere. Si è sottolineato come la pronuncia di annullamento in sé considerata «non assicuri al terzo alcuna tutela a fronte della mancata emanazione di un provvedimento inibitorio. Ad essa non può che accompagnarsi (non già “in aggiunta e a completamento”, ma per consentire la tutela stessa) un ordine del giudice – implicito o esplicito, dettagliato o sintetico che sia – all’amministrazione di nuovamente provvedere, inibendo l’attività e rimuovendo gli effetti prodotti». L’annullamento del silenzio significativo nella decisione dell’Adunanza Plenaria appare, pertanto, meramente strumentale all’ingresso dell’azione di condanna, ora finalmente espressamente ammessa dal codice del processo amministrativo alla stregua del combinato disposto dell’art. 30, comma 1 e dell’art. 34, comma 1, lett. c»[10].
(

3. L’intervento del legislatore. Pur con talune criticità, la pronuncia del 2011 segnava un punto di arrivo importante nell’evoluzione giurisprudenziale della Scia, realizzando il necessario equilibrio fra le esigenze di immediatezza e stabilità del risultato e le prerogative del terzo eventualmente pregiudicato dagli effetti della dichiarazione del privato.
Con un intervento insolitamente tempestivo, fra le misure urgenti «per la stabilizzazione finanziaria e lo sviluppo del Paese», il legislatore ha novellato il testo dell’art. 19, prevedendo, al comma 6 ter, che «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili», aggiungendo che «gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104». Il «ventaglio di azioni» aperto dall’Adunanza Plenaria si chiudeva per lasciare spazio esclusivamente al rito avverso il silenzio di cui all’art. 31 cit., nel contesto di una norma apparsa immediatamente «confusa e foriera di incertezza»[11] nonché alquanto contraddittoria rispetto alla ratio ispiratrice, cioè l’essere una disposizione per il rilancio della competitività del Paese.
L’intervento legislativo rompeva l’equilibrio raggiunto dalla giurisprudenza, esponendo il beneficiario degli effetti della s.c.i.a. alla contraddittoria possibilità di raggiungere prontamente il risultato ma essere al contempo esposto all’eventualità che il terzo, sine die, solleciti la verifica della dichiarazione, avviando eventualmente un’azione avverso l’inerzia sulla base dell’apertura obbligatoria di un procedimento di riesame. La norma, ancora, non chiarisce quali siano i poteri che possano essere sollecitati per poi esperire, in caso di inerzia, l’azione ex art. 31 c.p.a.: l’attivazione del potere originario è difficilmente conciliabile con l’estinzione del procedimento avviato d’ufficio con la presentazione della Scia; la sollecitazione del potere di autotutela incontra i limiti dell’esistenza dell’obbligo di provvedere a fronte di un’istanza di riesame nonché l’ulteriore delimitazione dei suoi presupposti ad opera dello stesso art. 19; l’attivazione, infine, di poteri sanzionatori non sempre è adeguata allo scopo, non sfociando necessariamente in misure ripristinatorie.

4. La questione di legittimità costituzionale sollevata dall’ordinanza 667/2017 del TAR Toscana. Nell’esigenza di stabilire comunque un equilibrio nell’applicazione della norma, la giurisprudenza, nel tempo, ha cercato di fissare la propria linea interpretativa in ordine al potere stimolato dal controinteressato e rispetto al termine per la sollecitazione delle verifiche sulla Scia. Pur non mancando soluzioni contrarie[12], la tesi prevalente riferisce l’inerzia alla mancata attivazione dei poteri inibitori. Più articolata è invece l’individuazione del termine per la sollecitazione delle verifiche: alla tesi secondo cui il termine è lo stesso assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio ufficioso[13] si è affiancata quella a favore dell’estensione analogica del termine decadenziale di sessanta giorni per l’azione di annullamento[14] o di un anno per l’azione avverso il silenzio[15]; la novella del 2015 all’art. 21 nonies ha suggerito, infine, l’estensione del termine di 18 mesi per l’annullamento d’ufficio anche all’intervento sulla Scia.[16]
A fronte dell’impossibilità di individuare una base normativa convincente per ciascuna delle soluzioni proposte, il Tar Toscana, con l’ordinanza n.667/2017, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6 ter, l. n. 241/90, «nella parte in cui non prevede un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla SCIA, per contrasto con gli artt. 3, 11, 97, 117, co. 1 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU ed all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato UE, e 117 comma 2 lett. m) Cost.».
Sul piano ricostruttivo l’ordinanza di rimessione muove da una posizione chiara e precisa, affermando che ai sensi del c. 6 ter cit. «il potere stimolato dal controinteressato mediante il ricorso ex art. 31 c.p.a. è quello inibitorio (avente natura doverosa e vincolata) e non quello di autotutela, caratterizzato invece da alto tasso di discrezionalità» richiamando a fondamento di tale posizione molteplici elementi logici e testuali. Nell’impossibilità di desumere un termine dal sistema normativo, la diffida del terzo dovrebbe così ritenersi «tempestiva anche se proposta a notevole distanza di tempo dall’avvenuto deposito della segnalazione presso l’Ente competente», con un vulnus evidente non solo dell’affidamento del segnalante ma anche del principio di buon andamento e di certezza dei rapporti fra cittadino e amministrazione.
Quanto al primo profilo, l’esigenza di tutelare l’affidamento circa la stabilità dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione costituisce principio cardine dell’attività amministrativa in tutti i settori dell’intervento pubblico. Di conseguenza, sarebbe «irragionevolmente discriminatoria l’interpretazione che riconoscesse tutela all’affidamento dell’autore della segnalazione solo nei confronti dell’iniziativa repressiva ufficiosa dell’amministrazione e non anche rispetto alle verifiche che quest’ultima effettua su richiesta del controinteressato».
L’obbligo di avviare, a semplice richiesta del terzo, «un procedimento di verifica a contenuto (in tutto e per tutto) analogo a quello già svolto in via ufficiosa ai sensi dell’art. 19 comma 3» impone all’amministrazione, «di rivedere la posizione assunta in precedenza (in sede di verifica ufficiosa) circa la legittimità dell’iniziativa segnalata, (&) in violazione “del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 della Costituzione) negli obiettivi di tempestività, pubblicità, partecipazione dell’azione amministrativa, quali valori essenziali in un ordinamento democratico” (Corte cost. n. 262/1997)».
Da ultimo, ma non per importanza, un simile sistema di tutela «sproporzionatamente asimmetrico in capo al segnalante a seconda che l’attivazione delle verifiche amministrative avvenga in via ufficiosa o ad istanza del terzo», appare incoerente e contraddittorio con le finalità della semplificazione che caratterizza l’istituto e quindi in definitiva sommamente irragionevole, rafforzando, anche sotto questo profilo, i dubbi di legittimità costituzionale.
Da qui, l’esigenza di rimettere la questione alla Corte nell’impossibilità di individuare un’interpretazione conforme.

5. Una proposta per un’interpretazione costituzionalmente conforme
È noto come la giurisprudenza della Consulta imponga in caso di sospetta illegittimità costituzionale la ricerca di una interpretazione conforme tra quelle possibili alla stregua del testo normativo, affermando che «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice decida di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali»[17].
Pur convenendo sulla impossibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme muovendo dalla ricostruzione operata dal Tar Toscana, come analiticamente si dimostra nell’ordinanza di remissione al § 8, si potrebbe dubitare della fondatezza di alcune premesse di carattere interpretativo assunte a base del ragionamento che conduce a porre la questione di costituzionalità.
L’ordinanza muove dall’assunto che «il meccanismo introdotto dall’art. 19 comma 6 ter impone all’amministrazione, su semplice istanza del terzo, di avviare un procedimento di verifica a contenuto (in tutto e per tutto) analogo a quello già svolto in via ufficiosa ai sensi dell’art. 19 comma 3», riconoscendo quindi che l’attivazione delle verifiche amministrative avvenga “in via ufficiosa o ad istanza del terzo” e quindi con procedimenti ed in momenti diversi. Se ne ricava che il testo dell’art. 19, comma 6 ter obbligherebbe «il privato che intenda contrastare l’attività oggetto di scia a sollecitare in via amministrativa l’intervento repressivo dell’Ente pubblico e, in caso di mancata risposta di quest’ultimo, a ricorrere in sede giurisdizionale avverso il silenzio dallo stesso serbato» [18].
L’interpretazione costituzionalmente conforme sembra possibile ove si escluda proprio il suddetto assunto, ovvero la necessità di sollecitare il potere al fine di consentire al terzo di valersi dell’azione di cui all’art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a., facendo venir meno in nuce il problema di legittimità posto dall’ordinanza. Più precisamente si intende sostenere che il terzo possa promuovere direttamente l’azione avverso il silenzio dalla scadenza del termine originario per provvedere e ciò a diretta tutela del proprio interesse giuridicamente protetto  e leso dalla mancata emanazione del provvedimento inibitorio ove doveroso per la mancanza dei requisiti dell’attività dichiarata. Vale a dire che, dallo scadere dei 60 giorni (30 relativamente all’attività edilizia) dalla presentazione della dichiarazione da parte del dichiarante, deve essere promosso entro un anno a pena di decadenza ricorso avverso il silenzio.
La tesi richiede la dimostrazione del carattere non necessario, anzi ininfluente, della presentazione di una “sollecitazione” da parte del terzo per far valere in via giudiziale direttamente la propria pretesa al provvedimento inibitorio.  Tale conclusione si ritiene, tuttavia, non solo compatibile sul piano testuale, ma addirittura necessaria sul piano sistematico, posto il vincolo normativo a valersi “esclusivamente” dell’azione ex art. 31 commi 1, 2, e 3 c.p.a.
Sul piano testuale non è ricavabile nella norma del comma 6 ter citato a ben vedere alcuna condizionalità tra sollecitazione da parte del terzo e l’esercizio dell’azione ex art. 31 c.p.a.
La disposizione, nella parte in cui fa riferimento alla sollecitazione da parte degli interessati “dell’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione”, ben può essere riferita alla più ampia previsione di una facoltà partecipativa, ribadita nello specifico procedimento dell’art. 19 l. proc. Nel termine per la conclusione del procedimento, i terzi possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione, in perfetta coerenza con la funzione difensiva della partecipazione, fornendo un contributo procedimentale specifico al fine di ottenere in via amministrativa la soddisfazione dell’interesse legittimo pretensivo vantato. Non è poi escluso che, scaduto il termine per provvedere, il terzo possa richiedere l’attivazione (discrezionale) del potere di riesame dell’amministrazione, rimanendo quest’ultimo sottoposto ex art. 19 c. 4 l. proc. ai limiti dell’art. 21 nonies e senza condurre ad effetti processuali diversi da quanto già la giurisprudenza riconosce in relazione alla sollecitazione dei poteri di autotutela, discrezionali nei confronti dei provvedimenti espressi e non  più impugnabili nel termine di decadenza previsto.
Separatamente e non consequenzialmente dal riconoscimento della predetta facoltà agli interessati, la medesima norma del comma 6 ter citato pone soluzione alla questione della tutela processuale, disponendo che è possibile «in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
La necessità di una sollecitazione per ottenere la tutela ex art. 31 c.p.a. costituisce quindi sotto il profilo letterale una interpretazione plausibile, ma non necessaria.
Sul piano sistematico, tuttavia, la condizionalità tra sollecitazione del terzo ed accesso alla tutela, non solo non è necessaria, ma, a ben vedere, è addirittura incoerente con la dinamica della funzione delineata nell’art. 19 l. proc. e conduce ai dubbi di legittimità costituzionale avanzati dal Tar Toscana.
La contraddizione della tesi richiamata dall’ordinanza è quella di considerare in senso duale il procedimento ex art. 19 l. proc.: d’ufficio nei confronti del dichiarante e ad istanza di parte per il terzo. Anzi, si arriva alla conclusione che il terzo debba attivare – peraltro potendolo fare sine die – un diverso procedimento rispetto a quello originario per l’esercizio del potere attraverso la sua istanza per poi utilizzare l’art. 31 c.p.a. cc. 1, 2 e 3 in caso di inerzia ed ottenere tutela. Sembra che ci si spinga, come in passato, ad “adattare” la dinamica sostanziale dell’istituto in ragione di – pretese – esigenze processuali che, nel caso di specie, consisterebbero nel connettere necessariamente la tutela conferita dall’azione avverso il silenzio ad una previa istanza di parte, senza che di ciò l’art. 31 c.p.a. faccia menzione.
Appare decisivo per la soluzione della questione, considerare che, conferendo l’art. 19 l. proc. all’amministrazione un potere di vietare, l’obbligo di provvedere sussiste solamente in caso di difetto della situazione legittimante in capo al dichiarante.  È chiaro allora che la cognizione sulla sussistenza delle condizioni per il lecito esercizio dell’attività privata è strumentale al sindacato sulla violazione dell’obbligo di provvedere per il quale è peraltro prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, c. 1, lett. a n. 3 d.lgs. n. 104 del 2010); l’assenza dei requisiti legittimanti l’esercizio dell’attività costituisce il presupposto dell’obbligo di provvedere.
Anche a seguito di quanto chiarito sul piano ricostruttivo dall’Adunanza plenaria n. 15 del 2011, la fattispecie della Scia si caratterizza, infatti, per la presenza di un potere inibitorio da esercitare nell’ambito di un procedimento d’ufficio, a fronte del quale la posizione vantata dal terzo è d’interesse legittimo pretensivo rispetto all’emanazione di un provvedimento inibitorio. In questo quadro, l’esercizio del potere conferito all’amministrazione si risolve in via definitiva nel procedimento, sulla base dell’accertamento della situazione legittimante del dichiarante e può condurre ai seguenti possibili esiti alternativi:
– un provvedimento inibitorio sull’attività del dichiarante e ripristinatorio sugli effetti da questa prodotti;
– un provvedimento conformativo dell’attività del dichiarante ove possibile;
– l’estinzione del procedimento – senza l’emanazione di alcun atto – per superamento del termine perentorio fissato dalla legge.
In mancanza di un provvedimento espresso la vicenda del potere trova dunque la sua definizione alla stregua del comportamento inerte maturato oltre il termine di 60 giorni (o 30 giorni in edilizia), il cui decorso determina l’estinzione del procedimento ordinario[19].
Ne deriva che l’interesse giuridicamente protetto del terzo è leso nella misura in cui l’amministrazione avrebbe dovuto vietare l’attività del dichiarante e non l’ha fatto; questi, di conseguenza, ben può valersi di un’azione che ha di mira, non la pronuncia di un provvedimento richiesto nell’ambito di un procedimento ad istanza di parte, ma di un provvedimento che l’amministrazione aveva l’obbligo di emanare all’esito di un procedimento d’ufficio ormai estinto. Il superamento del termine perentorio per provvedere non priva del resto l’amministrazione del potere di provvedere in caso di condanna del giudice, come ha chiaramente ed autorevolmente riconosciuto la giurisprudenza[20].
Se la dinamica del potere e le posizioni soggettive sono quelle descritte, il terzo che si ritiene leso potrà immediatamente valersi dell’art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a per la tutela del proprio interesse legittimo, che ha quale oggetto diretto la pretesa all’assunzione da parte dell’amministrazione di specifici provvedimenti inibitori – o anche eventualmente conformativi – dell’attività dichiarata al fine di ottenerne la cessazione[21], ciò che costituisce il bene finale. Trattandosi poi, come è pacifico, di fattispecie vincolata il terzo non aspira semplicemente ad una dichiarazione dell’obbligo di provvedere ed alla conseguente condanna generica, ma ad uno specifico provvedimento inibitorio o conformativo che soddisfi pienamente il proprio interesse[22].
Si può allora concludere che, quando la vicenda dell’esercizio del potere si è definita con l’estinzione del procedimento senza l’emanazione del provvedimento atteso, l’azione ex art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a. del terzo è proponibile non oltre l’anno decorrente dalla conclusione per inerzia del procedimento di controllo[23].
Non rileva, infine, il fatto che il comma 2 del citato articolo richiami la possibilità di ripresentare l’istanza, poiché il procedimento originario è ad iniziativa d’ufficio e l’inciso in discorso si riferisce soltanto ai casi in cui alla base ci sia un procedimento ad iniziativa di parte.
È inoltre pacifico che se dopo la scadenza del termine perentorio per l’esercizio del potere originario l’amministrazione, magari avvalendosi del potere di riesame, ordinerà l’inibizione dell’attività, ciò priverà di interesse l’eventuale decisione del ricorso proposto dal terzo.
Non sembra in definitiva da escludere la possibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme, la quale, per definizione, deve tentare strade alternative a quelle già battute, tenendo sempre conto del vincolo positivo che ad oggi non sembra consentire, né il ritorno alla soluzione dell’Adunanza plenaria n. 15 del 2011, né a quella  posta dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 717 del 2009[24].

Note

L'articolo Tutela del terzo nella scia e principio di effettività, ricercando un’interpretazione costituzionalmente conforme del c. 6 ter dell’art. 19 l. proc. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Regime ordinario e specialità. 3. Profili problematici in ordine al regime di responsabilità degli amministratori. 4. Fallibilità delle società in mano pubblica. 5. Rilievi sulle società in house: peculiarità tipologiche e questioni di coerenza. 6. Conclusioni.

Abstract: Il presente studio ha ad oggetto il regime giuridico delle società di capitali a partecipazione pubblica con particolare riguardo alla responsabilità amministrativa degli esponenti aziendali, alla fallibilità e, infine, all’estensione al socio pubblico dei debiti sociali a seguito della liquidazione della società. Muovendo dalla constatazione che quello delle società c.d. pubbliche costituisce un fenomeno indeterminato, instabile, frammentato, nonché privo di uno statuto giuridico generale ed unitario, i temi di indagine sono trattati alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali, nell’ambito della più ampia dialettica tra pubblico e privato. Dall’esame unitario di tali aspetti emergono implicazioni e reciproci condizionamenti che svelano le problematicità ed anche le incoerenze delle più recenti pronunce giurisprudenziali. In particolare, nella più recente giurisprudenza della Suprema Corte si delineano profili di forte specialità nei confronti delle società cd. in house, a cui si attribuiscono caratteri di spiccata pubblicità. Ciò avviene in conseguenza della critica – o comunque del tentativo di ridefinizione – della distinzione tra persona del socio e quella della società partecipata, specialmente con riguardo alla conseguente incidenza sulla reciproca autonomia patrimoniale. Una tale prospettiva, muovendo dalla ridefinizione dei caratteri principali del modello societario, è suscettibile di modificare radicalmente, almeno nei confronti di un “modello” largamente diffuso quale è l’in house, il senso stesso del ricorso alla partecipazione societaria da parte dell’ente pubblico.

1. Premessa
Il ricorso delle amministrazioni alla partecipazione societaria ha rappresentato e tuttora rappresenta una modalità di cura degli interessi pubblici realizzata secondo la disciplina del diritto comune, utilizzando la forma contrattuale ed organizzativa della società di capitali.
Attraverso le c.d. società pubbliche, l’amministrazione interviene nello svolgimento di attività diverse, comunque valutate di pubblico interesse, quali l’erogazione di servizi nei confronti di terzi, la prestazione di servizi strumentali nei confronti dell’ente partecipante, l’esercizio di attività d’impresa, ovvero lo svolgimento di vere e proprie funzioni pubbliche ¹. La disciplina applicabile e la stessa modalità in cui si configura la cura dell’interesse pubblico, oltre dalle tipologie di attività svolta, possono essere condizionate da fattori diversi quali, da un lato, la tipologia di partecipazione pubblica – totalitaria o parziale -; dall’altro, la struttura organizzativa concretamente prevista in via legislativa o convenzionale.
Quella delle società c.d. pubbliche ² costituisce, pertanto, una realtà estremamente frammentata e disorganica ³, sia sul piano fenomenico, sia con riguardo al regime giuridico, la cui rapida ed incontrollata espansione è stata negli ultimi anni oggetto di plurimi e parimenti disorganici interventi da parte del legislatore diretti a limitare il fenomeno, nonché ad estendere alle partecipate controlli e regole procedurali tipici dei soggetti pubblici.
Nonostante non possa essere riconosciuto uno statuto giuridico unitario avente valenza generale per le società pubbliche, laddove è lo stesso oggetto di disciplina – la società c.d. pubblica – a mostrarsi indeterminato, instabile e frammentato, sembra utile considerare unitariamente alcuni aspetti in ragione delle implicazioni e dei reciproci condizionamenti. In particolare, occorre considerare come unitarie e reciprocamente connesse la questione della sottoposizione al regime di responsabilità amministrativa degli esponenti aziendali e dei dipendenti delle società di capitali a partecipazione pubblica, quella della fallibilità e, infine, quella dell’estensione al socio pubblico dei debiti sociali a seguito della messa in liquidazione della società.
Quelle enunciate costituiscono tutte problematiche incentrate sulla critica o comunque sul tentativo di ridefinizione della distinzione tra persona del socio e quella della società partecipata dall’ente pubblico, in particolare con riguardo alla conseguente incidenza sulla reciproca autonomia patrimoniale.
Rispetto a questi aspetti il quadro si caratterizza per la notevole varietà di opinioni, non solo avanzate dalla dottrina, ma, com’è noto, presente in seno alla stessa giurisprudenza della Suprema Corte e delle giurisdizioni speciali.
Da un lato, ad esempio, la Corte di Cassazione ha assunto diverse e non sempre coerenti soluzioni in ordine all’applicabilità delle regole e della giurisdizione inerenti la responsabilità amministrativa nei confronti degli esponenti aziendali per danni arrecati al patrimonio della società, contrastando in molti casi le tesi favorevoli alla giurisdizione della Corte dei conti; dall’altro, la stessa Corte dei conti, pur tendendo a superare l’elemento formale della distinzione soggettiva tra società partecipata e socio pubblico in funzione dell’ampliamento della propria giurisdizione, invoca proprio detta distinzione per escludere in sede di liquidazione l’estensione al socio pubblico delle obbligazioni assunte dalla società ⁴.
Alla luce della più recente giurisprudenza occorre verificare la coerenza tra le diverse posizioni espresse in relazione alle questioni indicate, nell’ambito di una preliminare riflessione sui limiti all’applicazione di regole speciali proprie del diritto amministrativo nei confronti di siffatti istituti di diritto civile utilizzati dall’amministrazione.

2. Regime ordinario e specialità
E’ noto che l’amministrazione agisce per la realizzazione della propria missione istituzionale ricorrendo ad istituti di diritto comune ed è altresì frequente constatare che gli istituti civilistici così utilizzati assumono tratti peculiari, finanche speciali ⁵. Ancorché la natura privatistica di siffatti istituti ne resti immutata, le finalità perseguite dall’amministrazione incidono sul loro regime, aggiungendo situazioni di dovere in capo alla parte pubblica – nonché a volte vere e proprie potestà – suscettibili di incidere sul rapporto paritetico instaurato o instaurando. Ciò, in coerenza, sia con il carattere funzionalizzato dell’attività amministrativa ancorché svolta in forma privatistica ⁶, sia in ragione del rispetto dei precetti costituzionali di imparzialità, buon andamento imposti all’amministrazione ⁷, nonché di sostenibilità finanziaria dell’azione pubblica ai sensi del nuovo c. 1 art. 97 cost.
Sotto diverso ma concorrente profilo, il diritto europeo ha mostrato come la nozione di amministrazione non sempre coincida con la natura pubblica del soggetto. A titolo esemplificativo, con riguardo all’applicazione della normativa sugli appalti, tale nozione, in ossequio all’interesse generale alla non discriminazione, si mostra frammentaria e slegata da aspetti nominalistici o meramente formali ⁸. Così, in presenza di determinate condizioni, le regole pubblicistiche dell’evidenza pubblica devono essere osservate anche da soggetti privati, senza di per sé incidere, né sulla natura privatistica del soggetto agente, né sul regime del contratto.
È indiscutibile, infine, che le motivazioni circa la scelta unilaterale pubblica di concludere un contratto, la determinazione del suo contenuto e l’eventuale individuazione del soggetto contraente non costituiscono motivi giuridicamente irrilevanti, come potrebbe intendersi alla stregua della sistematica del codice civile, bensì aspetti sindacabili ⁹ in quanto espressione di funzionalizzazione dell’attività, senza per ciò solo incidere sul regime di diritto comune dell’istituto cui accedono.
In questo quadro, tuttavia, la specialità della norma, posta dal legislatore o ricavata in via interpretativa, non può che avere, nell’ambito di un rapporto paritetico di cui è parte l’amministrazione, una portata limitata e di stretta interpretazione e la sua ratio derogatoria non può comportare un contrasto con la norma generale e con la sistematica dell’istituto civilistico a cui si riferisce.
Ciò, chiaramente fino a quando si rimane nell’ambito del diritto comune. Ove ciò non avvenisse, si uscirebbe dal fenomeno dell’amministrazione che utilizza il diritto comune e si assisterebbe, nei limiti consentiti dall’ordinamento ¹⁰, alla pubblicizzazione del rapporto.
Escludendo dall’analisi del presente lavoro quest’ultima ipotesi, ovvero quella di veri e propri enti pubblici costituiti in forma di società, se l’incidenza della pubblicità del soggetto e soprattutto il rilievo della funzione da esso svolta può giustificare regimi differenziati, la questione centrale è quale sia il meccanismo in base al quale le deroghe sono poste ed entro quali limiti esse possono essere tollerate ¹¹ senza trasformare il rapporto in senso pubblicistico.
Va osservato, in primo luogo, che norme derogatorie in relazione all’agire privatistico dell’amministrazione sono generalmente poste dal legislatore a protezione degli interessi pubblici. In questo senso, è da ritenersi meramente ricognitivo, esemplificativo e tautologico il disposto dell’art. 1 della l. 241 del 1990 al c. 1 bis, secondo cui la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
Al di là della mera constatazione operata dalla predetta disposizione, va precisato che la portata derogatoria di una norma speciale, introdotta dal legislatore nell’ambito di un rapporto regolato dal diritto comune, dovrebbe essere considerata ammissibile – melius non in contrasto con il precetto costituzionale di parità di trattamento – nei limiti della sua ragionevolezza. Trattamenti differenziati, ancorché posti in forza di previsioni di rango legislativo, dovrebbero cioè trovare una specifica causa giustificativa ed essere sottoposti ad un vaglio di proporzionalità e di coerenza sistematica.
In circostanze maggiormente controverse rispetto all’ipotesi esaminata, norme derogatorie sono applicate in via interpretativa ad istituti civilistici utilizzati da amministrazioni pubbliche, ricorrendo ad una interpretazione estensiva o analogica di norme di diritto amministrativo previste allo scopo di tutelare simili interessi pubblici coinvolti con riguardo però a fattispecie diverse. In questo contesto, che presuppone l’assenza di una disciplina derogatoria di rango legislativo in costanza di esigenze di tutela di interessi pubblici, il controllo sulla ragionevolezza in ordine all’estensione in via interpretativa di norme speciali deve essere particolarmente intenso.
In primo luogo, il ricorso all’interpretazione analogica è ammissibile nei limiti in cui si possono riscontrare elementi su cui fondare siffatta attività ermeneutica, laddove il presupposto necessario è una lacuna normativa – nel caso di specie, inerente la protezione di interessi pubblici – a cui in ragione della comunanza di ratio, può supplire l’applicazione di norme di diritto amministrativo altrimenti previste (ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio). È questo approccio interpretativo che, ad esempio, consente l’estensione della giurisdizione della Corte dei conti, includendo fattispecie in cui, pur in mancanza di un rapporto di dipendenza, un soggetto privato sia legato da un rapporto di servizio con l’amministrazione ¹².
Oltre alla sussistenza dei presupposti per il ricorso all’analogia, deve essere verificata anche la compatibilità dell’applicazione della norma speciale con la sistematica dell’istituto civilistico interessato, affinché quest’ultimo non ne risulti snaturato, bensì semplicemente integrato. Occorre inoltre osservare se effettivamente lo scopo di meglio tutelare l’interesse pubblico attraverso il ricorso alla norma speciale sia effettivamente raggiunto, ovvero risulti ugualmente – o addirittura meglio perseguito – alla stregua della piana applicazione del diritto comune. Non secondario è, infine, verificare che dall’applicazione della norma speciale non derivi una disparità di trattamento e la costituzione di una ingiustificata situazione di privilegio in capo al soggetto pubblico che agisce con controparti private.
In conclusione, sebbene sia teoricamente accettabile ammettere al fine della tutela di interessi pubblici la previsione legislativa o l’applicazione analogica di discipline speciali in deroga al regime degli istituti civilistici a cui ricorre la pubblica amministrazione in vista di una loro effettiva protezione, occorre, da un lato, verificare la fondatezza delle ragioni di tale deroga e la compatibilità con il sistema, dall’altro, valutarne la coerenza e trarre le relative conseguenze in ordine all’applicazione di ulteriori deroghe fondate sulla medesima ratio. In questo senso, significativa è la considerazione che «l’interesse pubblico può servirsi del diritto privato ma non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare del diritto privato ciò che gli è essenziale» e se la legge dello Stato può sopprimere o modificare, in una o altra sede particolare, anche ciò che nella sede propria ha imperativamente stabilito «un uso normativamente distorto degli istituti mortifica il pubblico e il privato, attenua le garanzie, suscita questioni di legittimità costituzionali e nuoce alla coerenza e al prestigio dell’ordinamento giuridico» ¹³.
Nello specifico la questione problematica riguarda il regime di una società che sebbene “utilizzata” dalla pubblica amministrazione è distinta da questa, laddove non si assiste solamente al ricorso a norme di diritto comune per la cura del pubblico interesse, ma soprattutto ad una autonoma persona giuridica di diritto privato di cui l’ente pubblico detiene una quota più o meno ampia di capitale. In tal caso, è opinione dominante quella secondo cui la definizione formale in termini di società per azioni non può che implicare, sebbene si abbia una partecipazione pubblica strumentale al perseguimento di un pubblico interesse, un rinvio alle norme societarie, alla stregua della considerazione che «la confluenza dell’interesse pubblico qualifica il tipo senza snaturarlo», giustificando le peculiarità della disciplina ¹⁴.
Pertanto, sebbene la disciplina sia integrabile da norme pubblicistiche, anche alla luce di quanto sopra argomentato, tale integrazione in via interpretativa dovrebbe essere puntuale e verificata sul piano della compatibilità sistematica con il modello societario. Ciò, come evidenziato, fatta salva l’ipotesi estrema dell’uscita dal modello societario e dell’ingresso formale in quello dell’ente pubblico, nel qual caso però troverebbe piana applicazione lo statuto pubblicistico ¹⁵.
Al riguardo, perspicua è la considerazione secondo cui il tema delle società a partecipazione pubblica è il banco di prova di «un passaggio cruciale del nostro sistema amministrativo in termini di modernizzazione, cooperazione pubblico privato e (inevitabile) articolazione, ma proprio per questo è anche il punto in cui si scaricano tutte le tensioni e le contraddizioni in atto che cercano, e per il momento non trovano, il necessario punto di equilibrio» ¹⁶.
Così, sono molte le norme poste dal legislatore che in maniera frammentata e disomogenea dettano discipline speciali di stampo pubblicistico dirette alle società partecipate, laddove ad esempio, al ricorrere di determinate condizioni, si impone l’applicazione della normativa sugli appalti prevista per le amministrazioni in senso formale, ovvero l’espletamento di procedure paraconcorsuali per l’assunzione di personale ¹⁷, o ancora la sottoposizione ai vincoli del patto di stabilità interno ¹⁸. Sono previsti altresì controlli nelle nomine e nella retribuzione degli amministratori ¹⁹, finanche il consolidamento dei bilanci ²⁰, ecc. In tali casi non si tratta dell’applicazione generale alle società dello statuto delle pubbliche amministrazioni, bensì dell’applicazione per “segmenti” di normative proprie del soggetto pubblico, in corrispondenza della sussistenza di indici che riconducono ad un certo istituto del diritto amministrativo ²¹.
Al di fuori di quanto dettato dal diritto positivo, le diverse ed ulteriori questioni inerenti l’applicazione analogica di regimi pubblicistici inerenti aspetti quali la responsabilità degli esponenti aziendali e la non fallibilità delle società di capitali a partecipazione pubblica, che non trovano previsioni legislative espresse, devono costituire oggetto di attento esame, sia per l’elevato contenuto distorsivo che dalla loro applicazione può derivare al modello societario, sia per le rilevanti implicazioni che possono conseguire nei rapporti socio, società e creditori sociali ²².

3. Profili problematici in ordine al regime di responsabilità degli amministratori
La soggezione dei dipendenti e degli amministratori al regime della responsabilità amministrativa, inquadrata nella dialettica tra pubblico e privato ed in particolare tra regola generale privatistica e sua puntuale deroga, non costituisce una anomalia laddove, come evidenziato, è frequente l’applicazione di discipline pubblicistiche, sia da parte del legislatore, sia in via interpretativa, a soggetti privati o nell’uso da parte delle amministrazioni di istituti civilistici. La questione è, invece, se una deroga al regime civilistico di responsabilità sociale, peraltro in assenza di una espressa previsione normativa che la disponga, possa trovare giustificazione sul piano sistematico ove vi sia partecipazione pubblica.
Alcuni argomenti che stanno sullo sfondo della questione ed in cui andrebbero ricercate le vere ragioni della volontà di attrarre il fenomeno delle società pubbliche nell’orbita dell’applicazione della responsabilità amministrativa, non sono in realtà quelli utilizzati – ed utilizzabili – per sostenere tale estensione, in quanto trattasi di argomenti palesemente carenti di supporto normativo.
In primo luogo, v’è la considerazione che le società partecipate costituiscono generalmente forme di finanza pubblica, in quanto nella loro gestione è utilizzato pubblico denaro. Ancorché questa considerazione abbia del vero, com’è noto, l’utilizzo di pubblico denaro da parte di un soggetto di diritto privato non è di per sé solo elemento idoneo ad attrarre la giurisdizione della Corte dei conti in veste di giudice della responsabilità amministrativa e non può dunque essere un’argomentazione efficacemente utilizzata sul piano del diritto positivo.
Nemmeno una pretesa natura pubblica può essere utilmente invocata, in quanto, sebbene sia vero che sotto alcuni profili alle società partecipate si applica la disciplina pubblicistica in presenza di determinati indici sostanziali, ciò non incide sulla loro natura, che resta appunto privata ²³.
Alla stregua del diritto positivo inerente la giurisdizione della Corte dei conti è noto che, ad oggi, il passaggio necessario a comprendere in essa un agente, ancorché non dipendente, sia l’individuazione di un rapporto di servizio, inteso come una relazione con l’amministrazione pubblica caratterizzata per il tratto di investire un soggetto altrimenti estraneo all’amministrazione, del compito di porre in essere in sua vece un’attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione o contratto – né quella del soggetto che la riceve, altra persona giuridica o fisica, privata o pubblica ²⁴.
Così, sebbene alla stregua del diritto societario appaia eccentrica una relazione riconducibile ad una sorta di rapporto di servizio tra socio e amministratore della società, è proprio su questo presupposto che è iniziata a prendere forma, a partire dai primi anni del duemila, la possibilità di configurare una responsabilità amministrativa in capo agli esponenti aziendali di società partecipate.
Sul tema la Corte di Cassazione ha assunto posizioni tra loro non sempre coerenti.
Il primo passo per l’affermazione di una responsabilità amministrativa nei confronti degli esponenti aziendali di società pubbliche è stato il suo riconoscimento, con ordinanza n. 19667 del 2003 delle Sezioni Unite delle Cassazione, nei confronti degli amministratori di enti pubblici economici in riferimento all’attività di natura imprenditoriale da questi ultimi svolta. Si argomentava che, trattandosi di soggetti formalmente pubblici, istituiti per il raggiungimento di finalità di pubblico interesse attraverso risorse erariali, il danno patrimoniale subito dall’ente a cagione della mala gestio non poteva che avere rilevanza erariale a prescindere dal regime a cui l’attività era soggetta ²⁵, laddove sino ad allora tendenzialmente si escludeva dalla responsabilità amministrativa l’attività d’impresa dell’ente pubblico economico.
In materia di società partecipate è la sentenza n. 3899 del 2004 delle Sezioni Unite delle Cassazione che, muovendo dalla predetta posizione, ha riconosciuto la sussistenza di un rapporto di servizio degli amministratori di una società a capitale misto esercente un servizio pubblico, ritenendo assimilabile l’attività di una siffatta società a quella dell’ente pubblico. In particolare, la Suprema Corte ha riconosciuto un danno indiretto al patrimonio dell’ente partecipante alla società, ancorando la responsabilità amministrativa «alla natura oggettivamente pubblica dell’attività o del servizio» da essa svolta. Richiamando «il collaudato e pragmatico criterio di collegamento costituito dal rapporto di servizio tra la figura soggettiva privata e l’amministrazione o ente pubblico», si affermava che la responsabilità dei dipendenti ed amministratori delle società partecipate si configura come responsabilità “erariale” solo quando la società stessa «operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di loro compiti istituzionali» ²⁶. Da ciò è seguita una giurisprudenza della Corte dei Conti sempre più inclusiva delle ipotesi di partecipazione azionaria pubblica ²⁷.
Allo scopo di arginare il fenomeno, l’art. 16 bis della l. n. 31 del 2008 ha disposto che «per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario» ²⁸.
Con la pronuncia n. 26806 del 2009 delle Sezioni Unite la giurisprudenza della Cassazione ha significativamente rivisto la propria posizione sulla base della considerazione, già avanzata dalla dottrina ²⁹, che le società, a prescindere dalla tipologia di partecipazione pubblica, rimangono enti di diritto privato. Sulla base di questo presupposto, la norma derogatoria, di origine positiva, ovvero applicata in via analogica, non può sostituirne il regime, bensì intervenire puntualmente. Sul punto è stato osservato in dottrina che benché partecipate e legate al socio pubblico da un nesso funzionale, si tratta pur sempre di società iscritte nel registro delle imprese, sulla cui natura e regime i terzi maturano un legittimo affidamento ³⁰.
In via generale nella citata pronuncia si ammette che le società partecipate non perdono la natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico e che la distinta personalità giuridica e l’autonomia patrimoniale della società impedisce che il danno alla società possa essere imputato all’ente pubblico. Sulla base di questo presupposto non si configura alcun rapporto di servizio tra amministratore ed ente socio ³¹, laddove eventualmente un rapporto di servizio può riconoscersi, in costanza dei necessari requisiti sostanziali, solamente tra ente e società partecipata ³².
La giurisdizione contabile si può, invece, configurare in capo al rappresentante dell’ente per una colpevole omissione nell’esercizio dei diritti di socio che sia tale da pregiudicare il valore della partecipazione, ovvero nei confronti degli amministratori e dei sindaci che, compromettendo la ragione stessa della partecipazione dell’ente pubblico, causano un danno direttamente al socio pubblico.
Tale posizione, fondata anche sulla piena adeguatezza del sistema delle azioni civilistiche a tutelare le ragioni e gli interessi del socio pubblico, è stata ribadita e confermata dalle pronunce successive ³³, fatta salva la precisazione che le esposte argomentazioni non sono riferibili alle società cd. legali ovvero società caratterizzate da uno statuto giuridico speciale previsto direttamente per legge ³⁴.
Il quadro ha subito una ennesima modifica con la pronuncia n. 26283 del 2013 nella quale le Sezioni Unite, pur confermando le precedenti pronunce per tutte le società partecipate, hanno riconosciuto un regime speciale per quelle – e non sono poche – cd. in house. Tali società, connotandosi, alla stregua della definizione tracciata dalla giurisprudenza europea, per il fatto di svolgere attività in via quasi esclusiva nei confronti dell’ente pubblico socio, di essere partecipate da quest’ultimo in via totalitaria con la possibilità di esercitare un controllo analogo a quello che esplica sui propri uffici, non offrirebbero quelle condizioni di autonomia patrimoniale e di distinzione soggettiva propria del modello societario. La Suprema Corte è giunta a riconoscere il danno al patrimonio della società come danno al patrimonio del socio ed in forza di ciò un diretto rapporto di servizio tra l’amministratore dell’ente e l’ente partecipante ³⁵.
In questi termini si afferma che, da un lato, la società house non può ritenersi «soggetto terzo rispetto all’amministrazione controllante ma si deve considerare come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa» ³⁶, dall’altro, che in quanto tale non è altro che una longa manus della pubblica amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo ³⁷.
Tale posizione, che pretende di utilizzare una nozione elaborata dalla giurisprudenza europea come ipotesi di esclusione dell’applicazione della disciplina sugli affidamenti, inserendo la nozione in un diverso ambito – tutto interno – relativo alla responsabilità amministrativa, non solo non è immune da critiche, ma soprattutto è suscettibile di avere notevoli conseguenze, come si avrà modo di osservare, sulle ulteriori e connesse questioni della fallibilità delle società in house e dell’estensione al socio pubblico delle obbligazioni sociali in sede di liquidazione.
In questa prospettiva si viene a delineare una disciplina marcatamente pubblicistica rivolta a questa tipologia di società, la cui coerenza ed utilità rispetto alla migliore cura dell’interesse pubblico è tutta da dimostrare.

4. Fallibilità delle società in mano pubblica
Così come la questione della responsabilità degli amministratori, anche la fallibilità si inquadra nella dialettica pubblico-privato, vertendo, in particolare, su comuni presupposti argomentativi.
Anche in questo caso, la problematicità della questione consiste nella definizione in via interpretativa della possibilità di fondare una deroga alla disciplina civilistica generale, che sottopone le società di capitali al fallimento, ricorrendo all’applicazione analogica della regola che esclude per i soggetti pubblici il fallimento ed il concordato preventivo.
Sulla base di diverse argomentazioni è stata esclusa, da una parte della giurisprudenza ordinaria, la fallibilità di alcune società partecipate da enti pubblici benché, ai sensi dell’art. 2221 cod.civ. ³⁸ e dell’art.1, c. 1 ³⁹ L. Fall., siffatta esclusione sia prevista espressamente solamente per gli enti pubblici.
Il primo, ma anche il meno convincente, argomento utilizzato consiste nell’affermare una pretesa riqualificazione del soggetto ricavata attraverso il richiamo ad aspetti sostanziali ed indici identificativi di pubblicità in concreto che permetterebbero l’inclusione di alcune società partecipate nella fattispecie derogatoria propria degli enti pubblici. Si sostiene a questo proposito che la qualificazione ai fini della disciplina applicabile, in senso privatistico o pubblicistico di un ente pur formalmente definito società per azioni, vada operata caso per caso, dando prevalenza alla sostanza sulla forma e avendo riguardo al carattere strumentale o meno dell’ente societario rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche ed all’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario. In questa prospettiva ulteriormente si evidenzia l’impossibilità di considerare la società pubblica alla stregua degli imprenditori che esercitano attività commerciale la esclude dall’applicazione dell’art.1, comma 1 della legge fallimentare ⁴⁰.
Un diverso ma contiguo argomento è quello che tiene in considerazione l’attività svolta ed in particolare il regime pubblicistico che giustifica l’applicazione di discipline derogatorie ad esempio in materia di appalti, incarichi e personale, accesso ai documenti. In tale contesto si afferma che, stante la rilevanza dell’attività svolta, tale da giustificare la previsione e l’applicazione di norme speciali, vi sarebbe la necessità di tutelare l’interesse pubblico anche mediante l’esenzione dal fallimento.
Un ultimo argomento è riconducibile al riconoscimento in concreto del carattere necessario dell’ente, ad esempio ancorandone l’esistenza all’erogazione di un servizio pubblico essenziale, rispetto al quale, se intervenisse la dichiarazione di fallimento, si avrebbe un’inammissibile sostituzione dell’autorità giudiziaria ordinaria all’autorità amministrativa nell’esercizio di poteri e facoltà di carattere pubblicistico, quali la decisione in ordine alla continuità o meno nella gestione del servizio. Si sostiene, a riguardo, che la procedura fallimentare, con il suo carattere di esecuzione generale ed il suo fine di tutela delle ragioni dei creditori, lederebbe in sostanza interessi pubblici, ponendo problemi di compatibilità con i principi costituzionali che regolano l’agire amministrativo, in ragione dei quali dovrebbero ritenersi non sottoposte a fallimento le società deputate all’erogazione di servizi pubblici essenziali ⁴¹.
È da notare che la posizione in questo senso espressa si pone in termini di mera e apodittica superiorità dell’interesse pubblico, affermandosi espressamente che nell’ambito di una valutazione comparativa tra l’interesse privato dei creditori e l’interesse pubblico alla continuità dello svolgimento del servizio, «pare prevalente il secondo, così che l’esenzione dal fallimento della società in mano pubblica si presenta giustificata, ed analoghe considerazioni valgono anche per l’interesse del debitore insolvente a beneficiare dell’applicazione delle procedure concorsuali, che, per quanto rilevante, assume carattere subordinato rispetto all’interesse pubblico sopra evidenziato» ⁴². Non sono in particolari tenute in considerazione le soluzioni che la piana applicazione del diritto societario può offrire per una adeguata cura dei pubblici interessi coinvolti.
Su tutte le suddette questioni si è da ultimo pronunciata la Suprema Corte, affermando la sottoposizione, anche nel caso di società partecipate in forma totalitaria da un ente pubblico, al regime del fallimento. Con la sentenza n. 22209 del 2013 la Sez. I della Cassazione ha chiarito che la scelta di un ente in merito all’acquisizione di partecipazioni in società implica innanzitutto l’assoggettamento alla relativa disciplina ed in particolare ai due principi caratterizzanti la stessa, ovvero l’autonomia patrimoniale e la personalità giuridica.
In merito alla riqualificazione, si evidenzia che costituisce principio generale quello stabilito dalla L. n. 70 del 1975 all’art. 4, per cui la natura di ente pubblico non può che derivare da una espressa disposizione di legge, o quantomeno da un quadro normativo univoco ⁴³. Non è, pertanto, da una c.d. riqualificazione in chiave sostanzialistica del soggetto privato che può trovare giustificazione l’applicazione di discipline speciali, quanto dalla verifica delle condizioni che consentono l’applicazione analogica di norme di diritto amministrativo, nonché dalla compatibilità dell’operazione con il sistema.
Anche in relazione all’argomento del rapporto funzionale con l’ente partecipante si deve evidenziare che esso non si riflette sulla disciplina normativa applicabile all’organizzazione societaria, che rimane quella ordinaria prevista dal codice civile. Nemmeno la previsione di normative speciali è di per se argomento sufficiente per ammettere ulteriori deroghe. In questo senso, nella pronuncia citata si afferma che è proprio dall’esistenza di specifiche normative di settore che, negli ambiti da esse delimitati, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, che può ricavarsi a contrario, che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica ⁴⁴. La Suprema Corte precisa ulteriormente che «ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale non è il tipo dell’attività esercitata, ma la natura del soggetto: se così non fosse, seguendo fino in fondo la tesi, si dovrebbe giungere alla conclusione che anche le società a capitale interamente privato cui sia affidata in concessione la gestione di un servizio pubblico ritenuto essenziale sarebbero esentate dal fallimento» ⁴⁵.
Infine, in ordine alla necessarietà della società incaricata di svolgere servizi pubblici non appare esservi un’incompatibilità ontologica, fra erogazione degli stessi servizi e sottoposizione a fallimento in quanto la distinzione tra titolarità del servizio riconducibile all’ente pubblico e sua gestione di spettanza della società non determina che la crisi della società impedisca di per sé la prosecuzione nell’erogazione del servizio magari attraverso un nuovo affidamento ad un diverso gestore. Al fine di evitare soluzioni di continuità potrebbe inoltre farsi ricorso all’esercizio provvisorio dell’impresa ex art. 104 l. fall., utilizzato alla stregua delle considerazioni della Suprema Corte come strumento temporaneo per non interrompere la gestione finché l’ente locale non provveda a nuove modalità di affidamento del servizio, con gara o mediante autoproduzione ⁴⁶.
A prescindere dalle considerazioni utilizzate dalla Corte in negativo rispetto alla tesi dell’inclusione nella previsione derogatoria riservata agli enti pubblici, è di rilevante importanza ciò che in positivo la Corte aggiunge al fine di confermare la posizione assunta evidenziando l’incompatibilità sistematica della deroga e l’ingiustificato pregiudizio dell’affidamento e delle ragioni dei terzi ed in particolare della massa dei creditori. In questo senso, si afferma che la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali – e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico – comporta anche che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei «principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed ai quali deve essere consentito di avvalersi di tutti gli strumenti di tutela posti a disposizione dall’ordinamento, ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con le stesse forme e con le stesse modalità».
Non ultima è la considerazione che l’applicazione della disciplina fallimentare costituisce un meccanismo di responsabilità che consente di evidenziare e di intervenire su una gestione non economica di un servizio, impedendo la continuazione nella medesima modalità di un’attività non economicamente sostenibile. In questo senso, si osserva che con la trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni si è voluto abbandonare «il regime dei fondi di dotazione, che comportava uscite senza fine per il bilancio pubblico», laddove la regola del fallimento impone che essa «quando non ci sono risorse sufficienti deve, come si suol dire, portare i libri in tribunale, ponendo così un freno a finanziamenti senza fine» ⁴⁷.
Non dovrebbe, sotto questo profilo, ritenersi accettabile che il ricorso al diritto privato, volto a superare le rigidità del diritto pubblico, sia derogato proprio nel sistema della responsabilità da esso previsto in ragione di una pretesa natura sostanzialmente pubblica dell’attività svolta. A ben vedere, laddove ciò si verificasse, si risolverebbe in danno dello stesso interesse pubblico.
In via di prima approssimazione, può affermarsi che alla stregua della giurisprudenza della Corte di Cassazione la partecipazione di un ente pubblico al capitale di una società non incide, né sul sistema delle azioni civilistiche di responsabilità, né sull’applicazione della normativa sul fallimento.
All’applicazione della normativa civilistica fanno, però, eccezione le società in house sotto il primo profilo – riconoscendosi anche la possibilità dell’azione della procura contabile – e le società istituite e regolate per legge, che, oltre ad essere soggette alla giurisdizione contabile, non dovrebbe vedersi applicata la legge fallimentare.

5. Rilievi sulle società in house: peculiarità tipologiche e questioni di coerenza
Nemmeno le conclusioni sopra illustrate in merito all’applicazione della disciplina sul fallimento sembrano destinate alla stabilità laddove, come si è accennato, le Sezioni Unite della Cassazione hanno riconosciuto con sentenza n. 26283 del 2013, relativamente alle sole società in house, la soggezione degli amministratori al regime della responsabilità amministrativa ⁴⁸, facendo leva, limitatamente a questo tipo di partecipazione – che più rettamente costituisce una tipologia di affidamento –, proprio sulla critica alla distinzione soggettiva ed all’autonomia patrimoniale intercorrente tra socio pubblico e società.
Come si è illustrato (§ 3), nella predetta decisione, successiva di appena un mese alla n. 22209 del 2013 in cui la Suprema Corte si è pronunciata sulla fallibilità, muovendo dalle acquisizioni della giurisprudenza europea ed interna sui caratteri dell’in house providing, si afferma, da un lato, che la società in house non può ritenersi soggetto terzo rispetto all’amministrazione controllante, dall’altro, che quest’ultima costituisce una longa manus della pubblica amministrazione.
Tali considerazioni, seppur come descritto sono utilizzate per fondare l’estensione dell’ambito della giurisdizione del giudice contabile, nonché l’applicazione della normativa sostanziale in materia di danno erariale, sono suscettibili di avere una portata estensiva e di incidere anche sulla questione della fallibilità di dette società in ragione dell’apparato motivazionale a cui la Suprema Corte ha fatto ricorso.
Affermandosi, infatti, che la società in house «non pare in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico» e che «il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva», viene meno – almeno per la tipologia di società in discorso – il diaframma su cui si fondava in via generale la fallibilità delle società partecipate.
Dal fatto che «di una società di capitali (…) non è più possibile parlare» ⁴⁹ in ragione della immedesimazione tra ente pubblico partecipante e società in house, deriva, quale logica conseguenza, non solo la giurisdizione della Corte dei conti nell’azione sociale di responsabilità per danni al patrimonio societario (da considerarsi pregiudizio al patrimonio dell’ente pubblico socio), ma anche e soprattutto la sottrazione della società in house al fallimento, in quanto l’articolo 1 della legge fallimentare esclude gli enti pubblici dal perimetro dei soggetti fallibili.
In effetti questa tesi ha trovato immediatamente riscontro nella giurisprudenza di merito, che ha sostenuto su tale base la non fallibilità delle società in house. L’argomentazione utilizzata è che una siffatta società costituisce meramente una longa manus dell’ente pubblico, dove alla separazione dei patrimoni non corrisponde una effettiva distinzione.
In questo senso, il Tribunale di Verona pronunciatosi con decreto del 19 dicembre 2013 ha sostenuto che nelle società in house providing, aventi i requisiti espressi dalla Cassazione nella sentenza n. 26283 del 2013 non può configurarsi un rapporto di alterità, né una separazione patrimoniale, tra l’ente pubblico partecipante e la società stessa e che pertanto gli organi della società risultano preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla pubblica amministrazione e ad essa legati da un vero e proprio rapporto di servizio ⁵⁰. Conseguentemente, come accade nelle amministrazioni pubbliche, gli amministratori della società sono sottoposti ad un controllo assoluto da parte delle amministrazioni, tali da privarli di effettivi e concreti poteri gestori, giungendo alla conclusione che in qualità di articolazione di enti pubblici, a tali società deve essere estesa la previsione di esenzione di fallimento, ex art. 1 l.f.
A fronte di tale posizione, anche ammettendone la correttezza e tenendo conto di pronunce in senso diverso secondo cui «la natura del rapporto funzionale con l’ente proprietario non si riflette sulla disciplina normativa applicabile all’organizzazione societaria, che rimane quella ordinaria prevista dal codice civile» ⁵¹, non può che logicamente derivare una necessaria ed ulteriore conseguenza, ovvero che il patrimonio dell’ente socio viene ad essere esposto alle pretese dei creditori delle società in house ⁵². Non potrebbe infatti accettarsi, in quanto si tratterebbe palesemente di una disparità di trattamento, una distinzione patrimoniale “a senso unico” del socio nei confronti della società e non viceversa.
L’esposizione del socio pubblico nei confronti dei debiti sociali, costituente necessaria conseguenza delle premesse che si sono illustrate, dirette a riconoscere nei confronti della società in house un statuto marcatamente pubblicistico sul piano della responsabilità e del fallimento, va però a contrastare con il quasi unanime recente orientamento della Corte dei conti in merito al trattamento dei debiti delle società partecipate a seguito della messa in liquidazione di quest’ultima.
L’autonomia patrimoniale e la distinta personalità giuridica tra l’ente partecipante e la società, di cui si tenta di sminuire la portata nella giurisprudenza citata, costituisce l’argomentazione su cui la Corte dei Conti, in sede rilascio di pareri agli enti ai sensi dall’art. 78 L. 5 giugno 2003 n. 131, fonda in maniera ricorrente l’esclusione dell’estensione delle posizioni debitorie della società in liquidazione all’ente socio ⁵³.
In via generale, si sostiene che in capo all’Ente locale non sussiste alcun obbligo di farsi carico dei debiti della società partecipata in liquidazione qualora il patrimonio di quest’ultima non sia in grado di soddisfare le pretese creditorie, in quanto ciò è diretta «conseguenza della natura di soggetto privato che la società partecipata mantiene nonostante la presenza di un socio pubblico che ne possiede in tutto o in parte le azioni (Cass. civ., Sez. Un., n. 7799/2005; Cass. civ. Sez. Un., 17287/2006), il quale esercita sull’organismo societario solo quei poteri riconosciutigli dal codice civile e non altri (di natura pubblicistica)» ⁵⁴.
Alla stregua di tali pronunce questo principio non è suscettibile di incontrare deroghe nemmeno nell’ipotesi di società in house, in cui, pur venendo meno «l’autonomia nei confronti dell’Ente locale da parte della società partecipata che funge da organo strumentale del primo (che esercita il cd. controllo analogo)», la responsabilità patrimoniale dei soci è quella prevista dal diritto comune e di conseguenza non sussiste in capo al Comune alcun obbligo di assumere a carico del proprio bilancio i debiti societari rimasti insoddisfatti all’esito della procedura di liquidazione ⁵⁵.
In questa prospettiva, sempre secondo il giudice contabile le sole ipotesi di estensione dei debiti della società al socio sono quelle previste dal codice civile, ove sussistendone le condizioni «spetta di regola al creditore agire affinché il Comune sia chiamato a rispondere dei debiti della società partecipata. Ciò, ovviamente vale anche per la particolare responsabilità che gli artt. 2497, 2497-sexies e 2497-septies C.C. hanno previsto per talune deviazioni riconducibili al (diverso) fenomeno delle società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società. D’altra parte, pur non ricorrendo alcuna obbligatorietà, non si può astrattamente escludere che il Comune possa deliberare l’accollo di detti debiti» ⁵⁶. Si chiarisce, infine, che, al di fuori di queste ipotesi, l’ente possa determinarsi all’accollo dei debiti, ovvero di parte del debito della società, non come atto dovuto, bensì come facoltà sostanzialmente discrezionale di assumere una nuova spesa, sottoponendo l’operazione alla relativa procedura ⁵⁷.
In questi termini, qualora l’Ente, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decidesse di accollarsi i debiti non onorati al termine della procedura liquidatoria dovrà rinvenire un superiore interesse pubblico, che va però concretamente individuato e di cui va data congrua motivazione, chiarendo sul piano della distinzione soggettiva «che solo in tal caso si potrebbe giustificare la rinunzia da parte dell’Ente alla delimitata responsabilità patrimoniale della sua veste di socio così come previsto dal diritto societario» ⁵⁸.
A fronte di tale impostazione, una volta superata la distinzione patrimoniale tipica delle società di capitali, come mostra di fare la sentenza n. 26283 del 2013 delle Sezioni Unite Suprema Corte, si dovrebbe coerentemente recuperare quella posizione minoritaria – e in gran parte più risalente – espressa dalla stessa Corte dei conti secondo cui le società in house hanno l’obbligo di pagare i creditori sociali non soddisfatti a seguito della messa in liquidazione della società. Ciò, in quanto per tali soggetti «occorre superare il dogma della personalità giuridica intesa quale entità esterna all’ente di appartenenza, squarciandone il velo. Qualora un giurista dovesse contemplare con le lenti del diritto amministrativo e comunitario l’ente pubblico e la società in house da questo costituita, noterebbe sostanzialmente un solo soggetto che agisce per il perseguimento di finalità pubbliche» ⁵⁹.
In questo quadro, ad impedire che il patrimonio del socio sia esposto ai creditori sociali non sembra sufficiente, infine, nemmeno l’apodittica – nonché priva di fondamento normativo – distinzione prospettata dalla Suprema Corte tra titolarità del patrimonio sociale e separazione patrimoniale, laddove si afferma che «la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità» ⁶⁰. Se è difficilmente accettabile superare in via interpretativa un elemento caratterizzante il modello della società di capitali quale la distinzione patrimoniale, riconoscendo un’unica “titolarità”, inaccettabile è che la medesima operazione interpretativa giunga a definire una permeabilità a “senso unico” tra situazione patrimoniale della società verso il socio pubblico solamente a vantaggio di quest’ultimo. Nel momento in cui si afferma la titolarità del patrimonio sociale unitariamente in capo al socio, e sempre a condizione che ciò sia giuridicamente sostenibile, la separazione abbozzata dalla Corte è, tutt’al più, una mera affermazione descrittiva del solo fenomeno gestionale, ovvero del fatto che solamente gli organi sociali – ancorché eterodiretti – possono disporre della dotazione patrimoniale della società per i fini assegnati.
Non si può in definitiva fondare in via interpretativa “un privilegio nel privilegio” in capo alla pubblica amministrazione, escludendo la soddisfazione delle pretese dei creditori sociali una volta infranto lo schermo della personalità giuridica.

6. Conclusioni
Le conseguenze di quanto evidenziato possono rilevarsi dirompenti nella misura in cui, in un quadro di coerenza, le società in house, i cui amministratori sono soggetti al giudizio di responsabilità della Corte di conti, tenute al consolidamento dei conti ⁶¹ ed esentate dal fallimento, vengono in ultima analisi a solidarizzare le proprie posizioni debitorie con l’ente socio. In questo senso, si pone il recente parere della Corte dei conti secondo cui «non vi è alcun motivo per escludere che l’ente locale debba far fronte ai debiti della propria società in house che non sono stati soddisfatti in seguito alla liquidazione a causa dell’incapienza del capitale sociale», precisando che «l’obbligo di pagare i creditori sociali, riguardando soltanto i debiti non soddisfatti nel corso della liquidazione della società in house, non si pone in contrasto con il divieto di ripianamento delle perdite sancito dall’art. 6, comma 19, del d.l. 78/2010 convertito, con modificazioni, dalla legge 122/2010, che è stato previsto per perseguire “una maggiore efficienza delle società pubbliche”» ⁶².
È del tutto evidente come l’affermazione della disciplina pubblicistica in tema di responsabilità, inaugurata dal recente indirizzo della Suprema Corte, non abbia un’incidenza solo parziale sul fenomeno della partecipazione societaria dell’amministrazione, ma, al contrario, vada ad impattare sul piano sistematico, determinando nei confronti delle società cd. in house imprevisti ambiti di spiccata specialità.
Tale esito, anche ove non configuri vere e proprie situazioni di ingiustificato privilegio, determina sicuramente il venir meno delle principali motivazioni del ricorso alle società di capitali per lo svolgimento di attività di pubblico interesse, consistenti nella separazione tra posizioni debitorie e creditorie tra socio e società e nel realizzare l’erogazione dei servizi secondo una gestione economica garantita attraverso meccanismi di responsabilizzazione di diritto comune.
In questo contesto salvaguardare l’autonomia patrimoniale della società – anche in house – costituisce una invalicabile frontiera per ritenere ancora la partecipazione societaria dell’ente pubblico una “esperienza” in cui l’amministrazione utilizza il diritto comune, in cui la responsabilità degli amministratori sociali viene fatta valere mediante il ricorso – doveroso – del socio pubblico agli strumenti di responsabilità previsti dal diritto societario ed in cui la fallibilità si pone come un meccanismo di interruzione delle gestioni inadeguate.
Occorre tuttavia constatare che per le società in house, a seguito delle nuove coordinate interpretative introdotte dalla giurisprudenza, rischia di ripresentarsi, in ragione di una involuzione del modello, quello che è stato definito dalla stessa Corte dei conti «un retaggio del passato», ovvero la considerazione del “soggetto pubblico” come il destinatario finale di ogni avversità finanziaria, rispetto al quale la legislazione degli ultimi venti anni era andata «in senso opposto in un’ottica di responsabilizzazione, non solo degli Enti pubblici ma anche dei soggetti privati che con gli stessi interagiscono» ⁶³.

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¹ Vds. Cons. Stato, sez. VI, sent. 11 gennaio 2013, n. 122, ove si afferma che nell’ambito delle società pubbliche occorre distinguere le società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. Le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde allo statuto pubblicistico della pubblica amministrazione (Cons. Stato, VI, 20 marzo 2012, n. 1574). Per stabilire quando ricorre l’una o l’altra ipotesi, occorre aver riguardo: i) alle modalità di costituzione; ii) alla fase dell’organizzazione; iii) alla natura dell’attività svolta; iv) al fine perseguito. Ciò premesso, per quanto in particolare riguarda l’attività propria dell’Istituto Luce-Cinecittà s.r.l., la stessa non può essere qualificata di impresa in quanto ne manca il carattere essenziale dell’assunzione del relativo rischio (cfr. artt. 2247 e 2082 Cod. civ.). È, infatti, essenziale all’attività di impresa, quand’anche pubblica, che lo svolgimento della stessa comporti, almeno tendenzialmente, che i costi di produzione siano compensati dalla cessione dei beni e dei servizi prodotti, il che rappresenta il contenuto minimo della economicità che deve caratterizzare l’impresa. Nel caso in esame, invece, i detti costi ordinari, che costituiscono il capitale di gestione, sono coperti dalla detta provvista finanziaria ministeriale e perciò vi è esonero dall’onere di questa tendenziale compensazione. Vds., altresì, Cons. di Stato, sez. VI, 20 marzo 2012 n. 1574.
² Vds. F.G. Scoca, Il punto sulle c.d. Società pubbliche, in Dir. econ., 2005, p. 239 ss.; G. Napolitano, Le società pubbliche tra vecchie e nuove tipologie, in Riv. Soc., 2006, p. 999 ss. In cui l’A. evidenzia come l’espressione società pubblica sia «usata in senso enfatico, per sottolineare come talune società siano sottoposte ad una disciplina speciale, tendenzialmente pervasiva, contenuta in leggi specificamente destinate a contemperare i connotati societari con le finalità pubbliche», ovvero «per indicare le ipotesi in cui, a prescindere dalla partecipazione azionaria pubblica, alcune società sono comunque sottoposte al controllo di enti pubblici, in base a previsioni legali o a vincoli contrattuali».
³ Vds., tra i più recenti studi monografici, F. Goisis, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004; G. Grüner, Enti pubblici a struttura di S.p.A. Contributo allo studio delle società “legali” in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009; M.G. Della Scala, Società per azioni e Stato imprenditore, Napoli, 2012; R. Ursi, Società ad evidenza pubblica. La governance delle imprese partecipate da Regioni ed Enti locali, Napoli, 2012.
⁴ In questo senso, si giustifica che alcuni soggetti «in ragione di consistenti “innervature” di profili di rilevanza pubblica, sono soggetti ad una disciplina composita, in quanto connotata da segmenti di disciplina pubblica (responsabilità amministrativa, applicazione della evidenza pubblica) che convivono con quella privata (fallimento)». Così, F. Capalbo, Le società partecipate dagli enti pubblici: un problema di teoria generale, in Respamm., 2013.
⁵ C. Ibba, Le società a partecipazione pubblica. Tipologia e discipline, in Le società “pubbliche”, C. Ibba, M.C. Malaguti, A. Mazzoni (a cura di), Torino, 2011, p. 1 ss.
⁶ Vds. F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, in Enc. Dir., Milano, 2002, agg. VI, p. 94 ss. Secondo l’A. «l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato».
⁷ Vds. V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, 2011, p. 21 ss.; Id., Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, p. 217 ss.
⁸ In questa prospettiva, la nozione di pubblica amministrazione varia in funzione dei fini per cui le norme sono poste. Vds., per la chiarezza con cui è stato colto e descritto il fenomeno, S. Cassese, La nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, p. 915 ss.
⁹ Vds. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, p. 349, in cui l’Autore, distinguendo tra attività di diritto amministrativo e attività di diritto privato dell’amministrazione, afferma che il principio di legalità e riserva di legge sono argomenti «propri solo dell’attività di diritto amministrativo, in quanto questa è attività autoritativa, che usa potestà e diritti potestativi, e quindi può comportare unilateralmente incidenza in situazioni soggettive altrui, garantite o non garantite che esse siano. Nell’attività di diritto privato amministrazioni e privati hanno pari posizione giuridica, e le amministrazioni non hanno diritti potestativi o potestà maggiori di quelle che potrebbe avere un privato nei confronti di un altro privato». Su tale affermazione, F.G. Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, p. 1056, alla nota 40 precisa che «Giannini collega sia la funzione sia la discrezionalità al carattere autoritativo dell’azione dell’amministrazione, risolvendo il problema in termini di situazioni soggettive. Ora, se il carattere autoritativo di queste (e degli atti che ne risultano) può spiegare l’incisività della disciplina legislativa, e quindi risulta coerente con la premessa (anche se non ne deriva in modo necessitato) che il principio di legalità attenga soltanto all’azione autoritativa; occorre rilevare che il carattere autoritativo o meno dell’azione dell’amministrazione nulla ha a che fare con la discrezionalità, che, consistendo nella valutazione di interessi, può (anzi deve) essere presente in qualsiasi azione amministrativa e in qualsiasi forma giuridica essa si estrinsechi, dato che comunque l’azione dell’amministrazione deve tendere alla cura di interessi pubblici. D’altronde Giannini è il primo ad essere convinto che l’attività amministrativa di diritto privato sia «attività amministrativa in senso proprio», e che attenga alla cura di interessi pubblici (op. ult. cit., 343): il fatto che essa si svolga « mediante istituti enorme di diritto privato» non può cancellare che si tratti di attività rispetto alla quale il modo di valutazione e di cura degli interessi risulti di piena rilevanza giuridica»; V. Domenichelli, Diritto amministrativo e diritto privato: verso un diritto amministrativo “meno speciale” o un “diritto privato speciale”?, in Dir. amm., 1999, p. 198. L’A. evidenzia come «la logica privata della autonomia, che può sconfinare nell’arbitrio della scelta privatistica, non riesca a conciliarsi appieno con la logica pubblicistica del « vecchio » (ma nobile) diritto amministrativo: giacche l’imparzialità, prelude alla sindacabilità della scelta in quanto è compiuta alla fin fine nell’interesse di tutti, mentre la scelta privatistica è il frutto dell’insindacabile volontà del titolare dell’azienda o del soggetto che controlla l’azienda».
¹⁰ V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, cit., p. 11 ss. Al riguardo, si osserva che, mentre le norme del diritto privato speciale derogano a singole disposizioni del codice civile, «ma non modificano i modi di conoscenza ed i criteri di giudizio per la soluzione delle controversie originate dal rapporto così disciplinato, i criteri di giudizio mutano quando nel rapporto vengono inseriti episodi governati dai principi della legittimità amministrativa». Così, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. amm., 2004, p. 661 ss.. L’A. osserva altresì che «al diritto privato speciale di origine legislativa si sostituisce un diritto privato dell’amministrazione, che trova origine non in disposizioni di legge ma nella trasposizione di logiche pubblicistiche all’interno del diritto dei contratti, ad opera della giurisprudenza e della dottrina. L’espediente che configura la manifestazione di volontà dell’amministrazione come provvedimento che opera sul rapporto dall’esterno, salvaguarda formalmente la struttura della relazione contrattuale, ma accettare questa costruzione significa ammettere che l’amministrazione, pur utilizzandolo, non entra per intero nel rapporto di diritto privato».
¹¹ V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 30 ss.
¹² Vds. Cass. civ., SS.UU., ord. 1 marzo 2006, n. 4511, in cui si afferma «ormai il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguito, egli realizza un danno per l’ente pubblico». In dottrina: E. Schlitzer, L’evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002; D. Sorace in La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazioni: compatibilità, adattabilità o esaurimento del ruolo?, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme). Atti del 51° Convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna, Milano, 2006, p. 457ss.; S. Cimini, La responsabilità amministrativa contabile. Introduzione al tema a un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
¹³ Così, G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 41.
¹⁴ Vds. G. Oppo, Pubblico e privato nelle società partecipate, in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 157, secondo cui l’interesse pubblico costituisce componente dell’interesse sociale concorrendo con l’interesse patrimoniale ed imprenditoriale, senza in assoluto prevalere, né essere sacrificato, prospettando la possibilità di ricorrere alla nozione di “società ad evidenza pubblica” parimenti a quanto avviene per il “contratto ad evidenza pubblica”, senza che in entrambi i casi gli istituti di riferimento (società e contratto) risultino snaturati ¹⁶⁷; N. Longobardi, Intervento sulla società pubblica, in La società «pubblica» tra diritto privato e diritto amministrativo – Atti del convegno, Padova 8 giugno 2007, V. Domenichelli (a cura di), Padova, 2008, p. 66.
¹⁵ Vds. M. Cammelli, Legislatore, giudici e società in mano pubblica: buone intenzioni, incerti strumenti, modesti risultati, in Le Regioni, 2009, p. 11.
¹⁶ Così, M. Cammelli, op. cit., p. 11, secondo cui «Un equilibrio nel quale restano ancora senza risposta gli interrogativi fondamentali, in particolare quanto di “pubblico” vada riproposto nell’uso di forme privatistiche da parte della p.a. senza superare il limite oltre il quale si ripropongono tutti gli elementi da cui (invano, evidentemente) si era cercato di prendere le distanze generando cerchi sempre più ampi di (sostanziale) espansione della pubblica amministrazione e quanto di privato e di impresa sia affidabile in mani pubbliche senza innescare alterazioni del mercato e della concorrenza con le altre imprese».
¹⁷ Il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, all’art. 18 dispone che «le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. 2. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità». Vds. altresì l’art. 23 bis, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
¹⁸ In questo senso, si veda il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, all’art. 25 dispone che «5. Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. L’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino vigila sull’osservanza da parte delle società di cui al periodo precedente dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno. 6. Le società affidatarie in house sono tenute all’acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. Le medesime società adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori».
¹⁹ G. Grüner, Le nomine e la remunerazione dei vertici aziendali nelle società controllate dal Mef, in Giorn. dir. amm., 2013, p. 1235 ss.
²⁰ Vds. art. 11 c.1, d. lgs n. 118 del 2011, ove si dispone che «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 2, comma 1 e 2, adottano comuni schemi di bilancio finanziari, economici e patrimoniali e comuni schemi di bilancio consolidato con i propri enti ed organismi strumentali, aziende, società controllate e partecipate e altri organismi controllati».
²¹ In questo senso, F. Cintioli, Società in mano pubblica, interesse sociale e nuove qualificazioni della giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2014, p. 7; Id., La pubblica amministrazione come socio, l’interesse sociale e la tutela dei terzi, in Il nuovo diritto amministrativo, 2014, p. 7.
²² F. Cintioli, op. cit, p. 8. L’A. evidenzia che il sistema civilistico delle società-persone giuridiche e della stessa impresa commerciale è imperniato su regole che vogliono proteggere la posizione dei creditori e dei terzi che vengono in rapporto con la società e ciò risponde ad un bisogno di chiarezza e certezza nel mercato. Vds. sul punto: L. Antonioli, Società a partecipazione pulica e giurisdizione contabile, Milano, 2008; G. Romagnoli, La responsabilità amministrativa degli amministratori fra diritto amministrativo e diritto commerciale, in La società “pubblica” fra diritto privato e diritto amministrativo, in F. Domenichelli (a cura di), Padova, 2008, p. 151 ss.; V. Caputi Jambrenghi, Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme). Atti del 51° Convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna, Milano, 2006, p.352 ss.; F. Merusi, Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa ovvero la riforma incompleta, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile, cit., p. 106 ss.; M. Clarich, Società di mercato e quasi amministrazioni, in Le società pubbliche tra stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina Assonime – Roma 13 maggio 2009, in , www.assonime.it; A. Massera, Le società pubbliche, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 889 ss.; G. Rossi, Le società di proprietà pubblica, controlli e responsabilità, in Serv. pubbl. e appalti, 2006, I, p. 186 ss.; C. Ibba, Responsabilità degli amministratori e giurisdizione della Corte dei Conti, in Giur. comm., 2012, I, p. 641 ss.
²³ In questo senso, interviene l’interpretazione pressoché pacifica dell’art. 4 della legge 20 marzo 1975, n. 70 e prima ancora dell’art. 97 cost., secondo cui il fatto che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge, «evidentemente richiede che la qualità di ente pubblico, se non attribuita da una espressa disposizione di legge, debba quantomeno potersi desumere da un quadro normativo di riferimento chiaro ed inequivoco». Così, Cass. civ., sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 22209. Vds. Cass., sez. un., sent. 25 novembre 2013, n. 26283. In via generale nella sentenza si premette che «In ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la società si configura come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto, sia rispetto a coloro che, di volta in volta, ne impersonano gli organi sia rispetto ai soci, ed è titolare di un proprio patrimonio, riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Pertanto, non solo risulta impossibile imputare personalmente agli amministratori o ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio, ma soprattutto non può dirsi arrecato alla pubblica amministrazione il danno che gli atti di mala gestio, posti in essere dagli organi sociali, abbiano inferto al patrimonio della società».
²⁴ Così, Cass., sez. un., sent. 20 ottobre 2006, n. 22513, anche richiamando Cass., sez. un., sent. 30 marzo 1990, n. 2611 e Cass., sez. un., sent. 5 giugno 2000, n. 400.
²⁵ Tradizionalmente gli enti pubblici economici, pur perseguendo finalità di interesse generale e quindi pubbliche, agiscono nelle forme del diritto privato, per l’attività imprenditoriale svolta da detti enti, si è sempre esclusa, in passato, la configurabilità di una responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti davanti alla giurisdizione contabile.
²⁶ Così, Cass., sez. un., sent. 26 febbraio 2004, n. 3899. In senso conforme, Cass., sez. un., ord. 25 maggio 2005, n. 10973.
²⁷ Vds., Corte dei conti, sez. Lombardia, sent. 22 febbraio 2006, n. 114, confermata da Corte dei conti, sez. I, sent. 3 dicembre 2008, n. 532; Corte dei conti, sez. Lombardia, sent. 17 luglio 2007, n. 414, da Corte dei conti, sez. III, sent. 23 luglio 2009, n. 329; Corte dei conti, Sez. Campania, sent. 5 maggio 2006, n. 722, confermata da Corte dei conti, Sez. III, sent. 23 gennaio 2008, n. 25.
²⁸ La previsione non ha risolto i dubbi sul regime relativo alle società partecipate non rientranti nella previsione, essendo tuttavia maturata la posizione prevalente secondo cui il legislatore ha escluso la giurisdizione contabile per le società pubbliche quotate, «ma non lascia, di certo, intendere che, nelle altre società pubbliche, quelle non quotate, la responsabilità degli amministratori sia quella amministrativa, anziché di diritto comune, ovvero che l’una possa concorrere con l’altra». Così, M. Antonioli, Analisi e riflessioni in tema di responsabilità amministrativa: società a partecipazione pubblica e riparto fra le giurisdizioni, in Dir. proc. amm., 2013, p. 835; Vds., in particolare, L. Torchia, Società pubbliche e responsabilità amministrativa: un nuovo equilibrio, in Giorn. dir. amm., 2012, 323 ss. Secondo la giurisprudenza tale norma, lascia irrisolto il problema del riparto della giurisdizione, laddove se «assume un evidente significato retrospettivo, nella misura in cui lascia chiaramente intendere che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, vi sia una naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria» (…) «Resta però da verificare entro quali limiti, al di fuori del ristretto campo d’applicazione della disposizione da ultimo richiamata, sia davvero configurabile la giurisdizione del giudice contabile che il legislatore ha in tal modo presupposto in rapporto ad atti di mala gestio degli organi di società a partecipazione pubblica». Così, Cass., sez. un., sent. 19 dicembre 2009, n. 26806.
²⁹ C. Ibba, Azioni ordinarie di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa nelle società a mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 145 ss.; Id., Società pubbliche e diritto societario, in Riv. soc., I, 2005, p. 2 ss.;
³⁰ G. Romagnoli, La responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica. Tra “brusche frenate” e “annunciate accelerazioni”, in Riv. Dir. Soc, 2011,1,187ss; V. Tenore, La giurisdizione della Corte dei Conti sulle s.p.a. A partecipazione pubblica, in Foro Amm., CDS, 2010, 71; G.F. Cartei – P. Crea, La Cassazione, le società partecipate e la responsabilità amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2010, p. 935ss; E. Schlitzer, L’oscillante ambito della giurisdizione contabile sulle S.P.A partecipate pubbliche, in www.amcorteconti.it, 2010; C. Ibba, Responsabilità degli amministratori e giurisdizione della Corte dei Conti, in Giur. comm., 2012, I, 641; G. D’Auria, Non esiste (con eccezioni) la responsabilità erariale per i danni cagionati alle società pubbliche dai loro amministratori”, in Foro it., 2010, I, p. 1477.
³¹ Su questa posizione, L. Torchia, La responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 791; Id., Società pubbliche e responsabilità amministrativa: un nuovo equilibrio, cit., p. 323 ss.
³² Sebbene tale danno possa indirettamente ripercuotersi anche sui soci e sul valore della loro partecipazione, si tratta di un danno subito in via diretta dal patrimonio sociale della società alla quale soltanto spetta il risarcimento: a tal fine soccorre l’azione sociale di responsabilità esercitata dalla società (art. 2393 c.c.) o dai soci e quindi anche dal socio pubblico (artt. 2393-bis e, per le s.r.l., 2476 comma 3 c.c.), a tutela dell’interesse sociale, che è ben diverso dall’interesse pubblico. Vds. Corte dei conti, Sez. III, sent. 7 agosto 2013, n. 548, in cui si afferma che in tema di società partecipate se il discrimen tra soggetto – formalmente e sostanzialmente – privato e articolazione di una pubblica amministrazione con veste societaria non è rinvenibile nel mero perseguimento di un pubblico interesse, «non rimane che distinguere tra tipologie di attività esercitate e, quindi, di “oggetto sociale”: impresa (attività commerciale vera e propria) o attività amministrativa. Si avrà impresa tutte le volte che la società si trovi ad operare in regime concorrenziale con altri soggetti e la partecipazione pubblica al capitale sociale non comporterà deroghe al diritto comune; si sarà in presenza di attività amministrativa nei casi in cui vi sia perfetta coincidenza tra la mission pubblica e l’oggetto sociale del soggetto societario, solo formalmente estraneo al socio pubblico (totale o di maggioranza). Ciò che rileva, pertanto, è il segmento di mercato di riferimento oltrechè la gestione non esclusiva dell’attività, improntata a parametri di concorrenza e economicità».
³³ Vds. Cass., sez. un., sent. 15 gennaio 2010, n. 519; sent., 23 febbraio 2010, n. 4309, ord. 9 maggio 2010, n. 10063; ord., 5 maggio 2011, n. 14655; ord. 7 luglio 2011, 14957, sent. 12 ottobre 2011, n. 20941, sent. 9 marzo 2012, n. 3692.
³⁴ Si tratta di società istituite, trasformate o disciplinate con legge. Vds., C. Ibba, Le società «legali», Torino, 1992, p. 341; G. Grüner, Enti pubblici a struttura di S.p.A., cit, p. ; G. Napolitano, Soggetti privati «enti pubblici», in Dir. amm., 2003, p. 81 ss. In tema, Cass., sez. un., ord. 22 dicembre 2009, n. 27092 che riconosce la giurisdizione del giudice contabile in ragione della natura sostanziale di «ente assimilabile a una amministrazione pubblica» riconosciuta alla Rai, nonostante l’abito formale che riveste di società per azioni. Siffatta definizione si desume dai peculiari caratteri: «- è designata direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, svolto nell’interesse generale della collettività nazionale per assicurare il pluralismo, la democraticità e l’imparzialità dell’informazione; – è sottoposta, per la verifica della correttezza dell’esercizio di tale funzione, a penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare, espressione dello Stato- comunità; – è destinataria, per coprire i costi del servizio, di un canone di abbonamento, avente natura di imposta e gravante su tutti i detentori di apparecchi di ricezione di trasmissioni radiofoniche e televisive, che è riscosso e le viene versato dall’Agenzia delle Entrate; – è compresa tra gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, sottoposti pertanto al controllo della Corte dei Conti; – è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti, in quanto “organismo di diritto pubblico” ai sensi della normativa comunitaria in materia; queste particolarità – già evidenziate dalla giurisprudenza di legittimità, sia pure ai limitati fini che in quella sede venivano in considerazione: Cass. 23 aprile 2008 n. 10443 – concordemente e univocamente depongono nel senso dell’inclusione della RAI nel novero degli enti pubblici».
³⁵ Cass., sez. un., sent. 25 novembre 2013, n. 26283.
³⁶ Cons. di Stato, Ad. plen., sent. 3 marzo 2008, n. 1.
³⁷ Corte cost., sent. 20 marzo 2013, n. 46.
³⁸ Dispone che «Gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali».
³⁹ Dispone che «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici».
⁴⁰ Trib. Palermo, sez. IV, decr. 8 gennaio 2013, n. 99.
⁴¹ Trib. Napoli, sez. VII, 24 ottobre 2012, n. 18.
⁴² Trib. Napoli, sez. VII, 24 ottobre 2012, n. 18.
⁴³ Cass. civ., sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 22209.
⁴⁴ Cass. civ., sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 22209.
⁴⁵ Cass. civ., sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 22209.
⁴⁶ Sulla base di queste considerazioni la Suprema Corte ulteriormente osserva che il D.L. n. 134 del 2008, convertito dalla L. n. 166 del 2008, detta norme specifiche in materia di ristrutturazione industriale di grandi imprese in crisi che operano nel settore dei servizi pubblici essenziali, proprio al fine di assicurare che questi non subiscano interruzioni, ma non esclude che tali imprese siano sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria. In tema, F. Fimmanò, Il fallimento delle “società pubbliche”, in http://www.ilcaso.it/articoli/399.pdf, 2013, p. 1 ss.; Id., La giurisdizione sulle “società pubbliche”, in Le Società, 2014, p. 55 ss.
⁴⁷ L. Torchia, Società pubbliche e responsabilità amministrativa, cit., p. 326 e 327.
⁴⁸ Trib. Verona, decr. 19 dicembre 2013.
⁴⁹ Cass., Sez. Un., sent. 25 novembre 2013, n. 26283.
⁵⁰ Vds. nello stesso senso, Trib. Napoli, sez. VII, 9 gennaio 2014.
⁵¹ Vds. Trib. Pescara, decr. 14 gennaio 2014, secondo cui «va valorizzata quella giurisprudenza, civile ed amministrativa (ribadita anche dalla già citata pronuncia della Sezione I della Cassazione n. 22209/13), per la quale la natura del rapporto funzionale con l’ente proprietario non si riflette sulla disciplina normativa applicabile all’organizzazione societaria, che rimane quella ordinaria prevista dal codice civile. Le società di capitali con partecipazione pubblica non mutano la loro natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggono le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera “nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico” e gli strumenti utilizzati per regolare il rapporto tra società ed ente locale non possono essere quelli autoritativi di diritto pubblico spendibili nell’organizzazione diretta dell’ente, ma l’ente può avvalersi unicamente degli strumenti propri del diritto societario, da esercitare per il tramite dei membri di nomina pubblica presenti negli organi sociali (Cass. civ., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799; Tar Sicilia, Catania III, 13 agosto 2002, n. 1446; Tar Veneto, I, 4 aprile 2002, n. 1234)».
⁵² In questo senso, le considerazioni di F. Cintioli, Società in mano pubblica, cit, p. 16, secondo cui «Se queste società non sono soggetti giuridici diversi dalla p.a. Ed esprimono un fenomeno di autonomia patrimoniale “minore” rispetto a quello della personalità giuridica, ne dovrebbe seguire che i due patrimoni sono destinati a confondersi e che i creditori della società dovrebbero poter aggredire direttamente il patrimonio dell’amministrazione. Il che la sentenza non giunge ancora ad affermare in modo esplicito».
⁵³ Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, delib. 28 novembre 2013, n. 82, che richiamando «una giurisprudenza contabile consolidata (fra tutte: Sezione controllo Basilicata, delibera n.28/2011; Sezione controllo Emilia Romagna, delibera n.33/2011; Sezione controllo Lombardia delibere n.380/2012, n.535/2012; n.98/2013; n.337/2013; Sezione controllo Veneto, delibera n.434/2012)» (…) «in capo all’Ente locale non sussiste alcun obbligo di farsi carico dei debiti della società partecipata in liquidazione qualora il patrimonio di quest’ultima non sia in grado di soddisfare le pretese creditorie».
⁵⁴ Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, delib. n. 82 del 28 novembre 2013, secondo cui non sussiste alcun obbligo per il Comune di assumere al proprio bilancio i debiti della società posta in liquidazione il cui patrimonio si sia dimostrato insufficiente al pagamento degli stessi. Al più potrà assumere tali debiti al proprio bilancio nell’esercizio del proprio potere discrezionale ma solo in presenza di adeguata motivazione che dia conto dell’interesse pubblico rilevante idoneo a giustificare tale operazione, alla luce dei canoni interpretativi delineati nel presente parere. Così, «Qualora l’Ente decidesse, nell’ambito di una scelta di carattere gestionale discrezionale, di accollarsi i debiti della società partecipata in liquidazione dovrà evidenziare la sussistenza di un interesse pubblico concreto che possa giustificare l’operazione giuridica ed economica messa in atto dal Comune».
⁵⁵ Corte dei conti, sez. reg. contr. Basilicata, delib. n. 28 del 17 maggio 2011, in cui si afferma che «Anche con riferimento alle società sulle quali l’Ente locale esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi si ritiene di dover escludere un regime di responsabilità patrimoniale dei soci, per i debiti della società, diverso e ulteriore rispetto a quello comune» (…) «Si può ritenere, pertanto, che non sussiste un obbligo per il Comune di assumere a carico del proprio bilancio i debiti societari rimasti insoddisfatti all’esito della procedura di liquidazione».
⁵⁶ Corte dei conti, sez. reg. contr. Basilicata, delib. n. 28 del 17 maggio 2011.
⁵⁷ Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, delib. 28 novembre 2013, n. 82, in cui si evidenzia come l’autonoma responsabilità della società per le obbligazioni assunte, senza che sussista alcun obbligo d’intervento da parte del Comune, si basa su alcune norme del TUEL. In questo senso, «gli artt. 204 e 207 del TUEL, nonché il principio costituzionale secondo cui l’indebitamento è finalizzato alla sola spesa di investimento, delimitano in modo rigido da una parte i casi in cui gli enti locali possono assumere nuovi mutui ed accedere ad altre forme di finanziamento e dall’altra i casi in cui possono rilasciare garanzia fideiussoria per l’assunzione di mutui (si rinvia alla lettura dei citati articoli). Pertanto, come osservato dalla Sezione Lombarda «la legge limita fortemente la possibilità di rilascio di garanzie da parte dell’ente locale a favore di società partecipate, ponendovi dei limiti sia sostanziali (destinazione a spesa d’investimento), che quantitativi (un quinto del limite posto dall’art. 204 TUEL) che temporali (limitatamente alle rate di ammortamento da corrispondersi sino al secondo esercizio finanziario successivo a quello dell’entrata in funzione dell’opera). Ipotizzare un sostanziale obbligo di accollo generalizzato dei debiti assunti dalla società, in virtù dell’affidamento che, sul patrimonio del Comune socio, avrebbero fatto i creditori della società, si pone in contrasto non solo con gli art. 204 e 207 del TUEL, ma con la stessa regola costituzionale per cui l’indebitamento è assumibile solo per far fronte a spese d’investimento». Il Comune sarebbe responsabile di ogni tipologia di debito, anche assunto per far fronte a spesa corrente.
⁵⁸ Corte dei conti, sez. reg. contr. Basilicata, delib. n. 28 del 17 maggio 2011. É significativo che il regime derogatorio in ordine all’estensione al socio pubblico della responsabilità patrimoniale gravante sulla società – ancorché in house – si esclude anche l’eventuale affidamento dei terzi evidenziando che «In ultimo, al fine di definire linee ermeneutiche che consentano di individuare un interesse pubblico all’assunzione del debito della società in liquidazione, è da escludere che tale interesse possa essere identificato con la tutela dei creditori sociali che, nel dare fiducia alla società, avrebbero fatto affidamento sulla natura pubblica della stessa e, conseguentemente, sulla quasi certezza di ottenere il soddisfacimento integrale del loro credito. In questo senso, invece, Corte dei Conti, sez. reg. contr. Piemonte, delibera 19 gennaio 2012, n.3.
⁵⁹ Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, del. 29 giugno 2009, n. 385. Il comune, unico socio che agisce con i poteri di controllo analogo e di stringente direzione e coordinamento della società in house, in caso di insolvenza societaria risponde dei debiti di quest’ultima, con conseguenti ripercussioni negative sull’assetto finanziario dell’ente pubblico. Nella specie si afferma che «Nel caso di erogazione di finanziamenti, l’ente locale assume tutti i rischi conseguenti, compreso quello della postergazione dei suoi crediti rispetto agli altri creditori sociali e della restituzione forzosa del rimborso, se avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, se è vero che il conformarsi ai principi di sana gestione finanziaria dell’ente pubblico suggerisce di evitare operazioni che possano nuocere agli equilibri di bilancio dell’ente locale, si deve sottolineare che, indipendentemente dalla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, il comune, unico socio che agisce con i poteri di controllo analogo e di stringente direzione e coordinamento della società in house, in caso di insolvenza societaria risponde dei debiti di quest’ultima, con conseguenti ripercussioni negative sull’assetto finanziario dell’ente pubblico. In sintesi, accendendo un contratto di mutuo, il comune non si comporta in modo diverso dal caso in cui, esso stesso finanziasse direttamente le proprie attività».
⁶⁰ Cass., sez. un, sent. 25 novembre 2013, n. 26283 ove si osserva ulteriormente che «Dal che discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico».
⁶¹ Vds. L. d’Ambrosio, La disciplina delle società pubbliche nella giurisprudenza del controllo della Corte dei Conti, in Le società pubbliche: il difficile equilibrio fra le giurisdizioni – Incontro di studio Corte di Cassazione 8 aprile 2013, Roma, 2014, p. 194. Si osserva che «puntando al consolidato in modo sempre più significativo, si può dire che il legislatore aderisca all’idea che la partecipata di un soggetto pubblico sia qualcosa di ben diverso da una società di diritto privato».
⁶² Così, Corte dei Conti, sez. reg. contr. Piemonte, del. 19 gennaio 2012, n.3, che ulteriormente afferma che «ove si voglia dare prevalenza al dato formale, e ritenere che, trattandosi di enti che hanno assunto la forma societaria, opera nei loro confronti la limitazione della responsabilità al solo patrimonio sociale, in base al principio sancito per le società di capitali dagli articoli 2325 e 2462 cod.civ., deve ritenersi applicabile la responsabilità dell’ente pubblico nei confronti dei creditori sociali sensi dell’art 2497 cod. civ., atteso che il controllo analogo determina l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’ente pubblico e non nell’interesse esclusivo della società controllata», chiarendo che, in ogni caso, tale debiti non possono essere assunti ex art. 194 TUEL, bensì ex art. 191 mediante ordinaria procedura di impegno.
⁶³ Così, Corte dei Conti, sez. reg. contr. Sicilia, del. 20 gennaio 2014, n. 16.

(pubblicato il 6.5.2014)

Note

L'articolo Fallibilità, situazione debitoria e responsabilità amministrativa nelle società pubbliche. proviene da Giustamm.

ABSTRACT

The work moves from the critical analysis of the different contexts in which the concept of liberalization has been used and from the plurality of legal institutions that have been ascribed to it. In order to reach such a goal, the essay recalls the various notions of liberalization, highlighting how these ideas and cases related to liberalization derive from different types and purposes of public pre-existing constraints. Starting from this premise, the development of the policies of liberalization cannot dispense with the examination of the conditioning assumptions that have been removed or reduced.
This still requires an analysis of the ways to protect public interest; the impact on the
overall functionality of the sector should be carefully evaluated. In such a perspective, it is evident that the recent law policies – often the only ones held as having a favorable economic impact – have led to contradictory results, even reducing the degree of certainty for economic operators. Demonstrations of a such a tendency are the so-called “norme manifesto”, concerning freedom of enterprise, as well as the provisions that have led to ineffectiveness institutions, such as “Scia” (“Segnalazione certificata di inizio attività”), born to liberalize basic operations.

Sommario: 1. La sfuggente nozione di liberalizzazione. 2. La funzione dei condizionamenti e le tipologie di liberalizzazioni. 3. Costi pubblici e privati dei controlli sull’attività. 4. Le contraddizioni delle recenti cd. “liberalizzazioni”. 4.1. Il ricorso a norme manifesto. 4.2. La perdita della certezza e le soluzioni contraddittorie. 5. Conclusioni.

1. La sfuggente nozione di liberalizzazione
Preliminarmente all’analisi delle politiche di liberalizzazione sinora adottate in risposta alla crisi economica e finanziaria, appare utile precisare la relativa nozione, che, in realtà, è riassuntiva di fenomeni eterogenei.
Le liberalizzazioni, insieme alla semplificazione amministrativa, sono tendenzialmente dirette a ripristinare nel settore economico la libertà di iniziativa privata eliminando, ovvero riducendo, i condizionamenti pubblici su essa incidenti. Per condizionamenti pubblici si intendono, in particolare, le regole derogatorie alla disciplina comune a cui sono sottoposte determinate attività e, in senso stretto, le normative che, oltre a porre regole speciali, attribuiscono poteri di intervento e controllo preventivo ad un’autorità pubblica. In quest’ultimo caso, il condizionamento consiste in un vero e proprio regime amministrativo sul quale diversamente operano le politiche di liberalizzazione e di semplificazione.
La liberalizzazione, in particolare, può determinare la soppressione tout-court del condizionamento (liberalizzazione piena, intesa come affrancamento del privato dal potere amministrativo), ovvero la sostituzione dello stesso regime con un sistema avente la caratteristica di essere più rispettoso della libertà di impresa (liberalizzazione c.d. temperata). La liberalizzazione in senso radicale avviene tramite deregolazione (o deregulation), definita come la soppressione di regole di diritto pubblico che condizionano o limitano l’attività economica privata senza sostituzione con altre regole di diritto pubblico [CORSO 1998], riferita, in particolare, alle norme attributive del potere amministrativo. Si deve, inoltre, distinguere tra “liberalizzazione amministrativa”, intesa come «soppressione dei vincoli pubblici gravanti su operatori privati» e “liberalizzazione economica”, intesa come soppressione di limiti all’entrata in settori economici particolari [CASSESE 2000].
La semplificazione amministrativa espressione del principio di efficacia [CERULLI IRELLI V. – LUCIANI F 2000] incide, invece, essenzialmente sui moduli procedimentali ed in particolare, con riguardo alle attività economiche, sui procedimenti di controllo. Si può parlare propriamente di semplificazione a seguito dello spostamento del punto di osservazione dagli effetti della norma sul piano sostanziale a quelli sul procedimento [CASSESE 1998]. La semplificazione non si identifica, tuttavia, con una mera accelerazione del procedimento – che può costituirne un aspetto -, bensì nell’intervento teso a determinare «alterazioni, radicali e profonde, dei normali moduli procedimentali» [FERRARA 1999], al fine di consentire che l’esercizio della funzione amministrativa abbia un peso minore per le imprese ed in generale per i cittadini, senza necessariamente incidere in senso negativo sulla sua efficacia.
Il termine semplificazione è spesso utilizzato in senso più ampio, laddove diviene comprensivo di tutte quelle misure che rendono meno oneroso il rapporto tra cittadino e amministrazione. Tuttavia, l’estensione di significato che il termine assume in quest’ultimo contesto lo rende inidoneo alla presente analisi, che mira proprio a distinguere gli interventi del legislatore sui poteri amministrativi da quelli sul procedimento .
I suddetti concetti – ed in particolare quello di liberalizzazione – hanno inoltre una valenza contingente e storicamente determinata, in quanto le relative politiche incidono in senso riduttivo su condizionamenti pubblicistici precedentemente introdotti, giudicati in un dato momento non più necessari (liberalizzazione) ovvero, ancorché necessari, troppo onerosi sul piano procedimentale (semplificazione) [V. CERULLI IRELLI 1993].
Relativi sono, in particolare, gli istituti a cui si fa ricorso per la cd. liberalizzazione temperata e labile è a volte il confine con la semplificazione. Ad esempio, l’autorizzazione [FRACCHIA 1996] può essere alternativamente uno strumento di condizionamento rispetto ad un’attività precedentemente libera, ovvero uno strumento di liberalizzazione parziale rispetto ad un preesistente regime concessorio. In particolare, è stato efficacemente chiarito che lo schema del regime autorizzatorio non è tanto quello di «creare un divieto e contemporaneamente contemplare l’eccezione ad esso; quanto quello di considerare ammissibile una determinata attività – in sé e per sé lecita – soltanto dopo aver constatato che essa sarà per risultare nel caso concreto non nociva ad un determinato interesse pubblico» [F. FRANCHINI 1957], implicando che, a fronte di una considerazione formalmente permissiva del potere di autorizzare, se ne possa scorgere una potenzialmente e sostanzialmente ablativa rispetto al diritto del privato in termini di impedimento all’esercizio del diritto attraverso il diniego di autorizzazione.
E’ così utilizzato indifferentemente il termine liberalizzazione nel caso di soppressione di una riserva pubblica di attività incentrata sul regime concessorio mediante sostituzione con un regime autorizzatorio; nel caso di superamento di un regime di contingentamento, ovvero di regimi discrezionali per l’accesso al mercato a scopo di direzione; nella previsione di un mero accertamento di requisiti obiettivi mediante dichiarazione preventiva, secondo “un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo” (vds. Ad. Plen. n. 15 del 2011 a proposito del regime della SCIA); con l’eliminazione tout-court di un controllo – preventivo o successivo che sia – all’avvio dell’attività.
Va, infine, evidenziato che, né la liberalizzazione, né la semplificazione si identificano con la deregolamentazione, ma quest’ultima, come osservato, può essere uno strumento per la liberalizzazione “piena” di un settore, laddove venga disposta la cancellazione di quelle norme attributive di potere su cui si fonda il regime amministrativo – ad es. autorizzatorio – che grava su un’attività. In particolare, il fenomeno della liberalizzazione si sostanzia nella libertà di svolgimento e di accesso ad una data attività (economica) e non determina necessariamente la sottrazione ad ulteriori regole che prescrivono requisiti, presupposti ovvero modalità di svolgimento della medesima [FRACCHIA 1998]. Del resto, considerando la pluralità delle fonti, dei soggetti, nonché degli ordinamenti il cui oggetto è la disciplina delle attività private, è stato evidenziato come siano solo astrattamente immaginabili attività completamente libere, prive cioè di una regolazione pubblicistica, in quanto rimesse alla sola disciplina del diritto comune [DOMENICHELLI 2004]. Si sottolinea, anzi, che il fenomeno della regolamentazione delle attività private (e pubbliche), nonostante il c.d. processo di liberalizzazione, è destinato ad aumentare piuttosto che a diminuire [FALCON 1996] e che la “liberalizzazione economica”, intesa in termini di soppressione di limiti all’entrata in settori economici particolari, può comportare la necessità, almeno nella fase iniziale, di una più pesante disciplina pubblica dell’attività, fenomeno che va in senso contrario alla “liberalizzazione amministrativa”, intesa come soppressione dei vincoli pubblici gravanti su operatori privati. Ciò costituisce una contraddizione solo apparente, in quanto «il maggior controllo dell’attività che consegue alla liberalizzazione economica è la condizione stessa della liberalizzazione» [CASSESE 2000].
Il condizionamento, e di conseguenza la deregolamentazione, può anche riguardare le modalità di svolgimento di alcune attività. Ne costituisce un esempio l’abolizione del sistema delle tariffe inteso rettamente come deregolamentazione del corrispettivo per una determinata attività (ad es. professionale) e non già come liberalizzazione.

2. La funzione dei condizionamenti e le tipologie di liberalizzazioni
Come evidenziato, nell’ampio concetto di liberalizzazioni si osservano interventi diversi connessi all’utilizzo di giuridici istituti diversi. Le distinzioni non si esauriscono però sotto questo profilo, rilevando anche gli scopi a cui sono dirette le politiche di liberalizzazione.
Sotto la copertura dell’art. 41 cost. i regimi pubblici di controllo a carattere autorizzatorio, infatti, hanno svolto, non solo una funzione di conservazione – in attuazione dei principi di precauzione o prevenzione -, ma anche una diversa funzione direzionale del settore economico interessato, mediante la previsione di regimi di cd. “autorizzazione con esame del bisogno” [SPAGNUOLO VIGORITA 1962].
In merito a quest’ultima finalità dei controlli, la necessità di reinterpretare l’art. 41 cost. alla luce del diritto europeo e dell’affermazione della libertà d’iniziativa come libertà individuale ed interesse generale, nonché del principio della concorrenza, ha imposto il superamento del concetto dell’impresa-funzione e di direzione economica. Ciò, si è tradotto in un processo legislativo di revisione e nuova disciplina di interi settori economici che, anche recependo direttive comunitarie, ha già in larga parte smantellato i condizionamenti con finalità di direzione, lasciandone soltanto limitati, ma non insignificanti, residui (vds. taxi, farmacie, ecc.).
Nello smantellare i regimi di riserva pubblica e i controlli in funzione di direzione sono, in effetti, consistite le più significative liberalizzazioni poste in essere nell’ultimo ventennio (es. mercato bancario, commercio, carburanti, telecomunicazioni, energia, gas), sebbene con risultati non sempre univoci nel senso di consegnare il settore interessato ad un effettivo regime concorrenziale (ma la questione in questo caso si sposta dalle politiche di liberalizzazione alla corretta regolazione dei mercati liberalizzati).
I numerosi condizionamenti pubblici non direzionali o derivati dal suddetto processo di trasformazione – e di eventaule ri-regolazione – hanno diverse caratteristiche rispetto a quelle sopra enunciate, in quanto diretti ad un controllo ispirato alla protezione di interessi eterogenei rispetto all’andamento del mercato affidato alla concorrenza, come, ad esempio, la tutela della salute, della sicurezza, dell’ordine pubblico, dell’ambiente ecc. In tali casi, il diritto europeo consente ed addirittura – in alcuni casi – impone (ad esempio in materia ambientale) i predetti controlli pubblici.
Ebbene, la liberalizzazione di settori in cui i condizionamenti hanno la funzione di protezione di interessi non economici, ha una valenza diversa ed implica problematiche eterogenee, nonché approcci diversi rispetto alla liberalizzazione di settori in cui i condizionamenti hanno una funzione di direzione pubblica del mercato, peraltro oggi residuale.
In quest’ultimo caso, è necessario per il decisore pubblico verificare quali modelli regolatori applicare per affidare – o ri-affidare – il settore integralmente (o parzialmente) alla concorrenza; nel primo caso è necessario, invece, valutare l’attualità degli interessi protetti, l’adeguatezza e la proporzionalità dei regimi di protezione in essere.
La revisione di un regime amministrativo posto in funzione di protezione e non di direzione richiede, pertanto, l’esatta valutazione tecnica e politica della sua utilità attuale o della possibilità di sostituzione con regimi alternativi per tutelare efficacemente i medesimi interessi (es. mediante la previsione della dichiarazione preventiva in luogo dell’autorizzazione amministrativa). In questa prospettiva, assume rilevanza anche la politica di semplificazione, che tende a mitigare il peso burocratico di un regime amministrativo di cui si valuta comunque utile la permanenza (autorizzazione – silenzio-assenso).
La direttiva 2006/123 CE appare un modello di riferimento utile per la disciplina delle attività economiche fondato sul principio di proporzionalità dei condizionamenti e degli istituti giuridici in cui essi si concretano. In questo senso, la portata di liberalizzazione è esplicita nell’obiettivo di operare una «limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile e l’introduzione del principio della tacita autorizzazione da parte delle autorità competenti allo scadere di un determinato termine» (considerando 43). Così, si prevede che i «Regimi di autorizzazione» devono essere giustificati «da un motivo imperativo di interesse generale» e, comunque, previsti solo se «l’obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva, in particolare in quanto un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia». La regola generale è dunque che, ove ritenuti necessari, i controlli non siano impeditivi dello svolgimento dell’attività e si fondino sul controllo successivo della dichiarazione privata da parte dell’Autorità.
I regimi autorizzatori devono avere, inoltre, carattere non «discriminatorio nei confronti del prestatore», prevedendo l’art. 12 della direttiva la soggezione ai principi di evidenza pubblica mediante «Selezione tra diversi candidati» nei casi in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia obiettivamente limitato [LONGOBARDI 2009].

3. Costi pubblici e privati dei controlli sull’attività
Stimolo ai recenti interventi di liberalizzazione è stata la crisi economica del 2009 e poi quella della finanza pubblica a partire dal 2010. Ciò ha spinto a varare “politiche generali” – ma più spesso “tentativi generici” – di rimozione dei condizionamenti alla libertà d’impresa, in vista di un risultato globale in termini economici assunto ad interesse preminente.
Sul piano dell’impatto economico e di finanza pubblica delle politiche di liberalizzazione è noto che i condizionamenti, quali ad esempio i controlli pubblici all’ingresso, hanno un duplice costo suscettibile di essere facilmente avvertito e contabilizzato.
Il primo è quello pubblico degli apparati preposti al controllo, in termini di impiego di mezzi e di personale e ciò incide sulla spesa pubblica sotto il profilo del costo della funzione; il secondo costo è quello privato relativamente all’onere (in termini di istruttoria privata, di tempo, dell’acquisizione delle condizioni presupposte ecc.) per l’ottenimento del titolo per lo svolgimento dell’attività.
Tuttavia, se quelli sopra descritti sono i costi diretti in termini di spesa pubblica e spesa privata in riferimento agli attori coinvolti, in relazione al sistema economico occorre considerare il costo/beneficio del condizionamento in termini di esternalità positive e negative, soprattutto laddove i condizionamenti esistenti siano posti in funzione di precauzione o prevenzione.
In una prospettiva contabile, la soppressione dei controlli – e quindi una politica di liberalizzazione – ha in astratto l’effetto positivo di ridurre la spesa del controllo (costo degli apparati) e, in relazione all’effetto stimato incrementale sul PIL, di incidere positivamente sulle entrate fiscali, nonché l’effetto derivato di migliorare il rapporto tra indebitamento/PIL e debito/PIL.
L’impostazione che muove dalle esigenze esogene (macroeconomiche) e non propriamente endogene dei singoli settori è ben rappresentata nella relazione al decreto legge n.1 del 2012 in cui si afferma: “Finora il governo ha agito sul “numeratore” della crisi: i conti pubblici. Oggi è il momento di intervenire sul “denominatore”: la crescita” (…) “Il Bilancio pubblico non può più favorire la crescita. La Moneta unica ha reso impossibili le svalutazioni competitive che hanno anestetizzato la mancanza di riforme strutturali. Non resta, quindi, che liberare le risorse e la capacità di intraprendere propria delle imprese italiane, intervenendo proprio sugli ostacoli che hanno finora rallentato le potenzialità di crescita” (…) “Appare sempre più urgente promuovere le condizioni per una ripresa basata essenzialmente sullo sviluppo di autonome attività d’impresa: la liberalizzazione dell’economia rappresenta dunque una via ineludibile per il Paese, se vuole uscire dalla crisi rinsaldando le fondamenta della propria economia. Questa possibilità, tuttavia, si scontra con alcuni ostacoli che caratterizzano storicamente il nostro sistema sociale ed economico e che si sostanziano in una regolazione protezionistica o comunque di ostacolo allo sviluppo di autonome iniziative imprenditoriali” (…) “In Italia, i settori che producono servizi al riparo dalla concorrenza internazionale sono, sostanzialmente, tutti i settori diversi dal manifatturiero (commercio, trasporti, credito e assicurazioni, costruzioni, elettricità, gas, acqua, hotel e ristoranti, professioni) e rappresentano più del 50 per cento del valore aggiunto complessivo. In questi settori il grado di concorrenza, sulla base di confronti tra paesi OCSE, è relativamente basso. Vi sono, infatti, barriere all’entrata, regolamentazioni sui prezzi e/o limitazioni alle forme d’impresa che garantiscono alle imprese già presenti sul mercato un potere che permette loro di applicare margini di profitto molto elevati rispetto ai costi. Secondo i dati OCSE, per l’Italia il margine di profitto medio nei settori dei servizi sarebbe pari al 61 per cento, contro il 35 per cento nel resto dell’area dell’euro e il 17 per cento nei settori che producono beni e servizi sottoposti alla concorrenza internazionale”.
La mancata attenta valutazione delle esternalità è, tuttavia, il punto su cui si infrangono molto spesso le politiche di semplificazione e ancor più di liberalizzazione, soprattutto laddove esse sono eterodeterminate da esigenze di finanza pubblica in relazione agli scenari macroeconomici e non tengono conto della natura e delle diverse funzioni dei condizionamenti esistenti.
Occorre soprattutto ricordare che liberalizzazione di attività economiche significa oggi, non tanto eliminare i controlli pubblici direzionali – che sono ormai residuali -, quanto intervenire sui controlli posti in funzione di protezione di interessi sensibili o funzionali allo stesso corretto funzionamento del mercato.
Nella prospettiva della liberalizzazione che consiste in ultima analisi nell’eliminazione o nell’attenuazione del controllo, si tratta di verificare l’utilità attuale del controllo in ragione, non solo del buon funzionamento del settore a cui esso si riferisce ed a cui può essere diretto (ad esempio i condizionamenti determinati dalla regolazione di un mercato), ma anche in relazione alla tutela dei diritti fondamentali che dalla specifica attività d’impresa possono essere incisi e minacciati (ambiente, sicurezza, ordine pubblico, come imposto del resto dal c. 2 art. 41 Cost e dalla stessa normativa comunitaria), nonché in relazione alle interazioni tra le due sfere. Specularmente, si tratta di ricercare le ipotesi in cui il condizionamento costituisce sviato presupposto per situazioni di ingiustificato privilegio di alcuni operatori del mercato o comunque sia causa di una ingiustificata inefficienza. Occorre del resto considerare che le situazioni di privilegio molto spesso non dipendono dalla regolazione pubblica o dai regimi amministrativi, ma da consolidati poteri privati che una corretta “manutenzione” del mercato dovrebbe individuare e ridurre.
Quella presupposta all’intervento di liberalizzazione nei casi suddetti costituisce un’operazione di revisione non facile e dagli esiti non scontati. Peraltro, non sempre una nuova regolamentazione, soprattutto quando è improvvisata e frammentaria, raggiunge il risultato economico sopra auspicato e comunque non lo raggiunge immediatamente ed a costo zero. Soprattutto la liberalizzazione cd. temperata rischia, in ragione del mutamento del regime cui è soggetta l’attività, di introdurre nuovi costi pubblici e privati (es. adeguamenti a carico dell’impresa).
L’esperienza del 2011, ma anche negli anni precedenti, in cui è stato approntato una sequela di interventi in tema di liberalizzazioni e semplificazioni, è indicativa di come tali politiche rischiano di essere non solo inefficaci, ma addirittura controproducenti. Così, politiche di liberalizzazione e di semplificazione non correttamente impostate e calibrate allo specifico contesto del settore su cui intervengono producono effetti irrazionali ed addirittura lesivi del buon funzionamento del medesimo settore.

4. Le contraddizioni delle recenti cd. “liberalizzazioni”
A titolo esemplificativo delle suddette ipotesi di contraddizione nella formulazione di politiche di liberalizzazione si deve evidenziare come la recente normazione, principalmente introdotta tramite la decretazione d’urgenza su settori eterogenei, abbia prodotto un quadro contraddittorio.
Le discipline che si sono succedute in questo senso nel 2011 sono le seguenti:
1. Decreto-Legge 13 maggio 2011, n. 70 (in Gazz. Uff., 13 maggio 2011, n. 110). – Decreto convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n. 106. – Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia (1).
2. Decreto-Legge 6 luglio 2011 n. 98 (in Gazz. Uff., 6 luglio, n. 155). – Decreto convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111. – Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria. (Manovra economica 2);
3. Decreto-Legge 13 agosto 2011, n. 138. Decreto convertito, con modificazioni, in Legge 15 settembre 2011 n. 148 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo. Delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari.” (GU n. 216 del 16- 9-2011).
4. Legge 12 novembre 2011, n. 183 (Legge di stabilità 2012, ex legge finanziaria) approvata in via definitiva dal Parlamento il 12 novembre 2011 e pubblicata in Gazzetta Ufficiale 14 novembre 2011, n. 265.
5. Decreto Legge 6 dicembre 2011 n. 201 (cd. Salva Italia) convertito con l. 22 dicembre 2011 n. 214.
Nel solo 2011 si sono quindi succeduti ben cinque articolati normativi a carattere economico finanziario – tra i quali la legge di stabilità – contenenti interventi diretti alla liberalizzazione (a volte negli stessi settori) da cui emerge un quadro estremamente confuso e frammentario, con previsioni radicalmente diverse anche tra il decreto legge e la stessa legge di conversione. I limiti delle politiche di liberalizzazione, che trovano riscontro in molti casi nei suddetti provvedimenti normativi, possono essere riassunti sotto i seguenti profili:

4.1. Il ricorso a norme manifesto
Costituisce un esempio di norma manifesto la più volte proclamata – in testi legislativi o in ipotesi di riforma – “libertà di impresa”, senza però che ne siano conseguiti concreti interventi sui regimi amministrativi nei diversi settori. Alla norma manifesto può essere ascritta – solo eventualmente – una portata culturale ed una valenza interpretativa della disciplina vigente, ma più facilmente ha l’effetto di ingenerare confusione o di produrre risultati opposti alle intenzioni.
Ne costituisce un esempio la riscrittura dell’art. 41 Cost. nel progetto di revisione costituzionale. Attualmente il disegno di legge costituzionale (C. 4144 Cost.), presentato dal precedente Governo nel 2011, è stato assunto come testo base a cui sono stati accorpati altri disegni di riforma e si compone di 4 articoli che andrebbero ampiamente a modificare l’articolo 41 della Costituzione e parzialmente gli articoli 45, 97 e 118.
In particolare, l’art. 41 Cost. modificato disporrebbe che “1. L’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge. 2.Non possono svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, con i principi fondamentali della Costituzione o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge e i regolamenti disciplinano le attività economiche unicamente al fine di impedire la formazione di monopoli pubblici e privati”.
Tuttavia, la prospettata riforma appare, in primo luogo, non necessaria dal momento che l’art. 41 cost. ha subito i cennati condizionamenti in conseguenza dell’affermazione del diritto europeo che ne ha imposto una lettura più attenta al principio della concorrenza e della libertà economica individuale. Pertanto, già il diritto europeo ha fortemente limitato la portata potenzialmente dirigista del vigente art. 41 cost., senza necessità di introdurre un’ulteriore “cornice ordinamentale”.
Oltretutto, le nuove norme che si intenderebbero introdurre, da un lato, sono meramente tautologiche ed inefficaci (vds. c. 1), dall’altro, sono irrazionali e dannose, laddove al c. 3 si dispone che la disciplina legislativa e regolamentare sia diretta unicamente ad impedire la formazione di monopoli pubblici (?) e privati. Al di là della tutela della concorrenza, non si vede come, sulla base di questo presupposto (parziale ed erroneo), possa trovare concreta attuazione il secondo comma dello stesso art. 41 cost. che contiene i classici presupposti per l’intervento pubblico – in primo luogo normativo – sull’attività economica. Semmai, come in effetti si è già verificato, l’assunzione del valore della concorrenza ad interesse pubblico è suscettibile di ampliare la quantità della normazione e degli attori pubblici coinvolti (vds. Autorità antitrust; affidamento dei servizi e degli appalti pubblici ecc.).
Ulteriore esempio di normativa priva di concreta portata applicativa è la proclamazione della libertà di impresa nella legislazione ordinaria.
Il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante “Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno” – prima richiamata – trova applicazione nei confronti di qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale, al di fuori delle esclusioni espressamente previste. Il decreto, tuttavia, si limita a riprodurre la citata disciplina europea senza incidere sulle discipline di settore, omettendo di operare la revisione della normativa vigente come avrebbe richiesto il corretto recepimento della direttiva.
Si osserva, al riguardo, che “per aprire il mercato dei servizi occorre(va) effettuare un capillare lavoro di revisione della legislazione esistente, caso per caso, alla luce dei criteri contenuti nella direttiva stessa invece di intervenire su norme generali quali l’art. 19” [PARISIO 2011] ed ancora che “il d.lgs. n. 59/2010 ha operato un finto recepimento della direttiva, che non e` stata attuata (tranne che per alcuni procedimenti di un paio di amministrazioni statali), ma sostanzialmente ricopiata” parlando espressamente di “pigrizia del legislatore” [MATTARELLA 2010].
La medesima discutibile ed inefficace tecnica è stata fatta propria dalle discipline successive. La legge 15 settembre 2011 n. 148 “Conversione in legge del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” al Titolo II “Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo”, (art. 3), pone norme sull’ “Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche” stabilendo che: “1. [In attesa della revisione dell’articolo 41 della Costituzione,] Comuni, Province, Regioni e Stato, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed e’ permesso tutto cio’ che non e’ espressamente vietato dalla legge nei soli casi di (1):
a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità’ sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica (2).
2. Il comma 1 costituisce principio fondamentale per lo sviluppo economico e attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese”.
La legge 11 novembre 2011 , n. 180 recante “Norme per la tutela della liberta’ d’impresa. Statuto delle imprese” all’art. 2 enuncia i principi indicando, tra l’altro, “c) il diritto dell’impresa di operare in un contesto normativo certo e in un quadro di servizi pubblici tempestivi e di qualita’, riducendo al minimo i margini di discrezionalita’ amministrativa;d) la progressiva riduzione degli oneri amministrativi a carico delle imprese, in particolare delle micro, piccole e medie imprese,in conformita’ a quanto previsto dalla normativa europea”.
Ancora, la legge 22 dicembre 2011 n.214, di conversione del decreto legge 6 dicembre 2011 n.201 (Salva Italia), pone all’art. 34 norme sulla “Liberalizzazione delle attivita’ economiche ed eliminazione dei controlli ex-ante”, prevedendo che: “1. Le disposizioni previste dal presente articolo sono adottate ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettere e) ed m), della Costituzione, al fine di garantire la liberta’ di concorrenza secondo condizioni di pari opportunita’ e il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonche’ per assicurare ai consumatori finali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilita’ ai beni e servizi sul territorio nazionale.
2. La disciplina delle attivita’ economiche e’ improntata al principio di liberta’ di accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalita’.
3. Sono abrogate le seguenti restrizioni disposte dalle norme vigenti:
a) il divieto di esercizio di una attivita’ economica al di fuori di una certa area geografica e l’abilitazione a esercitarla solo all’interno di una determinata area;
b) l’imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di una attivita’ economica;
c) il divieto di esercizio di una attivita’ economica in piu’ sedi oppure in una o piu’ aree geografiche;
d) la limitazione dell’esercizio di una attivita’ economica ad alcune categorie o divieto, nei confronti di alcune categorie, di commercializzazione di taluni prodotti;
e) la limitazione dell’esercizio di una attivita’ economica attraverso l’indicazione tassativa della forma giuridica richiesta all’operatore;
f) l’imposizione di prezzi minimi o commissioni per la fornitura di beni o servizi;
g) l’obbligo di fornitura di specifici servizi complementari all’attivita’ svolta.
4. L’introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione l’esercizio di un’attivita’ economica deve essere giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalita’.
5. L’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato e’ tenuta a rendere parere obbligatorio, da rendere nel termine di trenta giorni decorrenti dalla ricezione del provvedimento, in merito al rispetto del principio di proporzionalita’ sui disegni di legge governativi e i regolamenti che introducono restrizioni all’accesso e all’esercizio di attivita’ economiche.
6. Quando e’ stabilita, ai sensi del comma 4, la necessita’ di alcuni requisiti per l’esercizio di attivita’ economiche, la loro comunicazione all’amministrazione competente deve poter essere data sempre tramite autocertificazione e l’attivita’ puo’ subito iniziare, salvo il successivo controllo amministrativo, da svolgere in un termine definito; restano salve le responsabilita’ per i danni eventualmente arrecati a terzi nell’esercizio dell’attivita’ stessa (…)”
E’ evidentemente sinora mancata un effettiva attuazione dei principi enunciati nei diversi settori. Al di là, delle previsioni del c. 3, alcune delle quali possono avere immediata applicazione, quelle del c. 4 – che dovrebbero essere il cuore delle liberalizzazioni – rimangono enunciazioni di principio.

4.2. La perdita della certezza e le soluzioni contraddittorie.
Come osservato, un vero e proprio paradosso è che l’enfatizzazione dei principi liberistici finisce con il diventare causa di una cospicua proliferazione delle fonti normative [SPASIANO 2003]. Ciò è ancor più grave quando le soluzioni adottate sono palesemente contraddittorie e disfunzionali. Al riguardo, è sempre attuale l’insegnamento di Aldo Travi, secondo il quale “ha senso parlare di liberalizzazione di un’attività solo se per quell’attività vi è una normativa che assicura chiarezza, certezza ed organicità. Altrimenti, quasi paradossalmente, il risultato della riforma è opposto rispetto a quello voluto. Non si realizza una maggiore libertà di accesso al mercato, ma si disincentiva quell’attività, perché si introducono fattori nuovi di incertezza, di rischio, di responsabilità” [TRAVI 1998].
Paradigmatico è oggi l’esempio delle dichiarazioni preventive, che, come osservato, costituiscono un fondamentale strumento di liberalizzazione. L’istituto previsto dall’art. 19 della l. n. 241 del 1990 è ormai ripetutamente richiamato e rielaborato nell’ambito di interventi legislativi diretti a rafforzare la competitività del sistema economico e produttivo, spesso tuttavia in maniera propagandistica e contraddittoria. Significativa in questo senso è la ripetuta, quanto inutile, modifica della denominazione da Denuncia di inizio attività, a Dichiarazione di inizio attività ed infine a Segnalazione certificata di inizio attività.
Il punto di arrivo dell’evoluzione giurisprudenziale, che stava lentamente mettendo a punto un sistema di tutela efficace e rispettoso della natura dell’istituto, rappresentato dalla pronuncia n. 15 del 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è stato sconvolto dal legislatore che, proprio nell’ambito di un intervento diretto alla liberalizzazione, ha posto una soluzione confusa e foriera di incertezza, nonostante la decisione dell’Adunanza plenaria. Le previsioni contenute all’art. 6 del D.L. 13 agosto 2011 n. 138, hanno allontanato certezza e stabilità in ordine alle tecniche di tutela utilizzabili dal terzo con effetti disfunzionali sull’intero istituto, in particolare introducendo un insanabile contrasto di impostazione tra la disciplina sostanziale, ispirata alla stabilità con forti limiti all’autotutela oltre la scadenza del termine, e quella processuale che fonda la tutela del terzo proprio sullo stimolo di un intervento successivo dell’amministrazione.
Il c. 1 dell’articolo 6 del decreto convertito ha introdotto il c. 6-ter nell’art. 19 l. proc., il cui testo è il seguente: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare esclusivamente l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
Non si vede cosa c’entri con la competitività, a cui si dovrebbe ispirare l’intervento del legislatore, lasciare sine die il dichiarante esposto alla possibilità (non circoscritta temporalmente) che il terzo solleciti la verifica della dichiarazione e che sulla base dell’apertura obbligatoria del relativo procedimento (di riesame?) possa avviare un’azione avverso l’inerzia, peraltro, proponibile entro un anno dalla chiusura del procedimento avviato con l’istanza Non è nemmeno chiaro quale potere vada sollecitato: quello originario? (come ciò si concilia con l’estinzione del procedimento avviato d’ufficio con la presentazione della Scia?) quello di autotutela? (con quale efficacia, considerati i limiti contenuti nell’art. 19 all’esercizio dell’autotutela?) o quello sanzionatorio? (che tuttavia non sempre è previsto in termini ripristinatori) [N. Longobardi, W Giulietti, 2011].

5. Conclusioni
Avendo gli interventi di liberalizzazione e semplificazione, come osservato, carattere contingente e relativo in relazione ai fini e agli strumenti utilizzati, appare un’impostazione errata quella dell’approccio generalizzato e dell’intervento straordinario, per di più utilizzando impropriamente il termine liberalizzazione anche nei confronti di interventi che non incidono su poteri amministrativi.
La revisione e l’adeguamento dei regimi amministrativi dovrebbe costituire, invece, anche per il legislatore, attività ordinaria di comparazione dei vari interessi coinvolti, compreso – ma senza che sia assolutizzato – quello allo sviluppo del sistema economico. L’intervento di liberalizzazione dovrebbe essere disposto ove i vincoli all’attività privata risultino ingiustificati, ovvero con lo schermo dell’interesse pubblico nascondano situazioni di privilegio, con particolare attenzione a garantire la migliore funzionalità del settore economico.
Se la predisposizione di regimi amministrativi che derogano al principio di libertà di impresa ed alla sottoposizione delle attività private al solo diritto comune (ed in particolare al principio dell’autonomia privata ed alle regole della responsabilità civile) trova costituzionalmente una giustificazione nelle ragioni di interesse pubblico, la rimozione o l’allentamento di quei vincoli può trovare unicamente fondamento nel superamento di quelle ragioni già riconosciute meritevoli di tutela.
Siffatta attività dovrebbe essere ordinaria e ricorrente in termini di valutazione della regolazione in via periodica al fine di monitorare la proporzionalità e l’efficacia dei regimi amministrativi, anche in funzione dell’evoluzione tecnologica e dei mercati. Tale approccio appare maggiormente razionale, superando la contraddizione di interventi estemporanei che, anche laddove raggiungano i programmati obiettivi economici, non assicurano nel lungo periodo la funzionalità del settore su cui intervengono e pongono i presupposti per ulteriori interventi correttivi.
In questo senso, positivi profili di diversità di approccio sono contenuti nello “Statuto delle imprese” all’art. 6 “Procedure di valutazione” in cui si stabilisce che “1. Lo Stato, le regioni, gli enti locali e gli enti pubblici sono tenuti a valutare l’impatto delle iniziative legislative e regolamentari, anche di natura fiscale, sulle imprese, prima della loro adozione, attraverso:
a) l’integrazione dei risultati delle valutazioni nella formulazione delle proposte;
b) l’effettiva applicazione della disciplina di cui all’articolo 14, commi 1 e 4, della legge 28 novembre 2005, n. 246, relativa all’analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR) e alla verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR);
c) l’applicazione dei criteri di proporzionalita’ e, qualora possa determinarsi un pregiudizio eccessivo per le imprese, di gradualita’ in occasione dell’introduzione di nuovi adempimenti e oneri a carico delle imprese, tenendo conto delle loro dimensioni, del numero di addetti e del settore merceologico di attivita’”. (…) 5. I soggetti di cui al comma 1 prevedono e regolamentano il ricorso alla consultazione delle organizzazioni maggiormente rappresentative delle imprese prima dell’approvazione di una proposta legislativa, regolamentare o amministrativa, anche di natura fiscale,destinata ad avere conseguenze sulle imprese, fatto salvo quanto disposto ai sensi dell’articolo 14, comma 5, lettera a), della legge 28 novembre 2005, n. 246, come sostituita dal comma 2 del presente articolo.
L’attuazione della predetta previsione potrebbe rendere operativo il metodo auspicato.
D’altra parte, il decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, pur ponendo ancora “Norme generali sulle liberalizzazioni” all’art. 1 (“Liberalizzazione delle attivita’ economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese”), oltre a riproporre nei cc. 1 e 2 i principi già enunciatiin termini di libertà di impresa, al c. 3 profila finalmente un’opera di ricognizione della normativa vigente diretta a tradurre e concretizzare le citate generiche e generali previsioni mediante lo strumento della delegificazione.
Si prevede, in particolare, che “Nel rispetto delle previsioni di cui ai commi 1 e 2 e secondo i criteri ed i princìpi direttivi di cui all’articolo 34 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, il Governo, previa approvazione da parte delle Camere di una sua relazione che specifichi periodi ed ambiti di intervento degli atti regolamentari, è autorizzato ad adottare entro il 31 dicembre 2012 uno o più regolamenti, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per individuare le attività per le quali permane l’atto preventivo di assenso dell’amministrazione, e disciplinare i requisiti per l’esercizio delle attività economiche, nonché i termini e le modalità per l’esercizio dei poteri di controllo dell’amministrazione, individuando le disposizioni di legge e regolamentari dello Stato che, ai sensi del comma 1, vengono abrogate a decorrere dalla data di entrata in vigore dei regolamenti stessi. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato rende parere obbligatorio, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla ricezione degli schemi di regolamento, anche in merito al rispetto del principio di proporzionalità. In mancanza del parere nel termine, lo stesso si intende rilasciato positivamente”.
Nonostante sembri acquisita la consapevolezza della necessità di intervenire puntualmente sulle discipline di settore, mancano, tuttavia, garanzie sulla trasparenza e sulla partecipazione nella formazione dei predetti regolamenti, nonché troppo trasversale e generico rimane l’approccio, mancando, ulteriormente, quei criteri che in tali casi di delegificazione il legislatore dovrebbe specificamente porre. In ogni caso, l’esame della disciplina di settore è nuovamente spostata nel tempo al 31 dicembre 2012.

Bibliografia
CASETTA E., La difficoltà di semplificare, in Dir. amm., 1999, p. 335 ss.
CASSESE S., La semplificazione amministrativa e l’orologio di Taylor, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 699 ss.
CASSESE S., Quattro paradossi sui rapporti tra poteri pubblici ed autonomie private, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, p. 389 ss.
CERULLI IRELLI V., Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, p. 55 ss.
CERULLI IRELLI V. – LUCIANI F., La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 2000, p. 637 ss.
CORSO G., Attività economica privata e deregulation, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 629 ss.
DOMENICHELLI V., Regolazione e interpretazione nel cambiamento del diritto amministrativo: verso un nuovo feudalesimo giuridico?, in Dir. proc. amm., 2004, p. 1 ss.
FALCON G., L’autoamministrazione dei privati, in Procedimenti e accordi dell’amministrazione locale (Atti del XLII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Tremezzo, 19-21 settembre 1996), Milano, 1996, p. 139 ss.
FERRARA R., Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, in Dir. proc. amm., 1999, p. 322 ss.
FERRARA R., Procedimento amministrativo, semplificazione e realizzazione del risultato: dalla “libertà dall’amministrazione” alla libertà dell’amministrazione?, in Dir. soc., 2000, 101 ss.
FRACCHIA F., Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, NAPOLI, 1996.
FRACCHIA F., La «liberalizzazione» della distribuzione dei carburanti, in Giorn. dir. amm., 1998, p. 516 ss.
FRANCHINI F., Le autorizzazioni amministrative costitutive di rapporti giuridici fra l’amministrazione e i privati, Milano, 1957.
LONGOBARDI N. – GIULIETTI W., SCIA: un ventaglio di azioni si apre a tutelare il terzo. Osservazioni alla sentenza n. 15 del 2011 dell’Adunanza Plenaria, in www.giustamm.it, 2011.
LONGOBARDI N., Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e Processo amministrativo, 3/2009, p. 1 ss.
MATTARELLA B.G., La S.c.i.a., ovvero dell’ostinazione del legislatore pigro, in Giorn. dir. amm., 2010, p. 1329 ss.
PARISIO V., Direttiva Bolkesteinn, silenzio-assenso, d.i.a., liberalizzazioni temperate, dopo la sentenza del Consiglio di Stato, A.P. 29 luglio 2011 n. 155, in Foro amm. TAR, 2011, p. 2978 ss.
SPAGNUOLO VIGORITA V., Attività economica privata e potere amministrativo, Napoli, 1962
SPASIANO M.R., Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003.
TRAVI, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 648 ss.

(pubblicato l’11.5.2012)

Note

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