Riv. n. 7/2023

Pubblicato il 10/07/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Viviana Giuffrida

La regolazione indipendente del Servizio idrico integrato alla luce della nuova disciplina sui servizi pubblici locali

Sommario: 1. I principali riferimenti normativi sul Servizio idrico integrato – 2. L’affidamento e la gestione del servizio idrico – 3. L’avvio della regolazione indipendente nel settore idrico – 4. I caratteri peculiari della regolazione idrica– 5. La regolazione tariffaria – 6. Alcune considerazioni conclusive

1. I principali riferimenti normativi sul Servizio idrico integrato

La recente adozione di un testo di riordino della disciplina sui servizi pubblici locali di rilevanza economica ci sollecita nuove riflessioni su quei servizi pubblici che più di altri hanno subito la frammentarietà degli interventi, il continuo avvicendarsi di mutamenti nella normativa e la tensione tra la gestione pubblica e quella privata, come il Servizio idrico integrato.

Il Servizio idrico integrato (SII), istituito dalla legge n. 36/1994, più notoriamente conosciuta come legge Galli, è definito come l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue^[1]. Esso è caratterizzato da un monopolio naturale, l’acqua, dalla natura demaniale, e da un’infrastruttura essenziale per l’erogazione del servizio, la rete idrica, la cui duplicazione o condivisione risulta tecnicamente difficile e diseconomica[2][3].
Il servizio idrico integrato rientra, dunque, tra i servizi di interesse economico generale a rete, come conferma il nuovo testo di legge[4], in quanto si tratta di un servizio erogato su un mercato dietro corrispettivo economico[5], organizzato tramite reti strutturali e da ultimo sottoposto alla regolazione di un’autorità indipendente. Ed invero, il servizio è oggetto di regolazione da parte dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (ARERA), la cui competenza è stata estesa al settore idrico con il d.l. 201/2011.
Come anticipato, questo settore si è caratterizzato per una complessa stratificazione normativa[6] – peraltro interessata anche dal referendum abrogativo del 2011 – e, più precisamente, per una costante oscillazione, essendo stato a fasi alterne oggetto di “omogeneizzazione” rispetto alla disciplina degli altri servizi pubblici locali e di disposizioni specifiche volte a valorizzare le peculiarità del settore^[7]. Quale frutto di questa seconda tendenza può menzionarsi la legge Galli, il cui impianto normativo è oggi confluito nel d.lgs. 152/2006. Dalla legge Galli si ereditano alcuni principi fondamentali per l’organizzazione del servizio idrico: in primo luogo, istituendo il Servizio idrico integrato, essa ha ricomposto in un unico servizio le diverse attività della filiera idrica, segnando, almeno “su carta”, il passaggio dal modello della gestione in economia a quella industriale.
Inoltre, la legge Galli ha istituito gli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO), pilastro organizzativo del Servizio idrico integrato, ovvero una porzione di territorio, definita dalle Regioni secondo criteri geografici e istituzionali^[8], all’interno della quale la gestione è affidata ad un solo soggetto: si è così affermato il principio di unicità della gestione che, tuttavia, solo di recente si è tradotto in dato effettivo, seppure con alcune eccezioni^[9]. La legge Galli prevedeva inoltre, in corrispondenza di ogni ATO, un’Autorità d’ambito, oggi rinominata Ente di Governo d’ambito (EGATO), con funzioni di regolazione, organizzazione e controllo del servizio a livello locale, che sarà oggetto di attenzione nei prossimi paragrafi.
Il tentativo di assoggettare il servizio idrico ad una disciplina uniforme per tutti i servizi pubblici locali, attraverso l’art. 23 bis del d.l. 112/2008, è stato frenato dal referendum abrogativo del giugno 2011, che ha bocciato l’approccio pro-concorrenziale del legislatore, volto a privilegiare l’affidamento della gestione del servizio idrico a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica a discapito della gestione in house.
All’indomani del referendum, con il già menzionato d.l. n. 201/2011, il legislatore ha attribuito all’ARERA le funzioni di regolazione e di vigilanza in materia idrica^[10], specificatamente individuate in un secondo momento con il DPCM 20 luglio 2012, che al contempo delimita le attribuzioni dell’allora denominato Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
Da ultimo, sul finire dell’anno passato è stato approvato un testo di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il d.lgs 23 dicembre 2022 n. 201, adottato in attuazione della delega di cui all’art. 8 della legge 5 agosto 2022 n. 118, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”[11]. L’intervento normativo si inserisce all’interno delle riforme abilitanti del PNRR, nel segno della promozione della concorrenza: il Piano richiede una razionalizzazione della normativa, attraverso l’introduzione di un testo che, tra l’altro, definisca il concetto di servizio pubblico locale e disciplini un ricorso più responsabile all’in house, che deve essere anticipato da una motivazione rafforzata. La legge è stata pensata per fornire una disciplina comune a tutti i servizi pubblici locali e dunque per integrare le normative di settore, sulle quali prevale in caso di contrasto.
È proprio con l’affidamento e la gestione del servizio idrico integrato che si intende continuare la trattazione, per poi passare a verificare le peculiarità che connotano la regolazione indipendente del servizio idrico, anche alla luce della legge di riordino della disciplina sui servizi pubblici locali.

2. L’affidamento e la gestione del servizio idrico

A causa delle caratteristiche naturali delle infrastrutture idriche, la concorrenza nell’ambito del servizio idrico non può che essere per il mercato^[12]. Essa si traduce nell’individuazione del soggetto erogatore del servizio, attraverso un’anticipazione del confronto competitivo tra concorrenti^[13].
L’affidamento del servizio idrico risponde al principio di libera amministrazione, e dunque alla libertà degli enti pubblici di decidere in che forma devono essere gestiti tali servizi: questa libertà si risolve nella decisione tra outsourcing e gestione diretta. Attenta dottrina ha però evidenziato come il principio di libera amministrazione conviva all’interno di un sistema politico-economico che ha scelto come principio fondante l’apertura del mercato alla concorrenza^[14]: l’affidamento del servizio deve dunque avvenire in modo da rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento, trasparenza e non discriminazione.
In materia è intervenuto il d.lgs. 201/2022 che ha il merito di aver individuato direttamente le modalità attraverso cui i servizi pubblici locali a rete possono essere affidati, integrando l’art. 149 bis del Tu ambiente, che invece rinvia al diritto comunitario. In base all’art. 14 del d.lgs. 201/2022, gli enti locali o affidanti possono optare tra l’affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, l’affidamento a società mista o l’affidamento diretto a società in house. Quest’ultima opzione richiede però che l’ente affidante fornisca una motivazione qualificata, ai sensi dell’art. 17 comma 2, delle ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività in relazione a criteri che afferiscono tanto all’efficienza del servizio, quanto alla qualità e alla accessibilità dello stesso, come anche della idoneità della gestione in house a perseguire obiettivi di tutela ambientale[15].
Gli esiti della valutazione circa le modalità di affidamento del servizio devono essere illustrati in una relazione – che sostituisce quella prevista dal comma 20 e 21 dell’art. 34 del d.l. 179/2012[16]  – a cui deve essere allegato anche un piano economico finanziario che contenga una proiezione dei costi e dei ricavi della gestione e di ogni altro aspetto economico, patrimoniale e finanziario in grado di incidere sulla sostenibilità economica della gestione[17].
In relazione a questo aspetto, è necessario accennare al fatto che la nuova disciplina, ad una prima lettura, potrebbe apparire in contrasto con la volontà referendaria che ha portato all’abrogazione del citato art. 23 bis. Tuttavia, non sembra che con il nuovo art. 17 si sia introdotta una disciplina analoga a quella abrogata. Ed infatti, l’onere motivazionale rafforzato non appare discostarsi da quello previsto dalla relazione di cui ai commi 20 e 21 dell’art. 34 del d.l. 179/2012[18], per cui l’ente locale doveva illustrare le ragioni della convenienza economica dell’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato[19]. Sebbene la disciplina ponga un aggravio procedimentale che di fatto rende più complicato l’affidamento in house rispetto all’esternalizzazione del servizio, non arriva a richiedere la prova di circostanze eccezionali o l’inesistenza di soluzioni alternative[20] e dunque non sembra porsi in contrasto con la volontà referendaria[21].

La scelta del modello gestionale rappresenta il principale momento in cui si consuma la tensione tra pubblico e privato che, oltre ad essere (stata) oggetto di dibattito politico, ha fatto molto discutere la dottrina. Vi è, infatti, chi ritiene^[22] – soprattutto in seguito al referendum del 2011- che sia stata attribuita eccessiva attenzione alla natura soggettiva del gestore del servizio, trascurando l’importanza della regolazione, da cui dipende, soprattutto in presenza di un monopolio naturale, il buon funzionamento della gestione e la tutela dei diritti dell’utente. Dall’altra parte, è stato sostenuto invece che le preoccupazioni per la gestione privata dell’acqua non possano essere etichettate come pregiudizio ideologico^[23]. In base a questa seconda ricostruzione né il diritto europeo né quello interno sembrano prediligere l’affidamento del servizio idrico a privati e che, d’altronde, nell’ordinamento costituzionale non si rinvengono principi che possano giustificare una gestione privata dell’acqua^[24].
In questa sede, si condivide l’idea secondo la quale la scelta del modello gestorio non possa essere del tutto indifferente rispetto ai risultati del servizio, soprattutto in relazione ai profili di tutela del cittadino; al contrario appare opportuno escludere qualsiasi automatismo nell’individuazione del modello di gestione che deve avvenire in modo tale da assicurare un servizio di qualità e che rispetti i canoni di economicità ed efficienza^[25].  Allo stesso tempo, però, si ritiene che il quadro normativo europeo e interno non imponga una gestione a tutti i costi pubblica del servizio, ma neanche privata[26]. Indipendentemente dalla natura soggettiva del gestore, dunque, il sistema normativo e valoriale sembra richiedere una regolazione – intesa in senso ampio – che possa garantirne l’accesso ininterrotto a tutti, a condizioni qualitative elevate e ad un costo che non debba “subire” logiche di mercato.
Detto in altri termini, sia la gestione privata che quella pubblica, in assenza di una mirata attività di regolazione, appaiono foriere di criticità.
Per quanto riguarda il primo modello, gli interventi regolatori successivi all’affidamento del servizio sono volti ad emulare la concorrenza ed evitare dunque che il privato, attraverso condotte predatorie, imponga agli utenti condizioni monopolistiche (c.d. competitive regulation)^[27]. Questo intervento correttivo appare ancora più necessario in ragione della natura incompleta e di lunga durata della Convenzione di gestione – qualificabile come incomplete long-term contract – che finisce con l’attribuire all’operatore economico una posizione di forza nei confronti dell’amministrazione.
Anche la gestione pubblica dell’acqua può divenire problematica: si potrebbero, in primo luogo, generare disfunzioni nei controlli che l’Ente di governo d’ambito esercita sull’impresa in house affidataria del servizio[28]: si determina infatti una situazione in cui controllore e controllato si sovrappongono, sebbene indirettamente, in quanto gli enti locali, che detengono le quote della società in house, sono tenuti ad aderire all’Ente di governo d’ambito, secondo quando previsto dall’art. 147 d.lgs 152/2006. Questo particolare profilo, peraltro, è stato preso in considerazione dalla disciplina di riordino dei servizi pubblici locali, che all’articolo 6 introduce il principio di distinzione tra funzioni di regolazione e gestione nell’assetto organizzativo degli enti locali: la norma vieta agli enti che svolgono funzioni di regolazione a livello locale di detenere partecipazioni, dirette o indirette, nei soggetti incaricati dalla gestione del servizio, prevedendo allo stesso tempo che non si considerano partecipazioni indirette quelle detenute in società formate dagli enti locali che ricadono nell’ambito[29].
La regolazione incentivante adottata dall’Autorità, da ultimo, contribuisce a superare l’annoso problema delle inefficienze della gestione pubblica, principale argomento utilizzato a favore dell’esternalizzazione del servizio.

La fase dell’affidamento si conclude con la stipulazione di una Convenzione di gestione, secondo il modello di Convenzione tipo adottata dall’Autorità di regolazione. La Convenzione regola i rapporti tra gestore ed Ente di governo d’ambito, secondo quanto stabilito dall’art. 151 del d.lgs 152/2006: attraverso la Convenzione si procede «alla definizione sinallagmatica degli aspetti patrimoniali della gestione, all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico, alla gestione delle infrastrutture, alla pianificazione degli investimenti in manutenzione e relativi alla innovazione tecnologica»^[30].

3. L’avvio della regolazione indipendente nel settore idrico

L’aver illustrato alcuni snodi problematici afferenti alle diverse forme di gestione del servizio idrico ci ha permesso di iniziare a sondare l’importanza dell’attività di regolazione dell’ARERA in questo ambito. Appare ora possibile ricostruire gli elementi di innovatività che derivano dall’introduzione della regolazione indipendente del servizio idrico.
La legge Galli ha istituito, presso il Ministero dei lavori pubblici, il Comitato di vigilanza sull’uso delle risorse idriche (COVIRI), a cui ha attribuito funzioni di controllo sulla gestione del servizio idrico, affidata a Comuni e Province. Al Comitato succede – per effetto dell’art. 9 bis della legge n. 77/2009 – la Commissione nazionale di vigilanza sulle risorse idriche (CONVIRI), dotata di funzioni regolatorie e sottoposta al controllo del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare. Dopo solo due anni, tuttavia, le funzioni vengono affidate all’Agenzia nazionale per la vigilanza e la regolazione in materia di acqua, la cui quasi immediata soppressione si deve agli interventi di razionalizzazione della spesa pubblica adottati dal governo Monti.
Come è risaputo, questi soggetti hanno (avuto) in comune la mancanza di indipendenza dagli organi politici, a cui si somma l’inadeguatezza delle competenze dei loro membri e dei poteri affidatigli. Anche la suddetta Agenzia, definita dal decreto istitutivo come «funzionalmente indipendente»^[31] dal governo, presentava delle caratteristiche – tra cui la brevità del mandato dei componenti del collegio – in grado di ostacolare una effettiva indipendenza decisionale.
Il periodo che va dalla legge Galli all’attribuzione delle funzioni di regolazione all’ARERA è stato definito come una fase di proto-regolazione, o ancora, come una “falsa partenza” della regolazione idrica^[32], le cui criticità si identificavano, tra le altre, nella scarsa separazione fra le funzioni di gestione e di regolazione, nella natura formale dei controlli effettuati sulla gestione, nonché in una politica tariffaria che tendeva a trascurare la prospettiva imprenditoriale^[33]. In questa fase, in mancanza di un contesto regolatorio generale, le funzioni di regolazione si esprimevano esclusivamente con l’approvazione del piano d’ambito e della convenzione di affidamento^[34]. Ne veniva fuori un quadro sconfortante, che ha portato all’incapacità di applicare il disegno riformatore della legge 36/1994.
Alcune analisi di quel succedersi di interventi normativi mostrano come l’attribuzione di funzioni all’ARERA – e dunque ad un soggetto dotato di esperienza in materia di utilities – è stata imposta al legislatore non tanto da una scelta di sistema verso un modello economico piuttosto che un altro, ma dalla necessità di evitare un collasso della gestione dell’acqua^[35], oltre che per esigenze di spending review.
La necessità di istituire un’Autorità di regolazione per il settore idrico o di affidare la competenza in materia ad un’Autorità indipendente già esistente, d’altronde, non trova un preciso fondamento (neanche) nella direttiva 2000/60/CE “Framework Water Directive”, nella quale non si rinvengono riferimenti alla funzione di regolazione.  A ciò si lega il fatto che, in ragione della dimensione locale delle infrastrutture – che finisce per riflettersi su quella della regolazione^[36] – manca un regolatore europeo per il servizio idrico. Il coordinamento a livello comunitario è assicurato dall’Associazione dei regolatori idrici indipendenti, la Wareg, che non esercita poteri vincolanti, ma diviene luogo di confronto tra i regolatori nazionali e gli stakeholders del settore e di condivisione di best practices^[37].
La regolazione in materia idrica mostra dunque caratteri di innovatività già per il suo essere indipendente e quindi per i corollari che naturalmente discendono da questo particolare modello di pubblica amministrazione^[38], i quali segnano una cesura rispetto alla tradizionale gestione delle acque.
Alla proto- regolazione si è sostituita una complessa attività tecnica, costruita a partire da interventi ex ante – ad esempio, di predisposizione della Convenzione tipo, determinazione del metodo tariffario e individuazione di standard qualitativi – a cui segue una costante regolazione ex post, mediante attività di correzione del rapporto contrattuale in senso concorrenziale^[39].
L’attribuzione delle funzioni regolatorie in materia idrica all’ARERA è stata accompagnata anche dalla scelta di distaccarsi rispetto al modello “comune” di regolazione. Questa scelta si giustifica con la necessità di adottare un modello che potesse adattarsi alle caratteristiche del settore idrico[40].
L’Autorità si trova, infatti, al centro di una complessa governance, descritta come un «groviglio di infrastrutture – fisiche e organizzative – interconnesse»[41]. Alla relazione tra regolatore centrale e regolatori locali, gli Enti di governo d’ambito, si somma la presenza di diversi soggetti – il Ministero dell’Ambiente, le Regioni, i Comuni, le Autorità di bacino – con funzioni legislative e amministrative secondarie, ma non meno necessarie per amministrare il complesso sistema di governo delle acque.
Proprio la logica centro-periferia appare uno dei fattori che maggiormente segna il distacco dai modelli regolatori tradizionali e che finisce per incidere sulla regolazione idrica.
In primo luogo, essa assume carattere di cornice ed è, conseguentemente, “migliorativa”^[42].  Ed infatti, attraverso l’attribuzione all’Autorità della funzione di definizione «dei livelli minimi e gli obiettivi di qualità del servizio idrico integrato», secondo quanto previsto dall’art. 3, let. a, del DPCM 20 luglio 2012, l’ordinamento garantisce agli utenti standard uniformi di qualità del servizio su tutto il territorio nazionale, almeno in relazione ai livelli essenziali, lasciando la possibilità agli Enti di governo d’ambito di prevedere nei contratti di servizio obiettivi migliorativi rispetto a quelli previsti dall’Autorità. Tale funzione è stata peraltro rafforzata dal d.lgs 201/2022 che attribuisce all’Autorità di regolazione il compito di fissare i costi di riferimento, gli indicatori e i livelli minimi di qualità dei servizi, nonché di predisporre i bandi di gara e gli schemi di contratti tipo[43].
Oltre a ciò, la mancanza di indipendenza degli enti di governo d’ambito rispetto agli enti locali, sebbene non sia stata del tutto superata, appare oggigiorno neutralizzata almeno in parte dalla presenza di un regolatore indipendente a livello centrale. Attraverso la predisposizione di una regolazione di cornice, infatti, l’Autorità è riuscita a «riorientare le scelte strategiche delle autorità locali»^[44]. Ciò si manifesta, ad esempio, allorquando l’Autorità è chiamata ad approvare i Piani d’ambito, con il risultato che l’attività di pianificazione diviene mezzo per raggiungere gli obiettivi stabiliti dalla legge.
La regolazione “di cornice” diventa, da ultimo, condizione abilitante dell’asimmetricità della regolazione, su cui si tornerà a breve, permettendo di valorizzare la dimensione locale del servizio e della sua infrastruttura. Allo stesso tempo impone agli enti affidanti e ai gestori di adeguarsi a standard minimi, contribuendo a colmare il tanto discusso water service divide.

La presenza di un regolatore locale, inoltre, comporta che i destinatari degli atti di regolazione non siano solo gli operatori economici, come nel modello tradizionale della regolazione, ma anche gli Enti di governo d’ambito^[45]. Quale conseguenza ultima si viene a creare un circuito regolatorio tra Autorità, Enti di governo d’ambito e gestori, che si articola lungo tre fasi. Nella prima, l’Autorità – a seguito di una consultazione pubblica – approva un provvedimento a contenuto generale attraverso cui definisce procedure e metodologie per ogni strumento regolatorio; nella seconda l’Ente di governo d’ambito – a partire dai dati e dalle informazioni fornite dai gestori –  formula per il gestore le proposte e le istanze relative allo strumento regolatorio interessato; ed infine, nella terza, vi è l’approvazione delle proposte da parte dell’Autorità, che dovrà verificarne la conformità regolatoria^[46].
Ciò si verifica per l’adozione della Convenzione di gestione, ma anche per l’approvazione della tariffa che, come vedremo, costituisce l’epicentro della regolazione idrica. Attraverso questo procedere si sviluppa l’insieme di interventi regolatori – ex ante ed ex post – che finiscono con il formare una vera e propria architettura regolatoria^[47]:  in questo modo, gradualmente, l’Autorità ha disciplinato ogni aspetto del servizio idrico, modulando i propri interventi funzionalmente alle caratteristiche fisiche e giuridiche delle reti e alle peculiarità del settore^[48].
Il circuito regolatorio descritto, tuttavia, potrebbe essere indebolito da alcune criticità, che da una parte riguardano il rapporto tra Autorità ed Ente di governo d’ambito e dall’altra quello che intercorre tra Autorità e gestore.
Sul primo “crinale”, emerge la difficoltà del regolatore locale di stare al passo con la tecnicità e la complessità della regolazione idrica. Ciò si evince, tra l’altro, dalla Segnalazione 331/2021/I/idr, in cui l’Autorità denuncia – in relazione alle regioni meridionali e insulari – la presenza di problematiche «nelle attività demandate agli enti locali per l’aggiornamento degli atti di programmazione e di organizzazione della gestione necessari a un ordinato recepimento degli obblighi fissati dalla regolazione» e di difficoltà nella raccolta dei dati e delle informazioni relative alle gestioni. Inoltre, l’articolazione in tre fasi del procedimento regolatorio individuale in alcuni casi può determinare un allungamento dei tempi ed un aggravio di adempimenti burocratici.
D’altra parte, il rapporto potrebbe rompersi in mancanza di una sufficiente e adeguata partecipazione del gestore. L’adozione di provvedimenti generali è sempre preceduta da un momento di consultazione degli stakeholders, che vengono invitati ad esprimere un giudizio sulla effettività e proporzionalità degli interventi proposti dall’Autorità attraverso i documenti di consultazione, secondo il modello notice and comment. A garanzia del carattere non meramente formale della partecipazione, l’Autorità si è obbligata a prendere in considerazione quanto emerso dalle risposte ai documenti di consultazione^[49]. È bene ricordare, infatti, che l’istituto della consultazione e, più in generale, quello della partecipazione permettono alla regolazione di assumere consistenza di processo conoscitivo tra regolatore e regolati, riuscendo a colmare la razionalità limitata del regolatore^[50].
Tuttavia, la garanzia della partecipazione sembra affievolirsi in relazione ad alcuni procedimenti individuali[51], come quelli di approvazione della tariffa.  Proprio per la presenza dell’Ente di governo d’ambito che si “frappone” tra l’Autorità e il gestore, quest’ultimo deve far veicolare le proprie istanze attraverso il regolatore locale. L’Ente di governo d’ambito, infatti, in seguito all’approvazione da parte dell’Autorità del metodo tariffario per il periodo regolatorio interessato, propone la tariffa per ogni gestione, dopo aver validato e integrato o modificato il corredo informativo fornitogli dal gestore. Sebbene il diritto di partecipare al procedimento regolatorio sembra imporsi in base ai principi generali sul procedimento amministrativo^[52], nel circuito regolatorio così congegnato non sembra esservi spazio di norma per una partecipazione diretta del gestore, posto che quest’ultimo ha un rapporto diretto solamente con l’Ente di governo d’ambito^[53]. Questo aspetto pesa ancor di più qualora si pensi che gli interessi dell’Ente di governo d’ambito potrebbero essere differenti da quelli del gestore, che risulterebbero non correttamente rappresentati presso l’Autorità di regolazione.
Anche a partire da queste ultime considerazioni, deve ritenersi che una buona regolazione idrica non possa prescindere da un coordinamento tra gli attori protagonisti della c.d. filiera regolatoria^[54]. Ma spingendosi più in là, non può che condividersi la posizione di chi parla della necessità di creare una koinè regolatoria^[55], che possa fondare il progetto regolatorio su una comunanza di interessi, modus operandi e linguaggi.

4. I caratteri peculiari della regolazione idrica

Fino ad ora si è messo in luce come la regolazione idrica si caratterizzi per il rapporto che viene ad instaurarsi tra l’ARERA e gli Enti di governo d’ambito. Al carattere di regolazione “di cornice” si associa l’asimmetricità della stessa, che può considerarsi un’altra peculiarità, resasi necessaria per prendere in considerazione la varietà delle gestioni esistenti in Italia. Infatti, non è una novità che, a fronte di grandi gestioni affidate a multiutilities dalla dimensione industriale soprattutto nel centro e nel Nord, vi siano parecchie microgestioni, disseminate in maggioranza nel regioni meridionali e insulari.
L’asimmetricità si manifesta in primo luogo con riferimento all’articolazione tariffaria: con la deliberazione 643/2013/R/idr, che approva il Metodo tariffario idrico (MTI), l’ARERA ha introdotto una matrice di sei schemi regolatori, attraverso i quali è possibile dividere in “classi” i gestori del servizio idrico. Il posizionamento del gestore in uno dei sei schemi è rimesso ad una valutazione dell’Ente di governo d’ambito, analiticamente motivata in conformità ad alcuni criteri fissati dall’Autorità, in grado di individuare il livello di investimenti necessario, la presenza di processi di riorganizzazione aziendale e il livello di efficientamento dei costi operativi^[56]. La matrice degli schemi regolatori, confermata per il secondo (MTI-2) e il terzo periodo regolatorio (MTI-3), permette dunque all’Ente di governo d’ambito di proporre un’articolazione tariffaria che, basandosi sui dati e sulle informazioni acquisite da parte del gestore, rifletta la situazione concreta del fornitore del servizio, prendendo in considerazione le specificità e i bisogni espressi da ogni Ambito territoriale ottimale^[57].
L’asimmetricità si riflette anche sugli altri strumenti regolatori, ad esempio in materia di qualità contrattuale e tecnica, secondo il phrasing usato dall’Autorità, ove un ruolo essenziale è svolto dai meccanismi incentivanti^[58]: infatti, al raggiungimento (o al mancato raggiungimento) di determinati macro-obiettivi di qualità corrispondono premialità (o penalità) che incidono sulla tariffa e da ultimo sulla reputazione del gestore. Gli obiettivi di qualità da raggiungere sono determinati in base alla classe di appartenenza e adattati anche alle contingenze della gestione e del contesto complessivo[59].
Oltre ad essere asimmetrica, quindi, la trama regolativa tessuta dall’ARERA in questi anni appare anche sempre più output-based, cioè costruita a partire dalle performance dei gestori. Questi tratti appaiono valorizzati anche dall’importanza che è stata attribuita dall’Autorità alla continua acquisizione di un patrimonio di dati e informazioni relativi a tutti gli aspetti della gestione del ciclo dell’acqua^[60].

La regolazione idrica assume anche una caratterizzazione finalistica^[61]. Nell’assegnare questo attributo alla regolazione occorre intendersi sul suo significato, a fronte delle molteplici ricostruzioni proposte dalla dottrina amministrativistica italiana, nelle quali si intrecciano questioni fondamentali del diritto amministrativo, quali la consistenza dell’interesse pubblico e la posizione istituzionale delle Autorità indipendenti rispetto a questo^[62].
In materia idrica il legislatore ha affidato all’Autorità la “missione” di adottare una regolazione che potesse assicurare tanto la sostenibilità economica quanto quella ambientale della gestione dei servizi idrici, senza trascurare le sempre più pressanti istanze sociali^[63]. A tal proposito parte della dottrina ha segnalato che il legislatore ha adottato una soluzione di compromesso, “smarcandosi” dal paradigma regolatorio astratto che contrappone regolazione pro-concorrenziale e regolazione sociale e scegliendo un modello che permettesse di coniugare il perseguimento di finalità talvolta confliggenti^[64].
Dall’analisi complessiva degli atti dell’Autorità emerge che il finalismo della regolazione idrica si esprime in primo luogo attraverso valutazioni di natura tecnica. Ciò avviene, ad esempio, attraverso i meccanismi incentivanti – che per loro natura incentivano verso uno scopo -, o ancora per mezzo della valorizzazione di determinate componenti tariffarie, come quelle destinate alla copertura degli oneri sociali^[65] o che finanziano l’innovazione tecnologica^[66], il cui metodo di calcolo viene articolato discrezionalmente dall’Autorità.
Un’ulteriore testimonianza di questo carattere può rinvenirsi nel linguaggio usato dall’Autorità non solo nei documenti di programmazione strategica^[67], ma anche nelle delibere e nei documenti per la consultazione inerenti a procedimenti regolatori generali. Frequenti sono infatti i riferimenti ad obiettivi strategici, che pur potendo essere ricondotti alle finalità individuate originariamente dal legislatore, fanno direttamente capo ad agende politiche, come gli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile delle Nazioni Unite. Questi elementi sembrano testimoniare che la posizione dell’Autorità rispetto agli interessi pubblici coinvolti non sia neutra e che la regolazione stia riuscendo gradualmente a garantire il corretto funzionamento del settore proprio per il suo essere caratterizzata (anche) dall’esercizio di un potere discrezionale orientato ad obiettivi di sostenibilità sociale, economica ed ambientale^[68].

Dall’analisi finora compiuta sulla regolazione idrica emerge la preminenza assunta dalla tecnica. Sebbene questa non possa considerarsi una novità, in quanto intrinseca al modello delle Autorità amministrative indipendenti, non si può non di meno sottovalutarne le conseguenze sull’attività amministrativa e sulla tutela del cittadino.
A parere di chi scrive, la tecnicità degli strumenti regolatori, spesso difficili da comprendere, risulta necessaria a fronte della complessità delle attività afferenti alla filiera idrica. Ed invero, il diritto non può arretrare dinnanzi ad un fenomeno che, pur assurgendo a servizio pubblico, è innanzitutto dominio delle scienze ingegneristiche, idrogeologiche e chimiche. Per fare ciò deve servirsi di strumenti opportuni, che possono essere forniti da una regolazione indipendente, tecnica ed incentivante.
In definitiva, l’aver introdotto nella disciplina di settore parametri di valutazione tecnici ha contribuito al superamento delle criticità del settore, per lungo tempo abbandonato a logiche elettorali, senza che fossero perseguiti standard di efficienza, né di qualità.
Allo stesso tempo, una regolazione così tecnica deve essere comunque riconducibile ai principi generali, applicabili sempre, che impediscano all’eccessiva settorializzazione del diritto amministrativo di determinare un allentamento delle garanzie per il gestore e per l’utente[69]. In questo quadro, i principi si rivelano un vero e proprio antidoto contro l’incertezza e la frammentazione normativa, divenendo la chiave di volta per comprendere e collocare le norme di dettaglio all’interno di un disegno complessivo[70]. Ciò appare valorizzato anche dal d.lgs 201/2022 che, integrando le discipline di settore ed introducendo “principi generali” del servizio pubblico locale, sembra porre le basi per una migliore razionalizzazione del sistema dei servizi pubblici locali.

5. La regolazione tariffaria

La tariffa rappresenta il cuore della regolazione idrica, costituendo il «prisma attraverso il quale i diversi valori coinvolti assumono concretezza»^[71]. Ed invero, essa rappresenta la condizione principale per una gestione economica del servizio, nonché per assicurare l’armonizzazione tra le finalità che il legislatore intende perseguire, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1 della legge 481/95.  In tal modo finisce per rivestire anche un valore programmatorio^[72], indirizzando l’operatore economico verso gli aspetti che devono essere razionalizzati al fine di ottenere il riconoscimento in tariffa della misura massima dei costi.
In aggiunta, la regolazione tariffaria appare essere lo strumento che più incarna le peculiarità della regolazione idrica nel suo complesso, in quanto è per eccellenza uno strumento regolatorio asimmetrico e finalistico. Si è appurato, infatti, come la determinazione della tariffa dipenda dal posizionamento della gestione all’interno di uno dei sei schemi regolatori; e ancora come l’attribuzione di premialità o di penalità – che incidono anche sui costi riconosciuti in tariffa – in seguito alla valutazione di standard di qualità tecnica[73] e contrattuale avvenga per classe di appartenenza e per obiettivi che variano a seconda della prima.
Per quanto riguarda invece l’aspetto finalistico della regolazione tariffaria, l’art. 1 della legge 481/95 stabilisce che «il sistema tariffario deve (…) armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse». La tariffa, dunque, deve in primo luogo assicurare la sostenibilità economica e finanziaria della gestione.  Questa finalità, secondo alcuni, appare essere (stata) privilegiata rispetto alle altre due^[74], sebbene una crescente attenzione sia stata dedicata negli ultimi anni anche agli obiettivi sociali e redistributivi, attraverso cui viene affermato il diritto del cittadino-utente all’acqua^[75].  Ciò, ad esempio, è avvenuto mediante l’introduzione di una tariffa sociale^[76], che comprende una tariffa agevolata per utenti in condizioni di disagio economico e il bonus sociale idrico, il cui costo viene redistribuito tra gli utenti non beneficiari.
La terza finalità, forse ancora più trascurata, è quella di assicurare la tutela ambientale e quindi la sostenibilità dell’uso delle risorse idriche. Il sistema normativo prevede che tale obiettivo debba raggiungersi – oltre che per mezzo di una attività di pianificazione che sia in grado di limitare gli impatti negativi del SII sulle risorse idriche – attraverso il riconoscimento in tariffa dei costi ambientali, in base al principio di matrice europea polluter pays: questa componente tariffaria è destinata a coprire i costi legati ai danni che l’utilizzo delle risorse idriche causa all’ambiente e all’ecosistema.
A garanzia del raggiungimento di questi obiettivi la tariffa deve incorporare in sé diverse componenti di costo, nel rispetto del principio del c.d. full cost recovery^[77], introdotto dall’art. 9 della direttiva quadro sull’acqua. Secondo quanto previsto dall’art. 154 del Tu dell’ambiente, la tariffa costituisce il corrispettivo^[78] del SII e deve essere determinata in modo da assicurare «la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio «chi inquina paga».
Emerge, dunque, una politica tariffaria in materia idrica portata avanti dall’Autorità di regolazione, a cui è rimessa l’effettiva determinazione delle componenti di costo e il compito di tradurre in termini concreti gli indirizzi di politica ambientale ed economica del governo. È in primo luogo attraverso questa politica tariffaria – e dunque per mezzo della valorizzazione di determinate componenti tariffarie – che l’Autorità persegue le finalità sì determinate dal legislatore, ma articolate e riempite di contenuti dal regolatore, sovente anticipate da atti di programmazione strategica.

La regolazione tariffaria, inoltre, assume anche una connotazione latu sensu pro-concorrenziale. Le funzioni di regolazione e controllo dei servizi idrici devono essere esercitate secondo i medesimi poteri attribuiti all’Autorità di regolazione dalla legge 481/95^[79], la quale prevede che l’Autorità nell’esercizio delle proprie funzioni persegua in primo luogo «la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità».
È necessario precisare che la promozione della concorrenza nel settore idrico appare desiderabile non in quanto fine a se stessa, ma poiché assume un valore strumentale, quale mezzo per aumentare l’efficienza gestionale^[80]. La regolazione tariffaria agisce, dunque, come surrogato del mercato^[81]: in mancanza di uno stimolo all’efficienza determinato dalla presenza di più operatori, la determinazione di limiti tariffari impone al gestore di razionalizzare la gestione del servizio e di aumentare la propria “competitività”.
L’effetto pro-competitivo è stato reso possibile grazie al passaggio dall’utilizzo della tariffa come strumento di politica economica, volta a rimediare a congiunture macroeconomiche sfavorevoli, a mezzo della “regolazione dell’efficienza”^[82]. Ciò si è tradotto, in termini economici, nell’abbandono del metodo del c.d. cost of service in favore del metodo basato sul c.d. price cap.
Il primo metodo, anche conosciuto come rate of regulation, prevedeva il riconoscimento a posteriori dei costi effettivamente sostenuti dal gestore, a cui si accompagnava la garanzia della remunerazione del capitale secondo un tasso fisso: come ampiamente studiato dalla scienza economica, questo sistema non incentivava il gestore a ridurre i costi operativi attraverso l’efficientamento della produzione. A fronte di tariffe molto basse, frutto di una precisa volontà politica, gli utenti ricevano un servizio qualitativamente scarso, e quasi nulla dei proventi tariffari era destinato agli investimenti.
Il metodo del c.d. price cap[83], invece, costituisce una forma di regolazione incentivante[84], poiché «è fondata sull’idea della scissione del vincolo sussistente tra i ricavi di impresa e i costi effettivamente sostenuti»^[85], in virtù della quale vengono ammessi a riconoscimento tariffario solo i costi ritenuti efficienti dall’Autorità. Nel settore idrico è stata adottata una particolare versione del price cap, definita revenue cap^[86], che pone un vincolo ai ricavi del gestore. Il metodo si fonda dunque sulla predeterminazione di barriere di efficienza e di costi standard da parte dell’Autorità: l’aumento del margine di guadagno per il gestore è subordinato al raggiungimento di determinati obiettivi di efficientamento. Di conseguenza la remunerazione del servizio non è più sicura e fissa, ma dipende dai risultati della gestione^[87].  La regolazione tariffaria diviene in definitiva – in un settore ove è difficile immaginare di “aprire il mercato” – lo strumento regolatorio principale attraverso cui perseguire, sebbene indirettamente, finalità pro-competitive.
La natura pro-concorrenziale della regolazione idrica incide anche sul finanziamento del servizio idrico integrato, che avviene principalmente attraverso la tariffa^[88]. Come la dottrina ha rilevato, gli investimenti privati e i contributi pubblici possono costituire “una tantum”, a fronte invece della necessità di una fonte di finanziamento sufficiente che sia costante, la quale può essere assicurata solo attraverso una tariffa full cost recovery^[89]. Ciò produce l’effetto di responsabilizzare i gestori, che sanno di dover fare affidamento sulle proprie performance per incrementare i proventi tariffari.
Al contrario è stato osservato che il finanziamento per mezzo della fiscalità generale potrebbe determinare l’effetto opposto, generando fenomeni di free riding, che si tradurrebbero in una contrazione del livello di investimenti^[90]. Allo stesso tempo, la tariffazione fondata sul metodo del price cap, spingendo le gestioni verso una maggiore efficienza, rende il settore idrico più attrattivo per gli investitori privati.

6. Alcune considerazioni conclusive
   L’intento di questo scritto è quello di dimostrare l’importanza che la regolazione indipendente, così come si caratterizza, rappresenta per il rilancio del settore idrico.
   Ripercorrendo brevemente quanto esposto, la regolazione idrica appare contraddistinguersi in primo luogo per il suo carattere “di cornice” e, dunque, per la sua natura asimmetrica. Allo stesso tempo, la regolazione rappresenta un fattore incentivante per le gestioni, spinte a raggiungere determinati standard qualitativi per ottenere un maggiore ritorno economico. In questo modo, essa si presta a svolgere una funzione sostanzialmente pro-concorrenziale. A ciò deve aggiungersi che la regolazione idrica dispiega una forte dimensione finalistica, che sembra sempre di più accentuarsi. Ciò che hanno in comune queste “anime” della regolazione indipendente in materia idrica è la tecnicità degli strumenti regolatori, di cui è stata messa in luce l’utilità, come anche i limiti. Da ultimo la regolazione da parte dell’Autorità, la quale sembra gradualmente rafforzarsi e stabilizzarsi, ha sortito l’effetto di ispirare maggiore fiducia nel mercato e dunque attrarre investimenti privati[91], necessari soprattutto per il riammodernamento delle infrastrutture principali.
   Anche considerando l’ipotetico contrasto tra la volontà referendaria e la scelta del legislatore delegato di prediligere il ricorso al mercato sull’affidamento in house – che impone una seria riflessione sull’eventuale antidemocraticità di questo intervento normativo – sembra potersi confermare quanto suggerito inizialmente, vale a dire che la regolazione idrica indipendente così come si caratterizza diviene indispensabile per l’erogazione di un buon servizio, indipendentemente dalla natura soggettiva del gestore[92]. Allontanando ogni equazione pubblico/privato, inefficiente/efficiente, la regolazione costruita dall’ARERA appare necessaria tanto per evitare ogni speculazione sull’acqua, quanto per assicurare un servizio di qualità ai cittadini che rispetti i canoni di economicità.

A conclusione di questa analisi, si vuole spendere una riflessione finale sul principale ostacolo al definitivo superamento delle criticità del settore, che deve individuarsi nel mancato completamento del processo di industrializzazione della filiera idrica e di razionalizzazione delle gestioni. Il ritardo nell’affidamento ad un gestore unico per ambito territoriale ottimale e quindi la presenza di parecchie microgestioni, molte delle quali in economia, finiscono per depotenziare l’efficacia della regolazione. Ed invero, in primo luogo, i gestori più piccoli, sprovvisti di personale con una preparazione adeguata, mostrano difficoltà nell’adempiere agli oneri regolatori, adeguandosi agli strumenti regolatori in ritardo o in modo incompleto. Allo stesso tempo, la frammentazione delle gestioni impedisce di far affluire finanziamenti verso quei territori che più ne hanno bisogno, rendendo gli investimenti nelle infrastrutture idriche incerti e rischiosi. Oltre a non riuscire progettare e attrarre investimenti, queste gestioni spesso non riescono a portare a compimento le opere finanziate per mancanza di risorse personali e organizzative: tale problema, tra l’altro, assume una portata quanto più rilevante in relazione agli interventi e le misure finanziate dal PNRR[93], che potrebbero essere l’occasione per porre rimedio al precario stato delle infrastrutture, come per superare il water service divide[94].
Di queste criticità appaiono essere consapevoli tanto l’ARERA, quanto i governi che si sono susseguiti negli ultimi due anni i quali, accogliendo le proposte dell’Autorità, hanno varato diversi interventi normativi nel segno del rafforzamento della governance e della capacità gestionale del servizio idrico integrato. In un primo momento, infatti, vi è stata l’introduzione del comma 2 ter all’art. 147 del d.lgs 152/2006, ad opera della l. n. 233/2021, di conversione del d.l. n. 152/2021, che impone agli Enti di governo d’ambito di provvedere all’affidamento al gestore unico entro il 30 settembre 2022[95]. Successivamente è intervenuto il d.l. n. 115/2022 che all’articolo 14 ha reiterato quest’obbligo fissando una scadenza a 90 giorni dall’entrata in vigore del decreto, spirati i quali, qualora non si fosse proceduto l’affidamento, il Presidente della Regione avrebbe dovuto esercitare i relativi poteri sostitutivi[96].
Particolare interesse riveste la disposizione di cui al comma 3 dell’art 14, che attribuisce agli Enti di governo d’ambito e ai Presidenti di Regione la facoltà di rivolgersi, per l’espletamento degli atti relativi all’affidamento della gestione, ad un soggetto societario a partecipazione interamente pubblica che abbia maturato esperienza in progetti di assistenza alle amministrazioni pubbliche impegnate nei processi di organizzazione,  pianificazione ed efficientamento dei servizi pubblici locali[97]. Con questa ultima misura il governo ha accolto le indicazioni dell’Autorità che, dimostrando una certa sfiducia verso l’efficacia di soluzioni autoctone nel Mezzogiorno, aveva proposto l’istituzione di un soggetto che potesse fornire ai gestori in difficoltà «un supporto tecnico in termini organizzativi e di know-how specifico (anche per i profili normativi e regolatori)»[98].
L’autorità, da ultimo, ha mostrato un certo ottimismo nella capacità della legge di riordino sui servizi pubblici locali e degli ultimi interventi normativi di contribuire al consolidamento dell’assetto istituzionale del servizio idrico integrato[99].
A voler essere ottimisti, come l’Autorità, ci si aspetta che il complesso degli interventi normativi e regolatori messi in campo negli ultimi anni possa permettere al sistema di affrontare con strumenti adeguati una sfida più non rinviabile, quella della gestione sostenibile ed equa dell’acqua.

[1] La definizione si riviene all’art. 141, comma 2 del d.lgs. 152/2006, che definisce l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute nella Sez. III della Parte III del decreto, dedicata alla “Gestione delle risorse idriche”.

[2] Le reti idriche possono essere fatte rientrare tra le essential facilities, definibili come le infrastrutture a cui un operatore economico necessita di accedere per erogare un servizio o offrire i propri prodotti sul mercato. Un’infrastruttura è considerata essenziale quando non vi sono ragionevoli alternative ad essa e la duplicazione risulti tecnicamente difficile o diseconomica. L’essential facilities doctrine – elaborata ad opera della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America a partire dal caso Terminal Railroad del 1912 e rivista con il Trinko Case del 2004 – impone al monopolista che controlla un’infrastruttura essenziale l’obbligo di garantire agli altri operatori economici l’accesso a quest’ultima: il diniego da parte del monopolista può essere causa di responsabilità per condotta anticoncorrenziale, ai sensi della Sez. II dello Sherman Act del 1890. I contributi in materia sono innumerevoli, si rimanda, ex multis, a P. AREEDA, Essential facilities: an epithet in need of limiting principles, Antitrust Law J., 1989, pp. 841-853; R. PITOFSKY, D. PATTERSON, J. HOOKS, The essential facilities doctrine under u.s. Antitrust law, Antritrust Law J., 2002, 443-462; E. FOX, Symposium, aspen skiing 20 years later, is there life in aspen after trinko? The silent revolution of section 2 of the sherman act, Antritrust law j., 2005 pp. 153-169; J. Berti, Le essential facilities nel diritto della concorrenza comunitario, Conc. Merc., 1998, pp. 355 e ss; L. TOFFOLETTI, La nozione di essential facility, Conc. Merc., 1998, pp. 329 e ss; D. DURANTE, G. MOGLIA, A. NICITA, La nozione di essential facility tra regolamentazione e antitrust, Merc. conc. reg., 2001, p. 257-292; S. BASTIANON, A proposito della dottrina delle essential facilities – Tutela della concorrenza o tutela dell’iniziativa economica, Merc. conc. reg, 1999, pp. 149-168.

[3] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, Milano, Giuffrè, 2012, p. 121, che rileva come il servizio idrico sia caratterizzato da «irrecuperabilità dei costi fissi derivante dall’impossibilità di disimpegnare gli assett e di rivolgerli ad usi alternativi rispetto a quelli per cui sono stati realizzati, con conseguente diseconomia della formazione di reti alternative da parte dei potenziali competitori».

[4] Art. 1 comma 2 lett. c) e d) d.lgs 201/2022

[5] Cfr. A. COLAVECCHIO, Le competenze sul sistema idrico tra Stato e Regioni, in L. CARBONE, G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI, Annuario di Diritto dell’energia. Il regime dell’acqua e la regolazione dei servizi idrici, Bologna, 2017, p. 114 e ss. L’A. ricostruisce la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di qualificazione del Servizio idrico integrato quale servizio di interesse economico. Tra questi arresti si annoverano in particolare le sentenze: Corte Cost. n. 246/2009, Corte Cost. n. 325/2010, Corte Cost. n. 26/2011, Corte Cost. n. 32/2015 e Corte Cost. n. 117/2015.

[6] In relazione all’ordinamento comunitario deve menzionarsi la direttiva 2000/60/CE “Framework Water Directive”, la quale, pur privilegiando la protezione della risorsa idrica e la sua gestione sostenibile, appare distinguersi per una visione omnicomprensiva, che coniuga gli aspetti ambientali con quelli socioeconomici. Si veda B. OCONNELL e alt., The Regulation of Water Services in the EU: A Difficult Attempt to Balance Between Environmental, Economic and Social Interests, Eur. Energy Environ. Law Rev, 6, 2019, p. 235, per una ricostruzione dei principali interventi normativi dell’ordinamento giuridico comunitario in materia di acque e gli strumenti di diritto internazionale relativi alla gestione delle acque transnazionali.

[7] V. PARISIO, La gestione del servizio idrico (integrato), valorizzazione della specialità e vuoto normativo, in P. DELL’ANNO, E. PICOZZA (a cura di), Discipline ambientali di settore, II, Padova 2013, pp. 127-128

[8] Art. 8 l. n. 36/1994; art. 147 d.lgs 152/2006.

[9] Nella relazione 39/2022/I/idr “Quattordicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “Norme in materia ambientale” l’Autorità riportava che in ben cinque Regioni si registrano ancora casi di mancato affidamento al gestore unico in conformità alla normativa vigente. Nella relazione 34/2023/I/Idr Sedicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “norme in materia ambientale”, invece, si attesta che questa ipotesi interessi allo stato solo due regioni, la Sicilia e la Campania.

[10] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, in L. CARBONE, G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI (a cura di), op cit., p. 248 rileva che l’intervento legislativo citato è stato sollecitato non tanto a seguito della «presa d’atto dell’inadeguatezza del modello su cui si reggeva il sistema idrico», quanto per la necessità di contenere la spesa pubblica, che ha portato alla soppressione della neoistituita Commissione Nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche.

[11] Come nota V. PARISIO, Codice dell’ambiente e servizio idrico integrato: in attesa di riforme, Riv. quad. dir. amb., 1, 2022, appare significativo che nella passata legislatura siano stati esaminati due progetti di legge sulla gestione pubblica dell’acqua (PDL C52 e PDL C773), che si pongono in direzione antitetica rispetto alla legge sulla concorrenza.

[12] F. MERUSI, La regolazione dei servizi di interesse economico nei mercati parzialmente liberalizzati in E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 6-7 osserva acutamente come lo schema elaborato dall’economista inglese S. C. Littlechild – secondo il quale a determinate condizioni la concorrenza può esservi anche nell’ambito dei servizi pubblici, in quanto simulata mediante atti regolatori – si “infrange” dinnanzi ai servizi pubblici locali, ove appare difficile individuare un mercato rilevante nel quale simulare la concorrenza.

[13] L. DE LUCIA, La regolazione dei servizi di pubblica utilità, Torino, Giappichelli, 2002, p. 275

[14]A. MASSERA, I servizi pubblici tra regole della concorrenza e responsabilità pubblica, Dir. pubbl., 2, 2019, pp. 446-447.

[15] Nella prima versione del ddl concorrenza presentata dal Governo veniva posto in capo all’ente locale l’obbligo di fornire una “motivazione anticipata e qualificata” in grado di dar conto delle ragioni che, sul piano economico, degli investimenti e della qualità e dei costi dei servizi per gli utenti, giustificassero il mancato ricorso al mercato, anche in relazione ai risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in autoproduzione (ddl n. 2469 art. 6, comma 2, let. f). A seguito di dibattito parlamentare questa norma è parzialmente mutata, così che l’art. 8, c. 2, lett. g della l. delega n. 118/2022 richiede all’ente locale di giustificare la scelta del modello gestionale dando conto delle «ragioni che, sul piano economico e sociale, con riguardo agli  investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi  per  gli  utenti, nonché agli obiettivi  di  universalità, socialità, tutela ambientale e accessibilità dei servizi, giustificano tale decisione, anche in relazione ai risultati conseguiti  nelle  pregresse  gestioni  in autoproduzione». Come constatato, invece, nel d.lgs 201/2022 ritorna la formula che fa riferimento al “mancato ricorso al mercato”, a cui si aggiunge, peraltro, l’onere di motivazione anche in relazione all’impatto della decisione sulla finanza pubblica.

[16] Le disposizioni sono state abrogate dall’art. 37 comma 1 let. h) d.lgs 201/2022

[17] Art. 14 comma 2, 3, 4 d.lgs 201/2022

[18] La Corte Costituzionale nella sentenza n. 100/2020 ha affermato che l’onere motivazione di cui all’art. 34 comma 20 e 21 d.l 179/2012 non appare diverso nella sostanza da quello imposto dall’art. 192 del d.lgs 50/2016, di cui ha ritenuto infondata la questione di incostituzionalità. Ed infatti, chiedere che l’ente locali illustri le ragioni dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, secondo la Corte, non può che essere letto come necessità di rendere palesi anche i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato.

[19] Si veda, ex multis, Cons. St. Sez. V n. 3562/2022

[20] A tal proposito si richiama Cons. St. Sez IV n. 5351/2021, secondo il quale l’art. 192 del d.lgs 50/2016 – che ha un tenore analogo rispetto all’onere motivazionale di cui all’art 17 – non riproduce la disciplina abrogata dal referendum costituzionale perché «non pone sul piano sostanziale alcuna drastica riduzione delle ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria intendeva escludere». Secondo il giudice amministrativo è chiara la differenza dei contenuti della motivazione rispetto all’art. 23 bis, che rendeva eccezionale il ricorso all’in house limitandolo sostanzialmente ai casi di fallimento di mercato.

[21] Sebbene in questa sede non possa essere affrontato il tema del divieto per il legislatore di introdurre una disciplina analoga a quella abrogata con referendum, alla luce degli arresti della Corte Costituzionale sul tema (sentenze n. 68 del 1978 e nn. 32 e 33 del 1993) – tra l’altro ricostruiti nella sentenza n. 199 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l 138/2011 per violazione della volontà referendaria, in quanto sostanzialmente riproduceva l’art. 23 bis, – sembra doversi arrivare alla medesima conclusione relativamente all’assenza di un contrasto tra la nuova disciplina e i risultati del referendum del 2011.

[22] F. CAPORALE, Tendenze, controtendenze e ipostatizzazioni nel governo e nella gestione dei servizi idrici, Munus, 1, 2013, p. 41. Secondo l’A il Servizio idrico integrato si sarebbe trovato al centro di uno scontro ideologico, alimentato da una «dogmatizzazione dei concetti di privatizzazione e pubblicizzazione, e dalla ipostatizzazione dei loro meriti e demeriti».

[23] F.R. DE MARTINO, L’acqua come diritto fondamentale e la sua gestione pubblica, Munus, 1, 2017 pp. 163-165.

[24] Ivi, pp. 178-182. Il percorso argomentativo che porta l’A. alla suddetta conclusione passa, innanzitutto, per la qualificazione dell’acqua come bene primario ad opera della giurisprudenza della Corte Costituzionale, in particolare nella sentenza n. 159/1996. Nell’arresto citato la Corte ha ricordato che l’art.1 della l. 36/1994 ha qualificato l’acqua come «risorsa salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà». La tutela dell’acqua, secondo la Corte, si ispira dunque al principio di solidarietà ex art. 2 Cost. Ulteriori argomentazioni a favore della gestione pubblica dell’acqua sono rivenute dall’A. nella disciplina europea, la quale esclude la concessione del servizio idrico dall’ambito di applicazione della direttiva 23/2014/UE che, tra l’altro, al considerando 40 qualifica l’acqua come «bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione».

[25] S. LICCIARDELLO, Profili della più recente evoluzione dei servizi pubblici locali, Dir. reg., vol. 3-4, 2005, pp. 351-357; nello stesso senso M. D’ORSOGNA, Servizi idrici (voce), in Enc. Dir. – I tematici, Vol. “Funzioni amministrative”, Milano, Giuffrè, 2022, p. 1078 secondo la quale la scelta tra i modelli di gestione – tendenzialmente tra di loro fungibili – va risolta «alla luce della prefigurazione dell’effettività dei risultati in ordine al soddisfacimento degli interessi della collettività».

[26] In primo luogo, nella sentenza n. 325/2010, come ribadito nell’arresto n. 24/2011, la Corte Costituzionale ha chiarito che il legislatore fosse libero di introdurre una disciplina che limitasse il ricorso all’in house, chiarendo che la scelta di favorire il ricorso a questa forma di gestione diretta non è imposta dalla normativa europea – a partire dagli artt. 14, 106 e 345 del TFUE – ma neanche è incompatibile con quest’ultima. Nello stesso senso, la Corte di Giustizia dell’Unione europea nel leading case Stadt Halle C-26/2003 ha affermato che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche la scelta tra autoprodurre beni e servizi per mezzo di soggetti con cui viene ad instaurarsi una relazione organica e affidare tale compito ad un soggetto selezionato con procedura ad evidenza pubblica.

[27] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, cit., pp. 123-124

[28] F. CAPORALE, op. cit., pp. 759-760

[29] L’art. 33 dlgs 201/2022 esclude l’applicazione dell’articolo 6 comma 2 alle partecipazioni degli enti di Governo nell’ambito del servizio idrico integrato e dei servizi di gestione dei rifiuti urbani, in relazione agli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto.

[30] V. Cons. St., sez VI n. 8354/2020

[31] L’art. 10 comma 12 del d.l. 70/2011 definisce l’Agenzia «soggetto giuridicamente distinto e funzionalmente

indipendente dal Governo». Il successivo comma aggiunge che essa opera secondo i principi di autonomia organizzativa, tecnico-operativa e gestionale, di trasparenza e di economicità. Tuttavia, queste disposizioni sembrano non ben conciliarsi con quanto prescritto dal comma 22, secondo cui lo Statuto dell’Agenzia «con cui sono definiti le finalità e i compiti istituzionali, i criteri di organizzazione e funzionamento, le competenze degli  organi e le modalità di esercizio delle funzioni» deve essere approvato da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

[32] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 247

[33] A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, Riv. reg. merc., 1, 2014, p. 3

[34] E. BOSCOLO, op cit., p. 245

[35] L. BARDELLI, Economics and Choice Architecture: What Can Be Learnt from Water Regulation in Italy, L’industria, 2, 2021, pp. 243-246.

[36] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, cit., p. 81

[37] Ibidem

[38] I contributi della dottrina italiana in materia di Autorità indipendenti e regolazione amministrativa sono innumerevoli. Ex multis L. GIANI, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, Giappichelli, 2002; P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, CEDAM, Padova, 2001; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, Riv. Trim. dir. pubbl., 3, 1997 pp. 645-665; N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari, Editori Laterza, 2004; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti: un romanzo quasi giallo, Bologna, Il Mulino, 2000; S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, Mer. conc. reg., 2, 2002, pp. 265-2276; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, Il Mulino, 2005; G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, Dir. amm., 2, 2009, pp. 703-777.

[39] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, cit. p. 123

[40] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 239

[41] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, in F. MERUSI, S. ANTONIAZZI (a cura di), Vent’anni di regolazione accentrata dei servizi di pubblica utilità. Dalla regolazione dell’energia alla regolazione dell’acqua e dei rifiuti, Torino, Giappichelli, 2017, p. 59.

[42] Ibidem

[43] Art. 7 comma 1 d. lgs 201/2022. Con Deliberazione 64/2023/R/Idr l’Autorità ha avviato il procedimento per la definizione del metodo tariffario per il quarto periodo regolatorio (MTI-4), il quale – oltre ad impiegare modelli statistici per l’individuazione dei costi benchmark di riferimento – terrà conto della disciplina dei contenuti minimi dei bandi di gara, che saranno definiti all’esito del procedimento avviato con Deliberazione 51/2023/R/idr, volto all’individuazione dei criteri per la determinazione dell’importo a base di gara, nonché per la formulazione e la valutazione delle offerte.

[44] E. BOSCOLO, La Regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 256

[45] A. BENEDETTI, Disciplina europea e regolazione dei servizi pubblici locali tramite autorità indipendenti, Riv. reg. merc., 1, 2019, p. 42. Secondo l’A. questo elemento appare problematico in relazione al rispetto del principio di legalità, per la lacunosità e debolezza delle norme relative all’esercizio del potere delle Autorità indipendenti nei confronti di altri enti pubblici. Ciò richiama il problema dei c.d. poteri impliciti delle Autorità indipendenti, per cui si rimanda a G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit.

[46] L. BARDELLI, Economics and Choice Architecture: What Can Be Learnt from Water Regulation in Italy, cit., p. 8

[47] Questa espressione è da attribuirsi a L. BARDELLI, op cit., p. 254

[48] S. LUCATTINI, op cit., pp. 61-62 richiama a tal proposito il concetto romagnosiano della “qualità interessante delle cose”, idonea a condizionare le scelte della regolazione.

[49] Deliberazione 649/2014/A “Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico”. In particolare, all’art. 5.1. la deliberazione stabilisce che «L’atto di regolazione è motivato tenendo conto anche delle eventuali osservazioni e proposte tempestivamente presentate nel corso della consultazione».

[50] M. RAMAJOLI, Procedimento regolatorio e partecipazione, E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., p. 215.

[51] Da questi devono escludersi i procedimenti sanzionatori per i quali trova applicazione il DPR 244\2011, recante la disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità.

[52] Tale affermazione sembra valere a fortiori se si considera l’interpretazione innovativa dell’istituto della partecipazione nella sentenza Cons. Stato, Sez. VI, n. 5105/2002, a mente della quale il complesso dei principi sulla partecipazione procedimentale che può trarsi dalla legge sul procedimento amministrativo «si pone come canone interpretativo della disciplina di settore, eventualmente imponendo di non fermarsi ad un’interpretazione letterale della lex specialis, ma di cercare, fra i significati e le interpretazioni possibili di un testo quello che è meglio in grado di soddisfare le esigenze conoscitive e partecipative tutelate in via generale dal legislatore». Per un approfondimento sulla sentenza citata si rimanda a S. RODRIQUEZ, Il rapporto tra la L. 7 agosto 1990, n. 241 come legge di principi generali e le forme di partecipazione previste da disposizioni speciali, Giur. It., 2002.

[53] F. CAPORALE, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, Federalismi, 5, 2021, p. 43. L’A. – commentando l’arresto del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n. 354/2021, in cui il giudice ha negato che il gestore avesse interesse ad impugnare la proposta di aggiornamento della tariffa formulata dall’Ente di governo d’ambito, nelle more della sua approvazione da parte dell’Autorità – evidenzia come l’operatore economico, non potendo partecipare al procedimento di determinazione della tariffa, si sia trovato privo di ogni mezzo di tutela.

[54] S. LUCATTINI, op cit. p. 75

[55] Ivi, p. 69

[56] A. PETRETTO, La regolamentazione del servizio idrico integrato: struttura tariffaria e investimenti in F. MERUSI, S. ANTONIAZZI (a cura di), Vent’anni di regolazione accentrata dei servizi di pubblica utilità, cit., p. 238

[57] M. D’ORSOGNA, Servizi idrici (voce), cit., p. 1073 rileva che gli Enti di governo d’ambito hanno il ruolo di sviluppare «la progettualità necessaria per assicurare una gestione efficiente ed omogenea del servizio idrico integrato».

[58] In relazione ai meccanismi incentivanti si è espresso il Cons. St., sez. VI, n.2672/2021, secondo cui «l’individuazione di c.d. “best practices” a cui l’azione degli operatori dovrebbe tendere si inscrive giustappunto nella logica che permea l’intervento regolatorio de quo, teleologicamente preordinato ad un progressivo e graduale miglioramento della qualità tecnica del servizio».

[59] Art. 24 Allegato A Deliberazione 917/2017/R/idr “Regolazione della qualità tecnica del servizio idrico integrato ­– RQTI”. L’Ente di governo d’ambito può infatti presentare istanza affinché i meccanismi di incentivazione vengano temporaneamente applicati ai soli macro-indicatori per cui vi sia il rispetto dei prerequisiti richiesti per la valutazione degli indicatori di qualità, motivando le ragioni strutturali che impediscono l’osservanza di questi ultimi e illustrando le misure che si intendono adottare per superare tali criticità.

[60] L. BARDELLI, P. VALBONESI, Asymmetric Regulation and Incentives for Quality Provision: The New Phase of Italian Water Services, in S. PORCHER, S. SAUSSIER (a cura di), Facing the Challenges of Water Governance: Policy and Practice, Palgrave Macmillan, 2019.  Il fondamento normativo del potere di raccolta dati si rinviene nell’art. 3 comma 1 let. n. del DPCM 20 luglio 2012.

[61] A tal proposito, appare interessante la riflessione di E. BRUTI LIBERATI, Servizi di interesse economico generali e regolatori indipendenti, in E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit. p. 85, il quale osserva che nella pratica la regolazione finalistica appare essere quella più aderente al paradigma europeo della regolazione dei servizi di pubblica utilità, ove invece l’idea di una regolazione condizionale – che si limiti a garantire la parità di contraddittorio tra gli operatori economici, come presupposto per la promozione della concorrenza – sembra imporsi prescrittivamente come un dover essere, lontano dalla realtà dei servizi di interesse economico generale.

^[63] Il DPCM 20 luglio 2012 all’art.2 individua le finalità della regolazione idrica in: «a) garanzia della diffusione, fruibilità e qualità del servizio all’utenza in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale; b) definizione di un sistema tariffario equo, certo, trasparente, non discriminatorio; c) tutela dei diritti e degli interessi degli utenti; d) gestione dei servizi idrici in condizioni di efficienza  e di equilibrio economico e finanziario; e) attuazione dei principi  comunitari  «recupero  integrale  dei costi», compresi quelli ambientali e relativi alla  risorsa, e «chi inquina paga», ai  sensi  degli  articoli  119 e 154 del decreto legislativo 3 aprile 2006  n.  152 e dell’art. 9 della Direttiva 2000/60/CE».

[64] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 254

[65] Ci si riferisce in particolare alla componente tariffaria UI3, prevista dalla deliberazione 897/2017/R/idr, che approva le modalità applicative del bonus sociale idrico per la fornitura di acqua ad utenti domestici economicamente disagiati.

• [66] Con deliberazione 639/2021/R/idr, l’Autorità ha istituito presso la Cassa per i servizi energetici e ambientali (Csea) uno specifico “Conto per l’alimentazione del Fondo per la promozione dell’innovazione nel servizio idrico integrato”. Tra gli obiettivi individuati dal regolatore con gli atti di programmazione strategica vi è infatti quello di promuovere l’adozione di soluzioni innovative in relazione a tutti gli strumenti regolatori.

[67] A tal proposito, appare sintomatico quanto affermato dall’Autorità nella premessa del Quadro Strategico 2022-2025: «Al fine di orientare la propria regolazione strategica verso obiettivi di sostenibilità sociale, economica e ambientale e accrescere in tale ottica la propria accountability verso gli stakeholder, l’Autorità ha stabilito di associare gli obiettivi del presente Quadro Strategico ad uno o più obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile dell’Agenda 2030, riferimenti questi ultimi sempre più diffusi, a livello nazionale e internazionale, presso Istituzioni ed operatori dei settori ambiente ed energia».

[68] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, cit., p. 87 rileva che i principi e le finalità stabilite dalla l. 481/95 svolgono una duplice funzione: oltre a guidare l’esercizio della discrezionalità, si pongono quale argine alla logica finalistica della regolazione.

[69] La dottrina amministrativistica ha per tradizionale messo in guardia dai possibili esiti dell’eccessiva settorializzazione del diritto, rimarcando che le diverse materie di cui si compone oggigiorno la parte speciale del diritto amministrativo non possano e non debbano sfuggire alla parte generale del diritto amministrativo così come al sistema che si costruisce a partire da questo. Si v. S. LICCIARDELLO, Metodo giuridico e sistema a diritto amministrativo, Dir. soc., 2, 2016, pp. 284-286

[70] Ivi, pp. 295-298

[71] A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, cit., p. 1

[72] Ibidem

[73] Per un approfondimento sulla regolazione della qualità tecnica si v. D. BERARDI, F. CASARICO, S. TRAINI, M. TALLARIGO, La regolazione della qualità tecnica nel servizio idrico integrato: criticità e prospettive di sviluppo, Econ. Pubbl., 2, 2019, pp. 141-165

[74] G. MOCAVINI, Le tre dimensioni della tariffa del servizio idrico integrato, Munus, 3, 2019, p. 792

[75] Per un approfondimento circa la consistenza di questo diritto si rimanda a A. CAUDURO, La fornitura del quantitativo minimo vitale di acqua, Dir. amm., 4, 2017

[76] Art. 60, comma 1, l n. 221/2015; art. 3, comma 1, del d.P.C.M. 13 ottobre 2016 e art. 57 bis, comma 4, del d.l. n. 12/2019, che da ultimo ha previsto il riconoscimento automatico del bonus idrico. Per l’analisi della disciplina della tariffa sociale si rimanda a F. LA FATA, Tutela della persona e ragioni del mercato nella disciplina tariffaria del Servizio idrico integrato, Rass. Dir. civ., 1, 2020, pp. 128-130, secondo il quale l’introduzione della tariffa sociale per il servizio idrico costituisce un intervento di regolazione diretta a fini sociali che quindi può essere classificato come social regulation. L’A. osserva anche che la tariffa sociale assume consistenza di prezzo imposto e quindi di integrazione contrattuale ai sensi dell’art. 1339 c.c.

[77] Cfr Cons. St., Sez. VI, n. 2481/2017 per una dettagliata analisi del principio del full recovery cost.

[78] La legge Galli ha attribuito alla tariffa natura giuridica di corrispettivo del servizio: essa, infatti, presenta una struttura sinallagmatica e svolge una funzione commutativa, in quanto viene corrisposta a fronte di una prestazione individuale, che sorge da rapporti di utenza di tipo obbligatorio. Per questo aspetto si rimanda a A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, cit. p. 3-4 e, in prospettiva critica, a A. CAUDURO, Il ruolo pubblico nella determinazione della tariffa del SII, Pol. Dir., 2, 2020, pp. 18 e ss.

[79] Art. 2 comma 1, DPCM 20 luglio 2012

[80] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 238

[81] S. TORRICELLI, Il mercato dei servizi di pubblica utilità. Un’analisi a partire dal settore dei servizi «a rete», Milano, Giuffrè, 2007, p. 217

[82] S. VACCARI, Le tariffe dei servizi pubblici tra teoria economica e regolazione amministrativa, Riv. reg. merc., 2, 2020, p. 374, che evidenzia come la politica tariffaria era utilizzata in funzione antinflazionistica, per adeguare i prezzi amministrati al costo della vita.

[83] Il fondamento normativo del price cap deve rinvenirsi nell’art. 2 comma 18 della l. 481/95 e oggigiorno anche all’art. 26 del d.lgs 201/2022 comma 4, e con riferimento al SII nell’art. 3 comma 1 let. d) del dpcm 20 luglio 2012

[84] In prospettiva critica sulla regolazione tariffaria incentivante si veda E. BRUTI LIBERATI, Regolazione tariffaria incentivante e full cost recovery: il Consiglio di Stato pone un limite chiaro al potere delle autorità indipendenti (Nota a Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2021, n. 3809), Foro it. v. 146, n. 12, 2021, pp. 653-659 e la dottrina ivi richiamata.

[85] S. VACCARI, op. cit., pp. 378-379

[86] Per un approfondimento sul complesso funzionamento del revenue cap e sulla struttura della tariffa idrica si rinvia a A. PETRETTO, La regolamentazione del servizio idrico integrato: struttura tariffaria e investimenti, cit., p. 237 e ss.

[87] Ciò permette di rendere la regolazione tariffaria conforme ai risultati referendari del 2011, il cui vincolo positivo è stato individuato dalla giurisprudenza in un divieto generalizzato di profittabilità ex ante. Al contrario è ammissibile che l’impresa generi un profitto ex post grazie a recuperi di efficienza, minimizzando i costi al di sotto del livello standard fissato dall’Autorità. Cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2481/2017

[88] S. CAMERANO, Financing Infrastructures in the Water Industry, in A. GILARDONI (ed.), The Italian Water Industry, Springer International Publishing, 2018, p. 41

[89] A. PETRETTO, op. cit., p. 246

[90] Ivi, p. 236

[91] Dal 2012 il flusso di investimenti ha ripreso a crescere in maniera costante anche grazie alla sicurezza ispirata negli investitori dal nuovo impianto regolatorio. Complessivamente gli investimenti da parte dei gestori industriali – finanziati sia mediante tariffa, che per mezzo di contributi pubblici e capitali privati – sono cresciuti fino a toccare nel biennio 2020-2021 la soglia di 49 €/ab, con un aumento del 47% rispetto al 2012. I dati sono tratti da “I dati del Blue Book 2022 sul servizio idrico integrato”, a cura della fondazione Utilitatis, 3 Marzo 2022, https://www.utilitatis.org/my-product/mini-book-marzo-2022/

[92] M. D’ORSOGNA, Servizi idrici, cit., p. 1063, secondo la quale il settore idrico ha raggiunto un nuovo equilibrio di sistema proprio con l’attribuzione delle funzioni di regolazione ad un’autorità di regolazione dotata di poteri incisivi di vigilanza e con lo «spostamento dell’attenzione disciplinare dal momento dell’affidamento – e la conseguente dequotazione della rilevanza della natura soggettiva del gestore – allo svolgimento del rapporto contrattuale».

[93] Per un’analisi dei singoli interventi previsti in materia idrica dal PNRR e dei contenuti del Quadro Strategico adottato dall’ARERA si rimanda a V. DI STEFANO, La regolazione del servizio idrico: l’ARERA, il Piano Nazionale Ripresa e Resilienza e il Quadro Strategico 2022-2025, Amministrazione in cammino, 14 marzo 2022.

[94] È quanto emerge dalla Deliberazione 203/2022/A “Rendicontazione delle attività svolte nel periodo 1° gennaio – 31 dicembre 2021 nell’ambito del quadro strategico dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente per il triennio 2019-2021”, in cui si legge che «la perdurante inerzia nelle procedure di affidamento del servizio rappresenta un ulteriore ostacolo proprio negli ambiti con rilevanti carenze infrastrutturali, che potrebbero conseguire effettivi miglioramenti nella qualità dei servizi erogati attraverso l’eventuale ricorso ai fondi messi a disposizione nell’ambito del PNRR».

[95] Oltre a ciò, l’art. 22, comma 1-quinquies, del d.l 152/21 ha fissato un termine ultimo entro il quale l’Ente di governo dell’ambito era tenuto ad esprimersi sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui al comma 2-bis, lettera b), del medesimo articolo 147.

[96] Il comma 4 dell’art 14 dispone inoltre che, spirato inutilmente il termine assegnato al Presidente della Regione per l’esercizio dei poteri sostitutivi, ed un ulteriore termine di 30 giorni assegnato dal Presidente del Consiglio dei ministri, il Consiglio dei ministri deve adottare i provvedimenti necessari per l’affidamento in via transitoria della gestione per una durata non superiore a 4 anni, comunque rinnovabili.

[97] Il DM Transizione ecologica 6 ottobre 2022 n. 384 ha individuato questo soggetto nella società Invitalia.

[98] Cfr. Segnalazione 331\2021\R\IDR “Segnalazione dell’autorità di regolazione per energia reti e ambiente a parlamento e governo in merito allo stato di criticità dei servizi idrici in alcune regioni del mezzogiorno e formulazione di proposte di revisione della disciplina vigente”. Questo intervento, inoltre, trova riscontro nella riforma 4.2 “Misure per garantire la piena capacità gestionale per i servizi idrici integrati”, prevista nella Componente 2 Missione 4 del PNRR.

[99] Relazione 34/2023/I/IDR, “Sedicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “norme in materia ambientale”.

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