Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Viviana Ciconte

Prologo

La gratuità di un appalto è condizione essenziale per affidare un servizio ad enti no profit, senza dover ricorrere alla procedura ad evidenza pubblica, conformemente a quanto previsto dall’art. 56 del d.lgs. n. 117 del 2017.

Soltanto il rimborso spese a piè di lista che, in particolare escluda la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi consente di affermare la gratuità della prestazione del servizio.

L’assenza dell’economicità, infatti, comporta l’inquadramento del servizio all’interno della categoria dei servizi non economici di interesse generale, con la conseguente fuoriuscita dall’ambito oggettuale del Codice dei contratti pubblici.

È quanto deciso dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 7020 del 2024, con cui è stato ribadito che la pubblica amministrazione possa derogare alle regole della procedura ad evidenza pubblica, affidando agli enti di volontariato un servizio sociale, soltanto se la pubblica amministrazione rimborsa i costi dei lavoratori che svolgono la prestazione nei limiti istituzionali dell’ente. Non si deve trattare di una vera e propria remunerazione.

The gratuitousness of a contract is an essential condition for awarding a service to a non-profit entity, without having to resort to the public procurement procedure, in accordance with Article 56 of Legislative Decree No. 117 of 2017.

Only the reimbursement of expenses based on actual costs, which specifically excludes any remuneration, even indirectly, for all productive factors, allows us to affirm the gratuitousness of the service provision.

The absence of economic considerations, in fact, places the service within the category of non-economic services of general interest, leading to its exclusion from the objective scope of the Public Contracts Code.

This was confirmed by the ruling of the Council of State No. 7020 of 2024, which reiterated that the public administration can derogate from the rules of the public procurement procedure when awarding a social service to volunteer organizations, only if the public administration reimburses the costs of the workers providing the service within the institutional limits of the entity. It should not constitute a true remuneration.

I fatti di causa

Il Comune di Massa ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado con cui il TAR ha dichiarato l’illegittimità della clausola del bando (volto ad individuare associazioni di volontariato o di promozione sociale per l’organizzazione e gestione di corsi di lingua straniera per il biennio 2019-2021) nella parte in cui limitava la partecipazione alle sole associazioni di volontariato, per violazione dell’art. 56 del d.lgs. 117/2007.

Tale norma, secondo l’interpretazione fornita dalla sentenza di primo grado, consente l’affidamento a enti no profit ogni qual volta il rapporto oggetto dell’affidamento presenti il carattere della non economicità, nel senso della inidoneità del rapporto a coprire il valore dei fattori di produzione, in particolare della manodopera.

Il ricorrente ha sostenuto che la sentenza di primo grado fosse in contrasto con le previsioni del Codice del Terzo Settore e la giurisprudenza della Corte di Giustizia, nella parte in cui ha previsto che non si possano affidare ad Associazioni del terzo settore appalti che consentono la remunerazione del personale.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel confermare la sentenza del TAR Toscana, ha dichiarato l’illegittimità del bando che circoscriveva la partecipazione  all’avviso pubblico alle sole associazioni di volontariato.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, ponendosi in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia (C. 50/2016), ha statuito che le associazioni di volontariato possano avvalersi di lavoratori. In caso contrario, dette associazioni sarebbero pressocchè private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti il cui principio di solidarietà può essere attuato.

Tuttavia, occorre rispettare i limiti necessari per il loro regolare funzionamento, in ossequio al principio generale del diritto dell’Unione del divieto di abuso del diritto.

In particolare, occorre verificare che nessuno scopo di lucro, nemmeno indiretto, possa essere perseguito sotto la copertura di un’attività di volontariato.

Infatti, tra le condizioni di ammissibilità degli affidamenti di servizi riservati ad associazioni di volontariato devono potersi apprezzare, oltre alla rispondenza del servizio a finalità sociali e al perseguimento di obiettivi di solidarietà ed efficienza, l’idoneità dell’affidamento a contribuire al controllo e ai costi legati al servizio e quindi all’efficienza di bilancio del sistema, ed inoltre lo svolgimento del servizio a titolo integralmente gratuito.

Conformemente a quanto già statuito dal Consiglio di Stato (parere n. 2052/2018), la gratuità – intesa nel senso che lo svolgimento di un servizio avviene in assenza di corrispettivo – che consente l’affidamento selettivo riservato ad enti no profit, non pone problemi di distorsione della concorrenza, in quanto e nei limiti in cui si risolve in un fenomeno non economico.

La gratuità, quindi, assume due significati: sotto un primo profilo, la creazione di ricchezza tramite il lavoro di prestatore di servizi non remunerato dal profitto; sotto un secondo profilo, il sostenimento di costi senza rimborso e remunerazione.

Nel caso di specie, sebbene non sia previsto un compenso diretto per l’Associazione aggiudicataria, il Comune garantisce, a titolo di rimborso spese, la remunerazione di tutti gli insegnanti. In particolare, il Comune è tenuto a rimborsare all’ente aggiudicatario anche i costi generali, non direttamente correlati allo svolgimento di attività, sia pure nella quota idealmente ascrivibile all’attività oggetto della convenzione.

Un’associazione che si avvalga di tale modalità di rimborso, svolgendo attività per più enti, si trova ad essere coperta in tutti i costi generali e non mediante affidamenti che ha ottenuto senza concorrere con altri operatori economici specializzati.

Una tale simile situazione conduce a un abuso del ricorso alle associazioni non lucrative. Tali soggetti, infatti, non operano in perdita ma si comportano esattamente come gli altri operatori economici.

Per tale ragione, è stata dedotta l’assenza nell’affidamento oggetto di impugnazione del carattere della non economicità e quindi la non rispondenza all’art. 56 d.lgs. n. 117 del 2017.

Osservazioni

La sentenza in commento costituisce un utile strumento per stabilire i casi in cui sia legittimo derogare alle regole di evidenza pubblica. Infatti, vengono delineati con chiarezza i caratteri essenziali della gratuità che consentono di ricorrere a un affidamento di servizi sociali riservato ai soli enti no profit.

Soltanto in presenza di una parziale non copertura dei costi diretti ascrivibili all’attività oggetto della convenzione, si può ricorrere all’affidamento di un appalto riservato a enti di volontariato.

Tale statuizione, quindi, non ha rilievo squisitamente teorico, ma produce importanti risvolti applicativi, fornendo un utile ausilio agli interpreti e alla dottrina.

L'articolo LA GRATUITA’ COME CONDIZIONE NECESSARIA PER L’AFFIDAMENTO DI UN APPALTO AGLI ENTI NO PROFIT – FREE OF CHARGE AS A NECESSARY CONDITION FOR THE AWARD OF A CONTRACT TO NON-PROFIT ENTITIES (commento a Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2024, n. 7020) proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

It is lawful to exclude a company if its registration with the Chamber of Commerce is for activities not consistent with the subject matter of the contract.

             (commento a Consiglio di Stato, 9 maggio 2024, n. 4162)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dalla Corte di Cassazione. – 4. Osservazioni

di Viviana Ciconte [*]

Prologo

Con la sentenza n. 4162 del 9 maggio 2024, il Consiglio di Stato ha statuito la legittimità del disciplinare di gara con cui si richiede a pena di esclusione all’impresa partecipante a una procedura di evidenza pubblica l’iscrizione alle CCIAA per lo svolgimento di un’attività coerente con l’oggetto dell’appalto.

Si tratta di una decisione che produce un significativo risvolto pratico. Nello specifico, prevede che non viola l’art. 83 c. 9 d.lgs. n. 50/2016, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 4 lett. b) del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione l’iscrizione alla Camera di Commercio (CCIAA) per attività di centro estivo. Pertanto, è legittima l’esclusione dell’impresa concorrente per essere iscritta alla CCIAA per la sola attività di “asilo nido” non coerente con l’attività di centro estivo oggetto dell’appalto.

With judgment no. 4162 of May 9, 2024, the Council of State declared the legitimacy of the tender regulations requiring, under penalty of exclusion, that the company participating in a public procurement procedure be registered with the Chamber of Commerce (CCIAA) for activities consistent with the subject matter of the contract.
This decision has significant practical implications. Specifically, it provides that Article 4 letter b) of the tender regulations, which requires under penalty of exclusion registration with the Chamber of Commerce (CCIAA) for the operation of a summer camp, does not violate Article 83 paragraph 9 of Legislative Decree no. 50/2016, which establishes the principle of the exclusivity of exclusion causes.
Therefore, it is lawful to exclude a competing company registered with the CCIAA solely for nursery activities, which are not consistent with the summer camp activity subject to the contract.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

Un concorrente (impresa privata) ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, avverso la sua esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, sotto soglia comunitaria, per l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di centro estivo per bambini (4-12 anni) presso il Bioparco di Roma, avente durata biennale (2022-2023), con opzione di rinnovo per altri due anni.

Nello specifico, l’impresa risultata prima in graduatoria è stata esclusa dalla gara, anzitutto, per la mancanza del requisito di capacità tecnica (art. 4 lettera c del disciplinare), consistente nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi per un importo complessivo di almeno 300.000,00 euro.

Ulteriore ragione di esclusione è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale (art. 4, lettera b, del disciplinare), consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con quella oggetto dell’appalto. E’ emerso, infatti, che Raggio di Sole è iscritta alla Camera di commercio (CCIAA) per la sola attività di “asilo nido”, che la stazione appaltante ha reputato non coerente con l’attività di centro estivo.

Il TAR Lazio ha respinto i motivi proposti, in primo grado, da Raggio di Sole, diretti alla contestazione di entrambe le ragioni di esclusione. Ha inoltre dichiarato l’improcedibilità degli ulteriori motivi sollevati dalla ricorrente, in quanto azionati sulla base del suo interesse strumentale alla riedizione della gara – interesse strumentale che, a giudizio del TAR, dovrebbe ritenersi venuto meno, una volta respinti i motivi concernenti il mancato possesso dei requisiti di accesso alla gara.

Avverso la sentenza di prime cure, l’impresa appellante ha riproposto, nella sostanza, le censure di cui al primo grado di giudizio mediante nove motivi insistendo per la riforma della decisione del TAR, previa sua sospensione cautelare.

L’appello proposto dall’impresa ricorrente è stato respinto dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha evidenziato che la prescrizione della lex specialis di gara con la quale si richiede, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.

Nello specifico, ai fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “coerenti” con l’oggetto dell’appalto non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (nello stesso senso, le sentenze della V sez. del Consiglio di Stato  n. 564/2023 e n. 186/2024).

Osservazioni

La sentenza in commento aggiunge un tassello fondamentale in merito alla identificazione delle attività coerenti con l’oggetto dell’appalto.

Nello specifico, il Consiglio di Stato ha statuito che il servizio di asilo nido, in quanto da inquadrare nell’ambito dei servizi scolastici ed educativi, ai sensi del d.lgs. n. 65 del 2017, non può considerarsi “coerente” o “analogo” ai servizi che sono rivolti in generale a minori di 18 anni.

Assume un ruolo decisivo l’ontologica differenza tra un servizio (quello di asilo nido) avente natura scolastica ed educativa e che è rivolto a bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni, e un servizio (quello di centro estivo, per come delineato dal disciplinare di gara) che, al di fuori dell’ordinario contesto scolastico, mira a coinvolgere utenti di età significativamente diversa, dai quattro ai dodici anni.

A sostegno di tale conclusione si richiama l’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 65 del 2017 include tra i “servizi educativi per l’infanzia”, intesa quale componente fondamentale del “Sistema integrato di educazione e di istruzione”, anche la categoria dei “nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”.

[*] CICONTE VIVIANA, Avvocato e Dottore di ricerca in Teoria del diritto ed ordine giuridico ed economico europeo nell’Università degli Studi Magna Grecia di Catanzaro

L'articolo È LEGITTIMO IL DISCIPLINARE DI GARA NELLA PARTE IN CUI RICHIEDE A PENA DI ESCLUSIONE L’ISCRIZIONE ALLE CCIIA PER ATTIVITA’ COERENTI CON L’OGGETTO DELL’APPALTO proviene da Giustamm.