1. Premessa.
Il regolamento edilizio comunale ha avuto, dal 1865 ad oggi, alterne vicende, simili ad un moto pendolare, a secondo della maggiore o minore possibilità di disciplinare in modo autonomo la materia edilizia comunale. Queste vicende possono essere così riassunte. All’ inizio, il regolamento aveva un suo spazio di autonomia (1); tale spazio si è poi ridotto (2), in seguito è stato ampliato(3), poi di nuovo ridotto (4), ancora ampliato (5), ed infine è stato compresso e quasi annullato, specie ad opera di leggi regionali (6).
Tali ultime leggi hanno operato in modi diversi, ad esempio prescrivendo la subordinazione del regolamento edilizio comunale alle norme regolamentari regionali (Umbria), o sostituendo il regolamento edilizio comunale con un regolamento “urbanistico” comunale, comprendente la parte edilizia che è vincolata agli aspetti della pianificazione (Toscana), oppure prescrivendo che il regolamento edilizio comunale deve essere conforme alle previsioni del piano urbanistico comunale (Campania).

2. Il regolamento edilizio comunale ed i regolamenti degli enti locali.
Questa situazione normativa non sembra essere in armonia con le norme del nuovo titolo V della Costituzione che prevedono le funzioni dei Comuni (7), e la loro potestà autonoma regolamentare (8). Ci si deve chiedere se il regolamento edilizio comunale faccia parte dei regolamenti comunali autonomi, oppure se esso costituisca un regolamento diverso, tale che le leggi, specie quelle regionali, possano imporre ad esso determinati contenuti edilizi, come se questo regolamento fosse un semplice regolamento di esecuzione.
Quest’ ultima tesi è stata proposta da un attento studioso (9), con argomenti che si basano sull’ articolo 4, comma 1, del testo unico dell’ edilizia (10), e si è sostenuto che il regolamento edilizio occupa un ambito diverso da quello descritto dall’ articolo 117, comma 6 Cost., e che l’ organizzazione e lo svolgimento delle funzioni comunali non interferiscono con la disciplina delle modalità costruttive. Oltre a ciò – si è detto – l’ articolo 4, comma 1, citato, circoscrive l’ oggetto del regolamento all’ edilizia, e le disposizioni di tipo urbanistico e procedimentale sono collocate altrove.
Questi argomenti, pur se acuti ed interessanti, non appaiono persuasivi, per varie ragioni, qui indicate succintamente.
In primo luogo, la disciplina delle modalità costruttive attiene allo “svolgimento delle funzioni”. Infatti, al Comune spettano tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, principalmente nei settori organici dei servizi alla persona ed alla comunità, dell’ assetto ed utilizzazione del territorio (art. 13, comma 1, d.lgs. 267/2000). Anche secondo l’ articolo 4, comma 4, della legge 131/2003, è riservata alla potestà regolamentare dell’ ente locale la disciplina dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni. Ne deriva che anche la funzione relativa all’ attività edilizia rientra, necessariamente, tra quelle funzioni che possono essere “svolte” dal regolamento.
In secondo luogo, non convince la tesi che l’ articolo 4, comma 1 citato, circoscrive l’ oggetto del regolamento all’ edilizia, e che le disposizioni di tipo urbanistico e procedimentale sono collocate altrove. Infatti, attualmente la materia non è più quella dell’ urbanistica e dell’ edilizia, ma quella del governo del territorio, che ricomprende in sé tutti gli aspetti dell’ edilizia e dell’ urbanistica. Perciò è rispetto alla materia del governo del territorio che si deve vagliare lo “svolgimento” delle funzioni e la potestà regolamentare autonoma del Comune. Ne consegue che la precedente (e superata) distinzione tra edilizia ed urbanistica, non può incidere sulla determinazione dei confini della potestà regolamentare.
In terzo luogo, è corretto affermare che l’ articolo 4 del testo unico sull’ edilizia interviene su questi problemi, ma ciò avviene in un’ ottica diversa da quella considerata. Infatti, è l’ articolo 4 del testo unico sull’ edilizia che non appare in armonia con l’articolo 117, comma 6, della Costituzione, perché l’ articolo 4 citato considera il regolamento edilizio comunale alla stregua di un semplice regolamento di esecuzione. Non appare quindi determinante l’ argomento che “il tipo regolamentare, oggi configurato dal testo unico dell’ edilizia, non contiene più norme di carattere procedimentale e organizzativo, e quindi non rientra più nella potestà regolamentare di cui all’ articolo 117, comma 6 Cost.”
In quarto luogo, è di certo rilevante la tesi che – nel tentativo di salvare l’ autonomia regolamentare locale e le leggi che la comprimono – auspica che la legge statale ( e oggi regionale) dovrebbe mantenersi entro la logica delle norme generali o dei principi fondamentali unificanti (11). Ma se il regolamento edilizio è un regolamento comunale autonomo, e non un mero regolamento di esecuzione, esso è norma speciale, che può quindi contenere norme speciali derogatorie. I limiti di questa specialità non possono essere reperiti nella generalità della legge o in principi fondamentali unificanti.

3. Necessità di una disciplina normativa di questo regolamento nel nuovo Testo unico degli enti locali.
La situazione normativa odierna del regolamento edilizio comunale è perciò contraddittoria. Questo regolamento fa attualmente parte dei regolamenti locali autonomi comunali, ma le leggi – statali e regionali – che l’ hanno preso in considerazione hanno – per così dire – “decorticato” ogni aspetto di autonomia, e non è sufficiente – ponendo una distinzione che non è prevista dalla legge – affermare che tale regolamento è qualcosa di diverso. La disciplina di questa fonte regolamentare, sia sotto il profilo del contenuto sia dei momenti decisionali e procedimentali, spetta alla legge che può regolare questa fonte normativa, e quindi o alla Costituzione o alle leggi di principio dello Stato. Vi sono già degli esempi in proposito. Si pensi infatti al regolamento degli uffici e servizi, che – diversamente dagli altri regolamenti – è deliberato dalla Giunta, sulla base dei criteri stabiliti dal Consiglio.
Appare quindi opportuno che il regolamento edilizio comunale sia preso in considerazione dalla legge di principio dello Stato, in occasione della prevista revisione del testo unico degli enti locali. Tale legge potrà precisare i limiti di questo regolamento in relazione ai principi ed alle normative tecnico estetiche (12), igienico-sanitarie (13), di sicurezza (14) e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi (15). Ma sarà egualmente necessario coniugare queste regole generali con l’ autonomia normativa dei Comuni, e con la possibilità di regole speciali, diverse e compatibili. Le recenti leggi, specie quelle regionali, hanno svuotato il regolamento edilizio comunale, estromettendolo arbitrariamente dal sistema delle fonti garantito dalla Costituzione.

Note
1) Questi regolamenti (chiamati di ornato) potevano disciplinare anche alcuni aspetti urbanistici. Il r.d. 8 giugno 1865, n. 2321, all.A) prevedeva che i Comuni potevano, tra le altre materie del regolamento edilizio, stabilire “ i piani regolatori dell’ ingrandimento e di livellazione o di nuovi allineamenti delle vie, piazze e passeggiate pubbliche”.
2) La circolare del Ministero dei lavori pubblici del 30 gennaio 1878 ( reperibile in ASTENGO, Guida amministrativa, Roma, 1889, 860) vincolava il regolamento edilizio comunale all’ osservanza delle leggi, dei regolamenti governativi, ed anche del piano regolatore. Le successive norme del Codice civile (1942), hanno lasciato un certo spazio ai regolamenti edilizi sulle distanze (artt. 871 e 873), e la legge urbanistica 1150/1942 aveva previsto le “materie” sulle quali il regolamento edilizio doveva “dettare norme”, ma esse dovevano essere “in armonia” con le disposizioni contenute nella legge urbanistica, nonché nel Testo unico delle leggi sanitarie del 1934. Il regolamento edilizio era quindi come un regolamento “di esecuzione”, destinato soltanto a stabilire dei dettagli. Soltanto alcuni autori ( ad es. GABBA, in Foro italiano, 1898, 42) avevano ritenuto che questi regolamenti comunali fossero “leggi minori”, e che la loro applicazione non poteva essere diversa da quella delle “leggi maggiori”. Le successive leggi regionali, emanate sulla base del precedente articolo 117 Cost., hanno notevolmente compresso la potestà regolamentare degli enti locali, e sono giunte, in vari casi, ad imporre dei regolamenti- tipo ai Comuni. Cfr., ad es., l.r. Lombardia 23 giugno 1997, n. 23 art. 11; l.r. Abruzzo, 27 aprile 1995, n. 70; l.r. Emilia-Romagna 26 aprile 1990, n. 33, con schemi di regolamento-tipo.
3) Cfr. il Testo unico degli enti locali (n. 267/2000) che ha stabilito in via generale ( art. 7) che il Comune e la Provincia dettano regolamenti nella materia di propria competenza, “nel rispetto dei principi fissati dalla legge e ( nel rispetto) dello statuto”.
4) Il testo unico dell’ edilizia ( d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) ha previsto una disciplina riduttiva del regolamento edilizio, e ha disposto all’ articolo 4 che il regolamento deve contenere “ la disciplina delle modalità costruttive degli immobili e delle pertinenze, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”.
5) Cfr. art.114, comma 2, della Costituzione, che stabilisce che i Comuni sono “enti autonomi, con propri ( …) poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”,
6) Cfr. la legge della Lombardia, n. 12/2005, art 28. V. anche le leggi della regione Puglia del 13 dicembre 2004, n. 24, art. 4; della regione Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, art. 5 bis; della regione Toscana del 3 gennaio 2005, n. 1, art. 10; della regione Campania 22 dicembre 2004, n. 16, art. 22.
7) “ I Comuni (…) hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’ organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
8) Tale norma prevede l’ attribuzione delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che – per assicurare l’ esercizio unitario, esse siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
9) Cfr., CINTIOLI, nel commento all’ articolo 4 del Testo unico dell’ edilizia ( a cura di M.A. SANDULLI), Milano, 2004, p. 64 ss.
10) Si riporta il già citato art. 4 del testo unico dell’ edilizia: “Il regolamento che i Comuni adottano ai sensi dell’ articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”.
11) Cfr. CINTIOLI, op.cit., p. 69.
12) Cfr. il testo unico sui beni culturali, art. 158: “ 1. La Regione può ordinare che nelle località contemplate dalle lett. c) e d) dell’ articolo 139, sia dato alle facciate dei fabbricati, il cui colore rechi disturbo alla bellezza dell’ ambiente, un diverso colore che con quella armonizzi. 2. In caso di inadempienza, la Regione provvederà all’ esecuzione d’ ufficio”.
13) Si pensi, ad es., che già nell’ articolo 33 della legge urbanistica del 1942 era previsto che i Comuni dovevano predisporre un proprio regolamento edilizio “in armonia (…) con le disposizioni contenute nel t.u. leggi sanitarie del 1934, n. 1265”. Oggi il problema si pone in riferimento alle leggi di principio in materia sanitaria, di inquinamento delle acque, ecc.
14) Si pensi alle leggi speciali relative alle costruzioni nelle località sismiche, già richiamate dall’ articolo 871 del Codice civile.
15) Si pensi, ad es., alle barriere architettoniche. Lo stesso articolo 87 del testo unico sull’ edilizia stabilisce che “ i Comuni adeguano i propri regolamenti edilizi alle disposizioni di cui all’ articolo 27 della legge 3 marzo 1971, n. 118, all’ art. 2 del d.p.r. 27 aprile 1978, n. 384, alle disposizioni di cui alla sezione prima del presente capo, ed al d.m. (lavori pubblici) 14 giugno 1989, n. 236. Le norme dei regolamenti edilizi comunali contrastanti con le disposizioni del presente articolo perdono efficacia”. Si veda anche l’ articolo 79 del testo unico sull’ edilizia.

Note

L'articolo Appunti sul regolamento edilizio comunale proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, Lunedì 23 Agosto 1999 Enti_locali)

In quali casi i funzionari e gli amministratori degli enti locali sono responsabili, e devono risarcire i danni?

Le leggi vigenti (articolo 1 della legge 20/94) stabiliscono che vi è responsabilità per fatti e omissioni commessi con dolo o colpa grave, ed è necessario svolgere qualche breve approfondimento su questi concetti.

Il dolo è l’intenzione e la consapevolezza di agire in modo illegittimo; l’atto e l’omissione sono quindi voluti, e talora attuati mediante inganni e raggiri. La colpa, invece, è il comportamento caratterizzato da superficialità, negligenza, distrazione, imprecisione. Questo comportamento può essere di diversa intensità, e anche nel passato erano previsti vari tipi o gradi di colpa, espressi con una terminologia che è in parte giunta sino a noi.

Vi erano infatti la colpa levissima (collegata simmetricamente con la diligenza exactissima); la colpa levis (lieve, collegata con la diligenza exacta) e la colpa lata (cioè grave, determinata dalla massima negligenza, dal non intendere ciò che tutti intendono).

La colpa grave, quindi, — per usare la formula antica che appare quasi scolpita con le parole — era quella negligentia extreme reprehensibilis, nulla diligentia temperata. Si deve però notare che queste distinzioni del passato, geometriche e sin troppo sottili, valevano in riferimento ai rapporti tra privati, e nel contesto di una società agricola, dove il concetto di base della “diligenza” era costituito dalla diligenza del buon paterfamilias, cioè dell’imprenditore agricolo.

Attualmente vi sono due tipi di colpa. La colpa grave e la colpa meno grave, meno pesante, che è chiamata ancora colpa lieve. La distinzione tra questi tipi di colpa è particolarmente importante, perché mentre la colpa più leggera, cioè la colpa lieve, potrà essere moralmente censurabile, ma non comporta alcuna conseguenza giuridica, la colpa grave, invece, comporta la responsabilità giuridica e il conseguente obbligo del risarcimento del danno.

Il problema principale è quindi il seguente: come si riconosce la colpa grave dalla colpa lieve?

Non è un problema semplice, perché la legge citata utilizza soltanto l’espressione «colpa grave», e non dice nulla di più. D’altro lato, le altre leggi relative alla responsabilità degli amministratori e del personale degli enti locali (articolo 58 della legge 142/90) rinviano allo statuto degli impiegati civili dello Stato, che appare generico, perché stabilisce (articolo 13, Testo unico 3/57) che l’impiegato deve curare «in conformità alle leggi, con diligenza e nel miglior modo, l’interesse dell’amministrazione per il pubblico bene».

I criteri di individuazione e di riconoscibilità della colpa grave dei funzionari e amministratori degli enti locali sono stati stabiliti dalla giurisprudenza amministrativa, specie della Corte dei conti, che è quindi necessario conoscere, e che in estrema sintesi possono essere così indicati:

inosservanza del minimo di diligenza;

non esistenza di difficoltà oggettive ed eccezionali nell’ottemperare ai doveri di servizio violati (ad esempio, Corte dei conti, sezioni riunite, nn. 56/97; 16/A/97; sezione III, n. 157/97);

prevedibilità e “prevenibilità” dell’evento dannoso (Corte dei conti, sezione Marche, n. 1931/98);

violazione dello schema normativo astratto del comportamento (si tenga conto che la semplice violazione di legge non comporta, di per sé, la colpa grave);

cura sconsiderata e arbitraria della cura degli interessi pubblici affidati (Corte dei conti, sezione Campania, n. 71/97);

violazione di quei comportamenti che anche i meno diligenti e cauti sogliono osservare (Corte dei conti, sezione Friuli Venezia Giulia, n. 290/EL/96);

atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle funzioni, agendo senza le opportune cautele;
deviazione dal modello di condotta connesso ai propri compiti, senza il rispetto delle comuni regole di comportamento (Corte dei conti, sezione Veneto, n. 71/EL/97);

comportamento gravemente negligente sia riguardo alla fase dell’esame del fatto (omissione di tale esame o aver limitato questo ad aspetti marginali), sia nella fase dell’applicazione del diritto, nelle diverse forme dell’imperizia, dell’inosservanza, o del l’erronea interpretazione delle norme (Corte dei conti, sezione Friuli Venezia Giulia, n. 290/EL/96).

Tali indici di riconoscimento non devono ovviamente ritrovarsi tutti nel comportamento caratterizzato da colpa grave; ne sono sufficienti alcuni, e specialmente essi devono sempre essere considerati in relazione a tutti gli elementi di fatto e di diritto ricorrenti nelle singole fattispecie concrete, tenendo conto che la colpa grave dei funzionari e degli amministratori degli enti locali è in ogni caso collegata con gli specifici doveri che le leggi attribuiscono ai singoli soggetti.

Ad esempio, i doveri del sindaco sono ovviamente diversi dai doveri che incombono a un messo comunale, e quindi la colpa grave di questi soggetti deve essere considerata in relazione ai diversi parametri costituiti dai doveri inerenti a ogni ufficio e a ogni carica.

Per avere una visione precisa del complesso reticolo della colpa che comporta responsabilità, è perciò necessario considerare i vari comportamenti dei singoli soggetti che operano nell’ambito degli enti locali e che, a giudizio della giurisprudenza, costituiscono ipotesi di colpa grave, con conseguente responsabilità, o di colpa lieve (che è spesso chiamata “non grave”), che non comporta alcuna responsabilità.

Alcune decisioni che hanno riconosciuto soltanto la colpa lieve possono sollevare delle perplessità, e chi scrive ha sovente espresso in queste pagine delle censure a quella che potrebbe apparire una condiscendente tolleranza. Ma se si esamina l’intera situazione di fatto che emerge dalla motivazione della sentenza, si vedrà che anche queste decisioni sono da condividere.

Il problema che rimane ancora aperto è che da queste sentenze si nota che coloro che hanno posizioni di responsabilità negli enti locali non hanno sempre una rigorosa conoscenza delle norme legislative e regolamentari, che sono la necessaria base della legittimità dell’azione amministrativa.

È pur vero che queste norme sono numerose, complicate, frammentarie e di difficile interpretazione; ma anche per questo è necessario il “senso” della cosa pubblica e un uso non solo disinteressato ma prudente, attento e scrupoloso del denaro pubblico.

a cura di Vittorio Italia

Note

(Il Sole 24 Ore, Lunedì 23 Agosto 1999 Enti_locali)

L'articolo I criteri di individuazione e riconoscibilità della colpa grave e lieve secondo la giurisprudenza amministrativa Le condanne puniscono l’ignoranzaLa scarsa conoscenza delle leggi e dei regolamenti è spesso alla base delle sentenze di risarcimento emanate dai giudici contabili proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, 9 agosto 1999 – Enti locali)

La nuova legge dell’ordinamento delle autonomie prevede un’ampia e profonda revisione con il cambiamento di molte parti del «motore giuridico» dei Comuni e delle Province.

Uno di questi «ingranaggi» è costituito dal nuovo contenuto dello statuto, nel punto in cui specifica le «forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze» con la previsione dell’attribuzione, «alle opposizioni» della «presidenza delle commissioni consiliari aventi funzioni di controllo o di garanzia». Questa disposizione, che modifica l’articolo 4, comma 2, della legge 142/90, costituisce un’importante novità nel diritto pubblico, ma fa sorgere alcuni problemi interpretativi, che è opportuno considerare.

La formula «specifica» significa che lo statuto, tra le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente, «dovrà specificare» le forme della garanzia e della partecipazione delle minoranze. Si tratta qui del contenuto obbligatorio dello statuto, e quindi nessun Comune o Provincia potrà omettere questa specificazione.

Le «forme» (cioè le modalità) «di garanzia», riguardano la tutela, la salvaguardia, la considerazione positiva delle minoranze. Non è prevista soltanto una garanzia verso qualcosa di negativo (garanzia “da”). Tale garanzia opera anche verso qualcosa di positivo (garanzia “per”), in modo che la funzione delle minoranze possa trovare un conveniente ed equilibrato sviluppo. Le minoranze sono il positivo contrappeso della maggioranza, e il potere della maggioranza — affermava Tocqueville — ha in sé il germe irresistibile della tirannide. Le «forme» della «partecipazione» delle minoranze, poi, devono tenere conto che «partecipare» non significa soltanto «fare parte» genericamente di qualcosa, ma significa «essere parte» di un organismo, di una collettività. Le minoranze, quindi, costituiscono una parte necessaria della collettività locale, nonché del meccanismo dei suoi organi, e tale partecipazione deve essere chiaramente espressa e precisata nello statuto.

La norma non prevede «la minoranza», ma stabilisce: «le minoranze». L’espressione: «le minoranze» si riferisce, in senso ampio, a qualsiasi minoranza esistente nell’ambito del Comune o della Provincia (ad esempio, di carattere etnico, religioso eccetera); ma tale espressione plurale si riferisce anche a quelle singole e distinte minoranze esistenti nell’assemblea consiliare, per le quali viene anche usato il termine: «le opposizioni». Quindi, le forme di garanzia e di partecipazione di ogni minoranza, in qualunque luogo essa si esprima, devono essere stabilite dallo statuto con rinvio ai regolamenti per le necessarie precisazioni di dettaglio.

Una delle forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze (e quindi non l’unica), è che lo statuto dovrà prevedere l’attribuzione, alle opposizioni, della presidenza delle commissioni consiliari aventi funzioni di controllo o di garanzia. Dovrà perciò trattarsi dell’attribuzione alle opposizioni, e quindi non all’apposizione in genere, ma alle singole e distinte opposizioni. La precedente regola per la composizione delle commissioni consiliari (articolo 4, comma 4, legge 142/90) si basava sul criterio proporzionale. Questa nuova disciplina, per cui la presidenza di certe commissioni è attribuita alle opposizioni, rappresenta un significativo passo in avanti verso il coinvolgimento delle opposizioni in alcuni aspetti significativi della vita dell’organo assembleare. Aggiungasi che la presidenza di una commissione non ha affatto una funzione decorativa. Il presidente ha dei poteri reali, quali lo stabilire l’ordine del giorno, la conduzione della discussione, e può quindi accelerare o rallentare i lavori, innovare o lasciare tutto come prima.
Per quanto riguarda le commissioni, la norma prevede le commissioni consiliari «aventi funzioni di controllo e di garanzia».

La lettera della norma non è chiara, e non viene specificato quali sono o possano essere tali commissioni. Oltre a ciò, i lavori preparatori non hanno approfondito questo aspetto, e non vi sono dei precedenti normativi per altri organi assembleari amministrativi ai quali si possa fare riferimento. Nell’ambito del Parlamento vi è la prassi di attribuire le presidenze delle commissioni alle opposizioni, ma tale prassi non è disciplinata dal alcuna norma dei regolamenti della Camera o del Senato. In via generale, e a titolo di esempio, si può affermare che una commissione consiliare d’inchiesta svolge certamente una funzione di controllo. E una funzione di garanzia (garanzia “per”) potrebbe essere svolta da una commissione consiliare avente a oggetto situazioni, persone, cose, che sono rappresentate, o di cui si fanno interpreti, le singole e distinte opposizioni e minoranze. Ma è necessario che tali ipotesi, genericamente indicate nello statuto, siano previste e specificate nel regolamento del consiglio, e poi disciplinate in concreto sulla base di tali norme regolamentari.

Infine, la norma stabilisce: «ove costituite». Non è quindi obbligatorio che queste commissioni siano costituite; in conseguenza, soltanto nell’ipotesi che tali commissioni siano poste in essere, vi dovrà essere l’attribuzione della loro presidenza secondo quanto sopra accennato. Ciò che è invece obbligatorio è che lo statuto preveda la regola suindicata, anche se dovrà necessariamente rinviare al regolamento la precisione dell’oggetto del “controllo” e della “garanzia”, nonché i criteri per l’individuazione in generale delle singole e distinte opposizioni, anche in relazione alle mutevoli situazioni che potranno verificarsi nell’ambito dell’organo assembleare.

Note

(Il Sole 24 Ore, 9 agosto 1999 – Enti locali)

L'articolo Commissioni consiliari presiedute dalle minoranze. Controllo in mano alle «opposizioni». proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, Venerdì 23 Luglio 1999 Norme e tributi)

Non è soltanto una sentenza importante. È qualcosa di più, perché dopo di essa molti tradizionali manuali giuridici sono destinati a diventare carta da macero. Infatti, la sentenza 500/99 della Corte di cassazione a sezioni unite modifica radicalmente i pietrificati criteri di interpretazione della norma sulla responsabilità aquiliana o extracontrattuale e pone in una nuova prospettiva il problema del risarcimento del danno arrecato dalla Pubblica amministrazione. Quest’ultima (sono parole forti della motivazione) è «un’isola di immunità e di privilegio» che «male si concilia con le più elementari esigenze di giustizia».

La sentenza è molto ampia, ben documentata, densa di pensiero, e ha un filo conduttore che si sviluppa secondo i seguenti passaggi logici.

La Cassazione a sezioni unite ha riconsiderato il proprio precedente orientamento sulla non risarcibilità degli interessi legittimi, e ha argomentato che l’espressione «danno ingiusto» dell’articolo 2043 del Codice civile (qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno) non significa solo ed esclusiviamente lesione di un diritto soggettivo, ma indica che è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia, e che lede interessi ai quali l’ordinamento attribuisce rilevanza.

La tradizionale distinazione tra diritto soggettivo e interesse legittimo (che, è bene rammentarlo, è del tutto sconosciuta al diritto comunitario) tende ad attenuarsi. Le recenti norme del decreto legislativo 80/1998 incidono in modo significativo sulla risarcibilità degli interessi legittimi, ed è quindi risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia. È ingiusto — ribadisce la sentenza — «il danno che l’ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull’autore del fatto, in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti». La qualificazione formale di questi interessi (e cioè se diritti soggettivi o interessi legittimi) non ha rilievo determinante.

È quindi possibile il risarcimento degli interessi legittimi se l’attività illegittima della Pubblica amministrazione ha determinato la lesione del l’interesse a un bene che riguarda la sfera della persona e che risulta «meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento».

La sentenza, come si è detto, è molto ampia e svolge ulteriori e apprezzabili approfondimenti di carattere tecnico-giuridico. Ad esempio sugli interessi legittimi «oppositivi» (per evitare un provvedimento sfavorevole) o «pretensivi» (per ottenere un provvedimento favorevole), o sulla più ampia competenza di merito del giudice amministrativo. Ma a parte questi aspetti la sentenza ha finalmente considerato in modo nuovo i rapporti tra cittadino e Pubblica amministrazione e ha fatto vedere le statue, rovesciate e spezzate, di alcune pretese divinità.

Note

(Il Sole 24 Ore, Venerdì 23 Luglio 1999 Norme e tributi)

L'articolo Sconfitti immunità e privilegi proviene da Giustamm.

Il Sole 24 Ore, 11 dicembre 2000 – Enti locali)

Il «danno da disservizio» è una nuova categoria giuridica del danno.

Allorché il servizio, che dovrebbe essere prodotto o reso da parte di un impiegato, non viene prodotto o è prodotto male, si determina un danno per la pubblica amministrazione, e l’autore del disservizio deve risarcirlo.

Questo principio è stato stabilito dalla Corte dei conti (sezione giurisdizionale per l’Umbria, 31 luglio 2000, n. 424/R, in «La settimana giuridica» 2000, IV, p. 527), con una sentenza nuova, importante, e degna di approvazione. Essa — proprio per la sua novità — solleva vari problemi, ed è quindi opportuno ripercorrere succintamente la concatenazione delle argomentazioni.

In primo luogo si deve notare che il «danno da disservizio» non è esplicitamente considerato nelle leggi. Queste prevedono, a esempio, l’«interruzione di un servizio pubblico» (articolo 331 del Codice penale), la «violazione di obblighi di servizio» (articolo 18 del Dpr 3/57), oppure prevedono, genericamente, la «negligenza», o la «colpa grave». La determinazione di questa nuova fattispecie è quindi opera della giurisprudenza, che ha poi precisato che il «danno da disservizio» si verifica: a) nei casi di illecito esercizio di pubbliche funzioni; b) nei casi di mancata resa (cioè nei casi di servizio non reso, inattuato); c) di mancata resa della prestazione dovuta.

In secondo luogo, secondo la sezione umbra della Corte dei conti, il disservizio provoca un danno all’organizzazione e allo svolgimento dell’attività amministrativa, perché si verifica una «minore produttività dei fattori economici», cioè «della combinazione del lavoro del personale con le risorse destinate alla produzione di utilità, idonee a promuovere lo sviluppo economico e sociale della collettività amministrata».

In conseguenza, il comportamento dell’impiegato che ha prodotto il disservizio è viziato da colpa grave; egli è perciò responsabile e deve risarcire il danno.

Tutti questi passaggi logici, che contengono una fortissima carica innovatrice, non sono una creazione del magistrato contabile. Essi appaiono invece come corollari necessari dei principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (legge 241/90), nonché della valutazione della gestione e dei risultati di essa, sulla base della legge 286/99.

Sotto questo profilo, quindi, la sentenza appare incardinata con i nuovi principi che disciplinano l’attività della pubblica amministrazione.

In terzo luogo la sentenza stabilisce in modo nuovo la quantificazione del «danno da disservizio». Infatti — afferma la Corte — poiché il disservizio comporta una minore produttività dei fattori economici, questo danno non può essere limitato allo stipendio (che il soggetto che ha provocato il disservizio ha percepito in quel periodo) ma dovrà ricomprendere «i maggiori costi generali causati dallo spreco di risorse economiche non utilizzate, secondo i canoni di legalità, efficienza, efficacia, economicità e produttività» e questo danno può essere valutato dal giudice contabile «in via equitativa».

Il richiamo all’equità può sollevare qualche dubbio, dato che questo potere non è esplicitamente previsto nelle leggi relative alla Corte dei conti. Ma il punto essenziale, che costituisce il nuovo centro del cerchio, è costituito dal richiamo congiunto ai principi di legalità, efficienza, economicità e produttività dell’azione amministrativa, espressione concreta del dovere costituzionale di quella “buona amministrazione”, che per molto tempo è rimasta soltanto una formula decorativa.

Note

Il Sole 24 Ore, 11 dicembre 2000 – Enti locali)

L'articolo Sentenza Corte dei conti: gli impiegati pagano il danno da disservizio proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, 29 maggio 2000 – Enti Locali)

Il sindaco è responsabile per le spese disposte in via d’urgenza per il Comune, anche quando non ha potuto provvedere alla loro regolarizzazione per impossibilità sopravvenuta e indipendentemente dalla sua volontà? A prima vista si direbbe di no, ma la risposta è attualmente dubbia e il problema è complesso.

Il Tribunale di Rovigo (ordinanza n. 495 del 22 dicembre 1999, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 5 aprile 2000, serie speciale, pagina 66) ha sollevato eccezione di incostituzionalità. Si parla dell’articolo 35, comma 4, del Dlgs 77/95 sull’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, che violerebbe il principio di ragionevolezza e il principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione.

Il fatto. In un Comune, la caldaia dell’impianto di riscaldamento delle scuole elementari si rompe, e la società addetta alla gestione dell’impianto segnala che è necessario sostituirla. Il sindaco, lo stesso giorno della segnalazione dispone la chiusura del plesso scolastico e ordina alla società l’immediata sostituzione della caldaia, con l’invito a presentare regolare fattura.

Come disposto dalla legge, il sindaco si riserva di regolarizzare questa spesa disposta in via d’urgenza, entro 30 giorni. Avviene però che lo stesso giorno, il prefetto sospende il sindaco e il consiglio comunale (in applicazione dell’articolo 39 della legge 142/90 e della legge 108/94) e nomina un commissario per la gestione provvisoria del Comune.

Il sindaco non può perciò provvedere alla regolarizzazione della spesa disposta in via d’urgenza e incorre nella responsabilità personale per questi lavori, che deve pagare di tasca propria.

Il problema che dovrà essere considerato dalla Corte è il seguente: è costituzionalmente legittima una norma che prevede la responsabilità di un amministratore senza prevedere l’ipotesi del “caso fortuito” o della “forza maggiore”, e sanziona nello stesso modo l’amministratore che non ha osservato i termini per dolo o per colpa, e l’amministratore che non li ha potuti osservare per oggettiva impossibilità dovuta al caso fortuito o alla forza maggiore?

Il problema, come si è accennato, non è semplice e coinvolge altri interrogativi. A esempio: che cosa avrebbe potuto fare questo sindaco, che essendo cessato dalla carica a seguito della sospensione, era un ex sindaco, e non aveva più alcun titolo per intervenire sulla regolarizzazione? Oppure: non era il Commissario per la gestione provvisoria del Comune che avrebbe avuto il dovere di questa regolarizzazione contabile? La Corte costituzionale dovrà occuparsi soltanto della costituzionalità dell’articolo 35, comma 4, e poiché il giudizio è attualmente sospeso, non appare corretto anticipare qui alcuna soluzione. Vi sono però due considerazioni che ritengo di poter svolgere.

Varie norme sulla responsabilità civile prevedono le ipotesi del caso fortuito o della forza maggiore. Si pensi, a esempio, all’articolo 2048 del Codice civile, che prevede la responsabilità dei genitori, dei precettori e di coloro che insegnano un mestiere o un’arte, per il fatto illecito dei figli minori o dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza. I genitori e le altre persone sono liberate da responsabilità «(…) se provano di non avere potuto impedire il fatto». Oppure si pensi agli articoli 2050, 2053, e anche alla particolare ipotesi dell’articolo 2052, che prevede la responsabilità del proprietario per il danno cagionato da animali, «salvo che provi il caso fortuito». Non si vede quindi alcuna ragione perché il citato articolo 35 della legge sull’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali non preveda un’esplicita formula simile.

Il giudice è, per previsione costituzionale, soggetto soltanto alla legge. Ma la legge deve essere ragionevole e non deve essere applicata soltanto perché essa è un comando, con qualsiasi contenuto. Nel passato, si affermava che l’applicazione assoluta e meccanica della legge (summum ius) poteva trasformarsi in “summa iniuria”, cioè in una grave ingiustizia. Questo insegnamento dovrebbe valere anche nei nostri tempi, nei quali l’obbedienza alla legge non deriva dalla sacralità del comando, ma dalla consapevolezza che le regole giuridiche sono in armonia innanzitutto con il principio di eguaglianza, che è la pietra angolare di ogni sistema giuridico.

Note

(Il Sole 24 Ore, 29 maggio 2000 – Enti Locali)

L'articolo Responsabilità – Il Tribunale di Rovigo solleva eccezione di incostituzionalità – Il caso fortuito di inadempienza ignorato dalle leggi di contabilità. proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, 3 luglio 2000 – Enti Locali)

Il danno all’immagine della pubblica amministrazione, cioè il danno che viene arrecato alla dignità, al prestigio, al decoro dell’ente pubblico, costituisce un problema di particolare attualità.

In molte controversie davanti al giudice contabile, gli amministratori e gli impiegati sono accusati anche di danno all’immagine dell’ente e devono risarcirlo. Non c’è però alcuna legge che precisi in cosa consista esattamente l’”immagine” dell’amministrazione pubblica, e quali siano i criteri per la valutazione di questo danno. La giurisprudenza della Corte dei conti ha talora affermato che si tratta del danno a un bene “immateriale” e quindi al danno morale, al buon nome (in questo senso, sezione giurisdizionale dell’Umbria, 7 febbraio 2000, n. 72/El, che ha precisato che il danno non è determinato solo dal clamore suscitato da notizie di stampa, ma da un’altissima valenza lesiva dell’immagine pubblica), e ha ricondotto questo danno alla generale responsabilità di cui all’articolo 2043 del Codice civile (sezione giurisdizionale della Liguria, 16 marzo 2000, n. 79/R). Per quanto riguarda la quantificazione del danno, si sono richiamati i criteri equitativi di cui all’articolo 1226 del Codice civile, affidando quindi la soluzione del caso singolo all’equilibrio e alla sensibilità del giudice (sezione giurisdizionale della Lombardia, 21 giugno 1999, n. 657/El).

Il problema si è ora complicato: il danno all’immagine deve essere calcolato soltanto in base alle spese che l’amministrazione ha sostenuto per il “ripristino” di tale immagine? Su tali problemi è sorta una diversità di opinioni tra le sezioni centrali della Corte dei conti.

Da un lato (sezione seconda, 10 aprile 2000, n. 125, in «La settimana giuridica» 2000, pag. 323), si è affermato che l’erogazione di somme per il ripristino dei beni immateriali dell’estimazione e della reputazione dell’amministrazione, pregiudicati dal comportamento illecito, costituisce un presupposto essenziale del danno e non soltanto un parametro per la sua quantificazione. In conseguenza, il cosiddetto danno morale non è configurabile se l’amministrazione non abbia sostenuto alcuna spesa per il ripristino dei beni immateriali in questione.

Dall’altro lato (sezione seconda, 13 aprile 2000, n. 134, in «La settimana giuridica» 2000, pag. 324) si è invece detto che «l’erogazione di somme per il ripristino dei beni immateriali costituisce soltanto uno dei parametri per la quantificazione del danno e non già il suo presupposto essenziale. In conseguenza, il danno cosiddetto morale non viene meno quando l’amministrazione non abbia nella circostanza sostenuto spese per il ripristino dei beni immateriali in questione e in tal caso il danno può essere equitativamente valutato dal giudice».

Si possono svolgere le seguenti osservazioni.

È opportuno (anzi, necessario) che vi sia una posizione univoca del giudice contabile, con una pronuncia delle sezioni riunite. Le diversità di valutazione provocano incertezze, e fanno sorgere ulteriori problemi. Infatti, ci si può domandare: quante erogazioni di somme possono essere legittimamente previste, affinché l’”immagine” sia ripristinata? Si possono erogare somme per campagne promozionali, spot televisivi, o volantini pubblicitari? Qual è il limite di queste spese, per evitare che spese esagerate ledano ancora di più l’immagine, già appannata, della pubblica amministrazione?

Il danno all’immagine dell’amministrazione pubblica è paragonabile al danno che si verifica quando si deturpa o si sfregia un quadro o una statua. L’immagine della pubblica amministrazione non si riferisce a qualcosa di estetico. Essa riguarda invece la dignità della funzione, dei doveri, e la fiducia che ogni ente pubblico deve sempre avere da parte dei cittadini. Il danno che viene arrecato all’immagine non può quindi essere previsto e quantificato soltanto in base alle eventuali spese effettuate per ripristino di essa. Questo danno — che può essere calcolato dallo stesso giudice in via equitativa sulla base dell’articolo 1226 del Codice civile — riguarda invece la lesione di una fiducia che è stata tradita.

Note

(Il Sole 24 Ore, 3 luglio 2000 – Enti Locali)

L'articolo Decisioni contrastanti tra sezioni centrali della Corte dei conti – Il calcolo del danno all’immagine trova nuovi parametri in giudizio proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, 6 settembre 1999 – Enti locali)

Il termine “controllo” indica in generale un’attività di riesame e di valutazione che un organo compie sull’attività svolta da un altro ente o organo, al fine di accertare la conformità alle regole che quest’ultimo deve seguire.

Il recente decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 286, prevede (articolo 1) i principi generali del controllo interno per le pubbliche amministrazioni. Tale regola, però, non vincola gli enti locali, i quali (articolo 1, comma 3) «possono adeguare le normative regolamentari alle disposizioni del presente decreto, nel rispetto dei propri ordinamenti generali, e delle norme concernenti l’ordinamento finanziario e contabile».

Si deve notare che la formula «possono adeguare» non significa che gli enti locali possono prevedere regole diverse e contrarie. Significa invece che essi possono adattare, conformare i propri regolamenti e quelle disposizioni del decreto che si riterranno possibili e opportune; quindi essi possono effettuare un adeguamento, un adattamento parziale dei regolamenti alle regole stabilite nel decreto legislativo 286/1999.

Il principale problema che questa norma fa sorgere è perciò il seguente: è opportuno che gli enti locali, pur non essendo obbligati, provvedano sin d’ora a questo adeguamento, anche parziale, dei regolamenti? A mio giudizio, la risposta è affermativa, per le seguenti ragioni:

Nell’ambito degli enti locali, tra i vari tipi di controllo interno, quello che appare più rilevante è il controllo di gestione, che riguarda (articolo 1, b) la verifica dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità dell’azione amministrativa, al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, anche mediante tempestivi interventi di correzione. Sino ad ora sul controllo di gestione sono state espresse varie tesi e teorie derivate dalle scienze aziendalistiche, che hanno però lasciato “scoperti” gli amministratori e i funzionari di fronte a risultati che si traducevano in danni per l’amministrazione pubblica, con conseguente loro responsabilità.

Il citato decreto legislativo prevede, all’articolo 4, una “griglia” abbastanza precisa affinché si possa attuare un controllo di gestione, e si presuppone che ciascuna amministrazione definisca, tra l’altro: le unità organizzative a livello delle quali si intende misurare l’efficacia, l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; le procedure di determinazione degli obiettivi gestionali e dei soggetti responsabili; le modalità di rilevazione e ripartizione dei costi tra le unità organizzative e di individuazione degli obiettivi per cui i costi sono sostenuti; gli indicatori specifici per misurare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità.

Queste determinazioni, che attengono ai regolamenti degli uffici e dei servizi, sono la necessaria premessa affinché si possa svolgere il controllo di gestione, ed è opportuno che esse siano stabilite sin d’ora, con un adeguamento anche parziale di queste regole, che — per chi è stato abituato a un quieto vivere burocratico — sono abbastanza traumatiche.

Se non vi sono dei parametri fissati dall’ente nei propri regolamenti, non si possono attuare controlli e valutazioni dei costi, rendimenti e risultati. In conseguenza, nell’ipotesi di risultati negativi che comportino dei danni all’erario locale, gli amministratori e i funzionari sono sottoposti a una valutazione del loro comportamento (colpa lieve o grave) che ha un ampio margine di discrezionalità.

In altre parole: senza parametri e criteri di valutazione, l’amministratore e il funzionario locale sono più esposti a un giudizio censorio contabile, che può anche essere ampiamente discrezionale. Discrezionalità la cui ampiezza è confermata dal cosiddetto “potere riduttivo” che la Corte dei conti ha, e che non è altro che la riduzione a equità di un potere che sinora è stato usato con equilibrio, ma che, come il “summus ius”, potrebbe diventare “summa iniuria”.

È pur vero che questa attività di adeguamento dei regolamenti non è facile, e che il Dlgs 286/1999, per questi profili, non è stato bene raccordato con la concomitante legge 265/1999 (si vedano gli articoli 11, comma 2; 10; 13; comma 3, di quest’ultima). Ma se i funzionari e gli amministratori locali cederanno alla tentazione di non far nulla e di aspettare, essi decideranno implicitamente di continuare a essere sempre più esposti e vulnerabili, specie in riferimento a quegli aspetti economici dell’attività amministrativa che offrono molte e non prevedibili variabili.

Note

(Il Sole 24 Ore, 6 settembre 1999 – Enti locali)

L'articolo Le verifiche interne aiutano i sindaci proviene da Giustamm.

(Il Sole 24 Ore, 20 novembre 2000 – Enti locali)

Un sindaco, che presiedeva la giunta comunale, non si è astenuto rispetto a una delibera dove si trovava in situazione di conflitto di interessi. Tale delibera si è rivelata dannosa per il Comune ed è quindi sorto il problema: c’è stata colpa grave da parte del sindaco? Deve ora risarcire il danno?

Sì, ha risposto la Corte dei conti (sezione giurisdizionale della Campania, 15 maggio 2000, n. 36, in «La settimana giuridica», 2000, IV, p. 467), per la quale sussiste la «colpa grave». La novità della sentenza sta nel fatto che il giudice ha ritenuto che il sindaco avrebbe dovuto astenersi non solo dalla votazione o dalla partecipazione alla discussione; ma — anche senza parlare — avrebbe dovuto astenersi dall’essere presente.

In altre parole: il sindaco avrebbe dovuto alzarsi e uscire, e quindi «astenersi dalla seduta», perché «la sola presenza di un soggetto obbligato all’astensione è suscettibile di influenzare la deliberazione e di deviare la decisione dell’organo collegiale». La sentenza stabilisce dei principi giurisprudenziali esatti, ma fa sorgere alcuni problemi.

In primo luogo, l’articolo 78, comma 2, del Testo unico sull’ordinamento degli enti locali prevede l’obbligo di «… astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado». L’obbligo di allontanamento dall’aula da partedell’amministratore che deve astenersi era previsto dall’articolo 279 del Testo unico del 1934, n. 383, che stabiliva: «Il divieto di cui sopra (cioè di prendere parte alle deliberazioni) importa l’obbligo di allontanarsi dalla sala durante la trattazione di detti affari».

Questo articolo è stato però abrogato e la materia non ha quindi, allo stato attuale, una precisa disciplina.

Appaionodeterminanti per questo problema le posizioni della precedente giurisprudenza e le precisazioni della dottrina. La giurisprudenza ha stabilito, seguendo un costante filone interpretativo: a) che l’obbligo dell’astensione ha il suo fondamento costituzionale nell’articolo 97, relativo all’imparzialità della pubblica amministrazione; b) che questo obbligo si applica a qualunque organo (individuale o collegiale) anche in assenza di una specifica normativa prevista per una particolare materia; c) che l’allontanamento dall’aula assicura un più libero e sereno dibattito e che l’obbligo decorre dall’inizio della discussione e permane per tutta la durata della trattazione della questione.

Anche la dottrina ha messo in luce che la sola presenza fisica dell’amministratore obbligato ad astenersi può influenzare i presenti nella discussione e nella votazione, ed ha esattamente affermato che dopo l’abrogazione del l’articolo 279 del Testo unico del 1934, tale obbligo di allontanamento deve essere disciplinato dai regolamenti relativi al funzionamento del consiglio e della giunta.

C’è un altro punto importante nella sentenza. Si tratta della cosiddetta «prova di resistenza», che riguarda le ipotesi in cui un eventuale vizio non influenza il risultato finale del provvedimento. Si pensi, ad esempio, a un collegio amministrativo formato da nove persone. In questo collegio, rispetto a un certo provvedimento, vi sono sette voti a favore e due contrari. Uno dei voti favorevoli è illegittimo, ma ciò non incide sul fatto che la maggioranza dei componenti del collegio si sia pronunciata a favore di questo provvedimento.

Orbene, proprio in riferimento a questo aspetto della «prova di resistenza», la sentenza ha affermato che il dovere di astensione (e di allontanamento) del sindaco permane «a prescindere dall’esito favorevole della prova di resistenza».

Questa precisazione è esatta e puntuale e conferma la linea interpretativa di fondo per cui ciascun componente di un collegio amministrativo deve determinarsi con serenità e imparzialità e deve essere libero da ogni condizionamento (timore reverenziale, timore di eventuali ritorsioni) che può sorgere dalla sola presenza fisica dell’amministratore obbligato ad astenersi.

Note

Il Sole 24 Ore, 20 novembre 2000 – Enti locali)

L'articolo Sentenza della Corte dei conti sulla regolarità delle delibere. Se c’è un conflitto di interessi il sindaco deve uscire dall’aula. proviene da Giustamm.

Le situazioni giuridiche soggettive e le “Linee guida”

1. Il mio intervento ha come oggetto le situazioni giuridiche soggettive in rapporto a quelle forme nuove di normazione che sono le Linee guida.
Il tema delle situazioni soggettive si collega, in questa Giornata di studio in onore di uno Studioso di alto sentire, il Professor Enrico Follieri, con i problemi che la Persona che oggi onoriamo ha attentamente indagato e sta ancora approfondendo, sull’interesse legittimo in senso dinamico.

2. I termini di riferimento del problema sono molto ampi.
Essi riguardano, da un lato, il potere giuridico e dall’altro lato il diritto soggettivo. Vi è come un’equazione giuridica, che è stata illustrata dal Professor Giuseppe Guarino nella sua opera del 1949, ma ancora verde, Potere giuridico e diritto soggettivo. Da quest’opera si deriva che la situazione giuridica che noi nominiamo “diritto soggettivo” non esiste da sola, essa esiste in quanto vi è,come sorgente di potestà, il potere giuridico, potere che – aggiungo io – si esprimevanelle formule dell’imperare vetare, permittere, punire.
Anche la situazione dell’interesse legittimo non esiste da sola. Essa esiste in quanto vi è un potere che lo consente, e specialmente consente, per la sua tutela, le azioni giuridiche. L’antica distinzione di Gaio “personae, res, actiones” confermava l’importanza delle “azioni”, e rendeva operative queste situazioni soggettive che non potevano esistere da sole, ed erano previste, tutelate, forgiate, da un potere giuridico che consentiva la tutela giurisdizionale.
Le forme nuove delle Linee guida non si inquadrano nella vigente scacchiera delle fonti, e vi è da domandarsi se questa parte della scacchiera non debba essere modificata.

3. Infatti, queste Linee guida da un lato sono giustificate dalla legge, e, per questo aspetto, l’equazione: potere giuridico e situazione giuridica sembra corrispondere, ma in realtà manca, in talune di queste Linee guida, l’aspetto del vincolo, quella qualità della legge che si ricollega allo stesso nome lex, in cui ètimo esprime: lego, vincolo, costringo.
Infatti, non è chiara la posizione del soggetto, amministratore pubblico o soggetto privato, rispetto alle Linee guida.
Il soggetto deve ubbidire alle Linee guida?
Oppure le Linee guida esprimono soltanto dei Consigli o delle Raccomandazioni, ed egli può quindi disattenderle, od osservarle in parte?
Se si fa riferimento al nome, le Linee guida dovrebbero indicare non una Linea guida, ma alcune, più Linee guida, e vi dovrebbe essere la possibilità, per il soggetto destinatario, di scegliere tra queste Linee guida quella che ritiene più confacente al suo percorso, come se fossero delle corsie su un’ autostrada, dove l’automobilista può scegliere la corsia che ritiene preferibile.

4. Ma la realtà delle Linee guida è diversa dal paragone autostradale, non vi sono diverse corsìe, e specialmente sorgono dei dubbi sul vincolo che esse esprimono.
Infatti, nella non agevole lettura di queste Linee guida, si nota che mentre all’inizio di molte Linee guida è scritto che “queste Linee sono dei Consigli, delle Raccomandazioni, eccetera“, all’interno delle stesse Linee guida vi sono affermazioni diverse, e si stabilisce, ad esempio, si deve, si deve fare così, è necessario fare così, e formule simili, e quindi la “lettera” delle stesse Linee guida, contraddicendo al preambolo, stabilisce dei vincoli.
La presenza di tali vincoli è poi confermata da un argomento indiretto, ma importante, che se le Linee guida non sono osservate, e sono disattese, vi sono delle responsabilità. Si sono verificate delle ipotesi di Linee guida emanate dal Ministero della sanità che prescrivevano un determinato comportamento sanitario, ed in particolare l’utilizzazione di un cucchiaio per imboccare o i neonati o persone molto anziane, consentendo, nel contempo, la deglutizione e la respirazione. E’ avvenuto che un’ operatrice sanitaria di un’ Asl non ha osservato queste Linee guida, il paziente non ha potuto respirare, è deceduto e l”operatrice sanitaria è stata condannata per omicidio colposo.
Il vincolo giuridico delle Linee guida è perciò evidente, e l’espressione diritto debole sembra un ossimoro.
Le incertezze sulle Linee guida dell’ Anac si riflettono anche sulle Autorità o soggetti pubblici che possono emanarle. Vi è stata infatti una proliferazione di Linee guida emanate da Ministeri o da altre Autorità, ognuna delle quali ha ritenuto opportuno emanarle come espressione della loro importanza politica ed amministrativa. Vi è una somiglianza con le attività normative dei Governatori spagnoli di molte città dell’alta Italia del 1600, che emanavano delle “grida” su problemi dell’ ordine pubblico del tempo.
Vi è anche una proliferazione di “tipologie” di Linee guida.
Infatti, non vi sono soltanto le Linee guida dell’Anac o di un Ministero[1]. Vi sono anche le Linee di indirizzo[2], ed anche le Linee Guida di indirizzo[3].

5. La situazione soggettiva rispetto alle Linee guida deve poi essere considerata sotto il profilo della loro impugnabilità, ed allo stato attuale non è chiaro se si possa ricorrere contro queste Linee guida, e quali siano i limiti di questa azione in giudizio.
Ciò costituisce un punto centrale.
Se non è possibile ricorrere contro le Linee guida, vi è qualcosa che non funziona nel meccanismo di queste regole normative.
Il diritto soggettivo è tale perché è possibile svolgere un’azione giurisdizionale in sua difesa. L’interesse legittimo (pur con tutti i dubbi che può far sorgere), ha dei Tribunali davanti ai quali si può ricorrere. Ma per le Linee guida non si sa oggi si vi è un giudice – come si auspicava un tempo – a Berlino.
Nel precedente sistema amministrativo gerarchizzato, anche il ricorso gerarchico consentiva di tutelare determinate situazioni giuridiche. Tale ricorso costituiva una garanzia incompleta, perché il superiore gerarchico non era terzo, ma vi era, per il sistema del tempo, un equilibrio.

6. L’attuale situazione normativa delle Linee guida è perciò lacunosa.
Esse dovrebberotrovare una disciplina in sede europea o in sede nazionale. Il testo dell’articolo 1 delle disposizioni sulla legge in generale del 1942, è in realtà lo stesso dell’ articolo 3 delle Disposizioni generali che precedono il Codice civile del 1865, e non tiene conto ad esempio, degli statuti, dei piani, eccetera.
Questa potrebbe essere l’occasione per una revisione delle norme sulle fonti e sulle regole normative, nazionali ed europee, in armonia con i problemi del nostro tempo, e confido che la Persona che oggi onoriamo potrà dare un Suo puntuale contributo a questa revisione normativa.

Note

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