di Vittorio Guarriello [1]

Sommario : 1. Introduzione – 2. Il Disegno di legge costituzionale numero 1917/2024 e  la riforma dell’Articolo 104 della Costituzione – 3. Le ragioni addotte a sostegno della Riforma – 4. Le critiche –    5. La figura del  Pubblico Ministero e il rapporto con la Polizia Giudiziaria.  –  6. Profili comparatistici: il caso portoghese. – 7. Il percorso di accesso alla magistratura ordinaria  –  8. La Scuola della magistratura. – 9. Le valutazioni di professionalità e il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.  -10 Le sedi degli uffici giudiziari. – 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

Una delle tematiche maggiormente dibattute sia in ambito politico sia tra gli operatori del diritto è quella afferente alla separazione delle carriere tra la magistratura giudicante e quella requirente.

Essa non rappresenta una novità, infatti è da tempo che tale proposta viene periodicamente avanzata da esponenti politici di varia appartenenza.

Difatti, il primo a sostenere la necessità di separare le carriere dei magistrati in sede politica è stato il Partito Socialista Italiano.

In seguito, la necessità della riforma in esame è stata costantemente sostenuta dall’area politica di centrodestra ed era uno dei punti qualificanti dell’accordo raggiunto in seno alla Commissione Bicamerale  per le riforme costituzionali del 1997, composta da esponenti di entrambi gli schieramenti politici.

Ancora, il Partito Radicale, nell’ambito di un complessivo referendum sulla “giustizia giusta” promosso nel 2022 ha proposto un quesito avente ad oggetto la “ Separazione delle carriere dei magistrati sulla base della distinzione tra funzioni giudicanti e requirenti”.

Infine, l’attuale Governo ha presentato un disegno di legge costituzionale ( il numero 1917)  – attualmente in fase di discussione generale presso la Camera dei Deputati, dopo aver ricevuto l’approvazione dalla Commissione per gli Affari Costituzionali della predetta Assemblea Parlamentare – avente ad oggetto , tra i vari punti, proprio la separazione delle carriere.

Segnatamente, il disegno contiene una novella all’art. 104 della Costituzione, che nella nuova versione testualmente recita “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente” a differenza di quello attualmente vigente che non contiene alcuna distinzione tra le carriere dei magistrati, limitandosi ad enunciare l’autonomia e l’indipendenza dell’ordine giudiziario di ogni altro potere.

L’ approvazione entro la fine della legislatura di tale disegno di legge rappresenta, come ribadito dallo stesso Ministro della Giustizia in più dichiarazioni pubbliche, uno dei punti qualificanti dell’azione di Governo.

A favore della separazione delle carriere si è , ogni qualvolta essa è stata proposta in sede politica, schierata larga parte dell’Avvocatura, sostenendo che essa garantirebbe una maggiore terzietà ed indipendenza dei magistrati giudicanti, con conseguente maggiori garanzie per i diritti dei cittadini.

Per converso, l’Associazione Nazionale Magistrati ha sempre fermamente rigettato una simile ipotesi, sostenendo che essa minasse l’indipendenza della Magistratura ( in particolar modo quella requirente ) ed avrebbe portato, con il tempo, ad un indebolimento della cultura della giurisdizione[2] dei Pubblici Ministeri con grave vulnus per le garanzie dei cittadini.

Il presente elaborato si pone, senza alcuna pretesa di esaustività, l’obiettivo di passare in rassegna analiticamente le ragioni addotte dai sostenitori della separazione delle carriere e le critiche a tali ipotesi.

Inoltre, si tenterà di evidenziare i nodi lasciati insoluti sia dalla Riforma attualmente in discussione alla Camera dei Deputati, sia più in generale, dal dibattito in materia.

Ancora, si proverà a comprendere se tale Riforma rappresenti un passaggio ineludibile per la compiuta realizzazione nel nostro ordinamento giuridico del modello accusatorio introdotto dalla riforma del codice di procedura penale risalente al 1988.

Infine, si esamineranno gli ordinamenti giudiziari degli Stati in cui le carriere dei Magistrati sono separate, al fine di compararli con quello italiano e, alla luce di tutto quanto esposto, si proverà a trarre qualche considerazione finale.

2. Il Disegno di legge Costituzionale numero 1917/2024 e la riforma dell’Articolo 104 della Costituzione.

Come anticipato nel precedente paragrafo, in data 13 giugno 2024 è stato presentato alla Camera dei Deputati il disegno di legge costituzionale recante “ Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte Disciplinare”  a firma del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della Giustizia.

Come enunciato  nella relazione illustrativa al ddl in argomento, la scaturigine dell’intervento di riforma è da rinvenirsi nella volontà di dare concreta attuazione al principio del giusto processo sancito dall’art. 111 Costituzione[3],con particolare riferimento alla condizioni di parità tra le parti che devono essere assicurate nel contraddittorio processuale .

Nel dettaglio, la riforma modifica , in primo luogo, l’art. 87 Cost. , prevedendo l’istituzione di due distinti Consigli superiori, uno per la magistratura giudicante e uno per la magistratura requirente. La norma, tuttavia, preserva le attuali funzioni del Presidente della Repubblica, al quale viene attribuita la presidenza di entrambi i Consigli Superiori della Magistratura.

Inoltre, viene novellato il primo comma dell’art. 102 Cost., prevedendo che la legge sull’ordinamento giudiziario disciplini le carriere – separate – dei magistrati requirenti e dei magistrati giudicanti.

Nondimeno, viene comunque ribadito che la funzione giurisdizionale è esercitata dalla categoria dei magistrati ordinari, che comprende così coloro che esercitano funzioni requirenti come coloro che esercitano funzioni giudicanti.

Ancora, la riforma riscrive completamente l’articolo 104 della Costituzione.

Segnatamente, al primo comma vengono ribaditi i principi di autonomia e indipendenza della Magistratura da ogni altro potere.

Tale precisazione, nell’ottica dei promotori del disegno di legge , serve a ribadire che la separazione delle carriere non intende in alcun modo attrarre la magistratura requirente nella sfera di controllo o anche solo di influenza di altri poteri dello Stato, perché anche la magistratura requirente rimane parte dell’ordine giudiziario,  autonomo e indipendente com’ è oggi, al pari di quella giudicante.

Inoltre, nella norma sono disciplinati i Consigli Superiori della Magistratura Giudicante e Requirente.

Nel dettaglio,  i due Consigli sono esattamente sovrapponibili tra loro – per caratteristiche, funzioni e garanzie – e anche all’attuale Consiglio superiore, con una soluzione idonea a garantire appieno l’indipendenza di entrambe le magistrature anche nel nuovo assetto delle carriere separate.

Inoltre, la presidenza di entrambi i Consigli è attribuita al Presidente della Repubblica, confermando l’equilibrio costituzionale esistente.

Viene confermata, altresì, per ambedue i Consigli la proporzione oggi esistente tra i membri scelti mediante elezione dal Parlamento in seduta comune e quelli provenienti dalle magistrature e disciplina – in modo identico per i due Consigli – i meccanismi di selezione dei componenti non di diritto ( Il Primo Presidente della Corte di Cassazione per il Consiglio Superiore della Magistratura Giudicante ed il Procuratore Generale presso la Suprema Corte per il C.S.M. della Magistratura Requirente).

 Viene, poi, apportata un’ innovazione, per ambedue i Consigli, attinente alla modalità di selezione sia dei componenti cosiddetti “ laici “ sia dei componenti provenienti dalle magistrature giudicante e requirente.

Quanto ai primi, si prevede che, entro sei mesi dall’insediamento, il Parlamento in seduta comune predisponga, mediante elezione, un elenco composto da professori universitari in materie giuridiche e avvocati con almeno quindici anni di esercizio della professione , che costituirà la base per procedere alla successiva estrazione a sorte.

Al riguardo, è stato previsto che la compilazione dell’elenco non sia coeva all’effettiva necessità di selezione dei componenti laici. Ciò al fine di  evitare che essa possa essere eccessivamente influenzata dalla contingenza costituita dalla concreta formazione dei Consigli superiori. Quanto invece ai componenti cosiddetti “togati”, si prevede il passaggio da un’elezione a una designazione mediante sorteggio fra tutti i magistrati appartenenti alle rispettive categorie, rimettendo al legislatore ordinario il compito di determinare le procedure di sorteggio e il numero dei componenti.

Al riguardo, giova precisare che già l’attuale legge per l’elezione del Consiglio superiore della magistratura, come riformata dalla legge 17 giugno 2022, n. 71, ha introdotto un meccanismo di sorteggio, seppure residuale e tra i soli candidati, che ha operato senza alcuna difficoltà.

Oltre a ciò, è previsto che , esattamente come oggi,  ciascun Consiglio elegga un proprio vicepresidente tra i componenti  non togati .

Infine, è sancito che i membri non di diritto durano in carica per quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva ed è vietata ai componenti in carica l’iscrizione agli albi professionali ed è stabilita l’incompatibilità con le funzioni di membro del Parlamento o di un Consiglio regionale, come già nel sistema in vigore. .

Il novellato art. 105 Cost. sottrae al Consiglio superiore della magistratura la competenza a decidere sull’azione disciplinare, in correlazione con l’istituzione di un’apposita Corte, prevista dal  disegno di legge costituzionale. Inoltre, si provvede  a eliminare, nell’enunciazione delle competenze degli organi di autogoverno, l’anacronistica espressione di “promozioni “, sostituendola con le locuzioni: “valutazioni di professionalità” e “conferimenti di funzioni” , ritenute maggiormente coerenti con il principio di indipendenza e con il connesso assetto ordinamentale.

Il disegno di legge prevede, infine, l’istituzione di un nuovo organo di rilievo costituzionale, al quale assegnare la giurisdizione disciplinare nei confronti di tutti i magistrati ordinari, denominato Alta Corte e composta da quindici giudici, di cui tre nominati dal Presidente della Repubblica e tre dal Parlamento in seduta comune, in ambedue i casi tra professionisti di particolare affidabilità, individuati in professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio della professione .

Gli altri nove giudici sono designati tra gli appartenenti alla magistratura con almeno venti anni di esercizio delle funzioni e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità, estratti a sorte da un elenco degli appartenenti a tali categorie

 Il presidente dell’Alta Corte è eletto tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica e quelli sorteggiati dall’elenco compilato dal Parlamento.

I giudici dell’Alta Corte durano in carica quattro anni e l’incarico non può essere rinnovato.

L’ufficio di giudice dell’Alta Corte è incompatibile con quello di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un consiglio regionale o del Governo, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

Sotto il profilo processuale, contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

Infine, viene riservata alla legge ordinaria la determinazione  degli illeciti disciplinari e le relative sanzioni,  della composizione dei collegi giudicanti, delle forme del procedimento disciplinare e delle norme necessarie per il funzionamento dell’Alta Corte.

Inoltre, sempre la legge ordinaria dovrà assicurare che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio.

3. Le ragioni addotte a sostegno della Riforma.

Concentrandosi principalmente sulla separazione tra la carriera requirente e quella giudicante della magistratura,  le ragioni addotte a sostegno della Riforma sono, principalmente, quella di voler garantire l’indipendenza dei magistrati giudicanti e quella di voler adeguare il nostro sistema giudiziario al modello accusatorio delineato dalla riforma del Codice di Procedura Penale del 1989.

Più in particolare, coloro che sostengono la necessità di tale riforma ritengono che la circostanza che i magistrati in servizio presso i vari organi giudicanti (ivi compresi i Giudici per le Indagini Preliminari e i componenti del Tribunale del Riesame) appartengano alla medesima carriera dei Pubblici Ministeri ne minerebbe l’indipendenza.

Infatti, ad avviso di costoro il fatto che essi siano selezionati mediante il medesimo concorso e  che un unico Consiglio Superiore della Magistratura sia competente sui loro trasferimenti, sulle loro valutazioni di professionalità e sui procedimenti disciplinari comporterebbe una comunanza di interessi, di “senso di appartenenza” e anche, talvolta, l’instaurazione di rapporti interpersonali tali da rendere i Giudici maggiormente sensibili alle prospettazioni delle Procure rispetto a quelle della Difesa, con conseguenti minori garanzie per l’imputato e svilimento del ruolo e del prestigio professionale dell’Avvocatura.

Tale situazione di fatto violerebbe per di più, il giusto processo di cui all’art. 111 Cost. , a tenore del quale “ ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”,  atteso che il magistrato giudicante non sarebbe, ad oggi un controllore terzo ed imparziale nei confronti del rappresentante dell’accusa e di quello della difesa.

Secondo coloro che accedono a tale orientamento, la separazione delle carriere rappresenterebbe lo strumento mediante il quale realizzare una diversità “identitaria” tra giudice e pubblico ministero su cui poggia una delle pietre angolari del giusto processo: la terzietà del giudice[4].

Sul punto, la giunta dell’ unione delle camere penali con la nota del 19 gennaio 2025  afferma che  “l‘art. 111 della Costituzione  vuole che il processo si svolga davanti a un giudice terzo. E terzo è solo quel giudice che non ha alcun vincolo e colleganza con il pubblico ministero. La separazione delle carriere mira a realizzare questa condizione necessaria per l’attuazione del codice accusatorio e del giusto processo nell’interesse della giustizia e di tutti i cittadini”.

Inoltre, l’ introduzione del vigente codice di procedura penale nel 1989 – che ha soppresso la figura del Giudice Istruttore, il quale provvedeva anche alla formazione della prova posta al vaglio del giudice del dibattimento e vigilava sulla completezza e sulla correttezza dell’attività investigativa del Pubblico Ministero – ispirato ad un sistema processuale di modello accusatorio, renderebbe, ad avviso dei sostenitori della riforma, indispensabile la separazione delle carriere ( come avviene in altri Stati che adottano il modello accusatorio).

Taluni studiosi, infatti, sostengono che l’attuale fase delle indagini preliminari si sarebbe trasformata, nei fatti, in un’istruzione contra indagato totalmente rimessa all’onestà intellettuale del pubblico ministero, il quale sarebbe privo di controlli interni diversi da quello sull’inerzia[5].

Ancora, è stato autorevolmente sostenuto[6] che la netta separazione tra la fase delle indagini preliminari e quella dibattimentale operata dal vigente codice di rito ( con addirittura due fascicoli diversi, quello del Pubblico Ministero e quello del Dibattimento) risulterebbe per metà incompiuta senza la separazione delle carriere tra i magistrati.

Infatti, anche se sono stati sottratti al Pubblico Ministero i  i poteri incompatibili con il suo ruolo di parte pubblica – come il potere di cattura e la capacità di instaurare la fase dibattimentale senza alcun filtro giudiziale – egli ha conservato uno status ordinamentale di organo assimilato al giudice con riferimento al reclutamento, alla progressione in carriera e all’assoggettamento al controllo disciplinare che, come esposto in precedenza, sono tutti demandati ad unico organo di autogoverno con potere anche sui giudici .

Secondo coloro che accedono a questa visione, inoltre, la previsione da parte del codice del 1989 del Giudice per le Indagini Preliminari – organo finalizzato a garantire i diritti dell’indagato in tale fase – si è rivelata inutile, in quanto ( proprio perché appartengono alla stessa carriera) sovente i GIP non eserciterebbero un adeguato controllo sulle attività delle Procure e si “appiattirebbero” sulle richieste dei Pubblici Ministeri, accogliendole spesso acriticamente.

Oltre a ciò, secondo taluni sostenitori della riforma andrebbe rimodulato anche il rapporto tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria – che oggi dipende funzionalmente dall’Autorità Giudiziaria – nel senso di rendere il p.m. il “filtro di giuridicità” o il “terminale processuale” dell’attività delle Forze dell’Ordine[7].

Per di più , i sostenitori della Riforma reputano infondato il paventato pericolo di sottoposizione all’Esecutivo della Magistratura requirente, atteso che la previsione in Costituzione dell’indipendenza della magistratura e di un organo di autogoverno anche per i Pubblici Ministeri scongiurerebbe tale rischio.

Infine,  alcuni sostenitori della riforma hanno replicato all’obiezione secondo cui la separazione delle carriere – essendo contenuta nel piano di rinascita democratica della loggia massonica occulta Propaganda 2 – rappresenterebbe una modifica in senso eversivo dell’attuale assetto costituzionale evidenziando che tale necessità è stata sostenuta da svariati esponenti politici, che la separazione delle carriere tra magistratura giudicante e requirente è prevista negli ordinamenti di moltissimi Stati democratici e che nel programma della citata loggia massonica vi erano i più svariati obiettivi, alcuni dei quali – come la riduzione del numero dei parlamentari – realizzati anche dallo schieramento politico avverso[8].

4. Le critiche.

L’Associazione Nazionale Magistrati, unitamente a parte della politica, ha invece sempre mostrato assoluta contrarietà ad una tale prospettiva di riforma.

Invero, da sempre la magistratura associata tutta esprime la propria contrarietà alla separazione delle carriere.

Da ultimo,  il documento approvato in occasione dell’ assemblea straordinaria dell’Associazione Nazionale Magistrati del 15 dicembre 2024 testualmente afferma che “ Da questa riforma emerge un disegno di indebolimento delle garanzie e dei diritti dei cittadini. La separazione delle carriere non risponde ad alcuna esigenza di miglioramento del servizio giustizia, ma determina l’isolamento del pubblico ministero, mortificandone la funzione di garanzia e abbandonandolo ad una logica securitaria, nonché ponendo le premesse per il concreto rischio del suo assoggettamento al potere esecutivo. In definitiva, è una riforma che, stravolgendo l’attuale assetto costituzionale e l’equilibrio tra i poteri dello Stato, sottrae spazi di indipendenza alla magistratura, riducendo le garanzie e i diritti di libertà per i cittadini.”

Nel dettaglio, coloro i quali si oppongono a tale riforma temono che essa sia prodromica ad una sottoposizione del pubblico ministero al potere esecutivo, il che – oltre ad essere allo stato incostituzionale – minerebbe proprio quell’autonomia del pubblico ministero-magistrato che rappresenta una tutela l’indagato/imputato.

Con maggiore impegno esplicativo, si teme che una siffatta riforma possa rendere l’esercizio dell’azione penale discrezionalmente strumentalizzabile e imprevedibilmente manipolabile dal potere  politico[9].

Inoltre, si ritiene che la diversificazione di accesso e formazione allontanerebbe il pm dalla cultura della giurisdizione e della prova.

Più in particolare, si ritiene che – essendo pubblici ministeri e giudici chiamati a vagliare il medesimo fatto di reato –  al fine di fornire adeguate garanzie agli indagati ed agli imputati non  può esservi un criterio di selezione o di formazione diverso tra chi è deputato ad assumere le prove che ritiene idonee a formare un quadro indiziario solido e a identificare con certezza il responsabile di un fatto di reato o, al contrario, l’assenza dello stesso e/o di responsabilità per lo stesso, e chi quel fatto giudica.

Né, tantomeno, il giudice può non essere a conoscenza delle tecniche investigative e dei protocolli d’indagine[10], altrimenti non è in grado di valutare se gli accertamenti sono stati posti in essere ritualmente e legittimamente.

Per di più si evidenzia che il problema dei passaggi da una funzione all’altra, a ben vedere, non sussisterebbe, atteso che negli ultimi 18 anni si sono registrati, in media, 45 passaggi di funzione all’anno, pari ad una percentuale media dello 0,53% rispetto all’organico mediamente in servizio; e negli ultimi 5 anni si sono avuti, in media, meno di 28 passaggi dall’una all’altra funzione[11].

Inoltre, al riguardo la Riforma Cartabia istituisce un regime ancor più restrittivo, atteso che a tenore dell’art. 12 il magistrato potrà operare il cambio tra funzioni giudicanti e requirenti penali una sola volta, in luogo delle quattro possibilità attuali, e purché entro dieci anni dall’assegnazione della prima sede.

Ancora, si teme che la separazione delle carriere possa rappresentare un ulteriore passo verso un ordinamento verticistico degli uffici requirenti (che risulterebbe in contrasto con il dettato costituzionale a mente del quale i magistrati si distinguono tra loro soltanto per le funzioni esercitate)  il cui processo sarebbe stato avviato  con la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al d.lgs n. 106/2006 e successive modifiche, a tenore del cui art. 1, co. 1,  Procuratore della Repubblica è “il titolare esclusivo dell’azione penale”, e da ultimo proseguito con la legge n. 71/2022, a mente del cui art. 11, co. 1, lett. a, n. 1, inserisce una nuova fattispecie di illecito disciplinare nell’ipotesi di reiterata o grave inosservanza delle direttive degli organi apicali.

Oltre a ciò, vi è chi ha osservato che l’attuale progetto di riforma non prevede la separazione delle carriere, bensì la separazione tra la magistratura requirente e quella giudicante, con conseguente loro indebolimento rispetto agli altri poteri.

In altri termini,  l’ordine giudiziario viene diviso in due magistrature, quella requirente e quella giudicante, che saranno “governate” da due CSM differenti, il che produrrà un ridimensionamento nei rapporti esterni di entrambe le “nuove” magistrature.

Ancora, la separazione delle carriere non risulterebbe necessaria al fine di realizzare compiutamente il modello accusatorio, né è imposta dall’art. 111 Cost.

Infatti, nel nostro modello processuale il pubblico ministero e il giudice sono già distinti in modo chiaro e netto sul piano funzionale. Questa diversificazione non richiede affatto una differenziazione anche sul versante ordinamentale. Sono due piani dissimili, che non devono trovare una necessaria simmetria e coincidenza.

In secondo luogo,  in ragione dell’ibridazione dei sistemi giuridici cui si è assistito negli ultimi decenni e l’affermazione a livello europeo – anche grazie alla giurisprudenza sovranazionale della CEDU – di un “modello contraddittorio” la disputa tra modello accusatorio e modello inquisitorio ha perso di importanza pratica.

In altre parole, taluni studiosi ritengono che quando i sostenitori della separazione delle carriere parlano di realizzazione del modello accusatorio essi si riferiscano al  modello americano.

Ebbene, al riguardo – accedendo all’opinione contraria alla riforma – non può non rilevarsi che il modello accusatorio americano ruota intorno al trial by jury e, quindi, all’istituto della giuria quale potente fattore di bilanciamento contro gli arbitrii del governo.

Pertanto, ad avviso di taluni studiosi, se si volesse attuare in Italia un sistema processuale  ispirato all’accusatorio all’americana si dovrebbe, più che separare le carriere, introdurre l’istituto della giuria che decide a verdetto immotivato e ripensare integralmente il sistema delle impugnazioni. Ciò  richiederebbe la modifica dell’art. 111, co. 6 e co. 7 Cost[12].

Ancora  la definizione di cui all’art. 111, co. 2, Cost., di giudice terzo oltre che imparziale non postula necessariamente una differenza ordinamentale.

Difatti, accedendo un’interpretazione consolidata nella giurisprudenza costituzionale[13], la formulazione dell’art. 111, comma 2, Cost.  avrebbe solamente esplicitato un valore fondamentale che la Corte aveva desunto dal “principio del giusto processo in tema di garanzia dell’imparzialità del giudice “

Segnatamente, l’endiadi indicherebbe la necessaria neutralità processuale del giudice rispetto alla regiudicanda.

Con maggiore impegno esplicativo, è necessario  che le funzioni del giudicare siano assegnate a un soggetto  “terzo”, nel senso di scevro da interessi propri e privo di convinzioni precostituite in ordine alla materia su cui pronunciarsi ;

In ulteriori sentenze[14], si è sottolineata l’importanza di escludere che il giudice possa pronunciarsi condizionato dalla “forza della prevenzione”, cioè dalla tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che sia stato precedentemente chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda.

Alla luce di ciò vi è chi ritiene che  la piena attuazione del valore dell’imparzialità e della terzietà sancito dall’art. 111, comma 2, Cost. è compito del legislatore processuale, il quale deve valorizzare  valore la distinzione funzionale nel contesto processuale tra magistratura giudicante e requirente, mentre non c’entra il rispettivo status ordinamentale.

Ancora, viene rilevato che, i sostenitori della riforma “dimenticano che l’art. 111 Cost. convive, armonizzandosi perfettamente, con le altre disposizioni della Carta che prevedono l’unicità della giurisdizione, il che dimostra l’assoluta compatibilità dell’attuale assetto ordinamentale con i principi di terzietà e imparzialità del giudice[15]” .

Ancora, coloro i quali si oppongono alla riforma ribattono con una serie di obiezioni all’argomento secondo cui la separazione delle carriere serve ad assicurare maggiore distanza tra pubblico ministero e giudice, con conseguente reale imparzialità di quest’ultimo .

In primo luogo, viene ritenuto assolutamente infondato  l’argomento della vicinanza o dell’amicizia tra magistrati requirenti e giudicanti (ossia, quello che in gergo atecnico è definito l’argomento del caffè o del “tu tra colleghi”[16]).

Invero, tale necessità di distanza e non appartenenza alla medesima categoria professionale dovrebbe infatti valere a maggior ragione tra magistrati giudicanti appartenenti a gradi diversi di giudizio o le cui funzioni implicano una valutazione sull’operato di altri magistrati (come avviene tra Tribunale del Riesame e Giudici per le Indagini Preliminari).

In altre parole, se è vero che  l’appartenenza alla medesima categoria professionale condiziona i Giudici di primo grado nel non rigettare tendenzialmente le richieste dei pubblici ministeri, lo stesso vale per il  giudice che è chiamato a controllare la decisione del collega di primo grado in appello o in cassazione .

Ebbene, anche il giudice di primo grado e quello di impugnazione o il GIP e il componente del collegio del Riesame sono “colleghi” a pieno titolo e lo saranno anche dopo la separazione delle magistrature.

Se si ritiene che l’ essere colleghi è in grado di  inficiare l’imparzialità e la terzietà del giudice relativamente alle richieste del pubblico ministero,  allora chi si oppone alla riforma – utilizzando un’argomentazione per assurdo – la ritiene inutile , atteso che non risolve la problematica in relazione ai rapporti tra giudice di primo grado e  giudice del controllo.

 Inoltre, viene fatto rilevare che da un’analisi monografica condotta qualche anno fa è emerso che, nel periodo 2011-2019,  il tasso di riforma delle decisioni in grado di appello si sia  attestato su un valore medio nazionale di quasi il 37% rispetto al totale delle sentenze emanate da siffatti giudici, a fronte di un tasso di sentenze di conferma di circa il 35%

Da ciò se ne può inferire che le decisioni di accoglimento (anche solo parziale) degli appelli sono state in valore assoluto la tipologia di pronuncia più di frequente assunta dalle corti di seconde cure nostrane e quindi all’evidenza non sussisterebbe nessun condizionamento derivante dalla stretta colleganza tra giudici di primo grado e quelli d’appello.

Quindi, i giudici d’appello non si fanno scrupoli a riformare le sentenze dei loro colleghi di primo grado nonostante lo stesso concorso; la stessa carriera; lo stesso CSM e il fatto che magari alcuni di loro la mattina si incrociano  al bar e si danno del tu sorbendo un caffè insieme

Dati alla mano, viene fatto rilevare che il medesimo discorso può essere fatto per i rapporti tra pubblici ministeri e giudici di primo grado.

Infatti, il 50% delle pronunce del tribunale monocratico è di proscioglimento, di cui 39% di assoluzioni nel merito; nel collegiale i proscioglimenti (sempre nello stesso anno) sono stati il 35%.

Anche in questo caso, allora, non sussisterebbe alcun condizionamento derivante dalla colleganza tra appartenenti alla stessa magistratura: i giudici di primo grado non si fanno problemi a prosciogliere gli imputati nonostante il rapporto di colleganza con i pubblici ministeri[17].

Ancora, taluni ritengono che potrebbe verificarsi una doppia eterogenesi dei fini per cui la riforma – nata per depotenziare il pubblico ministero –  finirà per accentuare il ruolo di parte del PM nelle indagini e ciò ridimensionerà le garanzie difensive e, inoltre, La creazione di una magistratura requirente, con un suo CSM, finirà per rafforzare sensibilmente il PM .

Infatti, in tutto il mondo il ruolo pubblico dei magistrati requirenti  è in crescita esponenziale. Sul punto, uno studio del 2017[18], intitolato proprio Prosecutors and Democracy. A Cross-National Study[19], afferma che oramai, in gran parte degli Stati il perno del sistema di giustizia penale sia sempre più rappresentato, in gran parte del mondo, proprio dal Pubblico Ministero.

Non deve dimenticarsi che alle Procure della Repubblica è stato spesso assegnato dall’opinione pubblica un ruolo “salvifico”.Vale a dire che si è assegnato alle indagini giudiziarie quasi una funzione di tutela sociale, ritenendo che l’intervento più efficace dello Stato nel risolvere svariate problematiche fosse quello repressivo dell’attività giudiziaria, in luogo di quello amministrativo o della società civile.Pertanto, vi è chi ha messo in guardia dal rischio che  “la magistratura requirente rischierebbe di assumere progressivamente un ruolo centrale nel dibattito pubblico. Soprattutto in una società nella quale cresce la domanda di pena, alimentata dai social network e dai media, la magistratura requirente potrà cavalcare questa istanza, cercando (e trovando) legittimazione e consenso popolare; e il CSM requirente finirà naturalmente per difendere e alimentare un ruolo di protagonismo accusatorio e di messianesimo giudiziario. Non è difficile ipotizzare quali saranno le prese di posizione del pubblico ministero rispetto ad assoluzioni che, non assecondando le aspettative dell’opinione pubblica, siano ritenute ingiustificate. E il singolo “avvocato della polizia” potrebbe senza dubbio contare sul supporto e la difesa del “suo” CSM. Così come non serve troppa fantasia distopica per immaginare il peso che assumerà il Consiglio Superiore della Magistratura requirente nei dibattiti sulle riforme della giustizia. Ho l’impressione che avrà buon gioco – in un circuito vizioso con certo giornalismo – a scagliarsi contro qualsiasi riforma volta a rafforzare i diritti della difesa.

E, ancora, quel CSM di pubblici ministeri potrebbe introdurre criteri di valutazione basati sul “merito”, ossia sul tasso di successo in termini di condanne ottenute nei processi. Con conseguente esasperazione di una cultura del risultato a discapito di una cultura delle regole. nel 2004 Vittorio Grevi metteva in guardia dal «pericolo di un corpo separato di magistrati del pubblico ministero. Un corpo di magistrati privi di cultura giurisdizionale e fortemente aggregati, in sintonia con la mentalità dominante presso gli organi di polizia giudiziaria, nell’ottica di un ruolo di “avvocati dell’accusa” pressoché aprioristicamente indirizzati verso l’obiettivo accusatorio[20]”

Il Consiglio Superiore della Magistratura nella delibera approvata in data 08 gennaio 2025 e relativa al “Parere sul disegno di legge costituzionale recante: Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare” ha osservato che la riforma lascia moltissimi nodi insoluti, atteso che la rivisitazione complessiva dell’assetto della magistratura ordinaria “richiede senza dubbio un impegno non indifferente da parte del legislatore ordinario, impegno che lo stesso disegno di legge di revisione costituzionale ha ritenuto assolvibile nel termine (invero non particolarmente esteso) di un anno: a tenore dell’art. 8, comma 1 del DDL 1917, infatti, le “leggi sul Consiglio superiore della magistratura, sull’ordinamento giudiziario e sulla giurisdizione disciplinare sono adeguate alle disposizioni della presente legge costituzionale entro un anno dalla data della sua entrata in vigore” .

Orbene,  nei prossimi  paragrafi si tenterà di analizzare tali profili problematici.

5. La figura del Pubblico Ministero e il rapporto con la Polizia Giudiziaria.

Nell’attuale assetto ordinamentale, il pubblico ministero si configura quale – secondo le diverse definizioni offerte dalla dottrina – “organo di giustizia”; “parte pubblica” , il quale è chiamato a svolgere indagini anche a favore dell’indagato e – nel caso in cui si convinca della non fondatezza della notizia di reato o della non sostenibilità dell’accusa in giudizio dovrà chiedere l’ archiviazione o l’assoluzione.

Nondimeno, tale previsione viene ritenuta dai sostenitori della separazione delle carriere simbolo dell’ipocrisia del nostro sistema giudiziario, atteso che essa non verrebbe mai rispettata[21] dai magistrati requirenti italiani, i quali comunque nel processo, già allo stato, assumerebbero la qualifica di parte tout court.

Nondimeno, tale ultima affermazione non appare vera e, sul punto, giova citare che di recente due Sostituti Procuratori della Repubblica sono stati recentemente condannati in sede penale in ordine ai delitti di cui agli artt. 110 e 328 c.p. proprio  perché, tra l’altro, “Omettevano in violazione degli artt. 358 e 430 c.p.p., il cui combinato disposto impone al p.m. indagini, anche favorevoli all’imputato, pur dopo l’esercizio dell’azione penale, dell’art. 73 dell’ordinamento giudiziario e del principio costituzionale del giusto processo che postula l’imparzialità della funzione giudiziaria, anche requirente – di depositare in favore delle difese i documenti di seguito elencati, già ufficialmente acquisiti al fascicolo  num. XXX, utili e pertinenti alla valutazione del comportamento processuale e dell’attendibilità del dichiarante/accusatore”  e in motivazione si legge che  “il Pubblico Ministero, a differenza di quanto avviene per le parti private che sono libere di perseguire le strategie processuali ritenute più convenienti a tutela dei propri assistiti, non può rivendicare a sé l’esclusività del giudizio sulla pertinenza e rilevanza della prova, arrogandosi una sfera illimitata di insindacabilità. Per tale motivo – contrariamente a quanto si legge nella memoria conclusiva redatta dalla difesa – la “piena autonomia riconosciuta al PM dall’art. 53 c.p.p. non può tradursi in una sconfinata libertà di autodeterminazione tale da rendere discrezionali anche le scelte obbligate”    [22]  veniva così sconfessata la tesi difensiva.

Infatti, i difensori degli imputati si facevano rendere un parere pro veritate da due docenti universitari di diritto processuale penale per rispondere al seguente quesito “ Quali siano i doveri del Pubblico Ministero che, nel corso di un dibattimento giunto in fase di repliche, riceva, senza previo avviso o coordinamento, da altro pubblico ministero titolare di diverso procedimento, bozze di elaborazioni del predetto P.M. e una bozza di annotazione della polizia giudiziaria, aventi ad oggetto fatti del diverso procedimento ma asseritamente rilevanti anche per il dibattimento in fase di conclusione o quantomeno per il giudizio sulla personalità di taluno degli imputati.

In particolare:

1. a) sesussista un obbligo del P.M. del dibattimento(giunto in fase conclusiva) di attivarsi per ottenere la formalizzazione dei predetti elaborati e la conseguente trasmissione formale di evidenze (testimonianze, relazioni di polizia giudiziaria) suscettibili di deposito ex art. 430 c.p.p.;
2. b) se il combinato disposto degli  358 e 430 c.p.p.comporti un obbligo incondizionato del P.M. del dibattimento(giunto in fase conclusiva) di attivarsi per depositare detti elementi o se sussista un potere/ dovere di valutazione degli stessi e quali siano i correlativi parametri di riferimento (fondatezza, pertinenza, rilevanza, decisività)”.

Ebbene, nel parere si legge che “ Profondamente diverse sono la posizione del rappresentante dell’accusa nella fase delle indagini e quella nella fase processuale, per cui solo nella seconda può e deve parlarsi di parte e non di organo di giustizia[23]”.

Tuttavia, come anticipato tale prospettazione difensiva — con la suesposta motivazione non è stata accolta in sentenza.

Pertanto, deve ritenersi che allo stato il p.m. sia davvero qualificabile come “organo di giustizia” e non come parte anche nella fase processuale.

Ebbene, taluni temono che la riforma caratterizzare il Pubblico Ministero come parte in senso assoluto (anche nella fase procedimentale), il che  certamente rappresenterebbe un detrimento delle garanzie dell’indagato/ imputato.

Ancora, ad oggi il Pubblico Ministero, ai mente dell’art. 109 Cost.  “dispone direttamente della Polizia Giudiziaria” e l’art. 55 co. 2 c.p.p. dispone che la Polizia Giudiziaria “Svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall’Autorità Giudiziaria”.

Orbene, taluni temono che la possibile caratterizzazione del Pubblico Ministero come parte possa comportate un ridimensionamento del suo ruolo nella fase delle indagini preliminari, finendo per valorizzare la polizia giudiziaria (sul modello inglese, in cui il Crown Prosecution Service interviene solo all’esito delle indagini , con conseguente eterogenesi dei fini per la difesa.

Invero, appare di solare evidenza che fornisce maggiore garanzia all’indagato l’essere le indagini affidate  ad un magistrato ordinario qualificabile come organo di giustizia, piuttosto che di parte[24].

6. Profili comparatistici: il caso portoghese.

Ad oggi, , in tutti i paesi europei – eccetto il Portogallo[25] –  l’ufficio del Pubblico Ministero è posto alle dirette dipendenze del potere esecutivo ( così è in Belgio, Francia, Germania, Paesi Bassi, Slovenia, Spagna, Svezia). Negli Stati Uniti d’America,  a livello statale, è sovente eletto direttamente dalla cittadinanza e, a livello federale, è nominato dal Governo[26].

Nondimeno, come anticipato tale architettura istituzionale ha comportato negli ultimi anni un accrescimento del ruolo istituzionale della magistratura requirente.

Il modello che probabilmente sembra avvicinarsi maggiormente a quello delineato dalla riforma costituzionale in esame è quello portoghese.

Invero, in Portogallo il Pubblico Ministero appartiene ad una carriera diversa da quella dei magistrati giudicanti, ma  gode di un’ indiscussa, totale e ferma indipendenza dall’esecutivo, garantita dal Consiglio superiore del pubblico ministero, composto da magistrati eletti e membri “laici”, con maggioranza di magistrati, e presieduto dal procuratore generale della Repubblica ( la formazione tra magistrati requirenti e giudicanti è , però, comune)[27].

Le motivazioni poste alla base della separazione delle carriere nell’ordinamento portoghese -avvenuta dopo la rivoluzione del 1974 – appaiono simili a quelle che hanno spinto l’attuale governo a presentare il disegno di legge costituzionale in argomento.

Prima della separazione delle carriere, in Portogallo i magistrati entravano obbligatoriamente nella categoria dei pubblici ministeri e poi, per mezzo di concorso, erano ammessi nella magistratura come giudici.

I quadri superiori del pubblico ministero erano giudici nominati in “commissione di servizio” temporanea [28].

Tale situazione fu ritenuta insostenibile poiché si è ritenuto che i magistrati requirenti fossero troppo autonomi nei confronti dell’esecutivo con la coeva la titolarità dell’azione penale senza ingerenze esterne, il che generava un’eccessiva concentrazione di potere nelle loro mano.

Tuttavia, la separazione delle carriere – a cagione della gerarchizzazione degli uffici requirenti – ha prodotto “una deriva burocratica, rivolta all’adempimento di direttive gerarchiche e all’ottenimento di risultati misurabili in statistiche e una forte dipendenza dell’effettività dell’azione dei pubblici ministeri dal maggiore o minore dinamismo dei vertici gerarchici ”, tanto che è stato necessario ricorrere ad alcuni provvedimenti quali “ l’integrazione e la stabilizzazione dei quadri;  la creazione di strutture interne specializzate; e di unità organiche speciali e miste (integrando magistrati esperti delle diverse fasi processuali), per le indagini sulla corruzione, sulla criminalità economica e finanziaria, sulla criminalità organizzata e trasnazionale ” [29].

7. Il percorso di accesso alla magistratura ordinaria[30].

Come rilevato dal parere del Consiglio Superiore della Magistratura, la riforma costituzionale imporrebbe, in primo luogo, l’integrale rivisitazione della disciplina del concorso per l’accesso in magistratura.

Al riguardo invero, il disegno di legge costituzionale non sembra indicare una soluzione univoca.

Infatti, il DDL 1917 non stabilisce che l’accesso alle carriere requirenti e giudicanti debba necessariamente passare attraverso l’espletamento di concorsi separati.

Detto altrimenti, sembra essere rimandata al legislatore ordinario la decisione in ordine al carattere unico o, viceversa, separato del concorso.

 Nell’ipotesi in cui si optasse per una separazione delle procedure si dovrebbe, quindi, definire il contenuto delle prove concorsuali, risolvendo, in primo luogo, la questione relativa  alla coincidenza o meno della preparazione richiesta per lo svolgimento di funzioni requirenti e di funzioni giudicanti.

Tale interrogativo potrebbe, poi, essere esteso alla neonata prova psicoattitudinale, i cui contenuti e contorni – ancora tutti da definire – potrebbero variare a seconda che la selezione si riferisca ad aspiranti giudicanti o aspiranti requirenti.

Infatti, così come avviene per i differenti ruoli nelle Forze di Polizia ed Armate, potrebbero essere adottati criteri di giudizio e norme tecniche diversi delle prove psicoattitudinali, a seconda che il candidato concorra per la magistratura giudicante o per quella requirente.

Ancora ci si chiede in che modo la separazione delle carriere inciderà sulla possibilità di partecipare ai relativi concorsi (ove si decidesse di separare l’attuale unico concorso): se, cioè, a un magistrato possa essere preclusa la possibilità di partecipare a un concorso che conduca allo svolgimento dell’altra funzione.

Tuttavia, non v’è chi non veda che ove si ritenesse che una tale, eventuale esclusione fosse giustificata dal fatto che il pubblico ministero abbia previamente vestito i panni di “parte” del processo, quale rappresentante della pubblica accusa, dovrebbe parimenti ritenersi che al concorso per l’accesso alla magistratura giudicante (o allo svolgimento delle relative funzioni a seguito di un concorso unico) non possano essere ammessi soggetti che hanno svolto la professione di avvocato: anche in questo caso, infatti, l’aspirante magistrato si troverebbe nella condizione di essere stato “parte” di processi penali.

8. La Scuola della magistratura.

Alla questione della disciplina dell’accesso in magistratura è legata anche la regolamentazione dell’attività  della Scuola Superiore della Magistratura.

Come noto, infatti, la riforma dell’ordinamento giudiziario appena entrata in vigore ha ampliato il raggio di azione di quest’ultima, cui risulta oggi attribuito anche il compito di organizzare, pure a livello decentrato, corsi di preparazione al concorso in magistratura.

Pertanto, risulterà necessario comprendere – nell’ipotesi in cui il legislatore ordinario, nell’attuare la riforma costituzionale, dovesse optare per la soluzione della separazione dei concorsi per l’accesso alle rispettive carriere.-  se la Scuola potrà, o dovrà, organizzare corsi diversificati per coloro che aspirano ad accedere alla carriera giudicante e alla carriera requirente

Inoltre, la questione afferente all’eventuale separazione della formazione dei magistrati requirenti e giudicanti sembra destinata a riproporsi in relazione alla fase successiva al superamento del concorso (unico o separato): v’è, infatti, da chiedersi se la formazione iniziale dei magistrati ordinari in tirocinio e la formazione permanente, attualmente di fatto unificate – fatta eccezione per il breve periodo di tirocinio c.d. “mirato” svolto nei mesi precedenti l’assunzione delle funzioni in prima sede –, dovranno essere impostate  distintamente in ragione della prefigurata separazione delle carriere.

La cristallizzazione delle funzioni.

In riferimento al percorso professionale dei magistrati, giova evidenziare che la riforma costituzionale richiederebbe un adeguamento di regole che sono state elaborate nel diverso contesto della carriera unica.

Segnatamente, il legislatore dovrà affrontare la questione relativa alla c.d. cristallizzazione delle funzioni: vale a dire che dovrà essere approntata una disciplina transitoria tesa a regolamentare i limiti e le modalità del passaggio dalla carriera giudicante a quella requirente, o viceversa, da parte dei magistrati in servizio al momento dell’entrata in vigore della riforma.

Al riguardo ,  la Consulta con la pronuncia n. 58 del 2022, relativa all’ ammissibilità del referendum abrogativo delle disposizioni che consentivano il passaggio di funzioni, ha segnalato che, a seguito dell’eventuale abrogazione referendaria, sarebbe  comunque rimasta “ferma la possibilità – rientrante tra i compiti del legislatore – che […] si pongano in essere gli interventi legislativi necessari” non solo “per rivedere organicamente la normativa «di risulta»”, ma anche “per l’introduzione di discipline transitorie e conseguenziali, onde evitare, in particolare, la immediata «cristallizzazione» delle funzioni attualmente in essere”.

9. Le valutazioni di professionalità e il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.

Una tematica che può risultare foriera di futuri contenziosi amministrativi è quella che involge le valutazioni di professionalità ed il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.

Nel dettaglio, la separazione potrebbe indurre a ritenere non più totalmente sovrapponibili le regole che governano la valutazione della professionalità dei magistrati giudicanti e requirenti, con conseguente eventuale modifica della normativa primaria e secondaria e possibili contenziosi.

Ad esempio, ci si chiede se potrebbe configurare la disparità di trattamento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, l’adottare i medesimi criteri di valutazione per un magistrato che abbia sempre svolto determinate funzioni rispetto ad uno che vi è appena transitato a seguito della riforma.

Ancora, giova segnalare come nell’ambito dei (non infrequenti) casi in cui il Consiglio conferisce incarichi direttivi o semidirettivi giudicanti a magistrati che hanno svolto, in una fase precedente della loro carriera, funzioni requirenti, o, viceversa, conferisce incarichi direttivi o semidirettivi requirenti a magistrati che abbiano antecedentemente svolto funzioni giudicanti, si registrano ipotesi in cui è proprio la diversità delle esperienze maturate dall’aspirante nelle differenti funzioni a determinarne – o, comunque, a contribuire a determinarne – la prevalenza sugli altri candidati.

Per converso, sovente nella proposta di minoranza viene valorizzata la circostanza che il candidato abbia una maggiore anzianità di servizio nelle funzioni per cui si conferisce l’incarico.

Nondimeno, deve evidenziarsi che molti dei conferimenti di incarico sorretti dalla motivazione secondo cui l’espletamento in carriera di funzioni sia giudicanti sia requirenti renda il curriculum del candidato rispetto a quello dei concorrenti  siano approvati dal Consiglio all’unanimità.

Ciò appare sintomatico della comune convinzione  che lo svolgimento, nell’arco di un’unica carriera, di funzioni giudicanti e di funzioni requirenti rappresenti un elemento idoneo a connotare in senso positivo il percorso professionale del magistrato.

 In questo quadro, la prefigurata separazione delle carriere sembra destinata a imporre una valorizzazione della massima specializzazione del percorso professionale.

Tuttavia, ci si chiede come reagiranno i magistrati che non potevano prevedere nel corso della loro carriera una tale riforma?

Anche in questo caso, ci si  domanda se in futuro si potrebbe prefigurare una crescita del contenzioso amministrativo basato sulla disparità di trattamento.

Infatti, un magistrato che ha vinto il concorso ante separazione delle carriere (soprattutto prima del 2006)  e quindi ha svolto più funzioni potrebbe obiettare che il proprio percorso professionale è meno specializzato rispetto a quello di un collega entrato in magistratura dopo la riforma costituzionale perché non poteva prevedere il mutamento dei criteri di valutazione.

Al riguardo, non appare peregrino ipotizzare che il legislatore dovrà approntare una disciplina transitoria.

10. Le sedi degli uffici giudiziari.

Un’ulteriore tematica che la riforma pone è quello afferente la collocazione degli uffici dei magistrati requirenti e dei magistrati giudicanti.

Infatti,  se la riforma è pienamente ispirata alla tutela del principio di imparzialità e parità delle armi anche sotto il profilo dell’apparenza ( si vuole evitare che i magistrati appaiano come “colleghi d’ufficio” e la mattina possano prendere il caffè insieme) , la contiguità materiale tra le due magistrature – contiguità che caratterizza la quasi totalità degli uffici giudiziari – potrebbe rappresentare un elemento ulteriore da valutare in sede di attuazione della riforma, in quanto potenzialmente idoneo a pregiudicare il perseguimento dell’obiettivo dichiarato dalla riforma[31].

11. Conclusioni.

Alla luce di tutto quanto innanzi esposto, si comprende che la separazione delle carriere rappresenta una tematica complessa e che, allo stato, pone una serie di problematiche di non facile soluzione.

Difatti, si contrappongo due visioni diametralmente opposte, ciascuna delle quali reputa la propria l’unica in grado di salvaguardare il corretto esercizio della giurisdizione.

Ebbene, a prescindere da quale sarà l’esito dell’iter di approvazione del disegno di legge costituzionale e dell’eventuale referendum si deve tener presente che la Giustizia è qualcosa di troppo importante per essere limitata a una questione di scontro politico.

Pertanto, se la riforma dovesse concludere il proprio iter , sarà necessario adottare tutti i provvedimenti utili affinché sia salvaguardato il corretto esercizio della giurisdizione e sia tutelata l’indipendenza del Pubblico Ministero dall’esecutivo.

Per converso, se la riforma non sarà approvata ( o se dovesse essere bocciata al referendum) comunque dovranno essere risolte le problematiche che hanno indotto parte dell’opinione pubblica e delle forze politiche  a ritenere oramai inderogabile una riforma così incisiva.

[1]    Magistrato Ordinario in Tirocinio.

[2]    Con tale locuzione, si intende il saper problematizzare la questione concreta in rapporto all’ordinamento; il non far valere le proprie personali idee in giudizio; la consapevolezza dell’importanza della propria indipendenza ed il mantenersi terzo sia rispetto alle parti del processo sia in relazione ai valori sottesi alle questioni giuridiche sottoposte al proprio vaglio ( Così, A. GUARDIANO, Appunti sull’unità delle giurisdizioni https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/appunti-sull-unita-delle-giurisdizioni_260.php, ultima consultazione 22 dicembre 2024).

[3]    https://documenti.camera.it/leg19/pdl/pdf/leg.19.pdl.camera.1917.19PDL0095000.pdf ( Ultima consultazione 22 dicembre 2024).

[4]    B. GALGANI, Prove di “carriere separate”: tra risalenti ambiguità normative, forzature ideologiche e… wishful thinking? In Processo Penale e Giustizia, 3/2024, pp. 518 e ss.

[5]    S.FURFARO, Pensieri di uno scettico sull’indagine e il processo  in Archivio Penale , n. 2/2014, pag. 2

[6]    E. AMODIO, Modello accusatorio e separazione delle carriere in https://discrimen.it/wp-content/uploads/Amodio-Modello-accusatorio-e-separazione-delle-carriere.pdf ( Ultima consultazione 06 gennaio 2025).

[7]    Intervista del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri On. Sen. Alfredo Mantovano a TV 2000, reperibile all’ URL https://www.youtube.com/watch?v=7i-cHDshq4s (ultima consultazione 06 gennaio 2025).

[8]    Post su Facebook del già  presidente dell’Unione delle Camere Penali Avv. Gian Domenico Caiazza, consultabile all’ URL https://www.facebook.com/avvocatitalia/photos/-di-gian-domenico-caiazza-tutti-coloro-che-dicono-come-da-ultimo-massimo-giannin/1024758496339488/?_rdr (Ultima consultazione 19 gennaio 2025).

[9]    V. MAISTO, La separazione delle carriere tra argomenti tradizionali ed evoluzione del processo: un tema ancora attuale? In https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/la-separazione-delle-carriere-tra-argomenti-tradizionali-ed-evoluzione-del-processo-un-tema-ancora-attuale ( Ultima consultazione 19 gennaio 2025)

[10]  V. MAISTO, Op. Cit.

[11]Consiglio Superiore della Magistratura,“Parere sul disegno di legge costituzionale recante: Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare” 08 gennaio 2025.

[12]  M. GIALUZ, Otto proposizioni critiche sulle proposte di separazione delle magistrature requirente e giudicante, in Sistema Penale, fascicolo 09/2024, pp. 75 e ss.

[13]  Ex multis, Corte Cost. sentenze nn. 113 del 2000, 241 del 1999, 290 del 1998, 346 e 311 del 1997, 155 e 131 del 1996, 432 del 1995.

[14] ex plurimis, sentenze n. 64, n. 16 e n. 7 del 2022, n. 183 del 2013, n. 153 del 2012, n. 177 del 2010 e n. 224 del 2001).

[15]  Intervista del segretario generale dell’Associazione Nazionale Magistrati Salvatore Casciaro alla Gazzetta del Mezzogiorno in https://www.magistraturaindipendente.it/separare-le-carriere-significa-solo-minare-la-nostra-indipendenza.htm (Ultima consultazione 20 gennaio 2025).

[16]  G. BENEDETTO, Non diamoci del tu. La separazione delle carriere, Roma, 2022

[17]  M. GIALUZ, Op.cit.

[18]  Studio citato da M.GIALUZ in Op.. Cit.

[19]Prosecutors and Democracy. A Cross-National Study, a cura di M. LANGER E D.A. SLANSKY, Cambridge, 2018.

[20]  M. GIALUZ, Op.Cit.

[21]  G. BENEDETTO, Op. Cit.

[22]  Tribunale Ordinario di Brescia, Prima Sezione Penale, Sentenza num. 3178/2024 del 08.10.2024, dep. 19.11.2024.

[23]  Parere pro veritate reso dal Prof. Stefano Marcolini e dalla Prof.ssa Francesca Ruggieri in favore dell’Avv. Massimo Dinoia nell’ambito del procedimento penale recante R.G.N.R.  7121/2021 Procura della Repubblica di Brescia; R.G. Trib. n. 320/2023.

[24]  M. GIALUZ, Op.cit.

[25]J.P. RIBEIRO DE ALBUQUERQUE, Il pubblico ministero portoghese:  architettura istituzionale,  principi, garanzie, sfide, in Quest. Giust., 2/2021, pp. 118 e ss.

[26]  M. GIALUZ, Op.cit.

[27]  E.M. COSTA, Un’esperienza di separazione delle carriere: l’ordinamento portoghese in https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/un-esperienza-di-separazione-delle-carriere-l-ordinamento-portoghese_514.php#:~:text=1.,rivoluzione%20del%2025%20aprile%201974 (ultima consultazione 20 gennaio 2025).

[28]  E.M. COSTA, Op. cit.

[29]  E.M. COSTA, Op. cit.

[30]  I paragrafi da 7 a 10 riprendono integralmente il contenuto del parere del Consiglio Superiore della Magistratura del 08 gennaio 2025.

[31] G. CANZIO, Il disegno di legge costituzionale sulla separazione delle “distinte carriere” dei magistrati. Eterogenesi dei fini, aporie e questioni aperte, in www.giustiziainsieme.it, citato nel parere del Consiglio Superiore della Magistratura.

L'articolo LA SEPARAZIONE DELLE CARRIERE DEI MAGISTRATI ORDINARI: I NODI INSOLUTI proviene da Giustamm.

A cura di Vittorio Guarriello

Sommario: 1. INTRODUZIONE – 2. LE ORDINANZE CONTIGIBILI ED URGENTI – 3. IL RIPARTO TRA COMPETENZE STATALI E REGIONALI NELL’AMBITO DELL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID  19 – 4. L’ORDINANZA DEL PRESIDENTE DELLA REGIONE CAMPANIA NUM. 1 DEL 07.01.2022 – 5. I DECRETI DEL TAR CAMPANIA – 6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

1. INTRODUZIONE.

L’emergenza epidemiologica da COVID  19 che, come è noto, sta avendo un notevole impatto in tutti i settori economici e sociali, si è ripercossa anche nell’ambito del diritto.

Segnatamente, la necessità di fronteggiare con celerità ed efficacia una situazione sanitaria connotata da estrema urgenza e, per molti versi, inedita ha sovente  comportato l’adozione da parte del governo e delle autorità locali di strumenti normativi non tradizionali (principalmente DPCM ed ordinanze extra ordinem)  al fine di disciplinare compiutamente le attività consentite alla popolazione nelle more della fase emergenziale e le modalità di svolgimento delle stesse, ritenendo non adeguate le ordinarie fonti legislative a fronteggiare in maniera efficace una situazione suscettibile di rapida evoluzione .

In disparte il dibattito di matrice costituzionalistica – particolarmente sentito nel corso della c.d. “fase uno”  dell’epidemia – sulla possibilità di temporanea compressione da parte della legislazione emergenziale di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione[1] e sulla facoltà di deroga, nel corso della situazione d’urgenza, da parte di atti di normazione secondaria o amministrativi alle fonti primarie[2], ciò che rileva ai fini del presente contributo è la (difficile) ripartizione tra competenze Statali, regionali e locali che si è venuta a creare nella gestione della pandemia.

Più in particolare, è accaduto che alle fonti statali volte a fronteggiare l’emergenza sanitaria si sono affiancati moltissimi provvedimenti ed ordinanze regionali o comunali, spesso confliggenti, o comunque sovrabbondanti,  rispetto ad esse.

Di conseguenza, La Giustizia Amministrativa è stata frequentemente chiamata ad occuparsi del riparto di competenze tra i vari livello di governo nella gestione dell’emergenza epidemiologica ed a delineare compiutamente i poteri di ordinanza extra ordinem  delle Autorità Locali.

Da ultimo, negli scorsi giorni il TAR Campania ha emanato due decreti  con i quali ha sospeso l’efficacia dell’ordinanza del  Presidente della cennata Regione numero 01 del 07 gennaio 2022, nella parte in cui la stessa disponeva fino al 29 gennaio 2022 la temporanea interruzione dell’attività didattica in presenza delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado e delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia.

Nello specifico, il Tribunale Amministrativo partenopeo ha ritenuto che l’ordinanza regionale in parola avesse travalicato le competenze di tale livello di governo nella gestione emergenziale, atteso che le modalità di ripresa dell’attività didattica in presenza risultavano compiutamente disciplinate dal D.L. 7 gennaio 2022 n.1 e dall’art. 1 del D.L. 6.8.2021, n.111 e che, comunque, tale misura non risultava rispettare i canoni di adeguatezza, proporzionalità e ragionevolezza cui devono conformarsi le ordinanze regionali extra ordinem tese a contrastare la diffusione del contagio da COVID 19.

2. LE ORDINANZE CONTIGIBILI ED URGENTI.

In linea generale, le ordinanze contingibili ed urgenti sono definite come quei provvedimenti autoritativi temporanei, sussumibili nell’alveo dei provvedimenti ablatori personali,  tesi ad imporre, vietare o regolare determinate condotte[3] che le  Autorità Pubbliche possono emanare , in base ad una preventiva autorizzazione legislativa,  in situazioni connotate da contigibilità  – intesa come imprevedibilità ed impossibilità di farvi fronte con altri mezzi – ed urgenza anche in deroga alla legislazione vigente, ma nel rispetto dei principi Costituzionali.

Le precipue caratteristiche di tale tipologia di provvedimento amministrativo sono, quindi, ricavabili dalla sua stessa denominazione.

Invero, come anticipato, la tipologia di ordinanze in esame può essere emanata solamente quando le Pubbliche Autorità abbiano la necessità di provvedere nel più breve tempo possibile (requisito dell’urgenza) alla disciplina di una situazione connotata da assoluta imprevedibilità e che non sia tipizzata o regolata da fonti di rango primario (requisito della contingibilità).

Sotto il profilo della natura giuridica delle cennate ordinanze, la Corte Costituzionale ha più volte precisato che alle stesse deve attribuirsi natura amministrativa e non normativa, come, invece, sostenuto da parte minoritaria della dottrina[4].

Difatti, il Giudice delle leggi, a partire dalla nota sentenza 201/1987 ha chiarito che “allorquando in riferimento a situazioni di urgenza e di necessità, la legge attribusica ad un’autorità – diversa da quelle investite secondo la Costituzione di poteri propri e delegati di normazione primaria – il potere eccezionale di derogare alle stesse norme primarie con disposizioni relative tanto a casi singoli quanto ad una generalità di soggetti o a una serie di casi possibili, tali disposizioni sono sottoposte al regime degli atti amministrativi” .

Conseguentemente, le ordinanze contigibili ed urgenti sono soggette al controllo del giudice amministrativo su ricorso dei soggetti che se ne ritengono lesi e possono essere annullate qualora se ne accerti l’illegittimità[5] ed il giudice amministrativo potrà comunque effettuare una valutazione – pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità che connota tale tipologia di atti e delle particolare circostanze che fungono dai presupposti alla loro emanazione – relativamente alla logicità ed alla coerenza dell’emanazione.

Per quanto attiene ai limiti contenutistici cui è sottoposta la tipologia di provvedimento amministrativo in trattazione, la giurisprudenza costituzionale ha più volte precisato che le ordinanze extra ordinem  devono essere rispettose dei principi generali dell’ordinamento giuridico e non possono riguardare materie coperte da riserva assoluta di legge, nelle quali la Pubblica Amministrazione non può intervenire,poiché ogni intervento è riservato all’Autorità Giudiziaria.

Nel nostro ordinamento giuridico le principali tipologie di ordinanze contigibili ed urgenti disciplinate dal legislatore sono:

• Le ordinanze contigibili ed urgenti del Prefetto ex 2 e 216 TULPS, a tenore dei quali il Prefetto – in qualità di rappresentante territoriale del Governo – può in caso di urgenza o grave necessità pubblica, adottare provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (art. 2 TULPS), ed emanare delle ordinanze anche in deroga alle leggi vigenti, su materie che comunque abbiano attinenza all’ordine o alla sicurezza pubblica (art. 216 TULPS).

Al riguardo, è intervenuta la Corte Costituzionale con la nota sentenza numero 26 del 27 maggio 1961 –  successiva ad altra pronuncia  interpretativa della Consulta  che tentava di  offrire un’interpretazione compatibile con la Costituzione della norma in questione[6]  –  con la quale ha sancito che le ordinanze in esame devono comunque essere rispettose dei principi generali dell’ordinamento, potendo derogare la legge solo nelle materie coperte da riserva di legge relativa (ossia, al cospetto di previsioni legislative che conferiscano espressamente alla PA di provvedere anche in deroga alla legislazione primaria).

• Le ordinanze sindacali contigibili ed urgenti emanate dal Sindaco, il cui fondamento normativo è da ravvisarsi negli artt. 50 e 54 TUEL.

Segnatamente, l’art. 50, co. 5, TUEL consente al sindaco di emanare la tipologia di provvedimenti in parola,   nel caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica esclusivamente a carattere locale (precisandosi che, in tali casi, agisce come organo del comune).

Giova precisare che sul punto è, in seguito, intervenuto il D.L. n. 14 del 2017, conv. con l. n. 48 del 2017 (c.d. decreto Minniti) che ha ampliato le facoltà di intervento di carattere locale del Sindaco, qualora sia necessario superare  situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche con interventi in materia di orari di vendita, finanche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

 L’art. 54, comma 4, TUEL, invece, conferisce al Sindaco il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti finalizzati alla prevenzione o all’eliminazione di gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini e la sicurezza urbana, ovvero tesi a contrastare l’insorgere di fenomeni di carattere criminoso (in tal caso, deve precisarsi, però, che egli agisce quale ufficiale di Governo e che tali provvedimenti vanno comunicati al Prefetto – rappresentante del Governo a livello provinciale – ai fini della predisposizione degli strumenti attuativi).

Anche l’art. 54 TUEL è stato successivamente novellato dal decreto Minniti, all’uopo di precisare il concetto di sicurezza urbana, essendo esso il bene giuridico minacciato dai pericoli che giustificano l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente[7].

Nel dettaglio, la sicurezza urbana viene oggi identificata dalla dottrina maggioritaria come quell’insieme di condizioni che garantiscono ai cittadini una buona qualità della vita, anche mediante il pieno godimento dello spazio urbano[8].

In particolare, le condotte suscettibili di mettere in pericolo detto bene giuridico sono individuate dal legislatore nello spaccio di sostanze stupefacenti, nello sfruttamento della prostituzione, nell’accattonaggio con impiego di minori, nell’abuso di bevande alcoliche o di sostanze stupefacenti, nell’illecita occupazione di spazi pubblici.

In proposito, la principale questione interpretativa ha riguardato la riforma dell’art.54 TUEL operata dal D.L.. n. 92/2008 (convertito in legge n. 125 del 2008), a mente del quale il Sindaco “adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.

Segnatamente, la norma, adoperando la parola “anche” , sembrava ammettere l’adozione dal parte del Sindaco di ordinanze derogatorie della legge anche al di fuori di situazioni connotate dai requisiti della contingibilità e dell’urgenza. Tale previsione è stata ritenuta costituzionalmente illegittima dalla Consulta nel 2011[9], per contrasto con l’ art. 23 Cost. – che sancisce che le prestazioni personali o patrimoniali possono essere imposte ai cittadini solo per legge – e con gli artt. 3 e 97 Cost. che sanciscono rispettivamente i principi di eguaglianza tra i cittadini e di imparzialità della Pubblica Amministrazione, atteso che le ordinanze sindacali di cui all’ art. 54 non hanno un contenuto predeterminato e potrebbero rendere illeciti in un determinato territorio comportamenti reputati leciti in altre zone della Nazione.

Invece, la ricorrenza di situazioni connotate dai requisiti della contingibilità e dell’urgenza giustifica l’adozione delle ordinanze ex art. 54 TUEL, poiché la situazione “emergenziale” è fondamento e limite del cennato potere del sindaco, di guisa che l’adozione di tali ordinanze è giustificata proprio dal verificarsi di circostanze eccezionali ed esse devono avere una durata limitata al tempo necessario per fronteggiare la situazione emergenziale.

• Le ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri nel settore della protezione civile, previste dall’art. 24 del D.lgs. num. 1/2018 (recante il codice della Protezione Civile), alla stregua del quale al verificarsi di eventi integranti i requisiti dell’emergenza nazionale il Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del  Consiglio dei ministri, formulata  anche  su  richiesta  del  Presidente  della Regione o  Provincia  autonoma  interessata  e  comunque  acquisitane l’intesa,  delibera  lo  stato  d’emergenza  di  rilievo   nazionale, fissandone la durata e determinandone l’estensione  territoriale  con riferimento alla natura e alla  qualità  degli  eventi  e  autorizza l’emanazione delle ordinanze di protezione civile.
• Le ordinanze contigibili ed urgenti nel settore sanitario . L’art. 32 della legge 23 dicembre 1978 num.833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, dispone che “ Il ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contigibile ed urgente nella materie di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni.” e che “ nelle medesime materie sono emesse dal Presidente della Giunta Regionale o dal Sindaco ordinanze di carattere contingibile ed urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione, a parte del suo territorio comprendente più comuni o al territorio comunale”.

Inoltre,  l’art. 117 del D.Lgs. 112/1998 analogamente prevede che “ in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contigibili ed urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi, l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresi la costituzione di centri di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle Regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”.

Ancora, l’art. 50 co.5 del TUEL assegna al Sindaco, nella sua qualità di rappresentante dell’Amministrazione Locale, la facoltà di adottare la tipologia di ordinanze in trattazione, qualora si verifichino “ emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”.

3. IL RIPARTO TRA COMPETENZE STATALI E REGIONALI NELL’AMBITO DELL’EMERGENZA EPIDEMIOLOGICA DA COVID 19.

Uno delle questioni giuridiche maggiormente complesse sorte durante l’emergenza epidemiologica da COVID 19 è quella relativa al riparto di competenze tra Stato ed Autorità Locali, in particolare le Regioni, sull’emanazione di misure volte a fronteggiare la diffusione del contagio.

Nello specifico, spesso la giurisprudenza amministrativa è stata chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità di ordinanze emanate da Autorità Locali derogatorie, sovente in maniera più restrittiva, alle disposizioni disciplinanti le attività consentite e le modalità di svolgimento delle stesse emanate a livello nazionale.

L’intrinseca complessità della questione è stata accentuata dalla circostanza che la normativa tesa ad individuare gli “spazi d’azione” delle Autorità Locali è stata più volte novellata nel corso dell’emergenza.

Segnatamente, l’art. 3 del D.L. 25 marzo 2020 numero 19 (conv. in l. 22 maggio 2020) consentiva un’ autonomo potere di ordinanza ai Presidenti della Regione, solamente nelle more dell’adozione degli specifici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri e con efficacia limitata sino a tale momento  ed in relazione a specifiche situazione sopravvenute di aggravamento del rischio di contagio sul territorio regionale o su parte di esso, esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale .

Giova precisare che il cennato decreto legge precisava che, con riferimento alle situazioni di aggravamento del rischio, tali situazioni non dovessero essere solamente enunciate, ma anche dimostrate.

Nella versione originaria, un analogo potere era riconosciuto anche ai Sindaci, tuttavia tale previsione è stata in seguito abrogata.

In seguito, in ragione della riduzione della diffusione dei contagi, il D.L. 16 maggio 2020 numero 33 ( convertito con modifiche in l. 14 luglio 2020 num. 74) ha previsto che nelle more dell’adozione dei Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, la Regione – informando complessivamente il Ministro della Salute –  ed avuto riguardo della situazione dei contagi sul proprio territorio potesse introdurre anche misure ampliative e non solo restrittive rispetto a quelle nazionali.

Inoltre, veniva attribuito ai Sindaci il potere di disporre la chiusura temporanea di talune specifiche aree pubbliche o aperte al pubbliche nelle quali risultasse impossibile il rispetto della distanza interpersonale di almeno un metro.

Tale previsione è stata, poi,  leggermente modificata dal D.L. 7 ottobre 2020 n. 125 (convertito con modifiche in l.. 27 novembre 2020 n.159), ai sensi del quale il Presidente della Regione può emanare misure maggiormente restrittive rispetto a quelle nazionali informando contestualmente il Ministro della Salute o ampliative, d’intesa con  questi .

Da ultimo, e per quanto rileva ai fini della presente trattazione,  l’art. 1 co.1 del D.L. 6 agosto 2021 numero 111,  recante “Misure urgenti per l’esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti”.

prevede che nell’anno scolastico 2021/2022 le attività didattiche si sarebbero svolte in presenza e , al quarto comma, che  “i presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano e i sindaci possono derogare, per specifiche aree del territorio o per singoli istituti, alle disposizioni di cui al comma 1 esclusivamente in zona rossa” e solo  per il verificarsi di circostanze di eccezionale e straordinaria necessità dovuta all’insorgenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica, ma solo dopo aver sentito le Autorità Sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, in particolare con riferimento al loro ambito di applicazione.

4. L’ORDINANZA DEL PRESIDENTE DELLA REGIONE CAMPANIA NUM. 1 DEL 07.01.2022.

In data 07.01.2022 il Presidente della Regione Campania emanava l’ordinanza numero 01/2022 , con la quale veniva disposta, tra l’altro, la sospensione fino al 29 gennaio 2022 dell’attività didattica in presenza delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado e delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia.

Nella parte motiva di tale provvedimento, ne veniva giustificata l’adozione, sotto il profilo normativo,  sulla base del potere di ordinanza attribuito al Presidente della Regione dal D.L. 7 ottobre 2020 n. 125 (convertito con modifiche in l.. 27 novembre 2020 n.159) e dal Potere di ordinanza in materia sanitaria di cui ai citati art. 32 l. 833/1978; art. 117 D.Lgs. num. 112/1998 ed  art. 50 TUEL .

I presupposti fattuali giustificativi di un’ordinanza contigibile ed urgente venivano, invece, individuati:

28. a) nell’aumento del dato (aggiornato al 28.12.2021, giusta report di Monitoraggio n. 85) relativo al valore Rt, pari a 1,2, “rispetto alle precedenti rilevazioni di cui al report n. 84 della settimana precedente”;
29. b) nella necessità, rappresentata nello stesso report n. 85, alla luce della elevata incidenza e della circolazione della variante “omicron” di SARS-Cov-2, del “rigoroso rispetto delle misure comportamentali individuali e collettive, ed in particolare distanziamento interpersonale, uso della mascherina, aereazione dei locali, igiene delle mani” e, in generale, della riduzione delle “occasioni di contatto ed evitando in particolare situazioni di assembramento”, oltre a una più elevata copertura vaccinale, in tutte le fasce di età, anche quella 5-11 anni, al completamento dei cicli di vaccinazione e al mantenimento di una elevata risposta immunitaria attraverso la dose di richiamo, con particolare riguardo alle categorie indicate della disposizioni ministeriali, quali “strumenti necessari a contenere l’impatto dell’epidemia anche sostenuta da varianti emergenti”;
30. c) nell’ulteriore peggioramento del dato sui contagi attestato dal successivo report n. 86 (periodo di riferimento 27/12-2/1/2022) su scala nazionale, determinante, tra l’altro, “segnali plurimi di allerta a livello regionale nelle attività di sorveglianza e indagine dei contatti che porta in numerose regioni il non raggiungimento della qualità minima dei dati sufficiente alla valutazione del rischio e la conseguente classificazione a rischio non valutabile che equivale a rischio alto”;
31. d) nelle risultanze della seduta della Cabina di regia del Ministero della Salute in data 7 gennaio 2022, che classifica dieci regioni, tra cui la Campania, a rischio alto (o tale equiparabile, in quanto non valutabile) di una epidemia non controllata e non gestibile; in particolare la Campania presenterebbe “una trasmissibilità compatibile con uno scenario di tipo 4”;
32. e) nella massiva richiesta di molti dirigenti scolastici di sospendere le attività didattiche in presenza stante l’impossibilità, per le ASL, di garantire la sorveglianza sanitaria e i tracciamenti previsti dalla normativa e in ragione di plurime criticità segnalate in relazione alla concreta applicabilità (e complessiva ragionevolezza) delle misure apprestate a livello centrale (effettuazione obbligatoria dei tamponi, uso delle mascherine FFP2, acquisizione dei dati circa lo stato vaccinale degli alunni, sanificazione delle aule in assenza di adeguati dispositivi);
33. f) nella richiesta del Presidente di ANCI Campania, del pari volta a richiedere la sospensione temporanea delle attività didattiche in presenza per accelerare la campagna vaccinale sui minori e per attivare “uno screening serio sulle fasce d’età scolastica”;
34. g) nell’aumento dei ricoveri nella fascia pediatrica per pazienti Sars – Covid positivi sintomatici con età inferiore ai 10 anni e del dato relativo all’occupazione di posti letto in terapia intensiva e in area medica, con conseguente probabile saturazione nei prossimi trenta giorni;
35. h) nella rappresentata impossibilità di “assicurare il rispetto delle disposizioni introdotte dal Governo con il preannunciato decreto-legge del 5 gennaio 2022, fondato sull’autosorveglianza e sugli screening”;
36. i) nella già intervenuta sospensione, a far data dal 10 gennaio 2022 a fino a nuova espressa disposizione, dei ricoveri programmati sia medici che chirurgici presso le strutture sanitarie pubbliche, se non per i ricoveri con carattere d’urgenza non differibili provenienti del Pronto soccorso e per trasferimento da altri ospedali, con le limitate eccezioni previste (ricoveri per pazienti oncologici, oncoematologici, ecc.), e delle attività di specialistica ambulatoriale se non urgenti o indifferibili;
37. l) nella richiesta, non ancora esitata, proveniente dalla Conferenza delle Regioni e rivolta al Governo, di una complessiva rivalutazione della situazione, previo parere del comitato tecnico scientifico, circa l’introduzione dell’obbligo vaccinale, dell’estensione dell’utilizzo del green pass rafforzato, e, specificamente, circa l’effettiva ricaduta della riapertura delle scuole, anche incidente sugli altri contesti (trasporti) con la individuazione di misure in grado finalmente di contrastare efficacemente l’effetto della detta riapertura[10].

In altre parole, l’Autorità Regionale ha ritenuto che l’aumento dei contagi sul proprio territorio ed la circostanza che il Governo non avesse individuato – in esito ad una richiesta proveniente dalla Conferenze della Regione – misure suscettibile di contrastare, sotto il profilo dei contagi, la ripresa delle attività didattiche in presenza giustificasse l’adozione di un’ordinanza extra ordinem.

Con maggiore impegno esplicativo, il  Presidente della Regione Campania ha ritenuto di trovarsi di fronte alla necessità di provvedere nel più breve tempo possibile alla disciplina di una situazione connotata da assoluta imprevedibilità e non tipizzata o regolata compiutamente (o in maniera aderente al caso concreto) da fonti di rango primario.

5. I DECRETI DEL TAR CAMPANIA.

La suesposta prospettazione del Presidente della Giunta Regionale della Campania è stata, però, non condivisa dal TAR che ha disposto la sospensione dell’efficacia della suesposta ordinanza, emanando i decreti 19 e 20 del 10 gennaio 2022, le cui motivazioni sono sostanzialmente identiche tra loro.

Nel dettaglio, la Giustizia Amministrativa era stata adita – per quanto attiene al  Giudizio nell’ambito del quale è stato emanato il decreto numero 19/2022  – da un gruppo di genitori di minori sottoposti alla loro potestà genitoriale  frequentanti la scuola dell’obbligo, i quali impugnavano  l’ordinanza sopra indicata, chiedendone la sospensione dell’esecutività in via cautelare monocratica, nella parte in cui disponeva la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado .

Invece, con riferimento al Giudizio che ha portato all’emanazione del decreto numero 20/2022 il ricorso era stato presentato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal  Ministero dell’Istruzione e dal  Ministero della Salute, che effettuavano la medesima citata richiesta di  sospensione dell’esecutività in via cautelare monocratica dell’ordinanza regionale, nella parte in cui disponeva l’interruzione delle citate attività educative in presenza.

In entrambi i giudizi, si costituiva in giudizio ad adiuvandum un esercizio commerciale di somministrazione di cibo e bevande casertano che si riteneva leso, attesa la sua ubicazione in prossimità di un edificio scolastico, dall’ordinanza in esame e ad opponendum (sostenendo, quindi, le ragioni della Regione)  l’
Associazione Regionale dei Comuni della Campania – Anci Campania.

Ebbene, il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto che, nel caso di specie, difettasse il requisito della contigibilità, giustificativo dell’emanazione di un’ordinanza extra ordinem .

Segnatamente, è stato ritenuto che la materia questione fosse dettagliatamente disciplinata dal D.L. 7 gennaio 2022 n.1 (recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione primaria”), pubblicato in G.U. 7 gennaio 2022, n.4,  concomitanza con l’ordinanza impugnata.

Invero, tale decreto  impone, inter alia , l’estensione dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 agli ultracinquantenni, salve le eccezioni ivi previste; l’estensione dell’obbligo vaccinale al personale delle università, delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica e degli istituti tecnici superiori ; l’estensione dell’impiego delle certificazioni verdi COVID-19 (c.d. Green pass), tra l’altro, per l’accesso ai servizi alla persona ai pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali, con le eccezioni ivi previste ed individua  puntualmente, la disciplina per la “gestione dei casi di positività all’infezione da SARS-CoV-2 nel sistema educativo, scolastico e formativo” (e, segnatamente: sospensione delle lezioni in presenza di un caso di positività nella stessa sezione o gruppo classe per una durata di dieci giorni per le scuole dell’infanzia; sorveglianza con test antigenico rapido o molecolare in presenza di un caso di positività nella classe nella scuola primarie; didattica a distanza per la durata di dieci giorni in presenza di “almeno due casi di positività nella classe”, ecc.); e predispone, altresì, “misure urgenti per il tracciamento dei contagi da COVID 19 nella popolazione scolastica” .

Inoltre, le suesposte previsioni si pongono come attuative, specificative e ampliative di quanto già disposto dall’art. 1 del citato D.L. 06 agosto 2021, n.111, a tenore del quale “nell’anno scolastico 2021-2022, al fine di assicurare il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull’intero territorio nazionale, i servizi educativi per l’infanzia (…) e l’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in presenza” ; ciò non senza individuare, al secondo comma, misure per prevenire il contagio espressamente finalizzate a “consentire lo svolgimento in presenza” dei servizi e delle attività didattiche e scolastiche in questione; misure, come esposto in precedenza, dettagliate dal D.L. 07 gennaio 2022 n.1.

Di conseguenza, nella vicenda in esame risulta  palesemente insussistente il requisito della contigibilità , che – come è noto – ricorre  qualora non sia possibile individuare una diversa disciplina  della concreta fattispecie, il che non è nel caso di specie, atteso che il governo aveva già provveduto a disciplinare mediante un decreto legge la situazione presa in considerazione dall’ordinanza regionale.

Difatti, ricorda il TAR Campania, che le ordinanze emergenziali si giustificano nell’ordinamento, e si fanno legge nel caso concreto, solo ove ricorra, oltre all’urgenza, la mancanza di altra regola che abbia previsto la fattispecie e l’abbia regolata; circostanza non sussistente nel caso concreto , poiché il governo in via d’urgenza – (mediante la fonte normativa primaria del decreto-legge – , si è tenuto ha considerato l’emergenza specifica ed ha puntualmente disciplinato il settore dell’ attività scolastica, preservandolo e garantendone la continuità di esercizio, stante la scelta politico-valoriale di voler consentire il proseguimento dell’attività didattica in presenza.

Pertanto – non residuando spazio alcuno per disciplinare diversamente l’attività scolastica in stato di emergenza sanitaria,  atteso che la stessa è  interamente e minutamente regolata dalle esposte disposizioni di rango primario – l’unico strumento  idoneo ad ottenere un pronunciamento di un giudice sul bilanciamento dei vari interessi operata dal legislatore nazionale è di costituzionalità, i cui presupposti non sembrano, però,  al Tribunale Amministrativo  nella vicenda in esame, ricorrere.

Nondimeno, giammai qualsivoglia altra Autorità che, del tutto legittimamente, manifestasse la non condivisibilità, politica e/o giuridica o di complessiva ragionevolezza, dell’intervento legislativo operato non potrebbe contrastare la stessa  con provvedimenti amministrativi distonici rispetto alla scelta del legislatore nazionale, atteso che, in tal modo, pretenderebbe di individuare un diverso livello di tutela e un diverso punto di equilibrio dei valori in gioco rispetto a quello individuato dal legislatore, il che sarebbe inammissibile.

Inoltre, nella motivazione dei decreti cautelari in esame viene comunque contestata la complessiva ragionevolezza dell’ordinanza regionale impugnata e, in particolare, il rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza.

Ciò in quanto:

–  non risulta che la regione Campania sia classificata tra le “zone rosse” e dunque nella fascia di maggior rischio pandemico – che avrebbe consentito l’adozione di misure in deroga a quelle nazionali –  e che il solo dato dell’aumento dei contagi nel territorio regionale, neppure specificamente riferito alla popolazione scolastica e peraltro neppure certo, atteso  che nell’ordinanza  se ne lamenta l’incertezza derivante dall’incompleto tracciamento) e la sola mera possibilità dell’insorgenza di “gravi rischi”, predicata in termini di eventualità, non radicano per sé solo la situazione emergenziale, eccezionale e straordinaria, che, in astratto, potrebbe consentire la deroga alla regolamentazione generale, e che, allo stato,  non risulta alcun “focolaio” né alcun rischio specificamente riferito alla popolazione scolastica, generalmente intesa.

– nell’ordinanza impugnata non viene operato alcun riferimento, , alle contrapposte posizioni soggettive di diritto all’istruzione e di sviluppo alla personalità dei minori che verrebbe leso dalla sospensione delle attività didattica in presenza, anche tenuto conto del sacrificio finora ad essi imposto dalla pregressa prolungata limitazione della didattica né  viene spiegato poiché risulterebbe impossibile bilanciare tali posizioni soggettive, in maniera appunto “adeguata e proporzionata”, con l’interesse pubblico alla salute collettiva;

– l’idoneità della misura appare dubbia, in ragione  della prolungata interruzione delle attività didattiche in presenza connessa alle festività natalizie, che non ha, tuttavia, evitato l’aumento registrato dei contagi;

– appare revocabile in dubbio la complessiva ragionevolezza dell’impugnato provvedimento, atteso che non risulta siano state assunte misure restrittive di altre attività, il che riporta alla omessa considerazione dell’assoluta necessità della generalizzata misura restrittiva, incidente, allo stato e nonostante la dichiarata esigenza di tutela collettiva, sulla sola frequenza scolastica rispetto alla quale, difformemente dalle scelte legislative, è stata privilegiata l’opzione maggiormente restrittiva;

– le difficoltà del sistema sanitario regionale rappresentate nell’ordinanza, non giustificano  l’adozione della misura sospensiva delle attività didattiche in presenza. Di converso, esse dimostrano la carente previsione di adeguate misure preordinate a scongiurare il rischio, ampiamente prevedibile, di  congestionamento anche sul sistema dei trasporti; con la conseguente confermata impossibilità di qualificare “contingibile” una misura dichiaratamente volta ad evitare un pericolo ampiamente prevedibile, anche in riferimento all’emergenza epidemiologica che ha connotato  il  più recente passato.

6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

I decreti cautelari in commento hanno avuto il pregio, oltre di ribadire nuovamente quale sia il riparto di competenze tra Stato e Regioni nella gestione dell’emergenza sanitaria derivante dalla diffusione del contagio da coronavirus, di tratteggiare con estrema precisione quale siano i presupposti affinché possa ritenersi sussistente il requisito della contigibilità giustificativo dell’emanazione di ordinanze extra ordinem.

Difatti, il TAR Campania ha chiaramente esplicitato che la suddetta tipologia di ordinanze può essere emanata solo qualora la fattispecie concreta non risulti disciplinata e/o presa in considerazione da fonti di rango primario e risulti, altresì, assolutamente imprevedibile.

In tal modo, è stato posto un argine all’utilizzo da parte delle autorità locali del potere di ordinanza contigibile ed urgente in deroga alla legislazione primaria e/o in relazioni a situazioni ampiamente prevedibili, modalità di utilizzo di tale potere contrastante sia con i principi dell’ordinamento giuridico sia con la stessa ratio della tipologia d’ordinanza in esame.

[1] L.CESTARO, Il diritto dell’emergenza e il potere d’ordinanza conteso tra livello statale ,regionale e comunale nell’oblio del principio di leale collaborazione, in AA.VV., Diritto e COVID 19, Torino, 2020, p. 454.

[2] M.COLAPINTO, Il sistema delle fonti nel diritto amministrativo dell’emergenza in F.CARINGELLA;O.TORIELLO Diritto Amministrativo – Argomenti di parte speciali, Roma, 2021, p.1.

[3] V.LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo – parte generale, Torino, 2020, p.131.

[4] R.CHIEPPA; R.GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2021, p.119.

[5] Cass.Sez.Un., 7 marzo 2006 n.4813.

[6] Corte Costituzionale, sentenza numero 08 del 20 giugno 1956

[7]F. FAMIGLIETTI, La sicurezza urbana tra approcci sociologici e (difficoltà di) inquadramento ordinamentale, in AA.VV. Manuale di Diritto di Pubblica Sicurezza, Roma, 2014, pp. 203 e ss.

[8] M.COLAPINTO; O. TORIELLO, La sicurezza urbana e la sicurezza integrata , in F.CARINGELLA; O.TORIELLO, Op.cit., P.101.

[9] Corte Costituzionale, sentenza numero 115 del 07 aprile 2011.

[10] TAR Napoli, decreti cautelari numeri 19 e 20 del 10 gennaio 2022.

L'articolo Emergenza epidemiologica da COVID 19 ed attività didattica in presenza: il difficile contemperamento tra diritto all’istruzione e tutela della salute e la complessa individuazione dei limiti al potere di ordinanza extra ordinem delle autorità locali nell’ambito del contrasto al coronavirus (Nota ai decreti num. 19 e 20 /2022 del TAR Campania, sez. V, Pres. Abbruzzese) proviene da Giustamm.