Per il personale medico docente e ricercatore universitario, fra l’attività didattico-scientifica e l’attività di assistenza ospedaliera è unanime il riconoscimento di una sussistenza di imprescindibile connessione: tra il ruolo di accademico universitario e quello assistenziale nella struttura sanitaria (anche di riferimento dell’Ateneo) sussiste un rapporto, a livello definitorio e quindi teoretico, di “equivalenza cognitiva” che implica una relatività di concetto: non si sa, in quelle ipotesi, quale sia la definizione più corretta tra diverse vere.[1] Questo rapporto di stretta colleganza[2] è stato sancito a livello positivo sin dalla L. 18 marzo 1958, n. 311 in cui, all’art. 6 tuttora vigente,[3] già s’affermava che i professori hanno, altresì, l’obbligo di osservare l’orario scolastico prestabilito; di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili; di partecipare alle funzioni accademiche e a quelle ad esse connesse cui siano chiamati, assimilando così alle funzioni accademiche anche le attività di assistenza ospedaliera. Poi è stato confermato da diversi decreti legislativi (1999, 2003, 2007, 2016) di attuazione di altrettante Direttive U.E., ruotanti comunque intorno al baricentro tuttora rappresentato dal d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, specialmente dall’art. 1 in cui s’afferma inequivocabilmente che l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università è determinata nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca, secondo specifici protocolli d’intesa stipulati dalla Regione con le Università ubicate nel proprio territorio.
L’Interprete, nel foro e nello studio, ha garantito nel diritto vivente questa dualità.[4]
È, altresì, indiscusso che, a fronte di tale integrazione fra le due attività consegua anche lo spostamento degli ambiti giurisdizionali nelle relative controversie (giudice ordinario per la cognizione delle liti che ricadono nell’attività assistenziale); il rapporto di servizio con l’Ateneo che qualifica come tale il docente/ricercatore universitario funge da piedistallo per il simmetrico rapporto con l’Azienda sanitaria: così il docente/ricercatore medico s’innesta a sua volta nell’organizzazione di quest’ultima, attirando gli effetti del principio sancito dall’art. 63, comma 1 del d.lgs. n. 165/01.
Lungo questo binario scorrono regole che investono lo stesso personale medico universitario strutturato presso l’Azienda o Policlinico universitario e talvolta, provenendo da fonti normative disallineate a causa dei diversi anni d’emanazione e/o per incongruenze che le sovrapposizioni rischiano con facilità di generare, danno vita a figure  e istituti che devono essere necessariamente letti su sfondi ermeneutici mutevoli perché dipinti dall’evoluzione, quantitativa almeno, della disciplina universitaria e sanitaria. In quest’accezione, si pensi ad esempio, ai dubbi sorti negli anni intorno all’istituto previsto dall’art. 5, comma 14 del d.lgs. n. 517/99 della sospensione dall’attività assistenziale e di allontanamento dall’Azienda sanitaria dei professori e ricercatori universitari, al suo carattere autonomo e non disciplinare, nemmeno strumentalmente, e al suo mancato accordo positivo con il potere disciplinare tout court riconosciuto invece al Rettore in forza della L. n. 240/2010, art. 10 (basato sul rapporto di servizio che s’è instaurato a monte con l’amministrazione universitaria a cui appartiene ogni docente e ricercatore).
In queste frizioni che rendono non proprio paralleli i binari formati prevalentemente dalla l. n. 240/2010 e dal d.lgs. n. 517/99, si determinano anche dei vuoti normativi che generano ritmi fibrillatori nei casi concreti i quali, venuti al mondo, non trovano uno schema astratto in cui riconoscersi: è il caso di alcuni aspetti che riguardano il regime delle autorizzazioni legate alla trasparenza e all’anticorruzione del personale docente/ricercatore strutturato presso l’Azienda sanitaria. In tale scenario, infatti, alla disciplina duale su richiamata sono state apportate delle puntellature e dei riempimenti incidentali per opera della normativa anticorruzione, la quale, dapprima con la l. n. 190/2012, poi con il decreto sulla trasparenza (d.lgs. n. 33/2013 e s.m.) e con il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (d.P.R. n. 63/2013), ha proiettato sulle singole amministrazioni – intese in senso ampio – l’obbligo di dar vita a un sistema delle fonti capillare e locale, che sussista rispetto alla normativa nazionale in un rapporto di specialità, senza capacità derogatoria ma caratterizzato da sola forza riempitiva, purché coerente con l’organizzazione dell’ente da cui deve scaturire. Si pensi ai Piani triennali di prevenzione e trasparenza che ogni amministrazione deve aggiornare almeno annualmente alla luce dei Piani nazionali di competenza dell’A.N.AC.; oppure, ai Codici di comportamento od etici (che nelle Università l’Autorità ha inteso far coincidere in un unico Codice) e al loro ruolo integrativo rispetto al d.P.R. n. 63/2013. 
Fra i diversi strumenti che la l. n. 190/2012 ha individuato lungo questo rapporto tra fonti di genere e specie, hanno un ruolo cardinale le modifiche operate nell’art. 53, soprattutto i nuovi commi 6-13, del d.lgs. n. 165/2001 relativo agli incarichi extraistituzionali conferiti o autorizzati dall’amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico. In tali ipotesi, in via generale, l’articolo in parola prevede, a pena di nullità dell’incarico e con conseguenti effetti quantomeno disciplinari ed erariali, la sequenza procedimentale in cui l’oggetto dell’istruttoria che la singola amministrazione deve compiere per emanare l’eventuale provvedimento di conferimento o autorizzatorio, è la sussistenza o meno del conflitto d’interessi, anche se potenziale. All’obbligatorietà di esperire tale procedimento sono state fissate dallo stesso art. 53 delle esenzioni, ovviamente disgiunte tra esse, sia subiettive, relative cioè al tipo di rapporto di servizio con l’ente (esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali), sia obiettive, riguardanti specifiche attività individuate dal comma 6 dell’art. 53 nelle lettere da a) ad f-bis) (collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali; partecipazione a convegni e seminari; incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita; attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica). In tutti gli innumerevoli altri casi, è necessario il conferimento o l’autorizzazione per attività terze, a valle del procedimento amministrativo da esperire entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta presentata, nei casi di autorizzazione, all’amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati che intendono conferire l’incarico ovvero dal dipendente interessato.
Se si applica questo paradigma normativo generale al personale docente/ricercatore universitario che svolge attività assistenziale nell’Azienda sanitaria, proprio in virtù di quella stretta connessione che vede la (a)simmetrica  vigenza di corpi normativi diversi ma contigui perché riferiti allo stesso personale al quale la qualifica di professore/ricercatore è presupposto per l’attività assistenziale (con la biforcazione delle competente delle giurisdizioni eventualmente adite per controversie), si configura una concreta quaestio.
Chi è competente, nei casi di autorizzazione, a procedere e istruire valutando la sussistenza o meno del conflitto di interessi per gli incarichi extraistituzionali relativi al personale docente/ricercatore medico che svolge attività assistenziale? Non può disconoscersi il fatto che ciò che non costituisce ipotesi di conflitto d’interessi per l’Ateneo possa invece configurarlo nella prospettiva autonoma e diversa dell’Azienda sanitaria, e viceversa.
E si sa come tale amplissima tipologia di incarichi nel settore sanitario costituisca ambiti delicati sotto il profilo dell’attuazione delle misure preventive di lotta alla corruzione e di trasparenza. Infatti, già da tempo nel settore della sanità vigono precise regole relative alla cd. Dichiarazione pubblica di interessi da parte dei professionisti del Servizio sanitario nazionale, fra i quali naturalmente rientrano anche i docenti e i ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. L’Agenas ha nel 2016 avviato la procedura annuale di compilazione online della Dichiarazione pubblica di interessi per i suddetti professionisti di area sanitaria e amministrativa che hanno, a vario titolo, responsabilità nella gestione delle risorse e nei processi decisionali in materia di farmaci, dispositivi, tecnologie nonché ricerca, sperimentazione e sponsorizzazione. Fra le voci per le quali va compiuta apposita dichiarazione si pensi, ad esempio, alla necessità di attestare se nell’anno in corso il dipendente ha agito in qualità di consulente per un’organizzazione specifica: azienda farmaceutica, HTA, organismi di ricerca pubblici o privati, ecc.; oppure, se ha partecipato ad un comitato o organo consultivo che ha prodotto decisioni correlate alla ricerca su un farmaco/dispositivo medico/ procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria; oppure, se ha percepito, direttamente e/o per il tramite dell’ente/organizzazione nella quale opera, un contributo per spese di viaggio/alloggio/soggiorno per ricerca su un farmaco/dispositivo medico/procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria, ovvero se gli sono state pagate, le spese congressuali da sponsor/azienda farmaceutica/ organizzazione sanitaria/produttore/fornitore di dispositivi medici/ altra tecnologia e altri beni anche non sanitari.[5]
Però, a ben vedere, la rilevanza giuridica della Dichiarazione pubblica può attestare solo la delicatezza della materia che qui si tratta, ma non può sostituirsi, a maggior ragione, al procedimento finalizzato all’eventuale rilascio del provvedimento autorizzatorio; infatti, l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 si pone a monte della potenziale attività extraistituzionale, come precisa condizione validante la prestazione: pertanto, il regime autorizzatorio previo e la Dichiarazione pubblica d’interesse si pongono alle ali, alle estremità dell’esecuzione dell’attività ultronea del dipendente; la prima la rende valida e lecita, la seconda la esplicita nell’ottica del rafforzamento della trasparenza nel sistema delle relazioni interprofessionali.
Non rientrano in questo discorso, perché disciplinate ad hoc da apposite normative (L. n. 272/97, DM 28/2/97, DM 31/7/97, d.lgs. n. 49/2000, DPCM 27 marzo 2000, DM Sanità 21/2/2013 et aliis), le modalità organizzative dell’attività libero-professionale intramuraria (cd. ALPI) svolta dal personale avente titolo nell’ambito dell’Azienda sanitaria, fuori orario di lavoro: fra tale personale che ha titolo all’attività intramoenia rientrano i docenti/ricercatori universitari strutturati, con rapporto di lavoro esclusivo.
Dunque, tornando all’esame, il medico interessato prima di tutto è professore o ricercatore e come tale per l’attuazione del procedimento autorizzatorio previsto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/01 deve relazionarsi con l’Università in quanto, indiscutibilmente, amministrazione di appartenenza. A tale riguardo, il MIUR ha emanato il 14 maggio 2018 l’Atto d’indirizzo avente ad oggetto l’attuazione del PNA 2017 dell’A.N.AC. che ha dedicato l’intero Capitolo III della Parte speciale alle Istituzioni Universitarie. L’Atto d’indirizzo ministeriale, a sua volta, approfondisce e detta linee di guida (pp. 17 e ss.) anche con riferimento al regime delle attività esterne degli accademici delle Università (considerati ex se, in quanto tali).
D’altra parte, nel versante del S.S.N., l’Autorità aveva dedicato già molta attenzione, unitamente all’Agenas, al settore, soprattutto intervenendo con l’aggiornamento 2015 al PNA (determinazione n. 12 del 28 ottobre 2015, Capitolo II della Parte speciale) e con il PNA del 3 agosto 2016 (delib. n. 831, Capitolo VII della Parte speciale).
Un cosa appare chiara: in questa fioritura di norme, regole e linee d’indirizzo non s’è previsto l’innesto delle sequenze ritmiche procedimentali per l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali relativamente alle richieste dei docenti e ricercatori universitari che svolgono anche attività assistenziali: le previsioni in tema di anticorruzione e trasparenza hanno, al momento, viaggiato parallelamente senza arcate, non considerando cioè la stretta connessione che tale tipologia di personale vede sussistere nella duplice veste di cui s’è detto finora. Un possibile punto di contratto, che però non sembra determinare soluzioni sulla questione qui posta in relazione alla modalità di valutazione del conflitto d’interessi per incarichi necessari di previa autorizzazione, è forse generato dai Codici di comportamento o etici che, oltre al d.P.R. n. 63/2013, agiscono localmente. Essi, infatti, nell’ambito soggettivo d’applicazione devono rivolgersi anche ai docenti/ricercatori strutturati nell’Azienda sanitaria e fra le altre regole, devono declinare la disciplina sul conflitto d’interessi descritta a livello nazionale dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici. Nulla di più, però, è deducibile dalle norme positive in ordine al modo di valutare l’eventuale sussistenza di quel conflitto per gli accademici universitari che svolgono attività assistenziali.
Alcune possibili soluzioni in via logica ed ermeneutica possono qui essere delineate.
Innanzitutto, nel cercare il paradigma normativo di fonte primaria, può considerarsi il comma 10 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, nel quale al secondo periodo vengono dettate regole procedimentali per il personale “che presta comunque servizio presso amministrazioni pubbliche diverse da quelle di appartenenza”. Nella formulazione della norma, che per sua natura deve avere portata ampia trattandosi appunto del decreto sulle “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, può rientrare la speciale fisionomia degli universitari docenti/ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. Questo è confermato anche dal fatto che il comma 10 in esame non sembra, a ben vedere, riferirsi solo alle ipotesi di comando et similia, che, fra l’altro, il precedente comma 6 alle lettera e) (per gli “incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo”) fa esenti dal regime autorizzatorio ex art. 53. Tornando alla previsione del comma 10, viene previsto che l’autorizzazione è subordinata all’intesa tra le due amministrazioni. In tal caso il termine per provvedere è per l’amministrazione di appartenenza di 45 giorni e si prescinde dall’intesa se l’amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio non si pronunzia entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta di intesa da parte dell’amministrazione di appartenenza. Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.  
Sotto tale schema legale una prima linea da seguire per disciplinare le richieste d’autorizzazione in esame potrebbe essere una speculare previsione – sia da parte dell’Ateneo nel proprio Codice di comportamento ed etico (o, ad esempio, mediante una norma all’interno del Regolamento di conferimento/autorizzazione degli incarichi extraistituzionali), sia, d’altro canto, dall’Azienda sanitaria nel proprio Codice etico – che disciplini in modo identico un procedimento complesso. Più in particolare, potrebbe prevedersi che per il personale accademico universitario e inquadrato in una struttura sanitaria, le valutazioni relative all’incompatibilità o alle situazioni di conflitto, anche potenziale, d’interessi debba essere svolta sia dall’Ateneo, sia dalla struttura sanitaria all’interno dell’unico procedimento amministrativo condotto dall’Ateneo, in quanto amministrazione di appartenenza del suddetto personale.  La richiesta di autorizzazione andrebbe quindi presentata, ai sensi dell’art. 53, c. 10 del d.lgs. n. 165/2001 e s.m., presso l’Ufficio competente dell’Università, il quale immediatamente e comunque non oltre alcuni giorni (ad esempio, 5 giorni) dal ricevimento dell’istanza deve trasmettere la richiesta alla struttura sanitaria al fine di consentire a quest’ultima la propria valutazione circa la sussistenza dell’eventuale incompatibilità e/o del conflitto d’interessi. La struttura sanitaria entro 10 giorni (termine che appare congruo) dal ricevimento della documentazione comunica l’esito della propria istruttoria all’Ufficio competente dell’Ateneo, il quale compie intanto autonomo esame valutativo in relazione alle suddette situazioni d’ incompatibilità e/o di conflitto d’interessi. Il provvedimento finale, emanato dall’Ateneo entro 45 giorni dal ricevimento dell’istanza, andrebbe comunicato, per opportuna conoscenza, anche alla struttura sanitaria.
Ascrivibile al medesimo paradigma del comma 10 è una seconda strada che è stata percorsa a livello locale da qualche ente (nello specifico, nel 2016, dall’Università degli Studi di Firenze insieme all’Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi): l’ipotesi di soluzione è costituita dalla formulazione di un Protocollo d’intesa tra l’Ateneo e l’Azienda sanitaria  nel quale trovi esplicita previsione anche la procedura per l’autorizzazione, in sinergia tra il Rettore per l’autorizzazione e la Direzione sanitaria per la valutazione di competenza, anche prevedendo l’eventuale costituzione di una Commissione mista.
Insomma, la mancata attuazione di tali procedimenti amministrativi complessi – anche strutturati sullo schema della conferenza dei servizi e che sono di esclusiva competenza dell’amministrazione, non assorbibili pertanto dalla sola autodichiarazione degli interessati-, rischia di generare in questo delicato e particolare ambito un vulnus capace anche di vanificare l’intero sistema preventivo innalzato dal 2012 su basi formalmente deboli, perché lasciate, come si può vedere, al giudizio discrezionale delle singole amministrazioni. Qui, supplisca l’etica alla mancata cogenza della legge.
 

Note

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La Legge 6 agosto 2015, n. 125 (G.U. n. 188 del 14 agosto 2015) ha operato la conversione in legge, con modificazioni, del Decreto Legge 19 giugno 2015, n. 78, che, altresì, interviene incisivamente con misure finalizzate ad una “ulteriore” razionalizzazione delle spese del Servizio sanitario nazionale.
L’art. 9-ter è stato interamente introdotto dalla L. n. 125/2015 e quindi non trova applicazione prima dell’entrata in vigore della legge di conversione (15 agosto 2015): si struttura su tre matrici ed è dispiegato in 11 commi: contratti di beni e servizi di cui alla tabella A (anch’essa inserita, ovviamente, dalla Legge di conversione e da considerarsi non esemplificativa, ma esaustiva), i dispositivi medici, i farmaci.
L’impatto in campo operativo della nuova disciplina finalizzata al contenimento della spesa nel settore sanitario è davvero notevole e, perciò, l’intervento legislativo doveva essere caratterizzato da maggior chiarezza espositiva, letterale e sistematica.
Diverse, infatti, sono le principali questioni che è prevedibile sorgeranno nei singoli e numerosi casi concreti; occorre, però, scegliere da questo florilegio di problematiche: appare logico cominciare dall’analisi di quelle misure già rese operative e cioè dal quadro che investe i beni e i servizi elencati nella tabella A. Anche circoscrivendo l’esame a quest’ambito, i dubbi che il nuovo testo di legge genera in chiave ermeneutica sono diversi: si pensi ad esempio, se è applicabile o meno la nuova disciplina dello spending review anche ai contratti in essere che sono stati già destinatari dell’applicazione della rinegoziazione voluta dalla L. n. 135/2012; oppure, se i nuovi interventi di razionalizzazione della spesa consistano nella riduzione del 5% in relazione ai singoli contratti, considerando che invece l’art. 9-ter, comma 1 lett. a) del D.L. n. 787201 fa riferimento alla “riduzione su base annua del 5% del valore complessivo dei contratti in essere”; oppure, se nell’ipotesi di stipula di nuovi contratti mediante l’accesso previsto dal comma 5 dell’art. 9-ter a convenzioni ovvero tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratti stipulati mediante gare, la valutazione di maggiore convenienza debba essere o meno preventivamente stimata considerando solo quei contratti che abbiano già operato la razionalizzazione della spesa prevista dalla nuova legge; oppure ancora, quali siano le modalità operative da seguire per individuare i contratti richiamati dal citato comma 5 dell’art. 9-ter. Eppoi, è indubbia la preventiva indagine da esperire da parte dell’ente prima di operare l’intervento di riduzione, pur se la struttura sintattica del comma 5 dell’art. 9-ter richiami illogicamente in una fase successiva la procedura di ampliamento del contratto stipulato da altra amministrazione alla quale l’ente che abbia operato il recesso si sia riferito. Essa, semmai, deve essere il perno da quale l’ente che sta operando sul singolo contratto la riduzione voluta dalla L. n. 125/2015, muova e conduca la negoziazione stessa.
Soffermiamoci alla prima delle questioni, di non poca rilevanza.
Nel 2012, il decreto-legge n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, ha operato il primo intervento di spending review nel comparto della Sanità: l’art. 15, comma 13, ne è il cardine. Di questo art. 15, comma 13, le lettere a), b) ed f) sono “richiamate” nell’incipit del comma 1 dell’art. 9-ter dal nuovo intervento del 2015 di spending review sanitario: “Fermo restando quanto previsto” da quelle lettere a), b) e f), “al fine di garantire la realizzazione di ulteriori interventi di razionalizzazione della spesa”, gli enti del SSN per l’acquisto dei beni e servizi di cui alla tabella A sono tenuti a proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti in essere che abbia l’effetto di ridurre i prezzi unitari di fornitura e/o i volumi di acquisto, rispetto a quelli contenuti nei contratti in essere, e senza che ciò comporti modifica della durata del contratto, al fine di conseguire una riduzione su base annua del 5% del valore complessivo dei contratti in essere.
Non v’è chi non veda che la disciplina prevista dalla L. n. 125/2015 sia una vera e propria novella legislativa, detta cioè regole nuove in tema di spending con riferimento ai contratti di acquisto di beni e servizi e, quindi, anche d’appalto di servizi e forniture. Basti riflettere, per averne conferma, sulla nuova previsione ampliativa degli strumenti per operare la riduzione contrattuale indicata, e cioè l’intervento su prezzi e/o volumi: al di là della singolare espressione “e/o” che compare in un testo di legge (si dice che Stendhal leggesse ogni giorno il Code Civil napoleonico per ripassare il francese: come è mutato il quadro di riferimento!), la possibilità di intervento della reductio è oggi espressamente libera di agire anche sui prezzi unitari, superando la limitazione letterale ai volumi che il D.L. n. 95/2012 aveva indicato. Questa natura di novità del nuovo spending è il punto di riferimento per domandarsi che valore abbia quel “Fermo restando” relativo alle precedenti misure di razionalizzazione della spesa richiamate con tale locuzione: diverse sono le possibili linee interpretative che ne discendono se consideriamo i contratti di durata, che siano stati già oggetto dell’obbligatorio intervento ex D.L. n. 95/2012, e che ad oggi siano ancora in corso di esecuzione.
Da una prima lettura, immediata e lessicale, sembra che a tali contratti sia obbligatorio operare anche “l’ulteriore” diminuzione (fino al 5%, considerando analitico il riferimento al 5% della lettera a) del comma 1 art- 9-ter). Anche una lettura sistematica sembra confermare l’assunto: se così fosse, non si avrebbe una sorta di disparità (a vantaggio del primo) fra la situazione dell’esecutore di contratti periodici ancora in corso rispetto a tutti gli altri imprenditori; infatti, anche per essi si avrebbe un’operazione di doppia riduzione del contratto in essere. Non sembra valere l’assunto ad opponendum per cui ai nuovi contraenti la rinegoziazione ex D.L. n. 78/2015 opererebbe solo per le nuove prestazioni e quindi una sola volta e senza una doppia diminuzione (come invece accadrebbe ai contratti periodici ancora in corso d’esecuzione); infatti, a ben vedere, comunque le nuove gare bandite dopo l’intervento sub D.L. n. 95/2012 hanno per il valore del prezzo a base d’asta stimato con riferimento alle tipologie di contratti di bene e servizi secondo il valore dei prezzi di riferimento già voluti dall’art. 17 del D.L. n. 98/2011 (conv. in L. n. 111/2011) in funzione dei quali è stata rinegoziata la prestazione; quindi, a base di gara sono stati inseriti gli importi delle prestazioni calcolate senza le “differenze significative dei prezzi unitari” e quindi in un certo senso calcolate con la prima operazione di spending review del 2012. Questo significa che per i nuovi contratti di beni e servizi si raggiungerebbe, sia alla luce di ribassi di gara sia alla luce della riduzione operata in forza dell’art. 9-ter del D.L. n. 78/2015, un significativo contenimento di spesa nei contratti passivi dell’amministrazione; mentre, invece, per i contratti di durata, già oggetto dell’intervento del D.L. n. 95/2012 e attualmente in corso di esecuzione, se non trovasse applicazione la rinegoziazione voluta dal D.L. n. 78/2015, si configurerebbe pro tempore una concreta situazione di vantaggio economico per quegli esecutori e, parallelamente, di maggiore spesa dell’amministrazione, rispetto ai medesimi contratti che, se oggetto di nuove gare e di nuovi conseguenti contratti, sono destinatari di un doppio taglio di contenimento.
Una seconda e diversa lettura del disposto normativo, anche se forse non rispondente alle intenzioni politiche ed economiche per cui è nato il D.L. n. 78 e soprattutto l’art. 9-ter, può comunque trovare un certo fondamento scientifico (non sostanziale), causato da una imprecisa tecnica legislativa forse provocata dalla riduzione dei tempi in cui ha operato il Parlamento: non ci si dimentichi che l’art- 9-ter nasce nei 60 giorni previsti per la conversione di un Decreto Legge. Si potrebbe intendere la nuova legge di spending come “successiva” e non “additiva” alle previsioni del D.L. n. 98/2012 per i contratti di durata, già oggetto della prima operazione di rinegoziazione. A favore della tesi, militano due argomentazioni.
Prima argomentazione. È vero che anche l’art. 15, comma 13 del D.L. n. 95/2012 reca la stessa locuzione “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 17, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111”, ma a differenza dell’attuale D.L. n. 78/2015, quel decreto del 2012 operava delle modifiche al quadro stesso del D.L. 98/2011, precisando (come per le significative differenze rispetto ai prezzi unitari) e aggiungendo strumenti di misurazione funzionali alla rinegoziazione. A quella “sovrapposizione” migliorativa, oggi, invece, con il Decreto del 2015 si oppone una “successione”, cioè la previsione di una disciplina con forti connotati di novità e a sé stante, capace cioè di avere forza autonoma (soprattutto se la si legge con riferimento a tutti e tre i settori a cui l’art. 9-ter si riferisce e che nel medio periodo vedranno attuazione, anche ai fini del raggiungimento degli importi di contenimento che sono stati indicati nel D.L. n. 78). In questo senso si potrebbe parlare nel settore della Sanità di un “secondo spending review”.
Seconda argomentazione. Alla luce del principio “tempus regit actum”, la nuova e autonoma disciplina recata dall’art. 9-ter del D.L. n. 78/2015 sembra potersi riferire ai nuovi contratti che non sono stati già oggetto della rinegoziazione ai sensi del D.L. n. 95/2012, perché allora non esistenti; quindi, fermo restando quanto già compiuto, la nuova regolazione e razionalizzazione della spesa per i beni e i servizi è quella contenuta e sancita nell’art. 9-ter. All’eventuale obiezione secondo la quale, stando così i termini della questione, sembrerebbe inutile e ridondante la precisazione compiuta con la formula “Fermo restando …”, si potrebbe rispondere che, a ben vedere, tale locuzione finisce per assumere un valore escludente nella sintassi legale. Infatti, senza la precisazione iniziale al comma 1 dell’art. 9-ter si sarebbe pur potuta sostenere la sovrapponibilità delle due operazioni di spending review sui medesimi contratti di durata ancora in corso: in altri termini, quella precisazione invece di garantire l’addizione tra lo ius vetus e lo ius novum, finisce per offrire spunti interpretativi che sul piano lessicale e tecnico le diano – per quanto riguarda la rinegoziazione dei contratti periodici già oggetto di ridimensionamento in forza del D.L. n. 95/2012 e ancora in essere con l’entrata in vigore dell’art. 9-ter – significato di avvaloramento del principio della successioni di leggi nel tempo. Il cardine per giungere a tale ultima conclusione sta in un ulteriore ragionamento che sembra confermare l’assunto: la precisazione “Fermo restando” contenuta nell’art. 9-ter ha, invero, una portata ampissima; essa fa riferimento anche alle disposizioni relative ai pagamenti dei debiti e all’obbligo di fattura elettronica; quindi, da un lato la locuzione appare un’imitazione della struttura sintattica contenuta già nel D.L. n. 95/2012, operata però nel nuovo decreto che ha in parte qua funzione differente rispetto alle precisazioni perfettamente armoniche tra il D.L. n. 95/2012 e il D.L. n. 98/2011; d’altro lato, la locuzione “Fermo restando” suonerebbe come riaffermazione di quanto fino a quel momento operato in tema di contenimento e di riduzione dei costi della spesa pubblica, fra i quali interventi c’è indubbiamente anche quello della fatturazione elettronica, che, però, con l’ambito obiettivo che investe l’art. 9-ter del D.L. n. 78/2015 non trova alcun aggancio.
Tutto ciò detto, sebbene la prima tesi appaia quella più convincente e, forse, la più corretta, rimane una constatazione: scrivere le norme giuridiche, soprattutto in certi settori delicatissimi e complessi del nostro ordinamento, meriterebbe, molto probabilmente, una maggiore riflessione da parte del legislatore, e una maggiore attenzione da cui scaturisca miglior competenza scientifica, illuminata dall’esperienza a cui, per sua natura, la legge materialmente si riferisce.

(pubblicato il 29.9.2015)

Note

L'articolo Una diversa <i>spending review</i> nel settore della Sanità: l’art. 9-ter del D.L. n. 78/2015. <br>Contraddizioni fra la sostanza e la forma legislativa. proviene da Giustamm.

Non poche critiche possono essere mosse alla previsione contenuta nel comma 1, secondo periodo, dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, che ha introdotto contemporaneamente, nonostante la rubrica innocua “Principi di trasparenza”, tre novità: una immediata di natura procedimentale, un’altra relativa agli oneri di notifica integrativi dell’efficacia, un’altra ancora che riguarda la sfera processuale.
La prima novità, quella cioè procedimentale, è ormai chiara: terminata la fase di verifica della correttezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti (è ancora a campione la verifica circa la veridicità, in attesa che si materializzi la prevista banca dati presso il Ministero delle Infrastrutture ai sensi dell’art.81), la stazione appaltante ha due giorni al massimo per pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, con provvedimento che, alla luce del panorama normativo generale, viene adottato dal dirigente dell’ufficio (o dal RUP – diverso dall’apicale – se nella nomina abbia avuto la delega di firma). Appare logico valutare come ordinatoria la natura del termine massimo di due giorni: comunque il dies a quo per l’eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale avverso le esclusioni e/o le ammissioni di altri concorrenti (è la terza delle novità su elencate), decorrerebbe dall’avvenuta pubblicazione, il che fa considerare quel ritardo come un fatto incidente solo sui tempi di svolgimento della gara. Ovviamente, nelle ipotesi di affidamento diretto non ha senso la pubblicazione dell’elenco ex art. 29, poiché non ci sono nella procedura diversi concorrenti.
Riguardo alla seconda novità che afferisce la notifica dell’atto, colpisce, innanzitutto, l’eccezionale natura costitutiva della pubblicazione dell’elenco, capace cioè di trasformare in parte qua la pagina “Amministrazione-trasparente” dalla sua funzione ricognitiva; inoltre, la comunicazione mediante P.e.c. prevista nel successivo art. 76, al comma 3 del Codice non ha valenza di notifica ai fini del decorso dei termini per l’impugnazione, ma ha finalità meramente comunicativa dell’avvenuta pubblicazione sul sito dell’elenco.
Ma, maggiormente, colpisce il fatto che né l’art. 29, né altre disposizioni del Codice dicano quali comportamenti immediatamente successivi la stazione appaltante debba adottare; in altri termini, considerata la ratio dell’obbligo di pubblicazione dell’elenco e il suo risvolto processuale teso alla diminuzione quantomeno delle censure negli eventuali ricorsi incidentali (aspetto anche questo molto dubbio, visto che la verifica sostanziale della sussistenza effettiva dei requisiti in capo all’aggiudicatario è vigente e resterà tale anche con l’istituzione futura della nuova banca dati ministeriale), sembra naturale che l’amministrazione debba adottare una sorta di “stand-still” prima dell’apertura delle offerte. Ma di questo non v’è traccia positiva nelle norme. E nemmeno si può pretendere che una stazione appaltante aggravi i procedimenti di gara allungandoli oltre modo, con tutte le conseguenze del caso. Soccorre allora la strategia, alleata della logica: il d.lgs. n. 50/2016 ha abolito l’accesso agli atti informale che era previsto nella previgente disciplina del d.lgs. n. 163/06 all’art. 79, comma 5-quater; dunque, l’art. 53, che il nuovo Codice dedica all’accesso documentale, rimanda ai tempi previsti dalla L. n. 241/90 per la risposta da parte dell’amministrazione adìta, tempi che a loro volta coincidono con il termine massimo del ricorso giurisdizionale in materia di appalti (trenta giorni). Non essendo praticamente possibile presentare ricorso cd. al buio avverso l’ammissione di un altro operatore economico in ragione del fatto che dall’elenco ex art. 29 non risultano altri elementi oltre al nome dell’impresa, diviene necessario presentare comunque domanda d’accesso agli atti il prima possibile, per evitare la scadenza dei termini d’impugnazione e se possibile futuri e onerosi motivi aggiunti. In questo scenario, l’amministrazione laddove entro i primi dieci/quindici giorni non riscontrasse domande d’accesso presentate, potrebbe prudentemente avviare la fase dell’apertura delle offerte notiziando la prima seduta pubblica. De converso, laddove siano state presentate istanze d’accesso agli atti, occorrerebbe applicare il medesimo paradigma logico dell’effetto sospensivo dopo lo “stand-still”, attualmente previsto nell’art. 32, comma 9 con riferimento, ovviamente, all’aggiudicazione definitiva impugnata e oggetto di istanza cautelare. In questa cornice risiede anche la ragione di non pubblicare, in vece dell’unico elenco degli ammessi e degli esclusi, i verbali relativi alle operazioni compiute nella verifica documentale: non sarebbe così garantita la possibilità di controllare, tramite gli accessi documentali, l’eventuale proposizione di ricorsi e quindi si perderebbe il già labile strumento per sapere quando poter procedere con la fase di apertura e di valutazione delle offerte.
Oltre tutto, la pubblicazione dell’elenco determina un delicato profilo nelle procedure ristrette, in quanto, incredibilmente per previsione di legge, avviene la rivelazione dei nominativi degli altri partecipanti alla gara prima ancora della presentazione delle offerte: il che appare chiaramente in contrasto non solo con i divieti anche penalmente rilevanti (che troverebbero qui una scriminante involontariamente posta dal legislatore delegato), ma anche con i principi e le regole che animano la concorrenza e la segretezza e che sono garantiti già nelle indagini di mercato (pure nell’eventuale sorteggio), oltreché nelle procedure negoziate quando debbono essere inviate autonomamente le relative lettere di invito ai singoli destinatari. 
Ma il reale “tallone di Achille” dell’art. 29 del nuovo Codice è nel successivo art. 211, che appare contenuto in un’altra ampolla, comunicante invero con gli altri vasi della procedura di gara. A parte la distonia fra la rubrica dell’articolo e il contenuto espresso nel comma 2 che esula il mero precontenzioso e riguarda i provvedimenti di secondo grado (cd. autotutela nella forma dell’annullamento d’ufficio), in quest’ultimo comma è codificata un’altra stravolgente novità: in materia, l’autotutela può essere imposta dall’Autorità indipendente all’amministrazione procedente, sotto minaccia di sanzione pecuniaria (del dirigente competente, si capisce), considerato che la valutazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto invalidato da vizio di legittimità è nelle procedure di gara d’appalto in re ipsa, alimentato dalla custodia dei principi cristallizzati nell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.
Ora, l’art. 21-nonies della L. n. 241/90 disciplina in generale l’annullamento ex officio e la versione vigente è quella risultante dalle modifiche operate dalla L. n. 124/2015; l’articolo precisa anche il termine temporale massimo pari a diciotto mesi (dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici) che si affianca all’aggettivo “ragionevole”, entro il quale l’amministrazione può annullare d’ufficio provvedimento amministrativo illegittimo.
Parallelamente, operando come norma speciale rispetto all’art. 21-nonies su citato, nel nuovo Codice dei contratti pubblici l’art. 211 al comma 2 azzera la valutazione dell’amministrazione che ha emanato il provvedimento e la possibilità – prevista nel comma 2 dell’art. 21-nonies della L. n. 241/90 – di convalida del provvedimento annullabile sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole; prevede una fattispecie autonoma, che afferma: se l’A.N.AC., nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide, altresì, sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art.120 c.p.a..
E l’A.N.AC. può avviare il suddetto procedimento anche su segnalazione presentata da un operatore economico concorrente nella gara il quale, al momento della pubblicazione dell’elenco ex art. 29, abbia taciuto in attesa di conoscere gli esisti della procedura e che, una volta constatato che il risultato non gli è stato favorevole, abbia proceduto per alteram viam alla segnalazione sperando, con un considerevole livello di contezza, nell’autotutela obbligatoria plasmata dal demiurgo del nuovo Codice appalti. Oppure, la segnalazione all’A.N.AC. per l’avvio potrebbe provenire da un soggetto che ieri ricopriva la qualifica di concorrente in altra gara e oggi è a conoscenza di dati che proprio l’art. 29 gli ha già permesso di conoscere legittimandolo illo tempore e in quella gara all’accesso documentale ex art. 53 del Codice appalti; la segnalazione, infine, potrebbe giungere anche dal quisque de populo che tramite l’accesso civico semplice e/o generalizzato sia edotto abbastanza da presentare l’istanza.
Sarà pure una norma speciale rispetto alla legge generale sul procedimento questa contenuta nell’art. 211 del nuovo Codice appalti, ma di sicuro cade in una di queste due classi: o è una disposizione miope in sé, o rende vana la previsione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016. Per quest’ultima ipotesi, la futilità dell’elenco è già stata poco sopra resa evidente tramite il suo possibile raggiro procedimentale e tattico, reso legittimo dall’art. 211. Per quanto riguarda la miopia della norma in sé, si consideri che l’autotutela, dopo gli interventi di consolidamento del 2015, può giungere anche al diciottesimo mese: qui l’artifex è l’A.N.AC. e intanto la stazione appaltante può avere addirittura dato inizio all’esecuzione della prestazione dell’appalto. Laddove giungesse l’obbligo dell’annullamento ex officio durante l’esecuzione del contratto, nonostante l’art. 124 c.p.a, non parre matematicamente esclusa – in questo quid novi – la possibilità di configurare l’ipotesi di danno anche senza la previa azione demolitoria. La nuova norma riporta all’antica questione, che per anni i supremi consessi della Cassazione e del Consiglio di Stato hanno alimentato. Vino vecchio in otri nuovi.
 
 
 

Note

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Il comma 2 dell’art. 105 del Codice sancisce un importante aspetto, quello cioè dell’equiparazione al subappalto (quindi all’applicazione della relativa disciplina autorizzativa) di figure che in senso stretto, pur essendo subcontratti, non sono subappalti, ma che vengono considerati tali al verificarsi di talune condizioni. In particolare, è considerato subappalto – e quindi va soggetto all’autorizzazione e alle altre prescrizioni dell’art. 105 – qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo del contratto principale (lavori affidati) o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. De converso, non sono considerati subappalti quei subaffidamenti che non conseguano anche una sola di dette condizioni; per tali subcontratti, l’appaltatore è comunque obbligato a “comunicare” alla stazione appaltante, in forza di quanto disposto dall’art.105, comma 2 quarto periodo del D.Lgs. n. 50/2016, il nome del subcontraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, i dati sulla tracciabilità dei flussi finanziari per effetto di quanto sancito dall’art. 3 comma 7 della Legge n. 136/2010.[1] Quindi, in altri termini, per i subcontratti che non sono soggetti ad autorizzazione da parte della stazione, l’appaltatore è tenuto a comunicare alla stazione appaltante l’intenzione di voler affidare le prestazioni, prima dell’inizio delle stesse. Se nulla è disposto in modo diverso dalla stazione appaltante mediante apposite previsioni, il subcontratto potrà avere immediato inizio.
Il “nolo a caldo” è, come è noto, “un contratto di locazione cui accede una prestazione d’opera: i lavori vengono eseguiti con macchine prese a nolo e utilizzate da personale messo a disposizione dalla stessa impresa noleggiatrice”:[2] la locatio rei ha maggior rilievo della locatio operis (fare), che invece caratterizza l’appalto. La “fornitura con posa in opera” è “un contratto di vendita in cui oltre ad un dare è prevista un’attività dell’impresa fornitrice attraverso l’impiego di manodopera o maestranze in genere, per l’utilizzo dei materiali forniti”, [3] talché, sempre in linea generale, può affermarsi che si è in presenza di un contratto di fornitura con posa in opera piuttosto che di un contratto d’appalto tutte le tutte le volte in cui la componente lavori sia di fatto accessoria e per contro sia prevalente l’attività di “dare” rispetto a quella di “facere”.
Ciò detto, occorre passare sul versante della disciplina antimafia. La lett. c) del comma 1 dell’art. 91 del D.lgs. n. 159/2011 s.m.i. richiede l’acquisizione dell’informazione antimafia prima di stipulare, approvare od autorizzare i subcontratti di importo superiore a 150.000 euro.
Pertanto, i subcontratti di cui al comma 2 dell’art. 105, D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i., di importo inferiore a 100 mila euro per i quali la normativa prevede la semplice comunicazione alla stazione appaltante, non sono soggetti a tale disposizione.
Idem per i subcontratti di importo compreso da 100 mila euro a 150 mila euro purché non siano assimilabili al subappalto ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 e, quindi, abbiano anche un’incidenza della manodopera inferiore al 50% a cui si è sopra accennato.
In tali casi, una volta presentata la comunicazione in parola la prestazione del subcontratto (nulla in contrario indicando sul punto la normativa vigente contenuta nel Codice dei contratti e nel Codice antimafia) può avere subito inizio. Infatti, la mera comunicazione del subcontratto, a differenza dell’autorizzazione per il subappalto, è un atto di mera informazione, previa ed obbligatoria, quindi una semplice condicio juris che rende, una volta espletata, già lecita ex se la prestazione oggetto del subcontratto. Invece, l’autorizzazione, per sua natura, rappresenta l’incipit di un procedimento amministrativo nel quale assumono rilevanza centrale l’istruttoria condotta dalla stazione appaltante, anche congiuntamente alla competente prefettura ai fini antimafia, e il provvedimento finale che connota come lecito il subappalto.
Dunque, la comunicazione relativa ai subcontratti similari che non sono subappalto va intesa come attività diretta a dar notizia previamente alla stazione appaltante e una volta esperito quest’obbligo la prestazione del subcontratto può avere immediatamente inizio senza necessità di attendere alcun altro atto dell’amministrazione, che intanto procederà nei competenti controlli, il tutto rientrando nella ordinaria attività di vigilanza che la stazione appaltante deve esperire durante la gestione del contratto.
In questa cornice, appare utile formulare ulteriori considerazioni con specifico riferimento alla tipologia subcontrattuale della fornitura con posa in opera (ma discorso analogo vale anche per il nolo a caldo) il cui importo sia superiore a 150 mila euro e il costo della manodopera abbia un’incidenza inferiore al 50% del subcontratto medesimo; infatti, proprio in forza della rilevanza del suo importo, superiore alla soglia indicata dal Codice antimafia, conseguono dalla presentazione della previa comunicazione prevista in capo all’appaltatore precisi ed inequivocabili obblighi di verifiche antimafia che la stazione appaltante deve avviare con la prefettura competente. Ed è proprio in tale momento procedurale che occorre esaminare se il subcontratto ora menzionato per il quale sia stata chiesta dall’amministrazione l’informazione prefettizia possa comunque avere inizio (dopo che l’appaltatore abbia presentato, ovviamente, la comunicazione di cui s’è detto), ovvero se prima dell’esecuzione debbano attendersi gli esiti della richiesta di informazione antimafia inoltrata all’Ufficio territoriale di Governo da parte della stazione appaltante.
Il quadro normativo vigente nel D.Lgs. n. 159/2011 presenta la seguente disciplina, ricavabile da un combinato disposto di diversi articoli.
Il citato Codice delle leggi antimafia, prevede all’art. 83 (“Ambito di applicazione della documentazione antimafia”) che le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67.
Per documentazione antimafia, ai sensi del richiamato art. 84 del Codice, si intende la documentazione costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia (art. 84, comma 1):

• “la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67“, in primis le misure di prevenzione, (art. 84, comma 2);
• “l’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4” (art. 84, comma 3).

Il Codice antimafia disciplina quindi i casi in cui i soggetti pubblici di cui all’art. 83 sopra citato devono acquisire la sola comunicazione antimafia (eventualmente anche attraverso l’autocertificazione) ovvero è necessaria l’informazione antimafia, secondo le modalità indicate dall’art. 90.
Ai sensi dell’art. 91, comma 1, i soggetti pubblici devono acquisire l’informazione di cui all’art. 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67, il cui valore sia:
a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;
b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.
Il successivo comma 3 del medesimo art. 91 prevede inoltre che “la richiesta dell’informazione antimafia deve essere effettuata attraverso la banca data al momento dell’aggiudicazione ovvero entro trenta giorni prima della stipula del subcontratto“.
In merito ai termini previsti per il rilascio delle informazioni antimafia, il Codice prevede all’art. 92, comma 1, che il rilascio dell’informazione antimafia è immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica quando non emerge, a carico dei soggetti ivi censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4. In tali casi l’informazione antimafia liberatoria attesta che la stessa è emessa utilizzando il collegamento alla banca dati.
Nel nuovo sistema, pertanto, dalla consultazione della banca dati effettuata da parte dei soggetti abilitati di cui all’art. 83, può emergere:

1. l’insussistenza di cause di decadenza, sospensione, divieto e l’assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa;
2. la sussistenza di cause di decadenza, sospensione, divieto ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa.

Nel primo caso, l’informativa antimafia liberatoria è rilasciata immediatamente dal sistema, con attestazione dell’avvenuta consultazione della banca dati.
Nel secondo caso, invece, trova applicazione il comma 2 dell’art. 92, che prevede: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, quando dalla consultazione della banca dati nazionale unica emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, il prefetto dispone le necessarie verifiche e rilascia l’informazione antimafia interdittiva entro trenta giorni dalla data della consultazione. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata, e fornisce le informazioni acquisite nei successivi quarantacinque giorni. Il prefetto procede con le stesse modalità quando la consultazione della banca dati nazionale unica è eseguita per un soggetto che risulti non censito“.
Dunque, nel caso in cui dalla consultazione della banca dati emergano elementi ostativi al rilascio immediato dell’informazione antimafia liberatoria (di cui al comma 1 dell’art. 92), la legge demanda al prefetto competente per territorio il compito di avviare un subprocedimento di verifica e di rilasciare al soggetto richiedente l’informazione antimafia entro i successivi trenta giorni dalla data della consultazione.
In caso di verifiche di particolare complessità e previa tempestiva comunicazione in tal senso al soggetto richiedente, il termine per il rilascio delle informazioni acquisite all’esito della verifica condotta dal prefetto è di quarantacinque giorni.
Nonostante i termini indicati dalla norma abbiano carattere ordinatorio (essendo di conseguenza legittimo anche un invio tardivo delle informazioni acquisite dal prefetto), il legislatore, al fine di evitare rallentamenti ingiustificati nei procedimenti amministrativi, ha stabilito all’art. 92, comma 3, che “Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo [i.e.: 30 giorni dalla data della consultazione, n.d.a.], ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dell’informazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’articolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite“.
Il sistema prevede, dunque, che in tutti i casi in cui il prefetto non trasmetta alle amministrazioni richiedenti le informazioni acquisite nel procedimento di verifica entro i termini stabiliti (30 giorni dalla data di consultazione della banca dati), i provvedimenti amministrativi di interesse possono comunque essere adottati, benché sottoposti a condizione risolutiva in caso di successiva trasmissione di informazione interdittiva da parte del prefetto.
La previsione ha portata generale e si applica in tutti i casi di mancato rispetto dei termini di trasmissione delle informazioni da parte del prefetto.
Infatti, l’art. 94, comma 2, del Codice antimafia prevede che “Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3 [nella parte in cui consente l’adozione immediata del provvedimento, anche prima dei trenta giorni di cui al comma 2, n.d.a.] qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite“.
Tale norma non fa altro che specificare la previsione di cui al comma 3 dell’art. 92, in relazione sia alla decadenza delle autorizzazioni per i subcontratti (subappalti e contratti similari), sia alla condizione risolutiva cui sono sottoposti i contratti stipulati dalle amministrazioni a seguito dell’inutile decorso dei termini di conclusione del subprocedimento di verifica avviato dal prefetto.
Ciò detto, tornando all’ipotesi di un subcontratto di fornitura con posa in opera che abbia un valore superiore a 150 mila euro ma che non sia assimilabile al regime giuridico del subappalto in quanto l’incidenza del costo della manodopera sia inferiore al 50% del valore del subcontratto, occorre verificare se tale fattispecie sia inquadrabile o meno nelle disposizioni contenute nel Codice antimafia e ora richiamate. A ben intendere la portata delle norme (per le quali il criterio ermeneutico deve essere quello della stretta interpretazione trattandosi, appunto, di norme d’ordine pubblico) contenute negli artt. 83, 91, 92 e 94, che come s’è visto obbligano ad attendere gli esiti dell’informazione prefettizia prima di dar corso all’esecuzione del contratto o del subcontratto, è possibile evidenziare che in esse si fa espresso riferimento a contratti:

1. da “stipulare”: chiaramente s’intende il contratto d’appalto e il momento temporale in cui opera l’obbligo dell’attesa dell’informazione prima dell’esecuzione della prestazione è quello della previa verifica antimafia nei confronti dell’aggiudicatario definitivo della gara espletata;
2. da “approvare”, con immediato riferimento (sempre nell’ambito dei rapporti negoziali fra amministrazione e appaltatore) all’istituto “tradizionale e tipico dei contratti delle amministrazioni statali disciplinato dalla legge di contabilità dello Stato (art. 19 ed art. 104 R.C.S.) che è stato salvaguardato, ed in un certo sensi rafforzato, dalla normativa di riforma dei controlli della Corte dei conti, che ha mantenuto (art. 3, lett. g., L. n. 20/1994) l’assoggettamento al controllo preventivo dei provvedimenti che approvano i contratti di importo superiore ad una determinata soglia di valore”;[4]
3. “da autorizzare”, ictu oculi comprendendo in tale categoria i soli subappalti (e i veri contratti similari), per i quali, appunto, è espressamente previsto il procedimento autorizzativo quale presupposto per la liceità (in primis, sotto il profilo penale) e per la validità dell’affidamento delle prestazioni.

In queste formulazioni contenute nel Codice antimafia non compare, pertanto, alcun riferimento espresso ai subcontratti (compresa la fornitura con posa in opera) che, quanto al valore, rientrano nell’obbligo delle verifiche antimafia (in capo alla stazione appaltante a valle della previa comunicazione dell’appaltatore), ma che comunque non sono assoggettati al regime autorizzativo in quanto l’incidenza del costo della manodopera è inferiore al 50% della stessa subcommessa.[5] In assenza, perciò, di esplicite previsioni negli artt. 83, 91, 92 e 94 del Codice antimafia valevoli anche per tali subcontratti non sottoposti all’autorizzazione, appare evidente e corretto poter affermare che per essi non vigono gli obbligatori tempi di attesa dell’espletamento delle verifiche antimafia prima dell’inizio delle relative prestazioni.
Quindi, in altri termini, anche per le forniture con posa in opera che non siano assoggettate al regime del subappalto e il cui importo sia superiore a 150 mila euro, la comunicazione previa che l’appaltatore deve presentare alla stazione appaltante consente da un lato l’immediata esecuzione di quella prestazione, d’altra parte consente all’amministrazione di dare avvio alle verifiche antimafia e di svolgere, altresì, i propri compiti di controllo gestionale della commessa pubblica.
Inoltre, da un’altra visuale, ostano ad una lettura eccessivamente rigorosa del dettato legislativo antimafia sopra richiamato anche motivi di ragionevolezza e di buon senso in forza dei quali apparirebbe quantomeno contraddittorio[6] subordinare la realizzazione di subcontratti che non siano assimilabili al regime autorizzatorio del subappalto (e, perciò, legati alla previa, mera comunicazione alla stazione appaltante) ai tempi d’attesa dell’informazione prefettizia che – se non risolti in modo snello dalla banca dati nazionale antimafia – possono, coincidere in concreto con i tempi previsti invece per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto, procedimento per il quale, per di più, è  previsto (più favorevolmente) il silenzio assenso.  Altrimenti, “quod ratio non quit, saepe sanavit mora”[7] e, si sa, il tempo, nelle cose della legge, coincide rebus sic stantibus con le interpretazioni della giurisprudenza.
Detto questo, spostiamo, per un momento, l’asse della prospettiva; anzi ribaltiamola. In questa diversa ottica, va pur considerato che appare assai necessario che la banca dati antimafia garantisca a livello pratico efficienza e sveltezza nei tempi di risposta: un’eventuale rilevanza mafiosa nell’impresa subcontraente attestata attraverso documenti formati nel momento successivo al perfezionamento del relativo contratto renderebbe spesso impossibile l’applicazione degli effetti solutori a quel negozio giuridico: non è raro che il subcontratto, specie se è una fornitura (con o senza posa in opera), abbia una durata esecutiva breve e magari con l’esaurimento per adempimento delle relative obbligazioni contrattuali. In questo caso, l’art. 94 del Codice antimafia non garantirebbe nemmeno la pacificazione legale delle coscienze, come potrebbe avvenire invece per le ipotesi da esso (mal) disciplinate: in cantiere ha operato un’impresa subcontraente in “odore di mafia”, ma non trattandosi di subappalto l’eventuale intervento della stazione appaltante (che non si configurerà come revoca, perché non c’è alcun previo provvedimento autorizzativo), almeno a livello civilistico apparirebbe comunque inutile laddove la prestazione – si pensi alla fornitura, appunto – fosse facilmente già terminata, anche da tempo.  Una risposta a breve termine da parte della banca dati determina la soluzione a-priori di questi problemi che da un eventuale rallentamento procedimentale verrebbero a declinarsi.

Note

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1. Il punto della questione.
Lo scenario è quello di recente creato dal d.lgs. n. 50/2016: nella costellazione dei molteplici problemi importati nella materia dallo ius novum, una questione brilla dal passato e riguarda gli effetti del cd. patteggiamento; in particolare, occorre domandarsi se la pronuncia di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p., una volta impugnata costituisca o meno una causa di esclusione dell’operatore e economico dalla partecipazione alle procedure di gara ad evidenza pubblica.

2. La pena applicata su richiesta delle parti.
Il patteggiamento, o meglio, applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. è un rito speciale di carattere premiale che consente all’imputato (o all’indagato) di concordare con il P.M. una pena detentiva o sostitutiva diminuita fino ad un terzo rispetto a quella applicabile tenuto conto delle circostanze. Il patteggiamento è ammesso solo se la pena detentiva, anche congiunta a pena pecuniaria e diminuita fino ad un terzo, non ecceda i cinque anni di reclusione. Il patteggiamento può essere chiesto al GIP durante le indagini preliminari, nell’udienza preliminare al GUP sino alla discussione ex art. 421 c.p.p. o ex art. 422 c.p.p. nonché, in caso di giudizio direttissimo o di giudizio immediato al giudice del dibattimento entro l’udienza di apertura del dibattimento ovvero entro il termine di quindici giorni dalla notifica del decreto di giudizio immediato ex art. 458 comma 1 c.p.p..
Istituto ibrido, lo definisce Franco Cordero, e male rifinito, con varie difficoltà pratiche: “all’istituto italiano manca l’automatismo dispositivo (…): chi giudica non è vincolato all’accordo; stabilendo se l’asserito reato esista, quale pena meriti e fin dove l’imputato sia degno del favore, applica canoni legali”.[1]

3. Impugnazione del patteggiamento.
L’art. 448, comma 2, c.p.p., sull’impugnazione della pronuncia a sèguito di patteggiamento, espressamente prevede che “in caso di dissenso il pubblico ministero può proporre appello; negli altri casi la sentenza è inappellabile”.
A fronte di tale dato positivo della norma, la giurisprudenza ordinaria ha però enucleato diverse e ulteriori ipotesi in presenza delle quali è ammissibile il ricorso avverso la pronuncia ex art. 444 c.p.p..
In particolare, la Cassazione penale, Sez. fer., sentenza del 22.8.2013, n. 35432 ha affermato chiaramente che l’art. 444 c.p.p., comma 2, impone al giudice di verificare l’insussistenza di una delle cause di non punibilità indicate nel citato art. 129 c.p.p. – la cui operatività è necessariamente sottratta ai poteri dispositivi delle parti – sulla base degli atti fino a quel momento acquisiti. La giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che si tratta di un’operazione che deve avvenire allo stato degli atti, cioè senza alcuna necessità di un approfondimento probatorio ovvero dell’acquisizione di ulteriori elementi, in quanto l’eventuale pronuncia di proscioglimento può derivare solo se le risultanze disponibili rendano palese l’esistenza della causa di non punibilità (Sez. un., 25 novembre 1998, n. 3, Messina). Pertanto, al giudice è assegnato un sindacato meramente negativo con riferimento alla responsabilità dell’imputato, dovendo constatare semplicemente l’insussistenza delle cause indicate nell’art. 129 c.p.p., risultando per contro preclusa la possibilità di pronunciare sentenza di proscioglimento per mancanza, insufficienza o contraddittorietà delle prove desumibili dagli atti, non rientrando tale possibilità tra quelle esplicitamente indicate dall’articolo citato (cfr., da ultimo, Sez. 4^, 7 giugno 2012, n. 28952, Zilli).
D’altra parte – continua la sentenza della Cassazione su citata -, non possono essere prospettate con il ricorso per cassazione questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento formulata per il fatto contestato, in quanto l’accusa, se correttamente qualificata, non può essere rimessa in discussione.
Entro questo quadro, il giudice del patteggiamento deve effettuare il controllo preteso dall’art. 129 c.p.p., comma 1, in una situazione in cui per effetto dell’accordo sulla pena l’imputato ha rinunciato, non solo a controvertere sulla quantificazione della sanzione, ma anche sul diritto alla prova, accettando di essere giudicato in base agli atti probatori presenti nel fascicolo, rinunciando altresì a controvertere sul fatto.
I limiti di quello che viene definito un accertamento negativo della non punibilità dell’imputato effettuato con la sentenza di patteggiamento, che determina diverse regole di giudizio rispetto alla sentenza di condanna, condiziona in coerenza i motivi che possono essere oggetto del ricorso per cassazione, nel senso che la natura negoziale del rito incide in concreto sui ricorsi di legittimità contro questo tipo di sentenze. In particolare, oltre a non poter essere dedotte insufficienze ovvero carenze probatorie, la stessa denuncia dell’errata qualificazione giuridica del fatto è destinata a ricevere un’applicazione limitata.
La Cassazione nella sentenza n. 35432/2013 riconosce che la possibilità di impugnare la sentenza di patteggiamento per denunciare l’erronea qualificazione giuridica del fatto ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti, risolte da un intervento delle Sezioni unite (sent. n. 5 del 19 gennaio 2000, Neri), le quali hanno statuito che con il ricorso per cassazione può essere denunciata l’erronea qualificazione del fatto come prospettata dalle parti e recepita dal giudice, e ciò perchè è lo stesso art. 444 c.p.p., comma 2, ad imporre siffatto controllo, funzionale ad evitare che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati. Tuttavia – si legge ancora nella citata sentenza – proprio in considerazione della natura del patteggiamento e dello scopo del controllo affidato al giudice, la giurisprudenza ritiene che l’impugnabilità per l’erronea qualificazione del fatto debba essere limitata ai casi in cui quella prospettata dalle parti sia palesemente erronea ovvero ai casi in cui la contestazione originariamente delineata dal solo pubblico ministero sia anch’essa manifestamente erronea. Quindi, la ricorribilità della sentenza di patteggiamento è ammessa nelle sole ipotesi di errore manifesto, ossia quando sussiste realmente l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, sicché deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità: l’errata qualificazione giuridica del fatto può essere fatta valere solo dinanzi ad un evidente error in iudicando che “dissimuli un’illegale trattativa sul nomen iuris“, ma non in presenza di una qualificazione che presenti oggettivi margini di opinabilità (tra le tante v., Sez. 4^, 11 marzo 2010, n. 10692, P.G. in proc. Hernandez; Sez. 3^, 23 ottobre 2007, n. 44278, P.G. in proc. Benha; Sez. 6^, 20 novembre 2008, n. 45688, P.G. in proc. Bastea; Sez. 6^, 10 aprile 2003, n. 32004, P.G. in proc. Valetta).
Trova ulteriore conferma tale ultimo e maggioritario orientamento nella sentenza 6 febbraio 2014, n. 5838 della Corte di Cassazione, S.U.P., che sempre in tema di patteggiamento, ha ribadito che il ricorso per cassazione può denunciare anche l’erronea qualificazione giuridica del fatto, così come prospettata nell’accordo negoziale e recepita dal giudice, in quanto la qualificazione giuridica è materia sottratta alla disponibilità delle parti e l’errore su di essa costituisce errore di diritto rilevante ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. Nondimeno, l’errore sul nomen iuris deve essere manifesto, secondo l’anzidetto insegnamento, che ne ammette la deducibilità nei soli casi in cui sussista l’eventualità che l’accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, mentre deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione presenti margini di opinabilità

 4. L’impugnazione del patteggiamento e la partecipazione alle gare d’appalto.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (che sostituisce l’abrogato art. 38 del previgente Codice), stabilisce che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6”, per uno dei reati elencati nel comma 1.
Di recente, il Consiglio di Stato nella sentenza del 20 luglio 2016 n. 3272, con riferimento al previgente art. 38, comma 2 lett. c) dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (attualmente, in parte confluito nell’art. 80 su citato), ha affermato che la tipologia della sentenza di patteggiamento “non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile. Sul piano letterale la sentenza di patteggiamento è dunque distinta dalle altre pronunce del giudice penale di condanna ed a questa distinzione non può che farsi discendere la conseguenza che l’irrevocabilità della stessa non rileva ai fini degli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti in procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.
A questa distinzione chiaramente delineata dal legislatore sul piano letterale risponde anche una ragione di carattere sostanziale che giustifica sul piano razionale questo trattamento differenziato rispetto alle sentenze dibattimentali e ai decreti penali.
E’ pur vero che (…) la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. non comporta alcuna ammissione di responsabilità, ma costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento. Ed in effetti, il consenso dell’imputato ed il conseguente accordo con l’accusa può essere raggiunto anche in caso di innocenza del primo. Quindi, sulla base di tale incontro di volontà, il giudice formula un giudizio di non manifesta innocenza ex art. 129 cod. proc. pen., oltre che in ordine alla corretta qualificazione giuridica del fatto ed applicazione delle circostanze, nonché in ordine all’adeguatezza della pena concordata.
Non vi è dunque un accertamento di colpevolezza ed a tal riguardo l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato).
Sennonché la disposizione in commento fa poi espressamente «Salve diverse disposizioni di legge».
Questo inciso contiene un rinvio ad altri rami dell’ordinamento giuridico, nei quali gli effetti della sentenza di patteggiamento possono essere variamente disciplinati in base a specifiche ragioni connesse alla materia, attraverso un’autonoma valutazione da parte del legislatore.
Ebbene, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.”.
A ben vedere, tale pronuncia dei giudici amministrativi sembra però non tener conto di diverse valutazioni operate dal giudice ordinario e deducibili da altri piani dell’ordinamento giuridico.
1) In primis, vista la possibilità riconosciuta dalla giurisprudenza di proporre ricorso avverso la pronuncia di patteggiamento, è logico considerare che la proposizione del gravame può produrre i cd. effetti sospensivi, che, come è noto, sono della “paralisi” dell’esecuzione del provvedimento impugnato durante il termine per impugnare e la celebrazione dell’impugnazione. In altri termini, la proposizione dell’appello bloccherà l’esecuzione della pena fino a quando quest’ultimo non sarà celebrato; questo poiché nel nostro ordinamento vige a livello costituzionale il principio di non colpevolezza fino alla sentenza definitiva. Dunque, una lettura costituzionalmente orientata non può dedurre – come invece è stato fatto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3272/2016 – effetti sintomatici di inaffidabilità morale dell’operatore economico una volta che è stata proposta impugnazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. dalla parte legittimata, alla stessa stregua delle altre tipologie di pronunce di condanna (sentenza e decreto penale); pertanto, vale anche nell’ipotesi di ricorso avverso la pronuncia di patteggiamento il necessario requisito della irrevocabilità della stessa sentenza per l’esistenza degli effetti penali e delle limitazioni che essi comportano.[2]
2) Dall’impugnazione del patteggiamento possono discendere riforme operate dalla Cassazione adìta nella prima pronuncia giurisdizionale, il che postula la necessità di riconoscere a quest’ultima gli effetti sospensivi valevoli in ogni giudizio di appello. Non va dimenticato, infatti, il ricorso per Cassazione può essere giudicato in dibattimento ovvero in camera di consiglio invece che in pubblica udienza, ma solo nei casi previsti dalla legge (artt. 3 comma 2, 32 comma 1, 41 commi 1 e 3, 48 comma 1, 428 comma 9, 311 comma 5, 612, 624 commi 2 e 3, 666 comma 6, 706 comma 2, 718 comma 1), quando deve decidere su ogni ricorso contro provvedimenti non emessi nel dibattimento (quindi anche per l’art. 444 c.p.p.), fatta eccezione per le sentenze pronunciate a norma dell’art. 442 in seguito a giudizio abbreviato.
3) A ben veder, la citata sentenza del Consiglio di Stato ha ad oggetto una pronuncia ex art. 444 c.p.p. (relativa ad uno dei soggetti interessati) che non era stata ancora impugnata, essendo ancora pendenti i tempi di legge per proporlo al momento della dichiarazione presentata dall’impresa nella relativa gara. In tal senso, la fattispecie di un ricorso in Cassazione già presentato sembra spostare il baricentro dell’esame verso una diversa fattispecie e consente perciò di formulare più incisivamente le deduzioni che ruotano attorno alla necessità anche per il patteggiamento del requisito costituzionale della irrevocabilità. Infatti, a fronte di un appello presentato non si cristallizzano legalmente le formulazioni dedotte nella pronuncia impugnata, postulando un nuovo esame dal quale possono scaturire diverse conseguenze e valutazioni.
Tutto ciò detto, appare corretto poter sostenere la legittimità della partecipazione di un operatore economico ad una gara ad evidenza pubblica in presenza di provvedimento ex art. 444 c.p.p. relativo ad uno dei soggetti individuati dalla norma, purché il patteggiamento sia stato già ed effettivamente impugnato (dagli aventi titolo a proporlo) con ricorso in Cassazione prima della scadenza del termini di partecipazione alla gara e che tale circostanza venga dichiarata espressamente dall’impresa nella documentazione di gara da presentare alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

5. Aspetti di novità relativi all’art. 80 e ai soggetti tenuti alla dichiarazione.
In relazione ai soggetti tenuti alle dichiarazioni relative ai requisiti generali si deve tener conto di una differenza operata dall’art.80 del Codice rispetto alla previgente normativa.
Spigoliamo qualche “novità”, alla luce dei più recenti interventi operati in materia dall’A.N.AC..
a) Il comma 3 amplia le figure soggettive tenute alla dichiarazione.[3]
Nel Comunicato del Presidente dell’A.N.AC. del 26 ottobre 2016 viene riconosciuta inequivocabilmente l’estensione soggettiva operata nel comma 3 dell’art. 80 del Codice; infatti, le indicazioni contenute nel citato comma 3 devono essere interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo  delle società di capitali disciplinati dal codice civile come modificato dal d.lgs. n. 6/2003:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.)  articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”;
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di  amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto, afferma l’Autorità, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:

• ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
• ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
• ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre, dopo il Comunicato del 26 ottobre 2016 non v’è più dubbio che il requisito dell’assenza di condanne penali irrevocabili per uno dei reati di cui al comma 1 dell’art. 80  deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo», intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
Abbandonando definitivamente ogni questione sorta nel foro in relazione alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà riferita al cessato dalla carica rimasto silente di fronte alle richieste già avanzate dall’impresa, il Comunicato dell’Autorità sposta in capo al legale rappresentante l’onere di presentare la dichiarazione anche per gli altri soggetti che rilevano ai fini della norma. Tale onere ne presuppone un altro: l’impresa dovrà munirsi di apposite procedure interne, preventive e di tutela, per evitare potenziali dichiarazioni mendaci.
b.         Correlativamente, il riferimento oggettivo che il comma 3 compie è ora limitato alle condanne irrevocabili per le sole fattispecie penali indicate in modo tassativo dal comma 1 dell’art. 80 (corruzione, concussione, turbativa d’asta, et alii): forse dopo il decreto correttivo, che si attende entro aprile 2017, il richiamo opererà anche per le misure di prevenzione personali applicate (comma 2), superando così ogni possibile intervento dell’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 come azione di riempimento della lacuna del Codice appalti con il Codice antimafia.
c.         Nella formulazione “gravi illeciti professionali” il comma 5, lett. c) ha visto compiersi intorno al suo significato una rivoluzione ermeneutica da parte dell’A.N.AC.. Infatti, dapprima l’Autorità nel Documento di consultazione relativo alle linee guida su “I mezzi di prova adeguati” (pp. 2 e 3) leggeva nella formulazione il riferimento anche alle altre tipologie di reati “gravi e incidenti sulla moralità professionale”; questo significava che, a differenza dell’abrogato art. 38, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, per tutte le altre tipologie di condanna per reati diversi da quelli elencati nel comma 1 e comunque rilevanti per “gravità e incidenza”, l’attuale previsione (art. 80, comma 5 lett. c) avrebbe sancito l’obbligo della relativa dichiarazione unicamente in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante alla gara e non anche agli altri soggetti elencati nel precedente comma 3.
Invece, attualmente la stessa A.N.AC. nelle Linee guida n. 6 del 2016, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3  gennaio 2017), emanate a valle del citato Documento di consultazione, inverte la rotta: rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Quindi, rientrano nell’ambito oggettivo della disposizione del comma 5 lett. c) dell’art. 80, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, i gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore (ad esempio, i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare; i provvedimenti sanzionatori divenuti inoppugnabili o, se impugnati, confermati con sentenza passata in giudicato comminati dall’A.N.AC. ai sensi dell’art. 213, comma 13, del Codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità).
Come è evidente, non rilevano più i provvedimenti di condanna passati in giudicato per reati gravi e incidenti sulla moralità professionale diversi dalle fattispecie penali rientranti nel comma 1 dell’art. 80. Infatti, come sottolineato dall’A.N.AC.,  laddove le ipotesi rilevanti per il comma 5 lett. c) così ridefinito in chiave civilistica e amministrativistica, assumessero contorni di gravità tali da toccare la sfera penale, determinerebbero la configurazione di circoscritte ipotesi di reato e cioè gli artt. 353 c.p., 353 bis c.p., 354-356 c.p., i quali a loro volta – sempre se irrevocabili – rientrano nella lett. a) comma 1 dell’art. 80 del Codice (e quindi le dichiarazioni sono estese ai soggetti indicati nel successivo comma 3).
In attesa dell’entrata in vigore del decreto relativo alla nuova Banca dati di cui all’art. 81, comma 2 del Codice, l’A.N.AC. nel documento in parola stabilisce che la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico (alimentato secondo le nuove modalità indicate dall’A.N.AC. nel Comunicato del Presidente datato 21 dicembre 2016 e nella Delibera n. 1386 sempre del 21 dicembre 2016).
Se, invece, le condotte richiamate dalla stessa lett. c) del comma 5, art. 80 rilevassero penalmente nelle fattispecie negoziali e procedurali anzidette e fosse ancora pendente il relativo procedimento penale, l’operatore economico sarebbe tenuto a dichiaralo in gara (le Stazioni appaltanti, pertanto, dovrebbero aggiornare in tal senso i moduli allegati al disciplinare per le dichiarazioni sui requisiti generali) e l’amministrazione interessata, poi, non dovrebbe escludere automaticamente (il requisito in esame, si ricorda, risiede sull’elemento fiduciario), ma dovrebbe istruire. Al di là dell’ovvio aumento del rischio di vedere in gara dichiarazioni non veritiere in quanto omissive, si consideri che se il fatto fosse più ampio o diverso rispetto a quanto indicato nel casellario informatico, o addirittura assente, la verifica dovrebbe spingersi fino alla conoscenza degli eventi tramite l’interlocuzione con l’A.G. penale. Nemmeno a dirlo: quest’ultimo scenario, oltre a intuibili problemi d’ordine pratico, apre a scenari confliggenti con la sfera giurisdizionale penale, che non ammette (giustamente) intromissioni nemmeno disciplinari fino al giudicato. Eppoi, che dire se il procedimento penale sia pendente ma non sia stato compiuto alcun atto che presupponga l’avviso di garanzia all’indagato, il quale, quindi, non potrà mai dichiararlo nelle procedure di gara? Non sarebbe stato più prudente evitare di entrare nell’ambito procedural penale e ritenere sufficiente il riferimento al Casellario informatico istituito presso l’A.N.AC. senza spingersi oltre?
Eppure, prescrive l’Autorità nelle Linee guida n. 6/2016, la verifica della sussistenza dei carichi pendenti deve essere effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353-356 c.p, oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
Comunque, quel che rileva ai fini dell’analisi qui condotta intorno al patteggiamento, con questa nuova interpretazione disegnata dall’Autorità, laddove vi fosse una potenziale pronuncia penale di patteggiamento per i delitti su indicati, essa rileverebbe (almeno a livello d’obbligo istruttorio della P.A.) anche se pendesse appello, presentato nei casi circoscritti che lo legittimano.
E – qui sta un nuovo aspetto che lascia non poco perplessi –  la rilevanza investirebbe i soggetti indicati nel comma 3. Infatti, con una temeraria interpretazione estensiva, che non trova fondamento nella lettera della legge, l’A.N.AC. dispone nelle citate Linee guida che la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353-356 c.p. deve effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3 del Codice (e quindi non solo con riferimento al legale rappresentante), presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza.
In uno scenario in cui regnasse la logica, sarebbe facile prevedere che nel decreto correttivo al d.lgs. n. 50/2016, previsto prima dell’aprile 2017, al comma 3 dell’art. 80 del Codice, nel quale sono indicati i soggetti tenuti alla dichiarazione (nelle forme indicate dall’A.N.AC. nel Comunicato del 26 ottobre 2016), oltre ai commi 1 e 2 (per le misure di prevenzione: si noti che non compare ancora il rinvio al comma 2), si aggiungesse il richiamo al comma 5, lett. c) con riferimento alle fattispecie di cui agli artt. 353-356 c.p., valevoli ai fini escludenti – a valle di apposita valutazione della P.A. – anche se i relativi procedimenti penali sono ancora pendenti.
Ma, francamente, per come è nato il nuovo Codice e più d’una volta letto il suo contenuto, per non rimanere un’altra volta delusi occorre aspettarsi il peggio per adattarsi al meglio. E talvolta il meglio sta nel passato, anche prossimo.

Note

L'articolo L’irrevocabilità della pena applicata su richiesta delle parti e le nuove cause di esclusione dalle gare d’appalto per condanna penale proviene da Giustamm.

1.Soggetti e dichiarazioni relative ai reati

L’art. 80 del nuovo Codice dei contratti pubblici disciplina i motivi di esclusione per assenza di requisiti generali da parte di un operatore economico. Con riferimento alla sfera penale e alla rilevanza delle figure soggettive in ordine alle dichiarazioni per eventuale sussistenza di condanna passata in giudicato da rendere in sede di procedura di gara ad evidenza pubblica (ovvero per l’ottenimento o rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, sussistendo ancora medio tempore la vigenza dell’art. 78 del d.P.R. n. 207/2010 per effetto dell’art. 216, comma 14 del nuovo Codice), l’art. 80 nei commi 1, 3 e 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 opera delle modifiche rilevanti rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006.
In particolare, vanno indicate le seguenti novità rispetto al passato.

1.1. Il comma 3: l’ampliamento dell’ambito soggettivo e il restringimento delle connesse fattispecie penali rilevanti
Il comma 3 amplia le figure soggettive tenute alla dichiarazione, presupponendo così anche le affermazioni compiute dalla sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2013, n. 23 in tema di rappresentanza legale; infatti, è ora previsto che l’esclusione (di cui al comma 1, come meglio si dirà a breve) va disposta se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti:

• del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
• di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
• dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
• (se si tratta di altro tipo di società o consorzio):

1. dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza,
2. dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo,
3. del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Resta, dunque, salva la possibilità di azione di dissociazione secondo le regole che già valevano in vigenza dell’art. 38, comma 1 lett c) dell’abrogato Codice.
Come in passato, l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato, ovvero quando è intervenuta la riabilitazione, oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna, ovvero in caso di revoca della condanna medesima.
Con riguardo alla figura degli amministratori muniti di rappresentanza legale, rimane fermo quanto già precisato dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2013, n. 23, e cioè che alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e art. 2475 cod. civ.); essi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione. Lo spessore dei poteri degli amministratori, precisava la sentenza dell’Adunanza Plenaria, “si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata”. Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara (o ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione) l’art. 80, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 indica fra gli amministratori quelli “muniti di potere di rappresentanza”. Tali soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi e a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale. Così come aveva affermato l’Adunanza Plenaria, si può concludere ancora oggi che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 80, comma 3 del nuovo Codice (così come l’art. 38 lett. c) dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006) ha inteso, quindi, riferirsi a una precisa cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto societario, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi dell’impresa e che, “proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”.
A tali figure, il comma 3 dell’art. 80 ha aggiunto anche altri “soggetti” (e quindi non solo “amministratori”) muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo: per tale ragione, in queste ultime estensioni subiettive sembrano riferirsi anche ai sindaci di società di capitali e agli organi di vigilanza. Va da sé che quest’ultima nuova categoria comprende anche la figura del procuratore ad negotia e in tal senso va confermata la linea ermeneutica seguita dall’Adunanza Plenaria citata, pur se non è più necessario che l’obbligo della dichiarazione debba essere esplicitato per essi nella legge speciale di gara. La norma in esame, si diceva poc’anzi, ha assorbito il ragionamento condotto dai giudici amministrativi che sul tema avevano riconosciuto come il procuratore ad negotia oltre a derivare il proprio potere dalla volontà degli amministratori, opera di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiace al controllo di chi ha conferito la procura connotandosi, però, come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, riunisce in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti (così affermarono i giudici nella citata Ad. Pl.). Dunque, in forza del comma 3 dell’art. 80 anche con riferimento ai procuratori ad negotia una specifica comminatoria di esclusione potrà essere disposta là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (id est: condanna irrevocabile per uno dei reati elencati nel comma 1).
D’altra parte, però, il riferimento oggettivo che il comma 3 compie è ora limitato alle sole fattispecie penali indicate in modo tassativo dal comma 1 dell’art. 80 (corruzione, concussione, associazione mafiose, ecc.); infatti il comma 3 dell’art. 80 prevede letteralmente che: “L’esclusione di cui al comma 1 va disposta se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti (….)”.
Il riferimento è alle pronunce definitive di condanna e non ai procedimenti pendenti.
Per inciso: vi sono alcuni reati per i quali la legge dispone effetti decadenziali e interdittivi laddove sussistano in capo al soggetto pronunce di condanna anche non definitive, purché confermate in appello; si tratta, in particolare, del disposto attualmente contenuto nell’art. 67, comma 8 del d.lgs. n. 159/2011 (cd. Codice antimafia), il quale estende gli effetti limitativi previsti per le misure di prevenzione personali nei precedenti commi 1, 2 e 4 anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (e cioè: i delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 416, sesto e settimo comma, 416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli artt. 473 e 474, 600, 601, 602, 416-bis, 416-ter e 630 del codice penale, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti previsti dall’art. 74 del testo unico approvato con d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, dall’art. 291-quater del testo unico approvato con d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, e dall’art. 260 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
A ben vedere, l’art. 67, comma 8 del Codice antimafia non rientra nell’ambito oggettivo del comma 3 dell’art. 80 del Codice appalti che si riferisce a condanne irrevocabili, ma si annette alla diversa previsione contenuta nel comma 2 oppure, anche se un po’ forzatamente, nella lettera g) del comma 1, sempre dell’art. 80.

1.2. Gravità e incidenza dei reati
Il comma 5, lett. c) nella formulazione “gravi illeciti professionali” secondo l’A.N.AC. si riferisce anche alle altre tipologie di reati “gravi e incidenti sulla moralità professionale”: lo afferma chiaramente nell’(ancora) attuale Documento di consultazione relativo alle linee guida su “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto” pp. 2 e 3; prima ancora e per incidens il riconoscimento è operato nel Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016, p. 5 in cui nelle modalità esplicative per l’invio delle comunicazioni all’Osservatorio viene detto che possono rilevare come cause d’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) “i reati commessi nell’esercizio dell’attività professionali idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’esecutore”. D’altra parte, questa necessità di prevedere in modo espresso la rilevanza dei reati gravi e incidenti era stata segnalata già dal Consiglio di Stato nel Parere reso sullo scema del Codice: “Si osserva sempre in relazione al comma 1, che, diversamente dal previgente codice che individuava le condanne penali rilevanti con una clausola generale (tutti i reati incidenti sulla moralità professionale), esso elenca alcuni specifici titoli di reato. E’ opportuno integrare l’elenco con una clausola di chiusura (quale quella già recata dall’art. 38, comma 1, lett. c) del previgente codice), che sancisca comunque l’esclusione dalla gara in caso di condanne per reati gravi, comunque idonei ad incidere sulla moralità professionale del concorrente. In tal caso, dopo la lett. f) del comma 1 si dovrebbe inserire una lett. g) del seguente contenuto: “g) ogni altro reato grave in danno dello Stato o dell’Unione europea che sia idoneo ad incidere sulla moralità professionale” (così a p. 101).
Tuttavia, il Codice nella formulazione vigente ha scelto di inserire la lett. g) al comma 1 dell’art. 80 con un contenuto diverso e che lo stesso Consiglio di Stato aveva indicato in subordine a quanto appena riportato.
Tutto ciò detto e tornando al punto, questo significa che, a differenza dell’abrogato art. 38, lett. c) del previgente Codice appalti, per tutte le altre tipologie di condanna per reati diversi da quelli elencati nel comma 1 e comunque rilevanti per “gravità e incidenza”, l’attuale previsione (art. 80, comma 5 lett. c) sancisce l’obbligo della relativa dichiarazione unicamente in capo al legale rappresentante dell’impresa che partecipa alla gara e non anche agli altri soggetti elencati nel precedente comma 3.
2. Inattuabilità del cd. self cleaning e confusioni sulle interdizioni
Non sembra che possano definirsi come credibili le modalità con le quali il nuovo Codice ha recepito e disciplinato l’istituto voluto a livello europeo (uno per tutte, l’art. 57 della Direttiva 2014/24) del cd. self cleaning. Le ragioni della irragionevolezza dei commi 7-10 dell’art. 80 del Codice, che vanno alche al di là del ravvedimento operoso, si possono declinare così:

2.1. Actio poenitendi
Appare impossibile pensare a forme di materializzazione della previsione contenuta nel comma 7 se lo si considera in relazione alle fattispecie penali elencate nel comma 1 del medesimo art. 80; in altri termini, la stazione appaltante, assumendo un ruolo che sembra andare oltre al giudicato giurisdizionale, potrebbe ammettere (lo dice il comma 8) un operatore economico che abbia riportato condanne irrevocabili per i delitti di: corruzione, o criminalità organizzata, o terrorismo (anche internazionale), tratta di essere umani, frode ai sensi del diritto comunitario, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo. L’eventuale ammissione è rimessa ad una sorta di actio poenitendi dell’interessato, sempre che la condanna irrevocabile che lo riguardi sia contenuta entro la soglia di rilevanza per operare la possibile esenzione dall’esclusione, e cioè condanne non superiori a 18 mesi (è ingiusto eticamente strutturare anche una soglia di rilevanza a reati che definire “gravi” è davvero molto poco); ad ogni modo, la “conversione” produrrebbe effetti rilevanti affinché la stazione appaltante possa formulare un giudizio magnanimo e di “perdono” addirittura se l’operatore provasse “di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito”. Cosa ben difficile anche da postulare teoricamente: come può esser vero se si riferisce a reati come terrorismo, mafia, tratta di esseri umani?
Eppoi, l’ordinamento giuridico su questi ambiti ha carattere di completezza positiva: esistono norme nel sistema (si pensi, ad esempio, alle previsioni contenute nel Codice antimafia o all’art. 32 del D.L. n. 90/2014, conv. in L. n. 114/2014) che già opererebbero in quei casi interdizioni e afflizioni capaci di bloccare a-priori la possibilità per un’impresa di partecipare a gare ad evidenza pubblica.
Il celebrato self-cleaning, almeno nell’ambito dei reati elencati e strutturati con un evidente climax nel comma 1 dell’art. 80, appare una contraddizione interna la sistema, sul piano teorico inconcepibile e sul piano pratico inattuabile.
2.2. Nuove misure interdittive e incidenza confusionale nel sistema penale
Riferiamoci ancora ai delitti richiamati nel comma 1 dell’art. 80 e continuiamo a scorrere l’articolo fino a giungere ai commi 9 e 10, ove incontriamo altre lacune e contraddizioni.
Innanzitutto, l’incipit del comma 9 indica come soggetto idoneo ad essere ammesso al “perdono” dell’amministrazione (a scàpito – secondo la “lettera morta” dell’art. 80, comma 7 – della condanna inflitta dagli organi giurisdizionali) un generico “operatore economico”; nella generica locuzione dovremmo leggere il “legale rappresentante”: anche questa imprecisione la dice lunga sulla bontà dell’art. 80 e sul modo in cui è stato formulato più in generale il nuovo Codice.
Passiamo a questioni più rilevanti.
Una sentenza definitiva che escluda dalla partecipazione alle procedure d’appalto (così si esprime il comma 9) nell’ordinamento giuridico italiano non esiste: il legislatore delegato era stato reso edotto sul punto dal Consiglio di Stato nel Parere 1° aprile 2016, n. 855 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di Codice dei contratti pubblici (si veda la p. 103: “Inoltre, occorre tener conto che nel vigente ordinamento penale non è previsto che le condanne fissino “il periodo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara”. E’ invece prevista la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 32-ter cod. pen.), che ha una portata più ampia”); ma il comma 9 dell’art. 80 nella versione promulgata mostra una sorta di refrattarietà adolescenziale del Codice appalti e tutto rimane così come era stato abbozzato in prima stesura.
Invece, nel sistema giuridico italiano esiste una logica: la pena ha tre livelli; alla principale può seguire l’accessoria, il cui meccanismo è regolato dagli artt. 32 e ss. del codice penale; inoltre, conseguono comunque effetti penali che solo la riabilitazione o la causa di estinzione del reato valida per le pronunce da patteggiamento e per i decreti penali possono cancellare. I commi 9 e 10 dell’art. 80 del Codice appalti si inseriscono “a gamba tesa” in questa triplice dinamica e il risultato è quello di aver creato confusione. Eccone la ragione: va da sé che laddove vi sia la pena accessoria interdittiva rispetto al contrarre con la pubblica amministrazione non potranno ancor di più trovare applicazione le regole del self-cleaning, perciò non v’era bisogno che lo indicasse il comma 9, per di più riferendosi a contenuti di sentenze inesistenti; ma, soprattutto, a buona parte dei reati indicati dal comma 1 dell’art. 80 (si pensi alla corruzione e all’art. 416 bis c.p.) già conseguirebbe ope legis poenalis nel caso di condanna irrevocabile la pena accessoria interdittiva, con ciò facendo implodere, per alteram viam, il self-cleaning voluto dal comma 7.
Ma v’è di più: appare buona la previsione del comma 10, in cui si fissa un termine di efficacia della condanna irrevocabile ai fini dell’esclusione da gare laddove non operi la pena accessoria di incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione ovvero non sia intervenuta la riabilitazione (si sono dimenticati gli effetti penali da patteggiamento e da decreto penale); si afferma, infatti, che la durata (non è scritto nel comma 10 di cosa, ma lo si può intendere di efficacia escludente) è pari a cinque anni (qual è il dies a quo?). Ecco, allora, il vero volto della norma “diabolica” che appare quel che non è: a scorrere l’art. 32 ter c.p. la durata della pena accessoria interdittiva dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione è fissata nel massimo a tre anni e consegue ai delitti più gravi (concussione, corruzione, criminalità organizzata, truffa) rispetto a quelli per i quali la legge penale non ha previsto questo secondo grado di pena. Ebbene, per quest’ultimi reati meno gravi, il Codice appalti fissa nel comma 10 dell’art. 80 un’interdizione speciale – innestandosi così nel sistema penale – che opera l’esclusione dalle gare per cinque anni, e cioè in misura maggiore rispetto alle condanne definitive che, in quanto ritenute più gravi, comportano l’applicazione della pena accessoria interdittiva di contrarre.
Concludendo: insegna la logica che argumentum ab absurdo demonstrat veritatem alicujus propositionis ex absurdis suae contradictoriae consequentiis: perciò, i commi 1, 7-10 dell’art. 80 del nuovo Codice dei contratti pubblici potrebbero essere considerati assurdi. E, dopo cinque mesi di esame tecnico del dettato normativo in vigore dal 19 aprile 2016, si può dire che essi non rappresentano nel d.lgs. n. 50/2016 l’unico caso di illogicità.

Note

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1. Lineamenti dell’in house. Dalla giurisprudenza all’art. 12 della Direttiva n. 24/2014/UE.
La deroga all’applicazione dell’evidenza pubblica accolta dalla Corte di Giustizia relativamente agli affidamenti di appalti cosiddetti «in house», si giustifica per il fatto che un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che tale deroga può essere estesa alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora quest’ultima eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano (Corte di Giustizia, Quinta Sezione, 8 maggio 2014, C-15/13 – Technische Universität Hamburg-Harburg, Hochschul-Informations-System GmbH, contro Datenlotsen Informationssysteme GmbH).
Come noto, l’espressione ‘in house’ significa, appunto, l’assenza di terzietà rispetto all’affidante, da parte del soggetto affidatario dell’appalto, cioè in altre parole l’applicazione della normativa sugli appalti viene ad essere esclusa quando il soggetto affidatario non è terzo rispetto all’amministrazione, la quale con ciò viene a trovarsi di fronte ad una situazione del tutto analoga all’esercizio diretto dell’attività da parte dello stesso soggetto che affida. E’ per tale ragione che l’affidamento di un tale appalto pubblico cd. in house è invero un ‘in house providing’, cioè un approvvigionamento.
La locuzione in house compare per la prima volta nel Libro bianco del 1998, riferita appunto agli appalti pubblici (cfr. COM – 98 – 148 def., 1.3.1998, punto 2.1.3, p. 11, nt. 10).
La sentenza Teckal (C- 197/98) aveva, sulla base di precedenti comunitari(cfr. C-360/96 ‘Arnhem’; C-108/98 ‘RI.SAN’; C-26/03 ‘Stadt Halle’; C-458/03 ‘Parking Brixen’; C-373/00 ‘Truley’), ha precisato l’ambito di applicazione degli affidamenti in house; in particolare, viene, fra l’altro, stabilito che se un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una distinta persona giuridica, l’applicazione delle direttive comunitarie può escludersi qualora l’ente locale eserciti nei confronti della persona giuridica un ‘controllo analogo’ a quello esercitato sui propri servizi e la persona giuridica esegua la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano. Il ‘controllo analogo’ viene definito come un rapporto equivalente in pratica ad una subordinazione gerarchica, quindi un controllo in capo all’amministrazione grazie al quale essa abbia un potere di direzione, coordinamento e controllo sull’attività del soggetto partecipato. Tali concetti erano stati già evidenziati nella sentenza ‘Truley’.
Anche la giurisprudenza nazionale si era pronunciata sufficientemente in materia (v. ad esempio: Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3864; Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418; Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2002, n. 2297, 2298 e 2300; Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192). Quegli indirizzi giurisprudenziali elaborati in assenza di una precisa normativa circa l’ambito di concreta applicabilità dell’istituto degli affidamenti in house in deroga all’evidenza pubblica, venivano inizialmente a trovare precisa collocazione normativa nello schema dell’art. 14 del codice che poi diventerà il D.Lgs. n. 163/2006, il quale, sulla base della sentenza Teckal S.r.l. intendeva fornire i limiti ed i due criteri cumulativi grazie ai quali, se in contemporanea sussistenza, è consentito di escludere dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici questi rapporti fra pubblica amministrazione ed ente soggetto all’influenza dominante di quest’ultima. In sede di approvazione, l’art. 14 del Codice appalti non è stato accettato e attualmente si riferisce ai contratti misti.
La società può definirsi “in house” per la contemporanea presenza di tre requisiti (Corte Cost., 28 marzo 2013, n. 50; Corte Cass., sez. unite civili, 25 novembre 2013, n. 26893; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591; Cons. Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008): 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati (v. C. Giust. UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; C. Giust. UE 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; C. Giust. UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Jean Auroux); 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile.
Di recente, il Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2660 del 26 maggio 2015, basandosi soprattutto sulla sentenza della Corte di Giustizia 8 maggio 2014, C-15/13, ha richiamato nuovamente e più incisivamente i cardini normativi e fattuali che consentono l’affidamento diretto senza gara e senza ricorso a procedure di evidenza pubblica di appalti e concessioni; eccone la definitiva classificazione giurisprudenziale: 1. l’organismo affidatario, anche con autonoma personalità giuridica, “presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un “ufficio interno” dell’amministrazione affidante, poiché in questo caso non vi sarebbe un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale, sicché non si tratterebbe, nella sostanza, di un effettivo “ricorso al mercato” (“outsourcing”), bensì di una forma di “autoproduzione” o comunque di erogazione di servizi pubblici “direttamente” ad opera dell’amministrazione, attraverso strumenti “propri” (“in house providing”)”; 2. L’equiparazione sussiste solo se si è in presenza di due requisiti: a) del cd. “controllo analogo”, cioè una situazione, di fatto e di diritto, nella quale l’ente sia in grado di esercitare sulla società un controllo analogo a quello che lo stesso ente esercita sui propri “servizi interni”, b) che la società svolga la “parte più importante della propria attività” con l’amministrazione affidante. 3. Oltre alla necessaria partecipazione pubblica totalitaria l’amministrazione che affidante deve essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e il controllo esercitato deve essere effettivo, strutturale e funzionale (v. C. Giust. UE, sez. III, sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord).
Infine, va precisato che sotto il profilo sostanziale e in relazione al personale dipendente, le società in house possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della pubblica amministrazione, atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo all’amministrazione stessa, i cui dirigenti sono dunque legati alla P.A. da un rapporto di servizio come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall’ente pubblico (v. Cons. Stato Sez. V, 20-02-2014, n. 820).
Quanto affermato dalla giurisprudenza circa i requisiti per la liceità dell’in house (capitale interamente pubblico; attività prevalente con i soci pubblici che affidano; esercizio da parte dei soci sul soggetto, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi) è attualmente legge sul piano Europeo. La grande novità sul piano giuridico è, infatti, la fissazione di tali condizioni sul piano positivo della legge ad opera delle Direttive comunitarie (che saranno direttamente applicabili dal 18 aprile 2016). Va precisato che nella disposizione in parola non è stato solo generalizzato in veste di norma il principio enucleato nella ben nota ormai sentenza Teckal S.r.l., ma ci si è spinti oltre, anche invertendo i soggetti interessati all’in house.
In particolare, l’art. 12 della Direttiva n. 24/2014/UE stabilisce espressamente che un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi;[1] e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Quanto ora affermato si applica – sempre in forza dell’art. 12 della direttiva 24 – anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo come sopra definito può aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
L’art. 12 sancisce che le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;
ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e
iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.
Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 24, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e
c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività interessate dalla cooperazione.

2. Matrici.
Sono regole secolari quelle poste a fondamento della dialettica e, in particolare, per strutturare i modi di operazione dell’intelletto; le proposizioni affermative possono fra loro opporsi in quattro modi, dando vita a figure logiche distinte, che si connettono con l’implicazione: la contraddittorietà, la contrarietà, la subcontrarietà e la subalternanza. Anche nelle analisi del ragionamento giuridico queste figure rappresentano, quindi, diverse matrici utili per riconoscere se ci sono linearità, fondatezza e rigore argomentativo nelle pronunce del giudice.
Cominciamo dalla prima figura. Contraddittorie sono due proposizioni che non possono essere entrambe vere né simultaneamente false: dire che ogni uomo è giusto esclude che giusto sia solo qualche uomo, e così per le relative negazioni. La contrarietà indica che due affermazioni non possono essere entrambe vere, ma possono però essere entrambe false: dire che tutti gli uomini sono giusti non può coesistere con l’affermazione secondo cui nessun uomo è giusto, ma le proposizioni possono essere entrambe false se si pensa che solo alcuni uomini sono giusti. Il rovescio di questa matrice logica porta alla subcontrarietà: sono frasi che non possono essere entrambe false, ma possono essere entrambe vere: qualche uomo può essere gusto, il che implica che qualcun altro possa non esserlo; negare entrambe le affermazioni è in sé impossibile. Infine, due proposizioni sono subalterne quando possono essere entrambe vere o entrambe false, ovvero una vera e una falsa: se nessun uomo è giusto, allora è logico e possibile che qualcuno sia giusto: il più contiene il meno; questo è vero sempre che non si ammetta che qualcun altro possa essere uomo giusto, altrimenti si ricadrebbe nel paradigma della contraddizione.
Le quattro relazioni logiche possibili fra affermazioni diverse costituiscono lo sfondo per inquadrare alcune delle recenti argomentazioni seguite dal Consiglio di Stato in materia di affidamenti in house providing, che è ancora materia alquanto fluttuante nonostante i tentativi Comunitari spingano – senza imposizioni – verso una disciplina univoca fra gli Stati membri.

3. Recenti dualismi ermeneutici sugli affidamenti in house.
La questione ha fisionomia verticale fra ordinamento nazionale, caratterizzato – per ragioni di prevenzione estesa talvolta in modo prorompente anche a chi non ne avrebbe bisogno – da rigore procedurale, fissazione di forme e di ritmi capaci essi solo di dare valenza ed efficacia all’atto, e ordinamento Europeo, in cui spira aria più serena che consente scelte di qualità e dialettica costruttiva fra amministrazione e mercato.
Fra le due atmosfere, si scontrano a livello nazionale almeno due vedute e occorre vedere in quale casella della logica esse si possano ascrivere.
7 maggio 2015: la pronuncia n. 2291 della neo-costituita III Sezione giudicante del Consiglio di Stato ribalta l’interpretazione dei giudici amministrativi della Puglia (Lecce, I, n. 2986/14), disquisendo intorno all’esatta portata del comma 8 dell’art. 4 del D.L. 95/12 (conv. in L. n. 135/12): non ha – affermano – portata derogatoria rispetto al comma 7 (che obbliga al rispetto delle procedure concorrenziali) la disposizione del comma 8 che prevede l’affidamento diretto solo a favore di società a capitale interamente pubblico. Sono perciò preclusi, secondo i giudici d’appello, gli affidamenti diretti in house; a tutto voler concedere quegli affidamenti si possono applicare dal 1° gennaio 2014 nelle società pubbliche sopravvissute all’obbligo di scioglimento che era stato fissato nei primi tre commi del citato art. 4, poi abrogati nel 2013 con la L. n. 147. Per inciso: l’abrogazione fa venir meno l’asserita ratio di limitare il ricorso a società pubbliche: eppoi, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 229/2013 fulmina anche il comma 8. È un argomentare al passato quello elaborato a far data dal 7 maggio dal Consiglio di Stato: rimane in piedi solo il comma 7 dell’art. 4 del D.L. n. 95/12, la cui portata non è espressamente rinnegatrice degli affidamenti in house, ma appare solo rivolta a ribadire quello che anche le regole Comunitarie sull’in house salvaguardano proprio con la previsione contenuta nell’art. 12 della Direttiva 2014/24 (e nei simmetrici art. 28 Dir. n. 25 e art. 17 Dir. n. 23) e nel Considerando n. 32, che hanno lo stesso tenore e lo stesso sfondo che apre il citato comma 7 dell’art. 4 D.L. n. 95. La matrice logica in cui ascrivere questo argomentare interno alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2291/15 è quello della subalternità.
L’argomentare, però, seguito dalla III Sezione del Consiglio di Stato è servito agli stessi giudici per affermare l’esistenza di una norma di legge nazionale che – ad aggi – è idonea a configurare l’attuazione allo spatium deliberandi che le Direttive del 2014 lasciano al legislatore nazionale circa la facoltà di limitazione agli affidamenti in house. Strano ragionamento quello in esame, non solo in rapporto a quanto aveva affermato la Corte Costituzionale il 17 novembre 2010, con sentenza n. 325 in cui si disse che le norme Comunitarie in tema di in house costituiscono un minimo inderogabile per gli Stati membri, ma soprattutto perché sembra violare le regole aristoteliche di spazio e di tempo: la facoltà di scelta riconosciuta dalla Direttiva n. 24 del 2014 in relazione all’art. 12 è esercitabile dopo che è stato posto in maniera positiva e di legge scritta l’oggetto della scelta: noi avremmo già scelto ante tempus, con gli occhi bendati e mediante un decreto legge del 2012, improntato sul contenimento della spesa pubblica e il cui art. 4 solo un anno dopo sarebbe caduto per la quasi totalità dei suoi commi sotto la scure della Corte Costituzionale.
A ben vedere, l’impianto costruito dai giudici d’appello in via strumentale alla sua sussistenza, si poggia sul riconoscimento che le regole scritte sull’in house providing dalla Direttive U.E. n. 24 del 2014 siano direttamente applicabili in parte qua pur senza recepimento dell’intera Direttiva. Che l’art. 12 Dir. sia self-executing lo ribadisce chiaramente la sentenza del 7 maggio 2015, glossando il Consiglio di Stato, II, n. 298/2015 e la Cassazione SS.UU.n. 13676 del 2014.
Secondo scenario: il 26 maggio 2015 è depositata la sentenza della sezione VI del Consiglio di Stato (n. 2660/2015); si discute circa la natura di un affidamento di servizi informatici operato direttamente da un’Università al Consorzio Interuniversitario Cineca e i giudici d’appello sanciscono l’assenza di requisiti dell’in house providing fra i due enti. Le ragioni risiederebbero sul fatto che al Consorzio Cineca partecipano anche Università private: è vero che in taluni casi quest’ultime sono sottoposte alla disciplina del diritto amministrativo (si pensi ai fini del riparto di giurisdizione sulle controversie relative al pubblico impiego o la sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei Conti per la responsabilità contabile di amministratori e dipendenti), tuttavia i giudici proiettano una nozione di ente pubblico che, proprio perché “funzionale e cangiante”, vede a soggetti determinati il riconoscimento di natura pubblicistica “a certi fini”: il che non implica “automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione”. Quindi, non potrebbe essere qualificato ente pubblico qualsiasi soggetto che, prescindendo dai poteri attribuitigli dalla legge per determinati fini, operi mediante l’utilizzo di capitale privato: da qui, la negazione della legittimità dell’affidamento in house operato nel caso sottoposto all’esame. Eppure, la Direttiva n. 24 del 2014 (così come le altre due Direttive del 2014) apre qualche spiraglio anche alla legittimità dell’in house providing pur in presenza di capitale privato (e quindi, di conseguenza, ad una trasformazione ulteriore e più estesa anche della nozione di ente pubblico “cangiante”), prescrivendone limiti e condizioni sia nel Considerando 32 sia nell’art. 12; dunque, ai fini della sostenibilità della tesi seguita dal Consiglio di Stato nella sentenza 2660/2015, l’argomentazione deve anche in questo caso dialogare e confrontarsi con il novello quadro normativo europeo. E così, i giudici della VI sezione affrontano direttamente il tema della diretta applicabilità dell’istituto dell’in house, positivizzato dalle Direttive entrate in vigore ma ancora non recepite: la tesi è diametralmente opposta a quella seguita dalla III Sezione dello stesso Consiglio appena 19 giorni prima (e che a sua volta fa eco a quanto affermato dalla II Sezione e dalla Cassazione a Sezioni Unite). È da escludersi che la nuova Direttiva 24 possa ritenersi self-executing nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato: questa la tesi al 26 maggio 2015.
Ma se la risposta negativa è già valida di per sé per comporre una chiara contraddizione con il quasi contemporaneo giudizio della Sezione III, il ragionamento che la sostiene merita di essere esaminato. Viene in quella sede composto un singolare castello argomentativo: si ammette – e come non farlo, dato che lo riconosce la Corte di Giustizia U.E.- che sussista una certa rilevanza giuridica della direttiva prima ancora che sia scaduto il termine per il suo recepimento, ma l’incidenza si traduce in un dovere sia da parte del legislatore nazionale (di astenersi dall’adottare prima del termine del recepimento, qualsiasi misura che possa compromettere il risultato sancito dalla direttiva), sia da parte del giudice, che dovrà quindi nel singolo caso concreto “astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva”. Eppure, il Consiglio di Stato nelle due sentenze in parola, con il solo riferimento all’applicabilità dell’istituto dell’in house, non sembra essersi astenuto completamente. In altri termini, la sentenza del 7 maggio riconosce in astratto la diretta applicabilità dell’art. 12 Direttiva 24 sull’in house providing, ma ne nega in concreto l’applicabilità in quanto una norma nazionale (l’art. 4, c. 7 del D.L. n. 95/12) avrebbe ancor prima di marzo 2014 esercitato la facoltà riconosciuta dalla Direttiva 24 di negare con legge l’in house; la sentenza del 26 maggio non ammette che l’art. 12 della Direttiva 24 abbia capacità di essere attualmente self-executing e quindi non idonea a obbligare ad un’interpretazione conforme (che opera solo dopo la scadenza del recepimento), ma il giudice avrebbe un obbligo negativo: si astenga dall’interpretazione difforme potenzialmente pregiudizievole dei risultati voluti dalla direttiva. Il che, significa, mutatis mutandis, comunque conformarsi alla prescrizione della direttiva! Quest’obbligo che il Consiglio di Stato nella sentenza 2660 del 26 maggio qualifica come “obbligo attenuato” non raggiungerebbe la valenza di obbligo di conformità alla norma europea nel caso dell’in house e quindi nulla quaestio, essendoci già regole esistenti nell’ordinamento nazionale che “trovano la loro fonte proprio nell’ordinamento dell’Unione Europea, avendo esse origine dalla sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia”, pur se esse potenzialmente potrebbero contrastare con le previsioni della nuova direttiva. Strano modo di leggere la realtà da parte del Consiglio di Stato, nonostante i richiami e le indicazioni canoniche proprio dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015 (punto 9.2.); vengono, infatti, difese le norme nazionali perché emanate in virtù delle regole dell’ordinamento Europeo, per sostenere la non diretta applicabilità (prima del recepimento) di articoli contenuti nelle nuove e sopravvenute direttive europee.
Ma ancora: almeno in via concettuale, anche la Sezione VI riconosce forza derogante alle norme nazionali che avrebbero limitato (o escluso, secondo la sezione II) l’affidamento in house prima ancora che la Direttiva n. 24 venisse concepita e riconoscesse la facoltà agli stati membri di scegliere alla luce del mutato indirizzo Comunitario sul punto. Dunque, partendo da assunti diametralmente opposti circa l’effetto diretto dell’art. 12 della Dir. 24, le due Sezioni del Consiglio di Stato giungono alla medesima conclusione: prevale la norma vigente nell’ordinamento nazionale, ancorché emanata in una prospettiva Comunitaria che la stessa Unione Europea ha manifestamente mutato traslando concetti elaborati nel foro della Corte di Giustizia nella norma positiva delle Direttive del 2014.

4. Conclusioni.
Ritorniamo a monte. Nel sistema della logica, manifeste contraddizioni compaiono da questo quadro di enunciati sulla portata attuale della disciplina Comunitaria dell’in house, elaborato dalle Sezioni III e VI del Consiglio di Stato nel periodo temporale che va dal 7 maggio al 26 maggio 2015. Eppure, un elemento s’aggiunge alla classificazione dei rapporti fra proposizioni affermative, che compone un aspetto proprio della logica giuridica rispetto alla logica classica: nonostante argomentazioni contraddittorie perché insistenti sulla stessa materia (in house, appunto) si è giunti alle medesime conclusioni concettuali (norma nazionale antecedente alla direttiva che sia capace di derogarvi, pur essendo mutati in modo chiaro proprio nella direttiva medesima gli orientamenti Comunitari a cui si ispirava quella norma nazionale).
Una cosa è certa: non rimane che mettere in evidenza questo ulteriore cortocircuito che si ascrive in un florilegio di altre sentenze del giudice amministrativo, come dimostra l’accresciuto numero di Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato. E vien voglia di pensare che queste polifonie ermeneutiche su singoli aspetti siano dovute all’assenza di quella unica e autentica voce del legislatore, loquace sì per molte questioni, ma paradossalmente sempre indietro per altre di non poca importanza.

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[1] Per determinare la percentuale delle attività (paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c) dell’art. 12 Direttiva 24), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto. Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

(pubblicato il 3.6.2015)

Note

L'articolo Dualismi ermeneutici del Consiglio di Stato a valle dei recenti sviluppi europei sugli affidamenti <i>in house providing</i> proviene da Giustamm.

1. Profili privatistici dell’art. 2932 c.c.
È noto che l’art. 2932 avente ad oggetto l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, stabilisce che se un soggetto obbligato a concludere un contratto non adempie all’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
Le ipotetiche, anche se nella frase assume carattere di complementarietà, nel dettato della legge hanno valenza qualitativamente eguale delle proposizioni principali, anzi nel condizionano l’avveramento: è il caso del “qualora sia possibile” espresso dal comma 1 dell’art. 2932 c.c., in base al quale di recente la Cass. civ. Sez. VI – 2 Ordinanza, 08 ottobre 2014, n. 21286, nel rigettare la sentenza della Corte di Appello di Palermo del 04/05/2011, ha precisato che nel caso di preliminare di vendita di un bene immobile, concluso da uno solo dei comproprietari “pro indiviso”, si deve escludere la facoltà del promissario acquirente di richiedere ex art. 2932 c.c. il trasferimento coattivo, limitatamente alla quota appartenente allo stipulante, non essendo consentito, in via giudiziale, costituire un rapporto giuridico diverso da quello voluto dalle parti con il preliminare, in quanto l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto è ammessa, ex art. 2932, comma 1, c.c., solo “qualora sia possibile”.
Il testo dell’art. 2932 c.c. precisa poi al comma 2 che se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.
La giurisprudenza ha chiarito da tempo che l’art. 2932 c.c. è applicabile non solo nell’ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in altre fattispecie nelle quali si abbia l’insorgenza di un’obbligazione a prestare il consenso per trasferire o costituire un diritto (così, già Cass. n. 6071/95); si pensi ad esempio, al mandato a comprare e all’obbligo del mandatario di ritrasferimento del bene acquistato dal mandante (Cass. n. 1814/1982).
L’esercizio dell’azione diretta ad ottenere la sentenza costitutiva che produca ex nunc gli stessi effetti del contratto concluso non è subordinato ad alcun obbligo di costituzione in mora dell’obbligato, né è necessaria una preventiva diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.. Ovviamente, gli effetti traslativi della pronuncia possono essere condizionati all’adempimento di specifiche obbligazioni poste dal contratto preliminare o da altra fattispecie analoga a carico del promissario acquirente.

2. L’applicabilità nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dell’azione per l’esecuzione forzata in forma specifica nei confronti della p.a.
Questo scenario chiaramente civilistico, laddove una delle parti che rientrano nella matrice legale dell’art. 2932 c.c. sia una pubblica amministrazione, assume connotati specifici che occorre considerare.
La Cass. civ. Sez. Unite, 18-11-1992, n. 12309 aveva affermato che qualora la p. a. – per la migliore realizzazione degli interessi ad essa affidati in materia di acquisizione di aree di proprietà di terzi – ricorra allo strumento privatistico del contratto preliminare di compravendita e successivamente opponga un ingiustificato rifiuto alla stipulazione del definitivo – sebbene persistano le condizioni iniziali che avevano indotto l’approvazione e autorizzazione della operazione – “deve riconoscersi alla controparte la facoltà di adire il giudice ordinario per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto, ai sensi dell’art. 2932 c. c., senza che ciò implichi alcuna violazione del divieto di annullare, revocare o sostituire l’atto amministrativo, posto dall’art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E”.
Se la materia della controversia rientra fra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il ritmo procedimentale delle azioni non sembra mutare: a distanza di circa 23 anni da quella pronunzia i giudici amministrativi oggi e senza dubbio alcuno applicano, richiamano, rinviano, indicano con serena cognizione l’art. 2932 c.c.; si pensi ad esempio al T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 07-01-2015, n. 22, che in riferimento all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003, concernente la razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative in attuazione della disciplina comunitaria relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili (che prevede al comma 4-bis che per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa il proponente dell’intervento “deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”), ha riconosciuto che un contratto preliminare finalizzato alla costituzione del diritto di superficie e delle servitù necessarie per la realizzazione dell’impianto costituisce uno strumento idoneo per la dimostrazione della disponibilità del suolo nella misura in cui l’art. 2932 c.c. tutela l’adempimento dell’obbligazione di contrarre.
L’apice di questa visione è stato raggiunto recentemente dalla Cassazione, che nella sentenza sez. Unite civili, n. 4683/2015, depositata il 9 marzo 2015, nonostante i chiari, precisi e fondati motivi presentati a fondamento del ricorso di giurisdizione,[1] ha riconosciuto l’esercizio dell’azione ex art. 2932 c.c. nell’ambito della giurisdizione esclusiva come possibile e quindi ha sancito l’assenza del difetto di giurisdizione e della violazione della riserva di legge in materia di azioni e tipologie di sentenze attribuite a ciascuna giurisdizione e dell’art. 25 della Costituzione.

3. Considerazioni, contraddizioni, critiche alla soluzione indicata dalla Cass. S.U. n. 4683/2015.
In particolare, ripercorrendo la pronuncia del Consiglio di Stato, Ad. Pl. 20 luglio 2012, n. 28 e le successive sentenze che hanno acquisito il principio (sez. IV, 24 aprile 2013, n. 2316; sez. V, 13 febbraio 2013, n. 874) secondo cui sono compatibili – nella giurisdizione esclusiva – l’azione esecutiva in forma specifica e la struttura dell’attuale processo amministrativo tale per cui risulta esperibile da parte degli enti pubblici l’azione di esecuzione ex art. 2932 c.c. davanti al giudice amministrativo, la Cassazione nella citata pronuncia a sezioni unite ha affermato che nella giurisdizione esclusiva “il giudice, in questi casi, oltre a garantire ai diritti la medesima tutela, con l’esercizio delle stesse azioni che sono esperibili davanti al giudice ordinario, conosce di ogni controversia, qualunque sia la posizione delle parti.
Il giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva è giudice del rapporto, ma sindaca l’esercizio – ai fini specifici della pronuncia costitutiva di esecuzione specifica dell’obbligo a contrarre – di un potere amministrativo.
E’, quindi, soltanto con riferimento alle controversie elencate nell’art. 133 c.p.a. che può discutersi dell’ammissibilità dell’azione di cui all’art. 2932 c.c., nell’ambito del processo amministrativo”.
Chiaro esempio di un ragionamento contraddittorio in sé e anche rispetto a quanto le stesse sez. Unite avevano espresso in altri casi:[2] che il giudice amministrativo deve comunque sindacare l’esercizio di un potere amministrativo, è una proposizione che rimandando all’esercizio di potestà e quindi alla situazione giuridica soggettiva attiva del privato qualificabile come interesse legittimo, delimita i confini di cognizione e si scontra con l’affermazione immediatamente antecedente formulata dalla stessa Cassazione e cioè che il giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva conosce ogni controversia “qualunque sia la posizione delle parti”. Non va adombrato un aspetto centrale, dal quale assume senso e legittimità costituzionale il comparto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[3] Il rapporto che sussiste in tale ambito fra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo è sì strettissimo, ma non paritario; potrebbe essere qualificabile come di accessorietà del secondo rispetto al primo: la secondarietà, la dipendenza del diritto rispetto alla posizione soggettiva del privato definibile come interesse legittimo si ha quando la posizione del privato stesso è connessa in via contigua con l’esercizio del potere pubblico, capace in taluni casi di toccare in parte anche i diritti. Si potrebbe dire che la giurisdizione esclusiva come sua natura comprenda, in un’unica area, la matrice logica che nella visione classica del processo viene definita accessorietà; solo che quel paradigma processuale viene assunto per qualificare la congiunzione sbilanciata di situazioni giuridiche soggettive attive (interesse legittimo e diritto soggettivo, appunto). Da qui, la considerazione per cui la giurisdizione esclusiva ha il baricentro d’attenzione naturalmente spostato verso l’interesse legittimo, anche laddove esso si presenti in diverse materie avvolto a diritti; nell’art. 133 c.p.a. compaiono, infatti, ambiti in cui con facilità, ma senza mai diluire la propria natura intrinseca, l’interesse legittimo del privato – a valle dell’esercizio del potere da parte della p.a. – si incontra in una sorta di sequenza o di scala con il diritto soggettivo: è l’interesse legittimo che lì ricomprende in via accessoria i diritti e non l’inverso (in tal caso o anche in condizioni di parità, la giurisdizione sarebbe ordinaria). Quell’incontro, in altri termini, fa sì che l’interesse legittimo mantenga la sua forma, come in una sorta di spirale che non muta al variare della scala di osservazione di competenza del giudice amministrativo in via esclusiva. Si potrebbe ancora dire che nella giurisdizione amministrativa esclusiva la posizione giuridica dell’interesse legittimo eadem mutata resurgo:[4] sebbene cambiata (perché unita al diritto soggettivo), rinasce identica.
Ma, con questo fondo logico, ritorniamo alla pronuncia della Cassazione.
Ammettere in quella sede ordinaria l’applicazione de plano dell’art. 2932 c.c. nella giurisdizione amministrativa esclusiva comporta una serie di conseguenze che all’Interprete sembrano sfuggire: al di là della maggior convenienza economica e pratica nell’esperire l’azione ex art. 2932 c.c. rispetto alla via del decreto ingiuntivo,[5] da una prospettiva più alta basti scorrere le materie elencate nell’art. 133 c.p.a. per considerare che non c’è più possibilità di circoscrivere l’istituto dell’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto: da ciò e sulla base del ragionamento per il quale il giudice amministrativo in sede esclusiva è giudice di tutte le condotte amministrative e non del solo atto, per di più in un sistema variegato di tutele che non trova ostacolo nel fatto che il codice del processo amministrativo non abbia previsto l’azione ex art. 2932 c.c., allora non meraviglierà quando si ammetterà con la stessa serenità che in ottemperanza al principio costituzionale della piena tutela giurisdizionale ex art. 24, trovino applicazione anche l’art. 2930 c.c. sull’esecuzione forzata per consegna e rilascio e l’art. 2931 c.c. relativo all’esecuzione forzata degli obblighi di fare che veda destinataria la pubblica amministrazione. E, nel considerare che azione è “il potere correlato agli epiloghi giurisdizionali”,[6] allora anche nell’ambito della giurisdizione esclusiva tutto dipenderà da come la parte legittimata abbia formulato la domanda, scegliendola dal florilegio civilistico. In altri termini, la Cassazione, nel confermare le naturali deduzioni del Consiglio di Stato, ha considerato la giurisdizione esclusiva del G.A. – limitata sostanzialmente nel numero delle materie- come illimitata nella sfera procedurale delle azioni esperibili dalla parte, pubblica e privata che sia.
D’altra parte, con questo proliferare di azioni esperibili, gli effetti nel sistema saranno ancora da valutare, dovendo soprattutto allineare gli istituti: è il caso della cd. responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione in tema di appalti pubblici. È ormai noto, infatti, che, laddove alla deliberazione di aggiudicazione dell’appalto non segua la stipula della convenzione di disciplina tra le parti, bensì la decadenza dalla stessa aggiudicazione, la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del Giudice Amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (Cons. Stato Sez. V, 23-02-2015, n. 844). Su quest’ordine di idee, in linea generale, può, quindi, sussistere la responsabilità precontrattuale della P.A. che abbia legittimamente revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto con riferimento alla insostenibilità dell’impegno economico, nel caso in cui la mancanza di buona fede derivi dal fatto che le condizioni di criticità economica, che hanno reso legittimo il recesso dalla gara, in realtà preesistevano ed erano conosciute o quanto meno conoscibili impiegando la dovuta diligenza (da ultimo, T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 03-03-2015, n. 399).
Rientrando la materia degli appalti pubblici nella giurisdizione esclusiva e avendo ormai la giurisprudenza ammesso l’esperibilità dell’azione ex art. 2932, appare quella la sede privilegiata dell’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, presentando così all’operatore economico aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica la possibilità di non seguire la via della tutela ex art. 1337 c.c., bensì quella che ottenga una sentenza con gli stessi effetti del contratto non concluso, determinando così un cortocircuito con le previsione dell’inefficacia e della caducazione previste negli artt. 121 e ss. c.p.a. E, a ben vedere ancora, si consideri che anche a livello normativo europeo l’aggiudicazione definitiva vede sorgere in capo all’operatore economico un vero e proprio diritto, che, ovattato per il periodo dilatorio del cd. stand-still, diviene pieno se eventuali ricorsi dei concorrenti non abbiano provocato il conseguente effetto sospensivo (art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006). Dunque, a valle dell’aggiudicazione definitiva, trattandosi di un diritto in senso classico, l’ambito degli appalti e delle concessioni pubbliche diventerebbe la sede privilegiata per azionare l’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c..
Sul tema c’è da riflettere ancora, per esaminare gli scontri e gli allineamenti in materia di appalti pubblici relativamente alle azioni esperibili dal concorrente aggiudicatario nell’ipotesi di immotivato rifiuto dell’amministrazione di stipulare il relativo contratto mediante una revoca pur legittima del provvedimento aggiudicatorio.
Ma i salti logici non sono la sola caratteristica del ragionare della suprema Corte nella sentenza in esame: lo diventano anche le estensioni temporali vietate dalla legge. Pur di trovare, comunque, appiglio normativo, nonostante avesse poco prima affermato che il dato letterale non conta innanzi all’esigenza costituzionalmente garantita di piena tutela giurisdizionale, la Cassazione compie, sul finale della sentenza (al punto 6.1.) un richiamo all’art. 11 della L. n. 241/1990, che, fra l’altro, appare incongruo perché in violazione del principio tempus regit actum: il fatto dedotto in giudizio risale ad un periodo di certo anteriore all’agosto 1990.
Torniamo alle conseguenze sul piano dogmatico. Il ragionamento seguito dalla Cassazione nella sentenza S.U. n. 4683/15 estendendo gli strumenti della giurisdizione amministrativa rischia, improntandone la matrice sul modello belga, di renderla “totale”, cioè di sussistere per il solo fatto che una delle parti sia la pubblica amministrazione; così si raggiungerebbe la posizione diametralmente opposta a quanto affermato temporibus illis dalla L. n. 2248 del 1865 in relazione ai poteri del giudice ordinario. Ma così facendo – e forse questa osservazione potrebbe essere troppo proiettata in avanti ma, tutto sommato, da non escludere a-priori alla luce di queste ultime pronunce del Consiglio di Stato e soprattutto delle S.U. della Cassazione -, la tutela processuale amministrativa estesa mancherebbe del terzo grado di giudizio: allora il Consiglio di Stato è facile immaginarlo proiettato verso un graduale assoggettamento alla Corte di Cassazione, anche al di là del sindacato sull’eventuale superamento dei cd. limiti esterni di cognizione giurisdizionale amministrativa. Talvolta, ciò che si giudica come una “fantasia” è nient’altro che la forma di una realtà sbalorditiva, ma vera.
Infine, due aspetti ancora occorre richiamare della sentenza in parola: uno di teoria generale, uno più vicino alla filosofia del diritto.
Riguardo al primo aspetto, la Corte di Cassazione – riflettendo un canone già esaminato dalla Corte Costituzionale, specialmente nella sentenza n. 230/2012 circa l’orientamento della Corte europea da tempo consolidato in virtù del quale la nozione di «diritto» («law»), utilizzata nella norma della Convenzione, deve considerarsi comprensiva tanto del diritto di produzione legislativa che del diritto di formazione giurisprudenziale -, ha affermato l’equivalenza ai fini della salvaguardia della cd. riserva di legge, sia della riserva testuale di legge, sia della possibilità di estrarre anche una norma in chiave ermeneutica ex art. 12 preleggi e applicarla in concreto. Da un lato, è vero che la Corte Costituzionale attribuisce rilevanza al cosiddetto «diritto vivente» ai fini dell’individuazione dell’oggetto dello scrutinio di legittimità costituzionale, anche quando si discuta di norme penali, “tale soluzione risponde ad una esigenza di rispetto del ruolo spettante ai giudici comuni – e segnatamente all’organo giudiziario depositario della funzione di nomofilachia – nell’attività interpretativa: in presenza di un indirizzo giurisprudenziale costante o, comunque, ampiamente condiviso – specie se consacrato in una decisione delle Sezioni unite della Corte di cassazione – la Corte costituzionale assume la disposizione censurata nel significato in cui essa attualmente «vive» nell’applicazione giudiziale”. Ma va precisato che “Ciò nondimeno, questa Corte ha comunque rimarcato che, pure in presenza di un orientamento giurisprudenziale che abbia acquisito i caratteri del «diritto vivente», il giudice rimettente ha soltanto la facoltà, e non già l’obbligo di uniformarsi ad esso” (così la Corte Cost., sentenza n. 230/2012; si veda anche la sentenza n. 91/2004). Il che già sembra chiaramente segnare un certo discostamento dalla perentoria equivalenza dedotta dalla Cassazione nella sentenza 4683/15: il rischio, rimanendo in tale ordine di idee più consone al common law, lo aveva già marcato la stessa Corte Costituzionale, sempre nella sentenza n. 230/12: la pretesa che la consecutio tra diversi orientamenti giurisprudenziali equivalga ad una operazione creativa di nuovo diritto (oggettivo) è un’erronea esegesi che comporterebbe la consegna al giudice, organo designato all’esercizio della funzione giurisdizionale, di una funzione legislativa, in radicale contrasto con i profili fondamentali dell’ordinamento costituzionale. E affermare – come ha fatto la Cassazione – che “la riserva di legge è salvaguardata anche nel caso in cui dalla disposizione normativa è possibile estrarre in via interpretativa – utilizzando tutti i canoni ermeneutici indicati dall’art. 12 preleggi – una norma”, a ben vedere si risolve in una consecutio giurisprudenziale, che non può avere valore creativo.
Con riferimento al secondo aspetto, solo un frammento d’idea: la pronuncia n. 4683/15 delle sez. Unite della Cassazione ha una portata che, forse per eterogenesi dei fini, è ancora da comprendere come proiezione da indirizzare sul piano della struttura addirittura dell’ordinamento statuale; una sorta di parallelismo sembra profilarsi: come la forma statale sta di fatto spostandosi da quella parlamentare a quella governativa, così la Suprema Corte sembra affermare l’estensione dei poteri di cognizione nella giurisdizione esclusiva a favore del giudice amministrativo. Questa idea più filosofica corre logicamente nel senso contrario rispetto, invece, alla visione tutta giurisdizionale, che porterebbe – come s’è già detto poc’anzi – la sottoposizione del Consiglio di Stato al terzo grado di giudizio, naturalmente di competenza della Cassazione.
Una cosa è certa: Non firmatur tractu temporis quod de iure ab initio non subsistit.

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[1] In particolare, fra le motivazioni, vanno evidenziate: la violazione per errata applicazione deli artt. 24, 113 e 103 Cost.; la violazione per errata applicazione dell’art. 25 Cost. e della riserva di legge in materia di azioni e tipologie di sentenze attribuite a ciascuna giurisdizione.
[2] Ad esempio, nella sentenza del 30 dicembre 2011, n. 30167 (Golfo Aranci s.p.a.).
[3] Sul rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo si veda F. Benvenuti, sub voce Giudicato (dir. amm.), in Enciclopedia del diritto, Milano 1969, pp. 893 ss..
[4] Così J. Bernoulli volle che si scrivesse sulla sua pietra tombale, dopo che aveva letto sul finire del ‘600 della spirale logaritmica o equiangolare, scoperta circa cinquant’anni prima da Cartesio.
[5] Si pensi che la trascrizione può essere chiesta mediante l’esecuzione ex art. 2932 c.c. solo nell’ipotesi in cui si debba adempiere a casi particolari: ed esempio, in relazione alle particelle catastali da indicare necessariamente; invece, se non si tratti di beni immobili ma di obbligazioni monetarie, ci si trova nella stessa logica della trascrizione di un debito e non v’è alcun limite all’esercizio dell’esecuzione specifica dell’obbligo, sottraendo così – se la materia rientra nella giurisdizione esclusiva – contenzioso alla giurisdizione civile. Chiaro esempio di un’interpretazione autofaga da parte della Cassazione, che pur di affermare il principio de quo è andata “contro se stessa”.
[6] F. Cordero, Procedura penale, Milano 2012, IX edizione, p. 398.

(pubblicato il 4.5.2015)

Note

L'articolo L’azione civilistica ex art. 2932 cod. civ. nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: considerazioni rapsodiche sugli effetti incogniti della sentenza Cass. sez. Unite, n. 4683/2015 proviene da Giustamm.

1. Le energie nel sistema della contrattualistica pubblica: appalti nei settori ordinari e speciali, concessioni di servizi. Considerazioni.
L’energia è unitaria come entità sostanziale e il concetto esprime da un lato la grandezza fisica e dall’altro la capacità di agire; ma le sue forme sono molteplici, quali conseguenze delle relative scoperte scientifiche.[1] Sicché, fra le forme di energia ordinariamente si trovano: l’energia meccanica, (che è sommatoria di energia potenziale e energia cinetica), energia chimica, energia elettromagnetica (con la molteplicità delle sue fonti[2]), energia termica, energia nucleare.
La realizzazione commissionata da un’amministrazione pubblica di impianti finalizzati alla produzione di una o più forme di energia, oppure alla “conversione” da una sua forma ad un’altra, o alla “trasformazione” mediante la modificazione di alcuni suoi parametri caratteristici, oppure ancora aventi come scopo quello della gestione per la pubblica utilità (considerabile anche ex se, scissa da lavorazioni, cioè come mero servizio pubblico), presuppone l’inquadramento in schemi contrattuali e, prima ancora, procedimentali di diversa tipologia (anche in relazione alle diverse forme di energia), pur sempre però accomunati dalla categoria giuridica del “contratto pubblico”. A valle di tali profili sostanziali, si riflette un pressoché omogeneo quadro processuale contenuto nel codice del processo amministrativo.
Procediamo con ordine.
La realizzazione di opere impiantistiche e industriali finalizzate alla formazione e all’utilizzazione di energia, si inquadrano nello schema contrattuale a titolo oneroso dell’appalto pubblico di lavori;[3] e qui la disciplina pubblicistica contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006 disegna una summa divisio in relazione alle forme di energia, considerando nei settori speciali l’energia termica e l’energia elettrica: [4] le norme della parte III del Codice, in forza dell’art. 208, si applicano alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di energia termica o elettricità (in tal caso può parlarsi di elettrotecnica); oppure, b) l’alimentazione di tali reti con energia termica o elettricità.
Rientrano, invece, nei settori ordinari tali attività laddove la produzione di energia termica o elettricità da parte dell’ente interessato è l’inevitabile risultato dell’esercizio di una attività non prevista dalle attività suddette o da quelle degli altri settori speciali (acqua, trasporti, servizi postali, estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, porti aeroporti), ovvero se l’alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde al massimo al 20% per l’energia termica (al 30% per l’elettricità) del fatturato dell’ente, considerando la media dell’ultimo triennio, compreso l’anno in corso.
Se nell’appalto fossero interessate le altre forme di energia, la disciplina applicabile sarebbe quella dei settori ordinari (Parti I e II del Codice).
Essendo appalti pubblici, anche le opere relative alle energie vedono la disciplina processuale per il contenzioso sorto nelle fasi di affidamento (e in quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1 lett. e) ),[5] è indubbiamente quella contenuta nel Titolo V del Libro IV del Codice del processo amministrativo, artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 ss..
La Direttiva 23/2014/UE del 31 marzo 2014 (da recepire nell’ordinamento italiano entro il 18 aprile 2016), nell’Allegato II ai paragrafi 1 e 2 riproduce esattamente il contenuto del vigente art. 208 del D.Lgs. n. 163/2006: le attività indicate nel detto Allegato II qualificano a-ritroso i soggetti attuatori come “amministrazioni aggiudicatrici” (art. 6, par. 1) e, mediatamente, come “enti aggiudicatori” (art. 7, par. 1, lett. a) ).
Nell’art. 7, par. 1 la Direttiva nel medesimo riferimento di attività qualificanti i soggetti pubblici come amministrazioni aggiudicatrici, apre a una seconda figura contrattuale, che compone la visuale complessiva del quadro sostanziale dei contratti pubblici aventi ad oggetto le energie: la concessione di servizi. Infatti, sono tali le amministrazioni che “aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività” aventi ad oggetto l’energia termica e quella elettrica.
In particolare, si pensi alla formulazione dell’art. 208 del Codice dei contratti pubblici che per indicare l’appartenenza delle energie termica ed elettrica ai settori ordinari o ai settori speciali, nei commi 2 e 4 stabilisce come esclusi dai settori speciali “L’alimentazione con gas o energia termica di reti [al comma 4: l’alimentazione con elettricità di reti] che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore che non è un’amministrazione aggiudicatrice non è considerata un’attività di cui al comma 1”, se ricorrono le condizioni di cui s’è già detto. Questo permette di dedurre facilmente che la concessione di servizi relativa alle forme di energie può benissimo essere inquadrata come un servizio pubblico; in altri termini, con riferimento alle energie va tenuto presente il combinato disposto fra gli art. 30 e 208 del D.Lgs. n. 163/2006.
La concessione di servizi trova la propria definizione legale nell’art. 3, comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006 che la qualifica come è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, a eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’art. 30. Quest’ultimo è a sua volta il recepimento del contenuto degli artt. 3 e 17 della Direttiva 2004/18/UE e trova il suo archetipo nell’art. 3, comma 8 della L. n. 415/1998. La concessione di servizi, come è noto, ha una lunga tradizione ermeneutica che si è sviluppata nel tempo in ordine principalmente ai seguenti aspetti:
1) la sua natura giuridica provvedimentale o negoziale, giunta ormai alla qualificazione della concessione “contratto”, come è chiaramente evincibile dalla medesima definizione oggi contenuta sia nelle Direttive Comunitarie sia nell’art. 3 comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006;
2) la differenza con l’appalto di servizi: nella concessione di servizi, a fronte del diritto del privato di gestire il servizio di interesse pubblico[6] trasferito a valle della gara, si ha la controprestazione a favore del concessionario che consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, assumendo il rischio proprio della gestione. Inoltre, in un appalto di servizi il rapporto fra la pubblica amministrazione e l’esecutore vede immediatamente estranei i soggetti terzi a cui è destinato il servizio, mentre nella concessione di servizi gli utenti sono i destinatari diretti dell’attività gestita dal concessionario;
3) la forma di individuazione del concessionario del servizio, non più con atto unilaterale dell’amministrazione fondato sull’elemento fiduciario, ma come conseguenza di una certa concorrenzialità, sebbene attenuata rispetto alle forme classiche; in particolare, l’art. 30, comma 3 del Codice dei contrati pubblici, spingendosi anche più in là rispetto alle Direttive Comunitarie, obbliga l’amministrazione concedente a individuare il contraente nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Inoltre, ai sensi del comma 7 dell’art. 30 si applicano alle concessioni di servizi le disposizioni della Parte IV del Codice (che comprende le disposizioni sul contenzioso, a loro volta rinvianti al codice del processo amministrativo) e si applica, inoltre, in quanto compatibile l’art. 143, comma 7 in tema di caratteristiche delle concessioni di costruzione e gestione dell’opera pubblica;[7]
4) la competenza giurisdizionale amministrativa e ordinaria, considerando la bifasicità fondata da un lato sull’evidenza pubblica – espressione del potere pubblico – per l’individuazione del contraente (rientrante nella giurisdizione amministrativa) e dall’altro lato sull’esecuzione della prestazione a valle di un contratto che fa sorgere diritti soggettivi, le cui controversie sono conosciute dal giudice ordinario.[8] D’altra parte, sembra logico sostenere per le concessioni di servii quel che già vale per un appalto pubblico e cioè che il rapporto esecutivo ha fonte negoziale nella stipula di apposito contratto, per cui in un appalto gli atti adottati dall’amministrazione non presentano carattere autoritativo quando si tratti di rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi; a maggior ragione, dunque, tutto questo deve valere per il contratto di concessione, laddove lo svolgimento dell’attività consistono nella gestione del servizio da parte del concessionario con conseguente assunzione del rischio. Pertanto, le eventuali controversie che, ad esempio, avessero funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto.[9]
Con particolare riferimento agli aspetti processuali, occorre precisare che anche le concessioni di servizi (e quindi anche le concessioni aventi ad oggetto la distribuzione e la gestione di forme di energie – si pensi all’energia elettrica), pur se sottratte dall’applicazione dalle regole classiche contenute nel Codice dei contratti (ma non dall’evidenza pubblica né dalle regole a tutela della concorrenzialità), rientrano nella disciplina del contenzioso sancita per i contratti e quindi all’applicabilità del Codice del processo amministrativo per le controversie che rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. A tale risultato si giunge per diverse strade, tanto positive quanto ermeneutiche.
Dal canto delle norme, appare chiaro in primis l’espresso rinvio formulato proprio dall’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale al comma 7 sancisce l’applicabilità alle concessioni di servizi della successiva Parte IV relativa alle figure transattive e agli istituti processuali in materia di contratti pubblici; quest’ultimi, solo dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 104/2010 hanno fatto trasmigrare la relativa disciplina processuale in quel diverso Codice, mantenendo dal punto di vista formale nel D.Lgs. n. 163/2006 la previsione di rinvio. Quindi, le controversie sorte nelle concessioni di servizi che riguardassero le fasi di affidamento e i relativi provvedimenti, rientrerebbero nella cognizione del giudice amministrativo prima di tutto per la porta dell’art. 133, comma 1 lett. e) c.p.a. ove si parla di controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture” e di eventuale inefficacia del “contratto”, così come è qualificabile anche la concessione.
Ma il sigillo positivo è dato dallo stesso art. 133, che – recuperando quanto era sancito dall’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 e riconosciuto dalla giurisprudenza-[10] al comma 1 lett. c), include nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (che specularmente, allora, ricadono nella cognizione ordinaria), ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.
In armonia con tali prime e già di per sé fondamentali formulazioni, nel Codice del processo amministrativo si trova la ragione specifica per sostenere l’applicazione della disciplina processuale amministrativa contenuta negli artt. 120 e ss. c.p.a. anche alle controversie aventi ad oggetto le concessioni di servizi per attività di gestione di energie. Essa risiede nel contenuto dell’art. 119 c.p.a., che detta precise disposizioni in ordine ai termini e ad alcune fisionomie procedimentali proprie del rito abbreviato, applicabili altresì ai giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.
Fra le materia alle quali esplicitamente si applicano le regole ritmiche abbreviate compaiono, nel comma 1, tre categorie applicabili alle energie: la prima e dirimente ai fini dell’esame qui condotto è quella contenuta nella lett. a) e cioè i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, ai quali si applica una specialità processuale segnata dagli articoli 120 e seguenti – dei quali si dirà a breve. Poi, ad adjuvandum sotto il profilo concettuale (e comunque in via subordinata, per testimoniare comunque l’applicabilità in parte qua del rito abbreviato a specifiche figure concessorie di servizi), seguono le lettere b) (i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al rapporto di servizio con i propri dipendenti; e fra le Authority opera l’Autorità per l’energia elettrica e gas), ed L) (cioè le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, n. 55, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti).
Dunque, dal combinato disposto degli artt. 30, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, 133, comma 1 lettere c) ed e), 119, comma 1 lett. a) del c.p.a., si può sostenere con fondata ragione che il rito processuale regolato negli artt. 120-124 c.p.a. si applica anche alle controversie relative agli affidamenti di concessioni di servizi di energia.

2. Profili processuali: agli artt. 120 e ss. c.p.a.
La disciplina è attualmente contenuta nel codice del processo amministrativo, dopo che la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione avevano seguito filoni interpretativi paralleli, sia con riguardo alla giurisdizione, sia in relazione alla sorte giuridica del contratto pubblico stipulato a sèguito dell’aggiudicazione (che è stata poi) annullata.
Sotto il primo profilo della giurisdizione, la questione appare pacificamente risolta a favore della previsione di legge contenuta nell’art. 133 lett. e) n. 1, c.p.a., secondo la quale le controversie relative alla sorte del contratto di appalto, in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a., attesa l’unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle.[11]

3. La relazione tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel frattempo stipulato.
Con riguardo al profilo più importante sul piano interpretativo, e cioè della sorte del contratto, la disciplina processuale è finalmente individuata negli artt. 121-124 del c.p.a. e ha militato a favore della tesi dell’inefficacia (abbracciando così la tesi tutta amministrativistica, a sfavore dell’eventuale annullabilità civilistica o nullità già prospettate dalla Cassazione).
Come argomentato dai giudici amministrativi,[12] per effetto della Direttiva ricorsi n. 2007/66/CE, il cui termine di recepimento è scaduto il 20 dicembre 2009 e del suo recepimento nell’ordinamento nazionale avvenuto con il D. Lgs n. 53/2010, il rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore stipulato è regolato in termini di inefficacia, da dichiararsi da parte del giudice con sentenza costitutiva.[13] La relativa cognizione è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 130, lett. e) c.p.a.). Invero, il sistema normativo di cui agli artt. 121 e ss. del c.p.a., che ha sostituito il corrispondente impianto normativo del Codice dei contratti che era stato novellato dal D. Lgs n. 53/2010, opera non solamente sul piano processuale, bensì anche su quello sostanziale, perché dispone una nuova forma di patologia del contratto – collegata all’invalidità dell’aggiudicazione – che, sotto il profilo della giurisdizione, è assegnata alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.
Quanto appena esposto trova conferme nella giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale si è espressamente affermato che prima della entrata in vigore della direttiva ricorsi e della relativa normativa di recepimento era nel potere della pubblica amministrazione di caducare essa stessa, autoritativamente, un contratto in esecuzione della sentenza che avesse disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.[14]
Pertanto, in relazione agli appalti pubblici e alle concessioni, la sorte del contratto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione non può più configurarsi nei termini di quella particolare figura di patologia che era stata individuata nella c.d. “caducazione automatica” del negozio e va escluso ogni automatismo sul piano del mantenimento o meno del contratto, in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione.

4. La disciplina processuale.
In particolare, il legislatore del D.Lgs. n. 53/2010 (che recepisce la Direttiva ricorsi n. 66/2007) aveva già nel Codice dei contratti pubblici previsto la regolamentazione, poi transitata nel c.p.a.;[15] tale previsione si divide in due scenari alternativi:

4.1. Il primo – previsto negli artt. 121 e 122 c.p.a. – riguarda l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni.
In tali ipotesi si presuppone che il giudice dapprima annulli l’aggiudicazione definitiva per vizi propri e poi dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice dei contratti pubblici;
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è obbligatoria a i sensi del Codice appalti;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio (cd. stand-still) stabilito dall’art. 11, comma 10, Codice appalti, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter del Codice appalti, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

4.1.1. Un’eccezione al sistema: ai sensi del comma 2 dell’art. 121 c.p.a., il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni suddette qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
In tale caso o nei casi in cui l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 123.
Pertanto, alla luce di ciò, va evidenziato che la giurisprudenza di merito[16] ha affermato sin da subito che, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo “il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l’efficacia del contratto” nel frattempo stipulato; il che significa “che l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti”.

4.1.2. Con riguarda alle sanzioni – che per la prima volta sono previste come potere del giudice amministrativo – l’art. 123 del c.p.a. stabilisce che nei casi ora menzionati (art. 121, comma 4), il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.
Il comma 3 dell’art. 123 c.p.a. dispone che il giudice applica le sanzioni anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

4.1.3. Infine, ai sensi del comma 5 dell’art. 121 in parola, l’inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal Codice appalti;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79-bis del Codice appalti, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera che qui precede.

4.2. Il secondo scenario riguarda l’inefficacia del contratto negli altri casi, ed è l’art. 122 c.p.a. che fissa la relativa disciplina; in particolare, nel caso in cui si versi in una situazione non ascrivibile ai casi indicati dall’art.121, comma 1, e dall’art. 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

5. La tutela risarcitoria
Discorso a parte va fatto in relazione alla tutela in forma specifica e per equivalente: l’art. 124 c.p.a. dispone che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli art. 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. Va da sé che, laddove, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, il giudice abbia negato alla ricorrente il subentro nel rapporto negoziale instaurato dalla stazione appaltante con l’illegittima aggiudicataria e risolto in termini di risarcimento per equivalente la pretesa della prima all’aggiudicazione dell’appalto, i vizi di quest’ultima non possono più riflettersi sul negozio, perché la concatenazione logica e giuridica tra provvedimento e negozio è interrotta dal giudicato, che ha efficacia preclusiva di ogni ulteriore indagine in merito.
La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di risarcimento in forma specifica, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.
In merito alla domanda risarcitoria “autonoma” (sganciata cioè dalla domanda di annullamento della sottesa e presupposta procedura di aggiudicazione), teoricamente ammissibile (in rito ordinario) a seguito della soppressione del principio di “pregiudiziale amministrativa”, i giudici amministrativi hanno ritenuto di dover distinguere fra domanda risarcitoria “specifica” (declaratoria di “inefficacia contratto e subentro”) e domanda “per equivalente”. Quindi, come opportunamente e analiticamente espresso da non molto tempo dalla giurisprudenza,[17] nelle domande risarcitorie vanno inquadrate sia la domanda risarcitoria “per equivalente”, sia la domanda di “inefficacia del contratto” (trattandosi di forma di richiesta risarcitoria “specifica”).[18]
Cominciando l’analisi dalle forme del risarcimento per equivalente, si presentano due scenari.
Laddove il concorrente non riesca a dimostrare che avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara in conseguenza dell’illegittimità dedotta nelle proprie censure da ricorrente (si pensi al caso in cui l’impresa sia stata esclusa illegittimamente prima della valutazione delle offerte), gli spetterebbe la voce risarcitoria per il danno da perdita di chance (presuntivamente quantificato al 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dal ricorrente)[19], che, come è noto, risarcisce la perdita del bene consistente nella possibilità di aggiudicarsi la gara ad evidenza pubblica e non già la mancata aggiudicazione. La chance “Non è autonomo bene, perché ha un senso solo se inserita in sequenza causale, costituendo l’antecedente, in termini di possibilità, del vantaggio finale”;[20] essa non è ipotetica o eventuale ma concreta e attuale, cioè è la perdita una consistente possibilità di conseguire quel risultato, è la concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene e non va, perciò, commisurata alla perdita del risultato, ma alla sola possibilità di conseguirlo.[21] Perdere la chance allora non è mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a se stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione.[22] Dunque, la perdita di chance è danno che ha natura giuridica di cd. danno emergente, cioè di una perdita economica tutelabile anche senza la necessità di dover dimostrare la possibilità di conseguire il bene futuro (l’aggiudicazione) in una misura maggiore alla contraria ipotesi di non riuscire a conseguirlo: se così fosse, la natura della chance sarebbe ascrivibile – errando – nel paradigma del cd. lucro cessante, che è perdita riferita all’utile certo ma futuro.
Invece, ove il ricorrente riuscisse a dare contezza che avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della procedura concorrenziale e non potesse però ottenere il risarcimento del danno nella forma specifica e quindi attuare il cd. subentro (si pensi alla prestazione in un appalto di fornitura che si esaurisca appunto nella consegna del bene), ovvero il ricorrente non optasse per la forma specifica del ristoro del danno, spetterebbe in entrambi i casi la forma risarcitoria per equivalente: il lucro cessante, il danno emergente (in quanto le spese sostenute non avrebbe potuto riassorbirle mediante l’esecuzione contrattuale), il danno per mancato arricchimento curriculare dell’impresa (liquidato nella misura del 2/3%), che è vantaggio indiretto derivante dallo svolgimento della prestazione.
Due precisazioni.
Se l’impresa, potendolo, optasse per il subentro, dovrebbe ottenere il 10% del valore della parte del contratto che è stata già eseguita dall’uscente appaltatore, calcolato in base all’offerta del ricorrente subentrante; laddove, invece, scegliesse la via risarcitoria per equivalente, il 10% sarebbe calcolato sull’intero valore contrattuale, come determinato dall’offerta del ricorrente (è la voce di lucro cessante) ed essendo riconosciuta tale percentuale piena del 10%, per una parte della giurisprudenza l’importo sarebbe inteso comprensivo di ogni voce di danno, compresa la mancata acquisizione in aumento dei requisiti di speciali.[23]
Inoltre, la stessa giurisprudenza amministrativa ha talvolta [24] dedotto degli interessanti scenari che nascono da un’intersezione fra diritto pubblico e diritto civile: sussiste, come s’è detto, la possibilità per il ricorrente di scegliere fra il risarcimento per equivalente e rifiutare l’esecuzione (forma specifica): il che può ipotizzarsi quando l’impresa ricorrente non avesse utilità nel subentro perché questo si risolverebbe in una esecuzione solo parziale del contratto. In questi casi è stato ritenuto applicabile l’istituto civilistico previsto dall’art. 1181 c.c. secondo il quale il creditore può rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del rapporto obbligatorio: l’adempimento parziale nello scenario contrattualistico pubblico dell’appalto o della concessione, è equiparabile alla possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del contratto.
Altro scenario. La domanda di “declaratoria di inefficacia del contratto” (come domanda risarcitoria in forma specifica, con rito ordinario) è inammissibile nelle volte in cui il giudice amministrativo, mentre può valutare la domanda risarcitoria autonomamente proposta “per equivalente” (sempre in rito ordinario), non può anche valutare la validità/efficacia di un contratto “in modo autonomo”, a prescindere cioè da un giudizio sulla presupposta procedura ad evidenza pubblica, cioè come attività espressamente “conseguente” alla pronunzia di annullamento della aggiudicazione (cfr. artt. 121 e 122 c.p.a.).
I due profili (“annullamento aggiudicazione” e “declaratoria inefficacia del contratto”) debbono necessariamente convivere nel sistema creato dal codice del processo amministrativo e solo in caso di annullamento dell’aggiudicazione è dato al giudice amministrativo il “potere” di valutare la sorte del contratto (con le diverse tipologie di inefficacia “ex tunc” o “ex nunc”, a seconda dei casi, in particolare correlati alla gravità o meno delle illegittimità riscontrate nella procedura ad evidenza pubblica intimamente ed inevitabilmente correlata).

6. Annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela: ha valore la distinzione in tale contesto?
È indubbio che sul punto la giurisprudenza ha determinato il sorgere di due opposti indirizzi.
Stando al primo di essi, la regola di partenza è che nell’ordinamento vigente, la caducazione del contratto non è una conseguenza automatica ed ineluttabile della sentenza di annullamento dell’atto presupposto, essendo rimessi al giudice l’accertamento e la relativa dichiarazione (cfr. art. 245 bis del codice dei contratti pubblici, introdotto dal d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e ora nell’art. 121 del codice del processo amministrativo).
In assenza di una statuizione sul punto, l’amministrazione non può, quindi, dichiarare autonomamente il contratto inefficace. L’amministrazione vincolata da un rapporto negoziale, invero, non può dichiarare in autotutela l’inefficacia del contratto, incidendo unilateralmente sul rapporto contrattuale stipulato con la controparte, essendo tale misura rimessa solo al giudice.[25] Insomma non è nemmeno ipotizzabile che l’amministrazione decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giurisdizionale.[26]
Il secondo filone ermeneutico elaborato sul punto dai giudici amministrativi ritiene, invece, che non ha pregio la tesi che pretende di distinguere tra annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela.
Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione).
D’altra parte, anche a non voler condividere la tesi dell’effetto immediatamente caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto successivamente stipulato, così che l’inefficacia conseguirebbe solo all’esito di una specifica decisione dell’organo giurisdizionale competente, deve osservarsi che i ricordati artt. 121 e 122 attribuiscono esclusivamente al giudice amministrativo tali poteri di decisione (e valutazione) dell’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; né può ammettersi una (peraltro) irragionevole diversificazione della disciplina in esame, con la reviviscenza del potere del giudice ordinario sulla sorte del contratto, allorquando l’annullamento dell’aggiudicazione (o degli atti ad essa presupposti) sia effetto dell’esercizio del potere di autotutela.
Ciò senza contare che, in via astratta, essendo l’annullamento disposto in via di autotutela da parte della stessa amministrazione, può finanche dubitarsi della stessa esistenza in capo al giudice amministrativo di un potere di valutazione sul se dichiarare o meno inefficace il contratto, in quanto tale potere processuale – strumentale alla tutela specifica delle parti – appare assorbito dal potere amministrativo dell’amministrazione.
Né d’altra parte può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo.[27]

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* Scritto destinato al Trattato di diritto dell’energia, (a cura di E. Picozza), Padova, Cedam.
[1] Richard P. Feynman, Robert B. Leighton, Matthew Sands, La fisica di Feynman, Zanichelli, II ed. completa, Bologna 2007.
[2] Le fonti dell’energia elettrica si classificano in: energia idroelettrica, energia mareomotrice, energia geotermica, energia eolica, energia solare, energia magnetica, energia potenziale, energia racimolata, energia cinetica.
[3] Fra le più importanti Opere scritte in materia di contratti pubblici, si vedano: A. Angeletti ed al. (a cura di), La riforma dei lavori pubblici. Commentario, 2000; A. Bargone, S. Richter (a cura di), Manuale del diritto dei lavori pubblici: la riforma e i procedimenti di attuazione, 2001; S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo; L. Carbone, F. Caringella, G. De Marzo (a cura di), L’attuazione della Legge quadro sui lavori pubblici: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554; D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e D.M. 19 aprile 2000, n. 145. Commentario, 2000; F. Caringella, G. De Marzo, M. Bella ( a cura di), La nuova disciplina dei lavori pubblici: dalla Legge quadro alla Merloni-quater, le norme speciali e la nuova potestà regionale, 2003; A. Carullo, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, 2005; A. Carullo, A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2004; A. Carullo, G. Iudica, ed altri, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2009; V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla l. 21 luglio 2000 n. 205, 2000; M.P. Chiti, G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, volumi II, parte generale e parte speciale; A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, XII edizione Milano 2012; De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, volumi III, 2007; L. Fiorentino, C. Lacava, Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, 2004; C. Franchini, I Contratti con la Pubblica Amministrazione, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, volumi II, Torino 2007; Franchini, (a cura di) I contratti di appalto pubblico, in Trattato dei contratti, diretto da Rescigno e Gabrielli, XIV, Torino 2010.della Cananea, Franchini, I principi dell’amministrazione europea, collana Sistema del diritto amministrativo italiano diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino 2010; F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia; R. Garofili, ed altri, La tutela in tema di appalti pubblici: il contenzioso alla luce del D.Lgs. 163/2006, 2007; E. Picozza, Il diritto dell’economia: disciplina pubblica, vol. II Trattato di Diritto dell’economia diretto da E. Picozza ed E. Gabrielli, Padova 2005; A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino 2007; M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino 2012; R. Garofoli, V. 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Commento al D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, 2007; M. Mazzone, C. Loria, Manuale di diritto dei lavori pubblici, III edizione, Roma 2011, M. Pallottino (a cura di), Saggi e materiali di diritto pubblico dell’economia, 2005; E. Picozza, Processo amministrativo e diritto comunitario, 1997 (II ed. 2004); D. Rubino, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, 1980; G.L. Rota, G. Rusconi (a cura di), Codice dei contratti pubblici, volumi II, 2007; F. Saitta ( a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, 2008; M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (diretta da), Trattato sui contratti pubblici, 2008; M. A. Sandulli, L’azione amministrativa: commento alla L. 7 agosto 1990, n. 241 modificata dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, 2005; M. Sanino, Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, 2006; G. 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Cancrini, La disciplina dei contratti e le modalità di adempimento, cap. VIII, in I Contratti con la Pubblica Amministrazione, a cura di C. Franchini, Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, UTET, I, 2007, pp. 419-579; M. D’Alberti, Lezioni di Diritto Amministrativo, Giappichelli, II ed., Torino, 2013; Cianflone e Giovannini, L’Appalto di Opere Pubbliche, Giuffrè, XII ed., Milano, 2012.
[4] La configurabilità di un appalto pubblico di servizi di energia, potrebbe riguardare, ratione circostantiarum, le categorie 8 – ricerca e sviluppo, e 12 – servizi di sperimentazione tecnica e analisi, dell’Allegato IIA del Codice dei contratti pubblici (artt. 20 e 21).
[5] Cioè le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del Codice contratti pubblici, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, dello stesso D.Lgs. n. 163/2006.
Come precisato dal T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 13 giugno 2012, n. 1219, l’art. 133, c. 1, lett. e), p. 1), c.p.a. devolve, in materia di appalti pubblici, alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie derivanti dalle relative procedure di affidamento, con esclusione di quelle inerenti alla successiva fase di esecuzione del rapporto, in applicazione del criterio di riparto, di matrice costituzionale, determinato dall’inerenza delle relative situazioni giuridiche a posizioni di diritto soggettivo, scaturenti da rapporti negoziali di natura privatistica. Dette situazioni giuridiche, per consolidata giurisprudenza, vengono in rilievo in un momento successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, il quale segna, con l’esaurimento della fase valutativa finalizzata alla scelta del miglior contraente, il momento finale della fase pubblicistica, come tale rientrante nella sfera di attribuzione del giudice amministrativo: sicché ogni controversia successiva a tale fase, e rientrante nella fase esecutiva del rapporto negoziale instauratosi, appartiene alla sfera di cognizione del giudice ordinario, fatta eccezione per quelle espressamente e tassativamente attribuite dalla legge al giudice amministrativo (art. 133, lett. e), n. 2, c.p.a.).
[6] servizio pubblico trasferito in concessione e che rimane pubblico nella sua natura: qui sta il motivo della conservazione del termine “concessione” per qualificare, dopo anni in cui indicava solo una tipologia di provvedimento, il contratto de quo. Diversa è la natura di chi gestisce tale servizio, il quale può essere un privato individuato con le procedure ad evidenza pubblica ex art. 30: d’altra parte, si consideri che anche nell’appalto di lavori l’esecutore è strutturato come impresa privata, ma realizza un’opera che l’amministrazione appaltante ha individuato come forma per perseguire in concreto l’interesse pubblico. Il fatto che sia un’impresa privata a realizzare un’opera non significa che questa sia privata medio tempore, durante cioè i lavori; alla stessa stregua, applicando il medesimo paradigma logico alle concessioni di lavori e di servizi, il bene o il servizio è concesso in gestione e conserva la sua intrinseca natura pubblica (i.e. servizio pubblico, oppure gestione di opera pubblica).
[7] L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.
[8] TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 12 settembre 2012, n. 554; per la competenza del giudice ordinario in fase esecutiva della concessione di servizi, con espresso riferimento all’energia elettrica, si veda TAR Campania, Napoli, sez. I, 5 novembre 2010, n. 23132.
[9] T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 12-01-2015, n. 114.
[10] L’ambito di estensione e le ragioni dell’attuale formulazione della lett. c) dell’art. 133 c.p.a. sono ben espressi con riferimento al precedente quadro normativo dal Consiglio di Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3997.
[11] Si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23/05/2011, n. 3070.
[12] cfr. T.A.R. Roma (Lazio), sez. III, 08/03/2011, n. 2122.
[13] Che sia di tale natura costitutiva e non dichiarativa, nonostante l’incipit del comma 1 dell’art. 121 c.p.a. e la sua pregiudiziale sull’annullamento preliminare alla dichiarazione di inefficacia, è deducibile dal successivo comma 2 in cui è previsto che il giudice disponga l’operatività dell’inefficacia ex tunc ovvero ex nunc, postulando così un intervento valutativo del giudice e non una mera sua condotta accertativa. Sul punto, si veda Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal D.Lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della Direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, 8 giugno 2010.
[14] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3410.
[15] F.G. Scoca, Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino 2013; R. De Nictolis, Codice del Processo Amministrativo Commentato, IPSOA, Milano, 2012; M.A. Sandulli, Nuovo Processo Amministrativo, Milano, 2010; A. De Roberto, Diritto Processuale Amministrativo, in Enc. Giur., Vol. VII, Roma, 1988; A. Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino, 2014; E. Picozza, Codice del Processo Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2010; G. Ferrari, Il Nuovo Codice del Processo Amministrativo. Commento Analitico al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, Roma, 2010; A. Quaranta, V. Lopilato, Il Processo Amministrativo, Commentario al D.Lgs. n. 104/2010, Milano, 2011; R. Caranta, Il Nuovo Processo Amministrativo, Bologna, 2010; M. Corradino, S. Sticchi Damiani, Il processo Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014; Corso, Fares, Follieri, Jacinto, Trimarchi, Giustizia Amministrativa, Casi di Giurisprudenza, Giappichelli, Torino, 2014.
[16] TAR Toscana, 11 novembre 2010, n. 6579 e 27 gennaio 2011, n. 154.
[17] Si veda T.A.R. Cagliari (Sardegna) sez. I, 19/04/2012, n. 390.
[18] È noto, altresì, che è configurabile la responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante laddove adottasse un provvedimento legittimo ma a valle di un comportamento scorretto (es. revoca legittima dell’aggiudicazione a seguito di perdita di finanziamenti, perdita che però era già avvenuta durante le prime fasi della gara, evidenziandosi così una chiara scorrettezza nel comportamento della P.A.), determinando la spettanza dell’interesse negativo dell’impresa interessata: tale lesione di interesse negativo sarebbe il risarcimento del danno, che copre, come è noto, anche il lucro cessante e non solo il danno emergente, il quale invece è coperto dall’indennizzo conseguente alla revoca, pur legittima, del provvedimento aggiudicatorio.
[19] Consiglio di Stato, VI, 6 luglio 2004, n. 59122. La quantificazione può essere ridotta al 5% nel caso in cui l’impresa ricorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altro appalto (Consiglio di Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607): si tratta del cd. aliunde perceptum.
[20] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, Napoli 2006, p. 715
[21] Cassazione, sez. III, sentenza 11 febbraio 2003, n. 18945.
[22] Così Cassazione, sez. II, sentenza 18 marzo 2003, n. 3999.
[23] così il Consiglio di Stato, VI, n. 213/2008.
[24] Sempre la sentenza del Consiglio di Stato, VI, n. 213/2008, che ha riformato quella del TAR Abruzzo, n. 373/2007.
[25] cfr. Cass. sezioni unite, 18 gennaio 2012, n. 17842.
[26] sul punto, Consiglio di Stato sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752.
[27] sul punto, si veda Consiglio di Stato, sez. V, 07 settembre 2011, n. 5032.

(pubblicato il 10.3.2015)

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(pubblicato il 16.5.2014)

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