ARTICOLO

 

In attesa del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica,

alcune riflessioni sulle reali motivazioni dei tentativi (ad oggi riusciti) di

 fuga dalla giurisdizione contabile per i danni arrecati

dagli amministratori delle società a partecipazione pubblica

 

 

di Vito TENORE

Consigliere della Corte dei Conti

Professore presso la S.N.A.

SOMMARIO: 1. In attesa del testo unico, considerazioni sul censimento del fenomeno societario pubblico e sulla “fuga” dalla giurisdizione contabile. – 2. Il progressivo ampliamento della giurisdizione contabile sotto il profilo dell’ente danneggiato, con particolare riferimento agli enti pubblici economici. – 3.  Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: l’iniziale orientamento della Corte di Cassazione ed il criterio dell’incidenza del danno. – 4. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: le sezioni unite 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519. – 5 Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: il parziale revirement della Corte di Cassazione in relazione ai danni patiti dalle società in house (sentenza sez.un., 25 novembre 2013 n. 26283). – 6. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte dei Conti dopo la sentenza delle sezioni unite 25 novembre 2013 n. 26283. – 6.1. Danni a peculiari società partecipate vagliabili dalla Corte dei Conti secondo la Cassazione. – 7. L’art.12 della criticabile bozza di testo unico in esame. Conclusioni.

 

1. In attesa del testo unico, considerazioni sul censimento del fenomeno societario pubblico e sulla “fuga” dalla giurisdizione contabile.



Siamo da tempo in “trepidante attesa” della versione definitiva del cangiante testo unico sulle società a partecipazione pubblica che il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, ha approvato il 20 gennaio 2016, in esame preliminare, in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Il testo della bozza di decreto legislativo, che ha avviato il suo tortuoso ma doveroso iter procedurale (esame della Conferenza unificata e delle Commissioni parlamentari competenti) prima della pubblicazione, è disponibile via internet[1] e prevede, tra le sue linee portanti, rimarcate da Palazzo Chigi in una nota di accompagno di valenza meramente politica (e che dunque non si sofferma su alcun passaggio tecnico del testo), la drastica riduzione delle società partecipate inutili: le scatole vuote, le società inattive, le micro e quelle che non producono servizi indispensabili alla collettività. Sono introdotti interventi di moralizzazione sui compensi degli amministratori. Per il futuro, aggiunge la nota governativa, sono individuati i criteri chiari sulla base dei quali sarà possibile costituire e gestire le società partecipate.

In ordine ai tanti profili tecnici affrontati dal testo unico, la cui analisi sistematica esula dagli intenti di questo settoriale studio, va ricordato quello, assai rilevante, della regolamentazione delle patologie comportamentali degli amministratori e controllori delle società partecipate, sovente protagonisti di incresciose vicende giudiziarie di mala gestio.

In punto di giurisdizione, a fronte di danni prodotti da amministratori e degli organi di controllo, l’attuale bozza di t.u., all’art.12, prevede, con formulazione che parrebbe meramente ricognitiva[2] dell’attuale (e a nostro avviso non condivisibile) stato della giurisprudenza della Cassazione infra-analizzata, che “1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salvo il danno erariale. 2. Costituisce danno erariale esclusivamente il danno, patrimoniale o non patrimoniale, [direttamente[3]] subìto dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che abbiano con dolo o colpa grave trascurato di esercitare i propri diritti di socio, pregiudicando il valore della partecipazione”.

Il testo unico in itinere farà, si spera, chiarezza su tanti aspetti del complesso regime giuridico delle società, tematica storicamente appannaggio degli studiosi del diritto commerciale e delle decisioni della magistratura ordinaria, ma che è sempre più spesso negli ultimi anni venuto al pettine anche della dottrina amministrativistica e, soprattutto del giudice amministrativo e di quello contabile, con riferimento alle società partecipate o controllate da soggetti pubblici centrali o locali[4].

            Tale rinnovato e crescente interesse non è dovuto solo a “mode” giuridiche, sovente riscontrabili anche nel campo dottrinale, ma è spesso  un indotto scientifico di importanti indagini della magistratura penale e contabile su diffusi fenomeni di malcostume (lucrosi compensi per gli amministratori, corruzione, incarichi esterni clientelari, assunzioni contra legem, vendite a prezzo vile di azioni o di immobili societari, investimenti dannosi, assenteismo, prescrizioni di crediti per mancato recupero degli stessi, etc.) che hanno toccato i vertici di molte società pubbliche al pari di quanto accade in molti enti pubblici in senso stretto: quando il cerchio si stringe intorno agli autori di tali fatti di reato e di danno, le difese dei convenuti pongono, come sovente accade, molte questioni preliminari, tra le quali, nella specie, quella sulla natura giuridica delle società partecipate e controllate ed il relativo regime giuridico, con riflessi in punto di giurisdizione sui danni arrecati dai propri amministratori. Da qui la nascita di studi e convegni su tali temi, occasionati da importanti pronunciamenti della magistratura, e tesi ad influenzarne o criticarne gli esiti, o ad auspicare revirement giurisprudenziali con raffinate costruzioni dogmatiche e sistematiche.

            Un ulteriore e concorrente spunto per diffuse analisi giuridiche ed anche economico-finanziarie sulle società partecipate o controllate da soggetti pubblici è offerto da allarmanti dati sulla crescita esponenziale del numero e dei costi gestionali di tali anfibie realtà, connotate da profili privatistici e concorrenti profili pubblicistici: il proliferare di società pubbliche, non sempre create, come si legge in teorici manuali di diritto pubblico dell’economia, per dare maggior snellezza gestionale in taluni campi dell’azione pubblica, ma per più profane esigenze “politiche”, (nella accezione deteriore del termine) e clientelari, ha da un lato svilito la centralità gestionale di Ministeri, di enti centrali e locali, ed ha nel contempo creato costi (soprattutto per pletorici consigli di amministrazione, organi di “controllo” e, soprattutto, per personale, sovente sovradimensionato) non adeguatamente bilanciati da idonee entrate o risultati gestionali che giustificassero la sopravvivenza di tali società partecipate. Da qui vari interventi tesi a monitorare (e si auspica poi, grazie all’impegno dell’attuale Governo tramite l’imminente testo unico in itinere, a ridurre il numero e i costi per pletorici CdA di) tali organismi privatistici dalle finalità pubblicistiche.

            Recenti analisi hanno quantificato il numero impressionante di tali entità: con il Rapporto sulle partecipazioni detenute dalle Amministrazioni Pubbliche al 31 dicembre 2011, pubblicato dal Ministero del Tesoro a dicembre 2013, sono state censite circa 7.300 società e sono stati individuati oltre 30.100 “legami” (di cui 24.500 partecipazioni dirette e 5.500 partecipazioni indirette) tra queste e le Amministrazioni pubbliche[5]. Un successivo censimento effettuato sempre dal Tesoro[6] ha rilevato, nel 2012, 8.146 società partecipate, di cui 423 partecipate dalle amministrazioni centrali, 7.726 dalle amministrazioni locali, 17 da enti nazionali pubblici di previdenza e assistenza e 201 da amministrazioni non appartenenti al sottosettore S13 rilevante ai fini della normativa europea. Inoltre, sono state rilevate 36.125 partecipazioni.

Il comunicato ISTAT pubblicato il 22 dicembre 2014 ci informa che, nel 2012, sono 11.024 le unità per le quali si registra una forma di partecipazione pubblica in Italia, con un peso in termini di addetti pari a 977.792[7].

         Lo studio del commissario straordinario alla spending review Carlo Cottarelli ha invece riconosciuto come le società collegate alla macchina pubblica superino le 8 mila, per un totale di oltre 36mila partecipazioni a vario titolo. Il commissario Cottarelli ha presentato poi un programma di razionalizzazione delle partecipate locali[8] ai sensi dell’art. 23 del decreto-legge n. 66 del 2014.

Il Commissario ha utilizzato i dati forniti dal Tesoro per analizzare le 7.726 società partecipate dalle amministrazioni locali. Secondo le sue rilevazioni, i servizi pubblici di rilevanza economica a rete (elettricità, acqua, gas, rifiuti, trasporto) rappresentano il 23 per cento del numero totale delle società e il 60 per cento del valore della produzione. Ammonta invece al 42 per cento il numero delle società che svolgono servizi pubblici privi di rilevanza economica, mentre il 13 per cento svolge servizi strumentali per l’ente pubblico di riferimento. Il 22 per cento svolge attività di vendita di beni e servizi in mercati concorrenziali. Nel 2012, secondo lo studio del commissario Cottarelli, le perdite lorde delle partecipate censite sono state di circa 1.200 mln. Si rilevano perdite in quasi tutti i settori anche se risultano particolarmente elevate, in valore assoluto, per il trasporto pubblico (con perdite eccedenti i 300 mln, di cui la metà sono relative all’ATAC di Roma). Altri settori con perdite elevate (superiori al 20 percento) rispetto al capitale investito sono l’informatica, i servizi amministrativi, le società di trasformazione urbana (STU), le multiutility e il turismo.

Anche la Corte dei conti ha presentato nel giugno 2014 una Relazione[9] sugli Organismi partecipati dagli enti territoriali, ai sensi dell’art.7, co.7, l. 5 giugno 2003, n. 131; l’indagine muove dagli organismi censiti nella banca dati SIQUEL della Corte dei conti, di cui sono stati esaminati i dati di bilancio anche al fine di ricostruire i flussi finanziari con i soggetti pubblici partecipanti/controllanti. Nel sistema SIQUEL, al 18 aprile 2014, risultano censiti n. 7.472 organismi, di cui 6.386 in attività (la restante parte è costituita da enti cessati o in liquidazione). L’analisi della Corte sui risultati economici negli organismi osservati evidenzia la maggiore entità dei risultati negativi nelle partecipate pubbliche al 100 per cento, ove le perdite d’esercizio risultano in larga misura superiori agli utili d’esercizio, al netto delle imposte (rispettivamente, 506 e 350 milioni di euro), laddove, nel complesso degli organismi osservati, gli utili superano i 2,2 miliardi di euro e le perdite si attestano a 1,2 miliardi di euro.

Da questi plurimi rilievi di varia ed oggettiva fonte è scaturito il recente decreto interministeriale 25 gennaio 2015[10] tra il Ministro dell’Economia e quello per la semplificazione e la p.a., che ha delineato la road map per il censimento delle società partecipate, stabilendo, anche in attuazione della legge anticorruzione n. 190 del 2012 e del d.l. Madia n. 90 del 2014, che tutte le p.a. e gli enti pubblici inseriti nell’elenco Istat apposito debbano inviare telematicamente i dati sul settore di attività, i risultati di bilancio, le attività svolte, gli oneri, ivi compresi amministratori e stipendi.

A fronte di questi molteplici studi e rilievi fattuali sul fenomeno “società partecipate e controllate”, tuttavia nessun piano di reale snellimento-soppressione risulta ad oggi attuato, rimanendo tale obiettivo uno sterile proclama, politicamente spendibile solo sul piano verbale.

            Un più incisivo intervento, sia in punto di semplificazione normativa che di regolamentazione/razionalizzazione/riduzione di tali società, sarà si auspica doverosamente attuato dai decreti attuativi della recente legge Madia 7 agosto 2015 n.124, che, all’art.16, co.1, lett.b), e soprattutto all’art.18 stabilisce che: “1. Il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche è adottato al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi, che si aggiungono a quelli di cui all’articolo 16:

a) distinzione tra tipi di società in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misura e qualità della partecipazione e alla sua natura diretta o indiretta, alla modalità diretta o mediante procedura di evidenza pubblica dell’affidamento, nonchè alla quotazione in borsa o all’emissione di strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati, e individuazione della relativa disciplina, anche in base al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione e crisi d’impresa;

b) ai fini della razionalizzazione e riduzione delle partecipazioni pubbliche secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, ridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di società, l’assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche entro il perimetro dei compiti istituzionali o di ambiti strategici per la tutela di interessi pubblici rilevanti, quale la gestione di servizi di interesse economico generale; applicazione dei principi della presente lettera anche alle partecipazioni pubbliche già in essere;

c) precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti nonché dei dipendenti e degli organi di gestione e di controllo delle società partecipate;

d) definizione, al fine di assicurare la tutela degli interessi pubblici, la corretta gestione delle risorse e la salvaguardia dell’immagine del socio pubblico, dei requisiti e della garanzia di onorabilità dei candidati e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società, anche al fine di garantirne l’autonomia rispetto agli enti proprietari;

e) razionalizzazione dei criteri pubblicistici per gli acquisti e il reclutamento del personale, per i vincoli alle assunzioni e le politiche retributive, finalizzati al contenimento dei costi, tenendo conto delle distinzioni di cui alla lettera a) e introducendo criteri di valutazione oggettivi, rapportati al valore anche economico dei risultati; previsione che i risultati economici positivi o negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del compenso economico variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo di migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e tenuto conto della congruità della tariffa e del costo del servizio;

f) promozione della trasparenza e dell’efficienza attraverso l’unificazione, la completezza e la massima intelligibilità dei dati economico-patrimoniali e dei principali indicatori di efficienza, nonchè la loro pubblicità e accessibilità;

g) attuazione dell’articolo 151, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in materia di consolidamento delle partecipazioni nei bilanci degli enti proprietari;

h) eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e controllo;

i) possibilità di piani di rientro per le società con bilanci in disavanzo con eventuale commissariamento;

l) regolazione dei flussi finanziari, sotto qualsiasi forma, tra amministrazione pubblica e società partecipate secondo i criteri di parità di trattamento tra imprese pubbliche e private e operatore di mercato;

m) con riferimento alle società partecipate dagli enti locali:

1) per le società che gestiscono servizi strumentali e funzioni amministrative, definizione di criteri e procedure per la scelta del modello societario e per l’internalizzazione nonchè di procedure, limiti e condizioni per l’assunzione, la conservazione e la razionalizzazione di partecipazioni, anche in relazione al numero dei dipendenti, al fatturato e ai risultati di gestione;

2) per le società che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale, individuazione di un numero massimo di esercizi con perdite di bilancio che comportino obblighi di liquidazione delle società, nonché definizione, in conformità con la disciplina dell’Unione europea, di criteri e strumenti di gestione volti ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico e ad evitare effetti distorsivi sulla concorrenza, anche attraverso la disciplina dei contratti di servizio e delle carte dei diritti degli utenti e attraverso forme di controllo sulla gestione e sulla qualità dei servizi;

3) rafforzamento delle misure volte a garantire il raggiungimento di obiettivi di qualità, efficienza, efficacia ed economicità, anche attraverso la riduzione dell’entità e del numero delle partecipazioni e l’incentivazione dei processi di aggregazione, intervenendo sulla disciplina dei rapporti finanziari tra ente locale e società partecipate nel rispetto degli equilibri di finanza pubblica e al fine di una maggior trasparenza;

4) promozione della trasparenza mediante pubblicazione, nel sito internet degli enti locali e delle società partecipate interessati, dei dati economico-patrimoniali e di indicatori di efficienza, sulla base di modelli generali che consentano il confronto, anche ai fini del rafforzamento e della semplificazione dei processi di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle amministrazioni pubbliche partecipanti e delle società partecipate;

5) introduzione di un sistema sanzionatorio per la mancata attuazione dei principi di razionalizzazione e riduzione di cui al presente articolo, basato anche sulla riduzione dei trasferimenti dello Stato alle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni in materia;

6) introduzione di strumenti, anche contrattuali, volti a favorire la tutela dei livelli occupazionali nei processi di ristrutturazione e privatizzazione relativi alle società partecipate;

7) ai fini del rafforzamento del sistema dei controlli interni previsti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, revisione degli obblighi di trasparenza e di rendicontazione delle società partecipate nei confronti degli enti locali soci, attraverso specifici flussi informativi che rendano analizzabili e confrontabili i dati economici e industriali del servizio, gli obblighi di servizio pubblico imposti e gli standard di qualità, per ciascun servizio o attività svolta dalle società medesime nell’esecuzione dei compiti affidati, anche attraverso l’adozione e la predisposizione di appositi schemi di contabilità separata”.

            Da tale delega nasce il testo unico predetto, approvato nelle sue linee portanti dal Governo il 20 gennaio 2016 ed attualmente in fase istruttoria presso vari competenti organi, ispirato ad una drastica riduzione sia del numero delle società, sia dei componenti dei Consigli di amministrazione, passando ad un regime gestionale di regola monocratico (si dovrebbe passare dalle attuali 37.000 cariche sociali, che hanno un costo annuo di 4000 milioni, a 15.000[11]).

Ben più attiva e concreta, nelle more di tali tardivi interventi normativi tesi alla regolamentazione, riduzione e moralizzazione del fenomeno societario in mano pubblica, è stata invece la magistratura (penale e contabile), che è dovuta spesso intervenire su patologie comportamentali degli amministratori di tali società.

La realtà (anche) giudiziaria ha così evidenziato, e sta ancora evidenziando, diffusissimi fenomeni di malaffare legati alla mala-gestio dei vertici gestionali di società a partecipazione o controllo pubblico, soprattutto con riferimento a fatti di corruzione legati ad appalti, a conferimenti illegittimi di incarichi e consulenze, ad erogazione di somme non dovute, ad alienazioni a prezzi vili di beni  o di partecipazioni azionarie[12], ad assunzioni contra legem.

 E la evidente centralità di tali strumenti societari, nel più generale malaffare che ontologicamente connota il nostro Paese, ha spinto il legislatore alla piena applicazione a tali soggetti, oltre che del “dedicato”  d.lgs. n.231 del 2001, anche della nota legge anticorruzione n.190 del 2012[13], sul cui recepimento nelle società controllate o partecipate e sul cui coordinamento con le norme del d.lgs. n.231 è intervenuta la recente Determinazione ANAC n. 8 del 17/23 giugno 2015 «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici». Ma già il Piano nazionale anticorruzione (PNA), approvato dall’Autorità (A.N.AC.) con delibera n. 72 del 2013, aveva previsto l’applicazione di misure di prevenzione della corruzione negli enti di diritto privato in controllo pubblico e partecipati da pubbliche amministrazioni, anche con veste societaria, e negli enti pubblici economici. La nomina di un responsabile anticorruzione, valorizzazione dei conflitti di interesse, delle incompatibilità e inconferibilità, gli strumenti di trasparenza, la rotazione degli incarichi, la tutela delle segnalazioni, la valorizzazione dei controlli interni,  i codici etici, saranno strumenti importanti per arginare fenomeni di illegalità all’interno (anche) delle società partecipate e controllate).

Tuttavia anche in precedenza la normativa aveva opportunamente drenato possibili fenomeni di illegalità, imponendo procedure selettive paraconcorsuali e trasparenti per il reclutamento del personale: si fa riferimento all’art.18 del d.l. n.112 del 2008 convertito nella legge n.133 del 2008.

Altri interventi recenti si sono incentrati sui rilevanti (ed ingiustificati) costi di tali società, sovente “baracconi” ove sistemare politici in disarmo nei CDA con pingui remunerazioni, o dove assumere con criteri clientelari, giungendosi alla loro razionalizzazione: si pensi alla legge di stabilità 2015 (art. 1, commi da 609 a  616, legge 190 del 23 dicembre 2014) ed alla fissazione di tetti retributivi[14].

La valenza pubblicistica delle società a partecipazione pubblica e dei relativi bilanci (che avalla la giurisdizione contabile su detti soggetti) e la necessità di maggiori controlli sulle stesse è stata poi confermata dall’art. 6 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (conv.to nella l. 7 agosto 2012 n. 135) che ha stabilito che “il potere ispettivo attribuito dalla vigente normativa al Dipartimento della funzione pubblica ed al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato nei confronti delle amministrazioni pubbliche è esteso alle società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, con riferimento agli obblighi previsti dall’articolo 4, commi 4, 5, 9, 10, e 11 del presente decreto”.

La frequenza degli interventi della magistratura penale e contabile su tali peculiari società spiega perché uno dei più interessanti temi che ha coinvolto molto sia la dottrina che la giurisprudenza (ingolfando letteralmente le sezioni unite della Cassazione), e che ha occasionato dibattiti, convegni e studi monografici, è quello dei danni cagionati da amministratori di società a partecipazione o controllo pubblico, danni in continua espansione, in perfetta sintonia con il progressivo degrado etico e la crescente e diffusa illegalità nel nostro Paese, alla quale non sono estranee le società partecipate che, anzi, sono state e sono a tutt’oggi, come detto, al centro di diffuse indagini della magistratura penale e contabile, oltre ad essere monitorate dall’Anac[15].

Come si vedrà nella dettagliata analisi della evoluzione giurisprudenziale in materia sunteggiata in questo studio, il tema di fondo non è tanto la peculiarità o meno della tipologia degli illeciti sostanziali posti in essere dagli amministratori di tali società, che, giudiziariamente, non presentano significative varianti rispetto a quelli posti in essere da amministratori e dirigenti di enti pubblici (fatti di corruzione legati a gare, incarichi e consulenze contra legem, acquisti incongrui o investimenti finanziari dannosi, erogazione di somme non dovute, assunzioni illegali[16] etc.), ma piuttosto “chi debba giudicare” i danni arrecati da tali illeciti al patrimonio societario o pubblico (o societario, e dunque pubblico) a fronte di tali diffuse patologie comportamentali dei vertici gestionali.

Premesso che è assai triste, in generale, che in un Paese, quale è l’Italia, connotato da un sistema giudiziario estremamente rallentato e, contrariamente a quanto ritenuto da taluni faziosi legulei, ipergarantista, si debba “litigare”, e dunque “perder tempo” (in vista di auspicate inerzie risarcitorie legate al fluire del tempo e all’abulismo dei titolari dell’azione risarcitoria in sede civile) persino su “chi sia il giudice competente” a vagliare fatti storicamente certi e dannosi posti in essere da ben individuati soggetti, va oggettivamente rimarcato che i conflitti di giurisdizione sono in generale molto frequenti nel nostro litigioso sistema[17].

Sovente le questioni di giurisdizione, seppur formalmente nascenti da dubbi ed incertezze interpretative, esprimono storicamente contrasti tra le magistrature per “conquistare spazi di giurisdizione”: in estrema sintesi per acquisire “potere” nel decidere materie di rilevante impatto sociale ed economico. Tale considerazione ben si attaglia, a nostro avviso, a diversi e noti contrasti tra il giudice ordinario e quello amministrativo, spesso desiderosi di sottrarsi reciprocamente spazi di giurisdizione[18].

Tale espansionistica smania di “potere giurisdizionale” ci sembra invece decisamente estraneo ai (più rari ed etici) conflitti tra il giudice ordinario e quello contabile, soprattutto in materia di responsabilità amministrativo-contabile. Difatti, da una serena ed oggettiva lettura dei numerosi contenziosi in punto di giurisdizione,  le ragioni sottese al tentativo di “fuga” dalla giurisdizione contabile verso quella ordinaria da parte di numerosi avvocati (sovente accademici) dei convenuti amministratori non vanno tanto rinvenute in ragioni giuridico-sistematiche o in desideri di ricerca di un giudice più “moderato”, ma bensì  nell’auspicio dei difensori delle parti evocate innanzi alla Corte dei conti che lo spostamento verso l’a.g.o. porti alla impunità dei propri clienti – amministratori autori di rilevanti danni –  confidando nella inerzia del soggetto danneggiato (socio pubblico) nel promuovere le pur doverose azioni di responsabilità previste dal codice civile, nel far maturare prescrizioni per decorso dei termini o, comunque, nel “guadagnare tempo”, magari liberandosi medio tempore di beni e cospicui patrimoni. 

Difatti, la temuta alternativa al giudice ordinario in materia di danni arrecati al patrimonio sociale (e/o al socio pubblico ed alle sue casse) è data dalla rapida azione della Procura della Corte dei Conti, notoriamente doverosa ed officiosa (come quella penale), e come tale non fondata, per la sua attivazione, sulla domanda risarcitoria (citazione) ad iniziativa di parte imposta per l’inizio di un giudizio civile, domanda sovente…. non esercitata (o tardivamente esercitata) dal socio danneggiato inerte o colluso. Difatti, la Procura contabile, come parte pubblica, si attiva doverosamente a fronte della mera notitia damni, concreta, puntuale e dettagliata, mentre il giudice civile necessita di una citazione per vagliare una pretesa risarcitoria.

E’ dunque bene aver chiaro, e la Corte di Cassazione sembra finalmente di ciò consapevole in alcuni obiter delle sue più recenti sentenze e in talune condivisibili aperture ermeneutiche degli ultimi tempi alla giurisdizione contabile (società in house),  che lo statuire la giurisdizione contabile o quella ordinaria su danni arrecati da taluni soggetti (es. amministratori di s.p.a.  a partecipazione pubblica) non è solo questione “di diritto” e di speculativa elaborazione sul riparto di giurisdizione, ma si traduce nel pragmatico recupero o meno del danno arrecato alle casse pubbliche: difatti, ove venisse esclusa la giurisdizione della Corte dei Conti, la cui Procura è tenuta al doveroso ed officioso  esercizio dell’azione a fronte della notitia damni, l’azione civile spettante al soggetto danneggiato (actio pro socio o actio pro societate in caso di s.p.a. a partecipazione pubblica), non essendo officiosa, potrebbe anche non essere esercitata per comprensibili (e censurabili) motivazioni extragiuridiche. In tali casi, si aprirebbero, come rimarca anche l’art.12 della bozza di testo unico del 2016 attuativo della riforma Madia, più complessi spazi per una successiva azione della Procura contabile sulle inerzie dei soggetti titolari dell’azione civile, ove conosciute (evenienza di difficile realizzazione[19]), ma il percorso diviene lungo, tortuoso e spesso infruttifero già per il solo mero decorso del tempo.

Identiche considerazioni (“fuga” dalla giurisdizione contabile) si pongono per recenti contrasti, in punto di giurisdizione, sul giudice competente a sindacare lo storno a fini privati di fondi pubblici destinati a finanziare i partiti politici[20] o a coprire le spese istituzionali dei Gruppi regionali[21].

Alla luce di tale doverosa premessa, che rappresenta però l’essenza “reale” (da taluni celata dietro dogmatiche giustificazioni di attribuzione della materia all’a.g.o. per “coerenza sistematica” con l’inquadramento privatistico-civilistico dello strumento societario utilizzato) del contrasto in punto di giurisdizione sui danni arrecati da amministratori di società partecipate o controllate da enti pubblici, può passarsi, più tecnicamente, all’esame della evoluzione giurisprudenziale in materia, auspicando un intervento correttivo sull’attuale art.12 della bozza di testo unico 2016 attuativo della delega data al Governo dall’art.18 della legge Madia n.124 del 2014, che devolva in toto la materia alla Corte dei Conti, valorizzando il basilare dettato degli art.100 e 103 della Costituzione, che attribuiscono una generale giurisdizione sulle casse pubbliche a tale Magistratura e tenendo conto, più pragmaticamente, della maggiore incisività del giudice contabile (che si attiva officiosamente ed obbligatoriamente) rispetto a quello ordinario (che necessita di citazione del soggetto danneggiato per attivarsi) nel perseguire gli amministratori delle società partecipate o controle.



2. Il progressivo ampliamento della giurisdizione contabile sotto il profilo dell’ente danneggiato, con particolare riferimento agli enti pubblici economici.



Circa la latitudine soggettiva della giurisdizione contabile, con riferimento all’individuazione degli enti danneggiati la cui lesione patrimoniale è azionabile dal Procuratore contabile[22], si è da più parti rimarcato che siffatto ambito si è storicamente sviluppato « inseguendo tendenzialmente i danni subiti da tutti i soggetti pubblici, man mano che l’ordinamento, parallelamente all’incremento della spesa pubblica, creava nuove realtà entificate »: in particolare il legislatore ha progressivamente ampliato la giurisdizione della Corte dei conti dai dipendenti statali, a quelli degli enti pubblici (l. 20 marzo 1975, n. 70), a quelli regionali (art. 8, l. 19 maggio 1976, n. 335), a quelli delle USL (artt. 18, 30, 31, l. 20 dicembre 1979, n. 761), recependo indirizzi estensivi già propugnati dalla Corte costituzionale e dalla stessa magistratura contabile[23].

Nonostante tale crescente estensione oggettiva della giurisdizione contabile, un lapidario indirizzo delle Sezioni unite della Corte di Cassazione aveva invece escluso, sino al recente passato, la giurisdizione contabile sulle condotte dei dipendenti e amministratori di enti pubblici economici esplicative di attività imprenditoriale, limitandola alle sole condotte dannose che esorbitassero da tale attività, che fossero espressione di poteri autoritativi e pubblicistici o di funzioni esercitate dall’e.p.e. in quanto impresa-organo dello Stato[24]. Corollario di tale impostazione, evidenziato dallo stesso giudice di legittimità nella sentenza Cass., sez. un., n. 9780 del 1998 (che devolve al legislatore la soluzione del problema), è stato individuato nella sostanziale impunità, sotto il profilo pecuniario, di molti amministratori di enti pubblici economici, sebbene condannati in sede penale per vicende spesso di notevole risonanza sociale e dagli onerosi risvolti erariali (occultamento e illecita gestione di somme provenienti dalle attività d’impresa delle società partecipate; occultamento e illecita gestione di fondi IRI; pagamento di mega tangenti Enimont; spese di rappresentanza, etc.)[25].

Non potendo, sino alla sentenza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle sezioni unite della Cassazione (cui si farà riferimento nel prosieguo), la Corte dei conti perseguire tali amministratori in assenza di una espressa previsione di legge (una previsione in tal senso contenuta nel d.l. 25 febbraio 1995, n. 47 non è mai stata convertita in legge), e non riscontrandosi, di regola, la proposizione di azioni civili innanzi all’a.g.o. da parte dei vertici degli enti danneggiati nei confronti…..dei propri amministratori (ergo, di sé medesimi o di propri predecessori), si è assistito, di fatto, al non raro accollo dei costi di tale mala gestio degli enti pubblici economici in capo alla collettività, evenienza spesso riscontrabile allorquando si sono sottratte all’organo giuscontabile alcune materie per attribuirle all’a.g.o. con interventi normativi o in sede di conflitto di giurisdizione[26]. A tale desolante situazione si sarebbe potuto forse porre rimedio proponendo un’azione risarcitoria giuscontabile nei confronti degli amministratori che non avessero intrapreso, dolosamente o colposamente, azioni civili per il recupero del danno patito dall’e.p.e.: qualificando tale scelta omissiva come « espressione di poteri autoritativi e pubblicistici » e non già « privatistico-manageriale », sarebbe stato ipotizzabile un intervento sanzionatorio della Corte dei conti[27].

La tradizionale impostazione ostativa alla giurisdizione contabile (nei limiti supraprecisati), sebbene costantemente avallata dalle Sezioni unite della Cassazione, era fortemente criticata dalla prevalente dottrina, fautrice della devoluzione della giurisdizione alla Corte dei conti, alla luce della sentenza della C. cost., 28 dicembre 1993, n. 466 (sulla permanenza del controllo contabile ex l. 21 marzo 1958, n. 259 sulle s.p.a. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici), di alcuni interessanti spunti in tema di danni cagionati all’erario da dipendenti di società per azioni a partecipazione pubblica e della l. 27 marzo 2001, n. 97[28].

In particolare, molti autori hanno adeguatamente valorizzato la circostanza che, sul piano comunitario e nazionale in materia di appalti, la nozione di « organismo di diritto pubblico »[29] è oggettiva, in quanto prescinde dalla qualifica formale, pubblicistica o privatistica (s.p.a.), essendo ancorata, oltre che alla sussistenza del possesso della personalità giuridica, a determinati parametri funzionali: lo scopo perseguito dall’organismo (produrre utilità strumentali per l’interesse generale e non aventi carattere industriale o commerciale); la derivazione pubblica delle risorse gestite; il suo collegamento con la p.a. (es. titolare di quote della s.p.a.). Tale indirizzo è stato oggi recepito nella definizione di organismo di diritto pubblico data dall’art. 3, co. 26, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici)[30].

In altri termini, ciò che rileva ai fini dell’applicazione di regole pubblicistiche (es. sui controlli) e della sussistenza della giurisdizione contabile, costituzionalmente garante delle casse pubbliche, è l’utilizzo di beni e denaro pubblico per la cura di pubblici interessi, a prescindere dallo strumento, privatistico o meno utilizzato.

A ciò aggiungasi che la progressiva « depubblicizzazione » della pubblica amministrazione operata dal legislatore e il sempre più frequente ricorso a moduli privatistici per l’espletamento di funzioni pubbliche o per gestire il personale della p.a.[31], hanno gradualmente attenuato la netta distinzione tra enti pubblici ed enti pubblici economici.

Né va trascurata, sul piano testuale, l’importante previsione di cui all’art. 7, l. 27 marzo 2001, n. 97[32], secondo cui la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nell’art. 3 (dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica) per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta giorni l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato.

La norma cennata sembrava dunque aver introdotto quella interpositio legislatoris che giustificherebbe, secondo gli insegnamenti della Consulta, l’estensione della giurisdizione contabile ai dipendenti di enti a prevalente partecipazione pubblica e, a maggior ragione, di dipendenti di enti pubblici economici.

Era evidente, in un sistema che si evolve verso la progressiva « privatizzazione » dell’apparato pubblico, l’incidenza negativa sulla finanza pubblica del pregresso lapidario indirizzo ostativo delle Sezioni Unite sulla possibilità di perseguire patrimonialmente gli amministratori e i dipendenti di numerosi enti pubblici economici autori di gravi illeciti gestionali, nonché dei dipendenti delle molte amministrazioni che hanno progressivamente assunto natura di enti pubblici economici e talvolta di s.p.a.

L’evoluzione « privatistica » della pubblica amministrazione, definita da autorevole dottrina una « fuga nel diritto privato »[33], potrebbe condurre ad un aggiramento di basilari regole pubblicistiche, quali quella concorsuale per le assunzioni (rischio solo in parte temperato dall’obbligo di procedere a procedure comparative per i reclutamenti delle società pubbliche ex l. n. 133/2008) e ad una progressiva erosione degli spazi di intervento dell’azione giuscontabile; ciò dimenticando, come già avvenuto a seguito della parallela progressiva erosione dei controlli preventivi della Corte, che lo sbandierato efficientismo (semplificazione-tempestività della p.a.) che, sulla carta, rappresenta la ratio dell’evoluzione privatistica suddetta, non potrà mai andare a scapito della liceità delle scelte gestionali che, ove si rivelino dannose, andranno doverosamente perseguite, meglio se con un’azione officiosa e doverosa (quella della Corte dei conti), piuttosto che con un’azione promossa « a domanda » dallo spesso latitante creditore (talvolta indolente, pavido o colluso) e dunque discrezionale (quella risarcitoria azionabile dalla p.a. innanzi all’a.g.o.).

Recependo i predetti interessanti spunti provenienti dalla dottrina e da alcune decisioni della magistratura contabile, la sentenza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle sezioni unite della Cassazione, incidentalmente confermata da Cass., sez. un., 26 febbraio 2004 n. 3899 e poi seguita da altre univoche pronunce[34], ha coraggiosamente sconfessato il proprio precedente indirizzo ostativo, ed ha statuito la giurisdizione contabile su amministratori e dipendenti di enti pubblici economici per i fatti successivi alla l. n. 20 del 1994, affermando che “spettano alla giurisdizione della Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativa esperiti nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici (anche economici) per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, l. 14 gennaio 1994 n. 20, poiché, nell’attuale assetto normativo, il dato essenziale che radica la giurisdizione contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una p.a. e non più dal quadro di riferimento — pubblico o privato — nel quale si colloca la condotta produttiva del danno”.

Le decisioni hanno tratto basilari argomenti a sostegno di tale approdo ermeneutico dai seguenti concorrenti rilievi: a) la progressiva privatizzazione della p.a., che ha reso labile la distinzione tra enti pubblici ed enti pubblici economici; b) l’irrilevanza dello strumento, privatistico o pubblicistico, utilizzato dalla p.a. per l’esercizio di funzioni istituzionali; c) il progressivo ampliamento della giurisdizione contabile operato dal legislatore; d) la devoluzione alla Corte dei conti degli illeciti extracontrattuali derivanti da condotte dannose poste in essere da dipendenti pubblici nei confronti di amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza (art. 1, ultimo co., l. n. 20 del 1994); e) l’ampliamento della giurisdizione contabile nei confronti di dipendenti e amministratori di enti a prevalente partecipazione pubblica operato dall’art. 7, l. n. 97 del 2001;  f) la moderna nozione comunitaria e nazionale di ente pubblico.

L’innovativo indirizzo della Cassazione è stato immediatamente recepito dalla magistratura contabile[35], ribadito anche per le aziende municipalizzate e da ultimo per quelle in house[36].



3. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: l’iniziale orientamento della Corte di Cassazione ed il criterio dell’incidenza del danno.



Tale chiara e condivisibile evoluzione giurisprudenziale è stata poi portata ad ulteriori sviluppi ad opera della magistratura contabile, inizialmente avallata dalle sezioni unite della Cassazione, con l’attribuzione alla Corte dei Conti, sulla scorta dei medesimi soprarichiamati argomenti afferenti gli e.p.e., della giurisdizione sulle s.p.a. a partecipazione pubblica (anche minoritaria e indiretta, c.d. di secondo grado, secondo talune recenti pronunzie), quale attribuzione diretta di giurisdizione su ente pubblico in una moderna accezione e non già, come già in passato affermato, in virtù del classico ragionamento fondato sul rapporto di servizio tra la società (es.concessionaria di servizi pubblici o destinaria di finanziamenti pubblici) e la p.a. Tale indirizzo, come si evidenzierà, è stato poi parzialmente superato dalla infrarichiamata giurisprudenza della Cassazione intervenuta dal 2009 in poi e, in parte, dal criticabile sopravvenuto art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008 n. 31 che aveva escluso la giurisdizione contabile, a favore dell’a.g.o., per le società quotate in borsa con partecipazione pubblica inferiore al 50%.

L’iniziale indirizzo favorevole all’ampliamento della giurisdizione contabile, assai rilevante in un momento storico caratterizzato da sistematiche trasformazioni di e.p.e. in s.p.a. e di diffusi (discutibili) ricorsi a crescenti strutture societarie per gestire la cosa pubblica, era stato favorevolmente salutato dalla dottrina più avveduta[37], che non aveva però mancato di evidenziare taluni problemi di concorso con le parallele azioni civilistiche a tutela dei soci solo di recente risolti dalla giurisprudenza delle sezioni unite della Cassazione[38].

Su tali soggetti, sovente protagonisti di evocazioni innanzi alla magistratura per fatti di danno, sussisteva, in base al predetto estensivo iniziale orientamento, la giurisdizione della Corte dei Conti anche in caso di danno erariale cagionato da dipendenti o amministratori di società per azioni partecipate in modo totalitario da altra società a sua volta partecipata con quota minoritaria (prima del sopravvenuto art. 16-bis, l. n. 31 del 2008) da ente pubblico, in occasione dell’espletamento di gare pubbliche e di esecuzione dei relativi contratti, connotati da percezione di tangenti da parte di dipendenti di tali s.p.a. per favorire talune imprese. Difatti, la giurisdizione contabile prescinde dalla veste formale, societaria o meno, dell’ente danneggiato, stante, sul piano normativo e giurisprudenziale nazionale e comunitario[39], la pacifica nozione sostanziale di Pubblica amministrazione, che prescinde dagli aspetti formali caratterizzanti l’organizzazione dell’ente (ente pubblico, e.p.e., o società a partecipazione pubblica), occorrendo più modernamente concentrare la propria attenzione sull’elemento funzionale della relativa attività e, in particolare, sul soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, come nel caso di specie (energia elettrica), con utilizzo, anche parziale, di denaro pubblico.

Ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, in ragione del sempre più frequente operare dell’amministrazione al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato e tramite soggetti in essa non organicamente inseriti, è dunque irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche in una concessione amministrativa o in un contratto di diritto privato. Il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è, infatti, spostato dalla qualità del soggetto — che può ben essere un privato o un ente pubblico non economico — alla natura del danno (pubblico) e degli scopi perseguiti (pubblici).

Tale giurisprudenza ha dunque ritenuto che sulla scorta della sentenza 1 marzo 2006 n. 4511 delle sezioni unite della Cassazione (che ha correttamente superato i limiti della pronuncia 28 dicembre 1993 n. 466 della Consulta e dell’art. 7, l. n. 97 del 2001, che fanno riferimento agli “enti a prevalente partecipazione pubblica” ai limitati fini, rispettivamente, della permanenza del controllo della Corte dei conti e della comunicazione alla Procura giuscontabile di danni dagli stessi arrecati) deve ritenersi sussistere la giurisdizione contabile quale che sia la entità della partecipazione pubblica in una società privata danneggiata da propri dipendenti in quanto anche una minima quota sociale detenuta da un Ministero o da un ente locale coinvolge denaro pubblico e produce danno a carico della p.a., della cui corretta gestione e della cui lesione la Corte dei Conti è incondizionatamente giudice in base ad investitura costituzionale ex art. 103, co. 2, cost.[40].

Come sopra evidenziato, il sopravvenuto art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008 n. 31[41], ha tuttavia ridimensionato tale generalizzata apertura giurisprudenziale alla giurisdizione contabile, limitandola alle sole ipotesi di danni arrecati da amministratori e dipendenti di s.p.a. non quotate in borsa con partecipazione (anche indiretta) pubblica superiore al 50%. Nelle restanti ipotesi la giurisdizione è stata devoluta all’a.g.o. Difatti la norma recita: “Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Trattasi di un riparto di giurisdizione di dubbia ragionevolezza costituzionale, in quanto se la Corte dei Conti è giudice del danno alle casse pubbliche, appare irrilevante la partecipazione maggioritaria o minoritaria pubblica in una s.p.a. ai fini della sussistenza di un (parziale) danno erariale. Ancor più incompresibile appare poi il distinguo fondato sulla quotazione o meno in borsa della società ai fini del radicamento della giurisdizione, contabile o ordinaria. Non appariva difficile presagire rimessioni alla Consulta della norma, per la sua evidente irragionevolezza, mentre per la paventata incidenza (ad personam) su eventuali fattispecie sub iudice, che avrebbero potuto portare ad una statuizione di difetto di giurisdizione innanzi alla Corte dei Conti, la norma prevede una testuale inapplicabilità ai giudizi in corso alla data della sua entrata in vigore (resta ovviamente il problema della incidenza su istruttorie avviate dalla Procura contabile, ancora in corso a tale data in quanto non addivenute alla citazione).

A fronte di una testuale inequivoca giurisdizione esclusiva dell’a.g.o. in caso di danni patiti da s.p.a. a partecipazione minoritaria quotate, restava a nostro avviso confermata la giurisdizione generalizzata della Corte sui danni pubblici, salvo interpositio legislatoris in negativo (attributiva cioè di giurisdizione in materia ad altro giudice, quello appunto ordinario), sebbene qualche autore[42] ritenesse che la norma non desse per scontata la giurisdizione contabile senza una valutazione, caso per caso, sulla tipologia di azionariato, sulle funzioni svolte, sui fini perseguiti, sui meccanismi di governance.

La norma lasciava poi aperto il dubbio, su cui si tornerà nel prosieguo, circa il possibile concorso, per le società con partecipazione pubblica maggioritaria, della giurisdizione contabile con quella ordinaria (actio pro socio ex art. 2395 c.c. ed actio pro societate ex artt. 2393 e 2393-bis c.c.).

Anche in sede penale la Cassazione ha ribadito, in sintonia con tale indirizzo, che la trasformazione di amministrazioni pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni non ne fa venir meno la natura pubblicistica con il conseguente persistere, per i rispettivi dipendenti, della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio[43].

Lo stesso Consiglio di Stato[44] si è espresso in maniera univoca nell’escludere che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo (maggioritario o meno) dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici e ha affermato — in sede di regolamento di competenza in cui risulta ricorrente una società privata TSF — Tele Sistemi Ferroviari S.p.a., quale mandataria della Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. —, che “…in un interpretazione evolutiva della nozione di pubblica amministrazione di cui all’art. 3 della legge n. 1034 del 1971, sono da considerare enti pubblici non solo i soggetti che sono organizzati ed operano secondo moduli di tipo autoritativo tradizionali, ma anche quelli — come è per il TSF s.p.a. — che pongono in essere attività di rilievo oggettivamente pubblicistico e che proprio per questo sono tenuti ad operare come pubbliche amministrazioni nel rispetto della disciplina dell’evidenza pubblica”.

A fronte di tale sopravvenienza normativa (l. n. 31 del 2008) e del pregresso estensivo indirizzo sulla giurisdizione contabile su dipendenti e amministratori di s.p.a. a partecipazione pubblica, restava il problema della ricerca del reale soggetto danneggiato: andava individuato nella stessa entità societaria partecipata lesa da suoi amministratori o dipendenti, quale autonomo soggetto di diritto, o nel soggetto pubblico azionista (di maggioranza o di minoranza) leso economicamente? La prima soluzione ci sembrava preferibile[45], stante l’autonomia giuridica, patrimoniale e gestionale della società ancorché partecipata da un Comune o altro ente pubblico, e alla luce della soprarichiamata nozione di autonomo organismo di diritto pubblico da riconoscere alla s.p.a. partecipata.

Come già rimarcato, altro delicato problema, da risolvere a nostro avviso nel senso di una “pacifica convivenza” stante la diversa finalità degli strumenti di tutela, era quello della coesistenza giuridica tra azione della Procura contabile a garanzia delle casse pubbliche ed azioni civilistiche riconosciute al singolo socio o del terzo creditore (actio pro socio ex art. 2395 c.c.) e all’assemblea o ai soci di minoranza (actio pro societate ex art. 2393 e 2393-bis c.c.)[46] almeno per i danni arrecati da amministratori e dipendenti di s.p.a. non quotate con partecipazione maggioritaria della p.a., per le quali l’art. 16-bis, l. n. 31 del 2008 non sancisce una giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti. Restava innegabilmente l’evidente (e forse irragionevole) diversità di regime sostanziale tra le due azioni (il riferimento è alla colpa grave, alla intrasmissibilità agli eredi, al potere riduttivo, tutti istituti inapplicabili innanzi all’a.g.o.).

Il problema del concorso tra azione civile ed azione giuscontabile aveva poi riflessi sulla decorrenza della prescrizione, sulla ipotizzabilità di reciproci atti interruttivi, sulle possibili reciproche interferenze tra i due giudizi (innanzi all’a.g.o. e innanzi alla Corte dei conti) derivanti da sentenze intervenute o da transazioni stragiudiziali[47], sulla improponibilità di azioni in sede contabile da parte dei soci o dell’assemblea. 



4. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: le sezioni unite 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519. 



Sia su questi problemi, sia sul generale riparto di giurisdizione tra Corte dei Conti e giudice ordinario in materia di società partecipate è intervenuta la Cassazione a sezioni unite con alcune recenti discutibili pronunce, che rappresentano la più recente tappa evolutiva (o, a nostro avviso, involutiva) dell’annoso problema della portata della giurisdizione contabile sulle s.p.a. a partecipazione pubblica e che hanno offerto spunti notevoli di riflessione, ben colti dalla più attenta dottrina[48].

La decisione delle sezioni unite della Cassazione 19 dicembre 2009 n. 26806[49]. ha infatti segnato una brusca interruzione nel progressivo ampliamento giurisprudenziale (delineato dalle stesse sezioni unite) e normativo della giurisdizione contabile, statuendo che va esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, dovendosi affermare la giurisdizione del Giudice ordinario, nel caso di responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, atteso che tali società non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta della P.A. di acquisire partecipazioni in società private implica, infatti, il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta. Dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini — contemplati dagli artt. 2392 e segg. del codice civile — in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata.

Ha soggiunto il massimo organo giudicante che rientra invece nella giurisdizione della Corte dei conti l’azione di responsabilità per il danno arrecato all‘immagine dell’ente da organi della società partecipata. Infatti, tale danno, anche se non comporta apparentemente una diminuzione patrimoniale alla pubblica amministrazione, è suscettibile di una valutazione economica finalizzata al ripristino del bene giuridico leso.

Tale conclusione è stata poi confermata dalla decisione “fotocopia” 15 gennaio 2010 n. 519 delle stesse sezioni unite (e da altre successive)[50], che ha ribadito che non sussiste la giurisdizione della Corte dei conti, ma quella del giudice ordinario, per una azione di responsabilità proposta nei confronti di amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico proposta per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della società. In tal caso, infatti, non è configurarabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma neppure sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio.

Gli argomenti sviluppati dalle sezioni unite 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519 a supporto delle conclusioni limitative della giurisdizione contabile, sono i seguenti:

 a) le società di diritto privato partecipate da un ente pubblico non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico;

 b) il codice civile dedica alla società per azioni a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, oggi contenute nell’art. 2449 c.c. che non valgono a configurare uno statuto speciale per dette società (spesso, viceversa, interessate da norme speciali, non sempre tra loro ben coordinate), salvo per i profili inerenti alla nomina e revoca degli organi sociali, specificamente ivi contemplati, né comunque investono il tema della responsabilità di detti organi, che resta quindi disciplinato dalle ordinarie norme previste dal codice civile a questo riguardo;

 c) la specificità di singole società a partecipazione pubblica il cui statuto sia soggetto a regole legali sui generis, come nel caso della Rai, radica la giurisdizione contabile su amministratori e dipendenti che arrechino danno;

 d) per le restanti (e più numerose) società a partecipazione pubblica, l’art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008, n. 31 lascia chiaramente intendere che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, vi è una naturale area di competenza giurisdizionale contabile diversa da quella ordinaria sulle società con partecipazione pubblica superiore al 50% e non quotate in borsa. Non si capirebbe, altrimenti, la ragione per la quale il legislatore ha inteso stabilire che, per l’avvenire (e limitatamente alle società quotate, o loro controllate, con partecipazione pubblica inferiore al 50%), la giurisdizione spetta invece in via esclusiva proprio al giudice ordinario.

Ma tale giurisdizione contabile, secondo la Cassazione, non è generalizzata e la portata della l. n. 31 del 2008 va delimitata in base ai principi generali;

 e) a quest’ultimo fine, assume rilievo decisivo la distinzione tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (prevista e disciplinata, per le società azionarie, dall’art. 2393 c.c. e segg. e, per le società a responsabilità limitata, dall’art. 2476 c.c., commi 1, 3, 4 e 5) e la responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi (prevista e disciplinata, per le società azionarie, dall’art. 2395 c.c. e, per le società a responsabilità limitata, dal citato art. 2476 c.c., comma 6);

 f) in tale ultimo caso (danni a soci o terzi) la configurabilità dell’azione del procuratore contabile (quale che sia la sua natura)[51] nei confronti dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico, quando questo sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima, non incontra particolari ostacoli (nè si pongono difficoltà derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati art. 2395 c.c. e art. 2476 c.c., comma 6, poichè l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato). La presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorse non può sfuggire agli organi della società e non può non comportare, per loro, una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo;

 g) esempio tipico di danno a soci vagliabile dalla Corte dei conti è dato, secondo le sezioni unite[52], dal danno all’immagine dell’ente pubblico che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata: danno che può eventualmente prodursi immediatamente in capo a detto ente pubblico, per il fatto stesso di essere partecipe di una società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati, e che non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale (indipendentemente dall’essere o meno configurabile e risarcibile anche un autonomo e distinto danno all’immagine della medesima società). E la conferma della giurisdizione contabile sul danno diretto all’immagine della p.a. socia si trae della l. 3 agosto 2009, n. 102, art. 17, co. 30-ter e succ.mod. che disciplina e limita le modalità dell’azione della magistratura contabile appunto in caso di danno all’immagine, nelle ipotesi previste dalla l. 27 marzo 2001, n. 97, art. 7 ossia in presenza di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nel precedente art. 3 della stessa legge, compresi quelli “di enti a prevalente partecipazione pubblica”. Non si vede come la medesima regola stabilita per i dipendenti non debba valere anche per gli amministratori e gli organi di controllo della società a partecipazione pubblica;

 h) non è invece ipotizzabile invece una giurisdizione contabile qualora l’azione sia proposta per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della società: attraverso una restrittiva interpretazione dell’art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008, n. 31, la Cassazione esclude la giurisdizione della Corte dei conti, ivi fissata in via generale su tutte le società non quotate a partecipazione pubblica maggioritaria, qualora il danno non riguardi i soci o terzi (es.danno all’immagine), ma la società stessa, attribuendola al giudice ordinario. Affermano le sezioni unite che non solo non è configurarabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma neppure sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio: la ben nota distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente societario, patrimonio che è e resta privato. Anche se il danno sofferto dal patrimonio della società è per lo più destinato a ripercuotersi anche sui soci, incidendo negativamente sul valore o sulla redditività della loro quota di partecipazione, tuttavia il sistema del diritto societario impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla società;

 i) pertanto, conclude la Cassazione, il danno inferto dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti perchè non implica alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la società), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci — pubblici o privati — i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originali conferimenti restano confusi ed assorbiti nell’unico patrimonio sociale.

L’approdo della Cassazione sopra sunteggiato, nell’escludere la giurisdizione contabile sui danni arrecati all’ente-società da amministratori o dipendenti risolve il problema, a cui si è fatto in precedenza cenno, afferente, in caso di concorrenza dell’azione giuscontabile con quelle civilistiche (pro socio e pro societate), della disciplina sostanziale applicabile innanzi ai due giudici, inopportunamente diversa. Aggiunge pertanto la Cassazione che “L’esattezza di tale conclusione trova conferma anche nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi giudice contabile e l’esercizio delle surriferite azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile. L’azione del procuratore contabile ha presupposti e caratteristiche completamente diverse dalle azioni di responsabilità sociale e dei creditori sociali contemplate dal codice civile: basta dire che l’una è obbligatoria, le altre discrezionali; l’una ha finalità essenzialmente sanzionatoria (onde non implica necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal patrimonio danneggiato dalla mala gestio dell’amministratore o dall’omesso controllo del vigilante), le altre hanno scopo ripristinatorio; l’una richiede il dolo o la colpa grave, e solo in determinati casi è esercitabile anche contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre è sufficiente anche la colpa lieve ed il debito risarcitorio è pienamente trasmissibile agli eredi…… L’assenza del benché minimo abbozzo di coordinamento normativo in proposito suona palese conferma della non configurabilità, in simili situazioni, di un’azione diversa da quelle previste dal codice civile, che sia destinata a ricadere nella giurisdizione del giudice contabile”.

Il timore che l’esclusione della concorrente azione giuscontabile, obbligatoria e officiosa (a differenza di quella civile, che richiede un impulso di parte, ovvero la citazione), possa attenuare la tutela dei soci, soprattutto quelli pubblici, viene fugato, almeno formalmente, dalle sezioni unite della Cassazione, che chiariscono che “l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico neppure provoca, a ben vedere, il rischio di una lacuna nella tutela dell’interesse pubblico coinvolto nella descritta situazione. Difatti, nell’attuale disciplina della società azionaria — ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità limitata — l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476 c.c., comma 3) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza”.

Ne consegue, soggiungono le sezioni unite della Cassazione, che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, “il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti” [53].

In estrema sintesi, possiamo concludere che dopo l’art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008, n. 31, dopo l’art. 17, co. 30-ter, l. 3 agosto 2009, n. 102 (c.d. lodo Bernardo) e dopo le decisioni delle sezioni unite 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519, nella società di diritto privato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla mala gestio dei suoi organi sociali non integra il danno erariale in quanto si risolve in un vulnus gravante in via diretta esclusivamente sul patrimonio della società stessa, soggetta alle regole di diritto privato e dotata di autonoma e distinta personalità giuridica rispetto ai soci; l’azione di responsabilità per danno erariale, può, invece, configurarsi in caso di danno direttamente arrecato alla P.A. quotista, oppure (c.d. tutela di secondo grado) nei confronti di chi, essendone incaricato, non abbia esercitato i poteri ed i diritti sociali spettanti al socio pubblico al fine d’indirizzare correttamente l’azione degli organi sociali o di reagire doverosamente agli illeciti da questi ultimi commessi[54].

L’amministratore di s.p.a. pubblica resta dunque soggetto ad un regime di responsabilità “misto”: sottostà al regime societario per danni arrecati alla società, mentre sottostà al regime amministrativo-contabile per danni arrecati al socio pubblico quotista.

La residua giurisdizione della Corte dei conti su amministratori, soci e organi di controllo di società a partecipazione pubblica, va pertanto così schematizzata:

 a) in base all’art. 16-bis, l. 28 febbraio 2008, n. 31, la Corte dei conti avrebbe giurisdizione sulle società con partecipazione pubblica superiore al 50% e non quotate in borsa (sulle restanti ha giurisdizione l’a.g.o.); tuttavia,

 b) in base alle pronunce 19 dicembre 2009 n. 26806 e 15 gennaio 2010 n. 519 (ed altre in terminis) delle sezioni unite della Cassazione tale giurisdizione contabile statuita dalla l. n. 31 del 2008 non è affatto generalizzata, ma limitata a due sole ipotesi (in tutti gli altri casi ha giurisdizione l’a.g.o.), ovvero:

 b.1) in caso di danno all’immagine direttamente prodotto all’ente pubblico-socio che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata[55];

 b.2) in caso di danno da perdita di valore della partecipazione societaria pubblica per il mancato esercizio da parte del rappresentante del socio pubblico dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, in quanto una minoranza qualificata (ivi compreso il quotista pubblico) dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio (anche pubblico) della società a responsabilità limitata (art. 2476 c.c., comma 3) sono legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza[56].

 c) La possibilità per la Corte dei conti di perseguire il danno all’immagine di cui al precedente punto b.1) è però ulteriormente limitata dall’improvvido art. 17, co. 30-ter, l. 3 agosto 2009, n. 102 (c.d. lodo Bernardo), che, dopo lo sconcertante avallo della Consulta, consente all’organo giuscontabile di perseguire il danno all’immagine nelle sole ipotesi previste dalla l. 27 marzo 2001, n. 97, art. 7, ossia in presenza di una sentenza irrevocabile di condanna per i soli reati contro la p.a. pronunciata nei confronti dei dipendenti e amministratori indicati nel precedente art. 3 della stessa legge, compresi quelli “di enti a prevalente partecipazione pubblica”.

Il quadro così schematizzato, frutto del “combinato-disposto” di fonti legislative e interventi interpretativi delle sezione unite della Cassazione, è, senza inutili giri di parole, desolante ed espressivo di un disegno scientemente (per il legislatore) e incoscientemente (per la Cassazione) teso a depotenziare la sfera d’azione della Corte dei conti in uno dei settori, quello della mala gestio di amministratori e dipendenti nelle società a partecipazione pubblica, in cui comportamenti poco virtuosi o illeciti sono frequenti ed in crescita per vari motivi, tra i quali la assenza di adeguati controlli esterni e imparziali e la possibile (colposa o dolosa) inerzia della compagine sociale, spesso incapace di cogliere profili di illegalità dei vertici gestionali o non interessata a perseguirli con le pur esistenti azioni civilistiche. Difatti, come sopra già rimarcato, mentre l’azione civile (actio pro socio o pro societate) è volontaria e non coartata, l’azione della Procura contabile è officiosa ed obbligatoria: devolvere al socio l’azione per danni arrecati da amministratori significa “confidare” nella sua (non sempre riscontrabile) volontà di attivarsi in sede civile (fermo restando che la mancata attivazione, ove accertata da organi di controllo interni, se realmente “terzi”, origina una responsabilità erariale da segnalare doverosamente alla Corte ex art.1, co.3, l. n.20 del 1994).

Tra le più recenti applicazioni di tale restrittivo indirizzo, vanno segnalate le sentenze 1 febbraio 2012 n. 1419 (danni da spese inutili per acquisto di lava cassonetti da parte di dirigenti AMA s.p.a., società a totale partecipazione comunale) e 9 marzo 2012 n. 3692 delle sezioni unite della Cassazione[57]: quest’ultima ha ribadito che “La controversia riguardante l’azione di responsabilità a carico del dipendente di una società per azioni a partecipazione pubblica, anche se totalitaria (nella specie, Poste italiane s.p.a.), per il danno patrimoniale subito dalla società a causa della condotta illecita del dipendente (nella specie, accettazione irregolare di un vaglia cambiario) appartiene alla giurisdizione del g.o. e non del giudice contabile, atteso che, da un lato, l’autonoma personalità giuridica della società porta ad escludere l’esistenza di un rapporto di servizio tra dipendente e p.a., e, dall’altro lato, il danno cagionato dall’illecito incide in via diretta solo sul patrimonio della società, che resta privato e separato da quello dei soci; nè è di ostacolo alla affermata giurisdizione la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico, rilevando essa solo sul piano della disciplina di derivazione comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica”.

In tempi recenti anche la Corte dei conti[58], in sintonia con il sunteggiato indirizzo della Cassazione, ha declinato la propria giurisdizione su amministratori di Aceagas aps s.p.a., stante la assenza di indici pubblicistici e la natura prettamente imprenditoriale dell’attività, oppure su amministratori di Firenze Fiera s.p.a. in considerazione della natura societaria dell’ente[59], o, più in generale, quando il danno sia arrecato alla società e non direttamente al socio pubblico[60]. Non mancano tuttavia pronunce contrarie tendenti a rivendicare la giurisdizione contabile[61]



5. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: il parziale revirement della Corte di Cassazione in relazione ai danni patiti dalle società in house (sentenza sez.un., 25 novembre 2013 n. 26283).



Un parziale revirement, quantomeno in termini di principio, dell’orientamento restrittivo del Giudice del riparto è stato inaugurato con la sentenza delle sezioni unite 25 novembre 2013, n. 26283[62], in relazione ai danni cagionati da amministratori di società in house.

            A conclusione di un approfondito percorso giurisprudenziale, le Sezioni Unite sono pervenute ad affermare che la corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla procura contabile quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, così dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.

           Appare utile ripercorrere nel dettaglio l’articolato excursus motivazionale della predetta pronuncia, cui si sono conformate (a tutt’oggi) le successive sentenze del Giudice del riparto  in analoghe fattispecie.

            La Suprema Corte premette che l’art. 103 Cost., comma 2, impone, al di fuori delle materie di contabilità pubblica, di trovare il fondamento della giurisdizione della Corte dei conti in una specifica disposizione di legge (rinvenibile all’origine nella previsione del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 13, secondo cui la Corte dei conti giudica sulla responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni, con il successivo ampliamento dovuto alla L. 14 gennaio 1994, n. 20, art. 1, comma 4, che ha esteso il giudizio della stessa Corte dei conti alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza). Tale principio deve essere coordinato con un duplice rilievo: anzitutto nell’attuale assetto normativo il perseguimento delle finalità istituzionali proprie della pubblica amministrazione si realizza anche mediante attività disciplinate in tutto o in parte dal diritto privato, onde il dato essenziale che radica la giurisdizione della Corte contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico della stessa pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno; in secondo luogo,  le società di capitali eventualmente costituite o comunque partecipate da enti pubblici per il perseguimento delle finalità loro proprie non cessano solo per questo di essere delle società di diritto privato, la cui disciplina, se non diversamente disposto, riposa tuttora sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 dello stesso codice (nella cui relazione accompagnatoria è detto infatti espressamente che “è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”).

            In ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la Cassazione ribadisce che la società si configura come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto, sia rispetto a coloro che, di volta in volta, ne impersonano gli organi sia rispetto ai soci, ed è titolare di un proprio patrimonio, riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Pertanto, non solo risulta impossibile imputare personalmente agli amministratori o ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio, ma soprattutto non può dirsi arrecato alla pubblica amministrazione il danno che gli atti di mala gestio, posti in essere dagli organi sociali, abbiano inferto al patrimonio della società. La responsabilità nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere che grava sugli organi sociali, assoggettati alle medesime norme, sia quando designati dai soci secondo le regole generali dettate in proposito dal codice, sia quando eventualmente designati dal socio pubblico in forza dei particolari poteri a lui spettanti (art. 2449 cit., comma 2), opera quindi sempre nei termini stabiliti dall’art. 2392 c.c. e segg., non diversamente che in qualsivoglia altra società privata.

            Di conseguenza il danno cagionato dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti: perchè non implica alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la società), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non ai singoli soci – pubblici o privati – i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nel patrimonio sociale medesimo. Tale conclusione trova conferma, ad avviso delle Sezioni Unite, anche nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi al giudice contabile e l’esercizio delle azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile.

            Il Giudice del riparto conferma che risulta, viceversa, configurabile l’azione del procuratore contabile quando sia volta a far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illegittima non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente. Si è allora innegabilmente in presenza di un cosiddetto danno erariale, ossia di un danno provocato dall’agente al patrimonio dell’ente pubblico, come ad esempio accade nel caso del danno all’immagine della pubblica amministrazione, la cui riconducibilità entro i parametri della giurisdizione del giudice contabile è confermata dal disposto della l. 3 agosto 2009, n. 102, art. 17, comma 30 ter, (quale risulta dopo le modifiche apportate dal d.l. in pari data, n. 103, convertito con ulteriori modificazioni nella l. 3 ottobre 2009, n. 141). E’ in questo quadro di principi generali che deve essere perciò letta anche la disposizione della l. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis, (che ha convertito il d.l. 31 dicembre 2007, n. 248), la quale ha introdotto per le società quotate un’eccezione alla giurisdizione contabile da riferire, appunto, alla sola area in cui detta giurisdizione risulterebbe altrimenti applicabile.

            L’azione del procuratore contabile appare poi configurabile anche nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione. Ciò che ben può accadere quando il socio pubblico, in presenza di atti di mala gestio imputabili agli amministratori o agli organi di controllo della società partecipata, trascuri ingiustificatamente di esercitare le azioni di responsabilità alle quali egli sia direttamente legittimato, ove ne sia derivata una perdita di valore della partecipazione.

            La Corte di Cassazione osserva che siffatto orientamento, ispirato dall’esigenza di ricondurre la soluzione del problema di giurisdizione entro un quadro coerente di principi giuridici che sono a fondamento del sistema ordinamentale, debba essere in via generale tenuto fermo, anche alla luce della normativa finanziaria sopravvenuta. Normativa alla quale, ad avviso delle Sezioni Unite, il carattere spesso frammentario e l’esser frutto di esigenze contingenti impediscono di assumere una valenza sistematica, che vada oltre il dettato della singola disposizione, onde parrebbe quanto mai azzardato il voler trarre da essa argomenti di ordine generale, tali da incidere sui principi giuridici su cui è basata la citata giurisprudenza di legittimità in materia, o anche solo indici dell’esistenza di principi in tutto o in parte diversi da quelli. La disciplina speciale dettata per le cosiddette società pubbliche non ha tuttora assunto le caratteristiche di un sistema conchiuso ed a sè stante, ma continua ad apparire come un insieme di deroghe alla disciplina generale, sia pure con ampio ambito di applicazione.

            Ciò dicasi, in particolare, per l’inclusione delle società a partecipazione pubblica nel novero delle amministrazioni pubbliche cui si estende l’opera di supervisione, monitoraggio e coordinamento nell’approvvigionamento di beni e servizi, demandata al commissario straordinario nominato dal Governo a norma del d.l. 7 maggio 2010, n. 52, art. 2, (convertito con modificazioni dalla l. 6 luglio 2012, n. 94), inclusione ovviamente ispirata dall’esigenza di evitare aggravamenti anche solo indiretti della spesa pubblica, ma che non consentirebbe sol per questo di qualificare ad ogni effetto come enti pubblici le società a partecipazione pubblica cui detta norma si riferisce; e lo stesso dicasi – opina la Suprema Corte – per l’assoggettamento delle società partecipate a vincoli economici derivanti dal c.d. patto di stabilità e per i conseguenti maggiori controlli, da parte degli enti pubblici partecipanti, a tal fine imposti dall’art. 147 quater del testo unico sugli enti locali (articolo introdotto dal d.l. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla l. 7 dicembre 2012, n. 213).

            Analogamente, precisa la Cassazione, le disposizioni contenute nel d.l. 6 luglio 2012, n. 95, art. 4, (convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 135), nel dettare regole particolari in tema di nomina e di compensi spettanti ai componenti dei consigli di amministrazione ed ai dipendenti delle società a partecipazione pubblica, non si discostano dalla logica da cui è già ispirato il citato art. 2449 c.c. – che s’è visto essere coerente con l’inquadramento generale di tali enti, per tutto il resto, nel novero delle società azionarie soggette alla disciplina privatistica – ed, anzi, il comma 13 del medesimo art. 4 ribadisce espressamente che, “per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque (alle società a partecipazione pubblica) la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”. Il che dimostrerebbe come non possa essere in alcun modo attribuita una valenza di ordine generale, che vada al di là della specifica portata di tale disposizione eccezionale, neppure alla previsione del precedente comma 12, per la quale gli amministratori ed i dirigenti delle anzidette società, in caso di violazione dei vincoli di spesa stabiliti dai commi precedenti, “rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contrati stipulati”.

In buona sostanza, il Giudice del riparto ritiene che né in virtù di tali disposizioni, né di altre altrettanto frammentarie e disorganiche che sono sparse nell’ordinamento e delle quali sarebbe qui superfluo dare dettagliatamente conto, è dato insomma sottrarsi alla drastica alternativa già precedentemente segnalata: alternativa per la quale, fin quando non si arrivi a negare la distinzione stessa tra ente pubblico partecipante e società di capitali partecipata, e quindi tra la distinta titolarità dei rispettivi patrimoni, la giurisdizione della Corte dei conti in tema di risarcimento dei danni arrecati dai gestori o dagli organi di controllo al patrimonio della società potrebbe fondarsi soltanto: o su una previsione normativa che eccezionalmente lo stabilisca, quantunque si tratti di danno arrecato ad un patrimonio facente capo non già ad un soggetto pubblico bensì ad un ente di diritto privato – previsione certo possibile, ma che allo stato non appare individuabile in termini generali nell’ordinamento – ; oppure sull’attribuzione alla stessa società partecipata della qualifica di ente pubblico, onde il danno arrecato al suo patrimonio potrebbe qualificarsi senz’altro come danno erariale. Soluzione, quest’ultima, che, secondo il Giudice di legittimità, appare però ben difficilmente predicabile, perchè trova un solido ostacolo nel disposto della l. 20 marzo 1975, n. 70, art. 4, a tenore del quale occorre l’intervento del legislatore per l’istituzione di un ente pubblico; e pare difficile dubitare che siffatta norma esprima un principio di ordine generale, ove si consideri la molteplicità e la rilevanza degli effetti giuridici potenzialmente implicati nel riconoscimento della natura pubblica di un ente. Di modo che, se in via di principio può ammettersi che un siffatto riconoscimento sia desumibile anche per implicito da una o più disposizioni di legge, occorre nondimeno che la volontà del legislatore in tal senso risulti da quelle disposizioni in modo assolutamente inequivoco.

    Ma, quanto alle società a partecipazione pubblica, lungi dal ravvisarsi disposizioni normative che inequivocabilmente attribuiscano loro la qualifica di ente pubblico, s’è già visto come il legislatore si sia preoccupato a più riprese di ribadirne, in via generale e fatta salva l’applicazione di singole regole speciali, l’assoggettamento alla disciplina dettata dal codice civile per le società di diritto privato, con le già richiamate conseguenze in punto di riparto di giurisdizione (solo in presenza di società di fonte legale, regolate da una disciplina sui generis di chiara impronta pubblicistica, quale ad esempio la Rai, è parso necessario pervenire a conclusioni diverse come si vedrà nel paragrafo 6.1[63]).

            Nelle considerazioni ora svolte assume un ruolo centrale, come s’è già sottolineato, la distinzione tra la società di capitali (soggetto di diritto privato) ed i propri soci (ancorchè eventualmente pubblici). Distinzione che – si premura di rammentare la Cassazione – in via di principio non vien meno neppure nell’eventualità in cui la società sia unipersonale ed il capitale sociale appartenga quindi ad un unico socio, in base alle regole di matrice comunitaria introdotte nel nostro ordinamento prima per le sole società a responsabilità limitata e poi anche per le società azionarie.

            Fin qui, dunque, il Giudice del riparto corrobora con ulteriori argomenti ermeneutici (soprattutto, come visto, relativi al rapporto con lo ius superveniens in materia di spending review) il restrittivo orientamento inaugurato nel 2009, in punto latitudine della giurisdizione del Giudice contabile. La Suprema Corte rinviene, però, la necessità di rimeditare alcuni profili, sviluppando un’ulteriore importante riflessione relativa a quel particolare fenomeno giuridico, che ha trovato ampia diffusione negli ultimi decenni e che va sotto il nome di in house providing.

            La direttiva 2006/123/Ce, relativa ai servizi nel mercato interno, lascia liberi gli Stati membri di decidere le modalità organizzative della prestazione dei servizi d’interesse economico generale (art. 1, par. 6). E’ perciò certamente consentito che, in conformità ai principi generali del diritto comunitario, gli enti pubblici scelgano se espletare tali servizi direttamente o tramite terzi e che, in quest’ultimo caso, individuino diverse possibili forme di esternalizzazione, ivi compreso l’affidamento a società partecipate dall’ente pubblico medesimo. In tale ambito, peraltro, si possono dare ipotesi ben distinte: l’affidamento a società totalmente estranee alla pubblica amministrazione, l’affidamento a società con azionariato misto, in parte pubblico ed in parte privato, ed infine l’affidamento a società c.d. in house. Solo in quest’ultimo caso la Corte di Giustizia Europea[64] ha escluso la necessità del preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica, muovendo dal presupposto che non sussistono esigenze di tutela della concorrenza quando la società affidataria sia interamente partecipata dall’ente pubblico, eserciti in favore del medesimo la parte più importante della propria attività e sia soggetta al suo controllo in termini analoghi a quelli in cui si esplica il controllo gerarchico dell’ente sui propri stessi uffici. Siffatte indicazioni sono state pienamente recepite, in ambito nazionale, sia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[65], sia da ultimo dalla Corte dei conti[66]. Le stesse sezioni unite danno atto di aver avuto occasione, sia pur fuggevolmente, di farvi recentemente riferimento[67] ed infine se ne è occupata più volte la Corte costituzionale[68].

            Pur trattandosi all’origine di una figura di stampo eminentemente giurisprudenziale, la società in house non ha tardato ad acquisire cittadinanza anche nella legislazione nazionale. Se ne trova menzione in molteplici sparse disposizioni normative, talvolta con mero richiamo alle caratteristiche richieste dalla citata giurisprudenza Europea, altre volte con più specifica indicazione dei requisiti occorrenti perchè tale figura ricorra. Particolare risalto assume, in questo contesto, il disposto dell’art. 113, comma 4, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti a locali (d.lgs. n. 267 del 2000), come riformulato dal d.l. 30 settembre 2003, n. 269, art. 14, (convertito con modificazioni dalla l. 24 novembre 2003, n. 326), che, in presenza di determinate condizioni, consente espressamente l’affidamento di servizi pubblici, anzichè ad imprese terze da individuare mediante procedure di evidenza pubblica, a società di capitali costituite per quello scopo e partecipate totalitariamente da soci pubblici, purchè esse realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che le controllano e purchè questi ultimi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

E’ dunque possibile considerare ormai ben delineati nell’ordinamento i connotati qualificanti della società in house, costituita per finalità di gestione di pubblici servizi e definita dai tre requisiti già più volte ricordati: la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma, sottolinea la Suprema Corte, per poter parlare di società in house, è necessario che detti requisiti sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale.

            A questo proposito il Giudice del riparto ritiene necessario meglio puntualizzare le tre caratteristiche salienti della società in house.

            In ordine alla prima di esse ricorda come già la giurisprudenza Europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purchè si tratti sempre di enti pubblici[69], e come nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il Consiglio di Stato[70].

 Inoltre, occorrerà pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari.

            Il requisito della prevalente destinazione dell’attività in favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società, pur presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439[71], non si tratta di una valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi invece tener conto anche di profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l’attività accessoria eventualmente si ponga. In definitiva – e segnatamente per quel che interessa in ordine alla reale natura delle società in house ai fini del riparto di giurisdizione – quel che soprattutto importa è che l’eventuale attività accessoria, oltre ad essere marginale, rivesta una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse economico generale svolto dalla società in via principale.

            Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, quel che rileva è che l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica. L’espressione “controllo” non allude perciò, in questo caso, all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali; si tratta, invece, di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale[72].

La Suprema Corte osserva che le caratteristiche ora sommariamente descritte – e soprattutto la terza – bastano a rendere evidente l’anomalia del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario. E’ già anomalia non piccola il fatto che si abbia qui a che fare con società di capitali non destinate (se non in via del tutto marginale e strumentale) allo svolgimento di attività imprenditoriali a fine di lucro, così da dover operare necessariamente al di fuori del mercato. Forse entro certi limiti una siffatta anomalia la si potrebbe ancora giustificare, in un contesto storico nel quale la causa lucrativa delle società di capitali è andata via via sbiadendosi in favore di una concezione che vede in quelle società dei modelli organizzativi utilizzabili per scopi diversi. Ma ciò che davvero è difficile conciliare con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, è la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale.

            E’ pur vero che il fenomeno della eterodirezione di società non è certo sconosciuto al diritto societario, e che anzi, dopo la riforma attuata col d.lgs. n. 6 del 2003, esso ha trovato esplicito riconoscimento nell’art. 2497 c.c. e segg. Cionondimeno, tale fattispecie è ben diversa. Nei gruppi societari il potere di direzione e coordinamento spettante all’ente capogruppo attiene all’individuazione delle linee strategiche dell’attività d’impresa senza mai annullare del tutto l’autonomia gestionale della società controllata. Gli amministratori di quest’ultima sono perciò tenuti ad adeguarsi alle direttive loro impartite, ma conservano nondimeno una propria sfera di autonomia decisionale (giacchè, pur con gli adattamenti resi necessari dall’esser parte di un gruppo imprenditoriale più vasto, continua ad applicarsi alla singola società il disposto dell’art. 2380-bis c.c., comma 1) nè, soprattutto, essi possono prescindere dal valutare se ed in qual misura quelle direttive eventualmente comprimano in modo indebito l’interesse della stessa società controllata: interesse di cui sono garanti ed in virtù del quale hanno il dovere, se del caso, di discostarsi da direttive illegittime. La disciplina della direzione e del coordinamento dettata dal citato art. 2497 e segg., insomma, è volta a coniugare l’unitarietà imprenditoriale della grande impresa con la perdurante autonomia giuridica delle singole società agglomerate nel gruppo, che restano comunque entità giuridiche e centri d’interesse distinti l’una dalle altre. Altrettanto non sembra potersi dire invece per la società in house, sia per la già ricordata subordinazione dei suoi gestori all’ente pubblico partecipante, nel quadro di un rapporto gerarchico che non lascia spazio a possibili aree di autonomia e di eventuale motivato dissenso, sia per l’impossibilità stessa d’individuare nella società un centro d’interessi davvero distinto rispetto all’ente pubblico che l’ha costituita e per il quale essa opera.

Allo stesso modo, prosegue il Giudice del riparto, ove si abbia a che fare con una società a responsabilità limitata, non sembra possibile ricondurre sic et simpliciter il “controllo analogo”, caratteristico del fenomeno dell’in house, ad uno dei “particolari diritti riguardanti l’amministrazione” che l’atto costitutivo può riservare ad un socio (art. 2468 c.c., comma 3): giacchè neppure siffatti diritti speciali di amministrazione sono equiparabili, in presenza di un amministratore non socio, ad un rapporto di natura gerarchica da cui quest’ultimo sia vincolato, restando comunque intatto il suo primario dovere di perseguire l’interesse sociale, che conserva pur sempre un qualche grado di autonomia rispetto a quello personale del socio.

La società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione denuncia, non pare invece in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. E’ stato osservato, infatti, che essa non è altro che una longa manus della pubblica amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract  neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte cost. n. 46 del 2013, cit.); di talchè “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (così Cons. Stato, ad. plen., n. 1 del 2008, cit.). Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva.

L’uso del vocabolo società qui serve solo allora a significare che, ove manchino più specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario; ma di una società di capitali, intesa come persona giuridica autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio, non è più possibile parlare.

Alla luce di quanto fin qui detto si comprende bene come le conclusioni cui la corte di legittimità è pervenuta nell’individuare i limiti della giurisdizione del giudice contabile nelle cause riguardanti la responsabilità degli organi di società a partecipazione pubblica non possano valere, tal quali in precedenza sunteggiate, anche quando si tratti di società in house.

Non possono valere perché – viene sottolineato dalla Suprema Corte quanto meno ai limitati fini del riparto di giurisdizione – queste ultime hanno della società solo la forma esteriore ma, come s’è visto, costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi.

Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni, che si è visto essere una delle caratteristiche salienti del fenomeno dell’in house, non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, nè quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione.

D’altro canto, se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, è giocoforza concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.

Dal che discende, conclude la Suprema Corte in tale fondamentale arresto, che, nel caso di società in house, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico: è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità.



6. Giurisdizione contabile sui danni arrecati alle società a partecipazione pubblica: la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte dei Conti dopo la sentenza delle Sezioni Unite 25 novembre 2013, n. 26283.



La successiva giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione è caratterizzata da un estremo rigore in sede di valutazione della sussistenza dei requisiti dell’in house, tale da svuotare in termini concreti il parziale revirement di cui alla suddetta sentenza n. 26283 del 2013.

In via generale, al fine di dirimere le controversie sul punto, le Sezioni Unite hanno avuto occasione di chiarire[73] che la verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti propri della società “in house”, come delineati dall’art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (come modificato dall’art. 15, comma 1, lett. d, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza costituisce il presupposto per l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle previsioni contenute nello statuto della società al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle, eventualmente differenti, esistenti al momento in cui risulti proposta la domanda di responsabilità del P.G. presso la Corte dei conti.

Ferma tale impostazione metodologica, le Sezioni Unite hanno frequentemente negato la giurisdizione contabile in una pluralità di vicende dannose a carico di società pubbliche, sviluppando una giurisprudenza “pietrificata” e formalistica esclusivamente rivolta ad una mera verifica documentale delle previsioni statutarie, ad esempio per quanto riguarda:

Talora, seppur molto più raramente, in presenza delle apposite clausole statutarie, la Suprema Corte ha invece riconosciuto la sussistenza della giurisdizione contabile[74].

Più articolato si disvela il panorama ermeneutico della giurisprudenza contabile, sia delle sezioni di appello[75], sia delle sezioni territoriali[76], tendenzialmente incentrato a rinvenire indici sostanziali a presidio dell’effettività della tutela delle pubbliche risorse.

Per quanto concerne la giurisprudenza contabile di appello, con rigore metodologico e esaustività argomentativa sono stati condivisibilmente messi in luce ulteriori profili idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti (sez. I app., 20 febbraio 2015, n. 178 con riferimento ad una società di gestione dei mercati all’ingrosso il cui capitale sociale era al 99,7% in mano pubblica):

a)  assenza di un unico, formale criterio di collegamento (es. percentuale di partecipazione pubblica o privata; qualificazione della società quale in house, o meno), al fine di individuare la sussistenza del necessario rapporto di servizio con l’Erario e, di conseguenza, la cognizione della Corte dei conti per le vertenze in tema di contabilità pubblica;

b)  distinzione tra: b1) rapporto tra l’ente pubblico e la società di mera natura partecipativa, come nell’ipotesi di cui alla sentenza n. 26806/2009 delle sezioni unite, ove la presenza del capitale sociale di provenienza (anche) pubblica – in assenza di ulteriori, fondamentali elementi, primo fra tutti lo svolgimento di attività di pubblico interesse – non fa perdere alla società la natura di ente privato, per cui può essere corretto concludere che la responsabilità degli amministratori per i danni arrecati alla società venga disciplinata dalle norme del codice civile e la giurisdizione spetti al giudice ordinario; b-2) società costituita per lo svolgimento di servizi pubblici, o configurabile, nel concreto, quale “longa manus” dell’ente stesso; a prescindere dalla sua veste formale si è, nei fatti, in presenza di un modello organizzatorio della stessa P.A., sia pure per certi versi atipico, con la conseguenza che il danno prodotto dagli amministratori al patrimonio di quella società non potrà non qualificarsi come erariale e la giurisdizione appartenere al Giudice contabile;

c) attuale assetto normativo, caratterizzato dall’assoluta prevalenza di elementi e principi provenienti dall’ordinamento europeo, il quale notoriamente non conosce e non accetta distinzioni basate unicamente sulla formale natura del soggetto agente;

d)  perplessità, nell’ottica di un’adeguata tutela dell’Erario, derivanti dalla soluzione prospettata dalla Suprema Corte nella sentenza 19 dicembre 2009 n. 2686, cit., per la quale il sistema raggiungerebbe il suo completamento nell’azione di responsabilità verso gli amministratori pubblici (rappresentanti dell’azionista pubblico) i quali non promuovono, innanzi al Giudice ordinario, l’azione di responsabilità nei confronti dei danneggianti diretti. Parimenti secondo la Corte di Cassazione (sentenza n. 26283/2013, cit.), l’opzione interpretativa secondo cui dovrebbe essere esclusa, per le società che non siano in house, la giurisdizione della Corte dei conti, “… trova conferma anche nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi al giudice contabile e l’esercizio delle azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile”. Si tratta, ad avviso della prefata giurisprudenza contabile, di una soluzione innanzi tutto priva di effettività: l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale da parte dei rappresentanti del socio pubblico nei confronti degli amministratori della società partecipata, troverebbe infatti notevolissimi (se non insormontabili) ostacoli nella mancanza, in capo ad essi, dei poteri istruttori propri della Procura contabile. Inoltre, aderendo alla tesi negativa della giurisdizione della Corte dei conti, si restringerebbe inaccettabilmente il novero dei responsabili tenuti al ristoro del danno patito dall’Erario, rendendo assai difficoltosa (se non del tutto vana) l’azione di recupero, rimessa all’iniziativa di soggetti in oggettiva posizione di contiguità con i danneggianti; iniziativa peraltro discrezionale e non certo doverosa, giacchè l’azione civile non ha i caratteri dell’obbligatorietà e necessarietà di quella contabile (art. 82, r.d. n. 2440/1923, l. cont. Stato). Verrebbe, insomma, riprodotta la stessa situazione di sostanziale assenza di azioni di responsabilità che si è verificata con riferimento ai responsabili degli enti pubblici economici per tutto il lungo periodo di tempo durante il quale è stata negata la giurisdizione del Giudice contabile, con la conseguenza che non risultano essere state certo numerose le azioni civili nei loro confronti. A tale proposito, con l’ordinanza n. 19667/2003 la stessa Suprema Corte ha riconosciuto che “… la timida attività giudiziaria dell’ente danneggiato poteva risolversi in un sostanziale esonero da responsabilità”;

e) insussistenza, sotto alcun profilo, di problemi di coordinamento sistematico paventati dalla Cassazione: al contrario, l’azione civile e quella contabile possono senz’altro convivere, nei rispettivi ambiti di competenza, come del resto efficacemente evidenziato dalla giurisprudenza della stessa Suprema Corte. Secondo la Cassazione, infatti (v. le sentenze nn. 6581/2006 e 27092/2009), la previsione legislativa della possibilità di promuovere nei confronti dei componenti del consiglio di amministrazione di una società l’ordinaria azione civilistica di responsabilità non implica l’esclusione dell’esperibilità dell’azione di responsabilità amministrativa davanti al giudice contabile; l’avere entrambe per oggetto il medesimo danno non osta alla loro coesistenza, né comporta i rischi di duplicazione del risarcimento prospettati dai ricorrenti, poiché la giurisdizione civile e quella contabile sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, sicché il rapporto tra le due azioni si pone in termini di alternatività anziché di esclusività, dando luogo a questioni non di giurisdizione, ma di proponibilità della domanda. In buona sostanza, risulta indispensabile che venga mantenuta integra, in siffatte evenienze, la competenza del Pubblico ministero contabile, caratterizzata dai fondamentali canoni, di rilievo costituzionale, dell’indipendenza e dell’autonomia, per una reale ed efficace tutela del pubblico Erario;

f) un’interpretazione che assegnasse al Giudice ordinario la giurisdizione sui danni a società partecipate da enti pubblici potrebbe determinare, se trattasi di società deputate allo svolgimento di servizi pubblici, la violazione dei fondamenti costituzionali e degli stessi principi del diritto UE, con la responsabilità dello Stato-giudice per inadempimento dei principi del diritto comunitario: il quale, come ampiamente noto, valorizza con decisione l’interesse dei cittadini e delle imprese contribuenti ad una gestione delle risorse pubbliche trasparente, sana, efficiente ed economica (v., in proposito, Corte di giustizia, sentenze 30 settembre 2003, C‑224/01, caso Köbler e 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo). Più esattamente, vengono qui in rilievo gli artt. 117 e 119 Cost. e l’art. 126 del Trattato dell’Unione europea (ex art. 104 TCE), unitamente al Protocollo n. 12 sui disavanzi pubblici eccessivi, i Regolamenti del Consiglio del 17 giugno 1997, n. 1446 e 1447, la Risoluzione del Consiglio 17 giugno 1997, n. 97/C (Patto di stabilità e crescita comunitario); il Regolamento del Consiglio europeo del 25 giugno 1996, n. 2223/96 sul conto economico consolidato delle Pubbliche amministrazioni (c.d. sistema SEC/95, pro-tempore in vigore e successivamente sostituito dal SEC 2010): tutto questo complesso normativo postula un controllo magistratuale, o comunque indipendente e neutrale, su tutte le gestioni pubbliche, onde verificare, con trasparenza e tracciabilità, l’esistenza di gestioni inefficienti e diseconomiche di risorse pubbliche. Il diritto dell’Unione europea, difatti, nel prevedere la procedura di sorveglianza multilaterale sui disavanzi eccessivi, ha imposto a tutti gli Stati di porre in essere meccanismi idonei a elaborare i dati finanziari da trasmettere alle Istituzioni europee, per consentire le necessarie verifiche. Proprio in ottemperanza a tali principi, la legislazione nazionale ha modificato gli strumenti di finanza pubblica introducendo, tra l’altro, il patto di stabilità interno, la decisione di finanza pubblica, la legge di stabilità (legge n. 196/2009) ed il conto economico consolidato delle Pubbliche amministrazioni, nel quale sono considerate anche le risorse consumate attraverso partecipazioni in società di gestione di servizi pubblici;

g) le stesse linee di politica legislativa interna, tese all’attuazione del federalismo fiscale e del principio di tracciabilità dei tributi, richiedono a loro volta un più incisivo, efficiente (nonché completo e complessivo) controllo della gestione della spesa pubblica. In tale contesto si pone la giurisdizione della Corte dei conti “nelle materie di contabilità pubblica” (art. 103 Cost.), che viene attivata dall’organo requirente pubblico (Procuratore regionale) a tutela delle risorse pubbliche, provenienti dai versamenti dei contribuenti: azione pubblica e necessaria, perché strumentale al perseguimento delle finalità costituzionali ed europee di tutela e salvaguardia delle pubbliche risorse, della loro efficiente gestione e dell’eliminazione degli sprechi e inefficienze che impediscono la corretta gestione del denaro pubblico e, conseguentemente, dell’obiettivo del pareggio di bilancio; obiettivo centrale delle politiche economiche degli Stati dell’Unione Europea e, proprio per questo, oggetto della proposta di “patto fiscale europeo”. La giurisdizione di responsabilità attribuita dalla Carta fondamentale alla Corte dei conti, dunque, è strumentale al soddisfacimento di rilevantissimi e preminenti interessi pubblici, a vantaggio dell’intera collettività dei cittadini e delle imprese contribuenti, sicchè un’interpretazione restrittiva delle disposizioni che ne definiscono l’ambito, appare non solo non giustificabile (come già era stato affermato dalla Suprema Corte nell’ordinanza n. 30786/2011, prima ricordata), ma anche lesiva di basilari principi di rango costituzionale ed europeo: escludere da tale contesto una quota ingentissima di risorse pubbliche, quelle gestite cioè da soggetti formalmente privati (e per questa sola ragione) – con l’unica, limitatissima eccezione per le società formalmente in house – rappresenterebbe un vulnus grave e inconcepibile ai principi di integrità e trasparenza della finanza pubblica allargata, innanzi richiamati;

h) la stessa giurisprudenza comunitaria ha da tempo recato significative aperture in tema di possibile partecipazione di capitali privati a società, sia pure formalmente in house: v., ad es., Corte di giustizia europea, Sez. III, 10 settembre 2009, procedimento n. C-573/07 (Sea srl contro Comune di Ponte Nossa, Se.T.Co. S.p.A.), che riconosce la compatibilità con il diritto UE dell’affidamento diretto di un servizio ad una S.p.A. a capitale interamente pubblico, anche nel caso in cui esista la possibilità che investitori privati entrino nel capitale di detta società; la pronunzia ha chiarito infatti che l’esistenza di tale potere non impedisce che l’obiettivo principale di detta società rimanga la gestione di servizi pubblici. Tale apertura ha riguardato la stessa recente legislazione europea; in particolare, la direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, all’articolo 12, norma di riferimento per stabilire i caratteri dell’in house providing, chiarisce che ci si trova di fronte a tale figura “… quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata (…)”. Ergo non è detto che solo in caso di partecipazione pubblica totalitaria sia possibile parlare di controllo analogo da parte dell’ente pubblico sulla società, e quindi di giurisdizione contabile di responsabilità: tale requisito è da ritenere, invece, sussistente anche in caso di compartecipazione all’azionariato sociale da parte di privati, laddove essa fosse di entità tale da non esercitare alcuna influenza determinante sull’assetto societario stesso. 



6.1 Danni a peculiari società partecipate vagliabili dalla Corte dei Conti secondo la Cassazione.



Deve in ogni caso rimarcarsi che, a fronte di tali approdi del giudice nomofilattico tendenti a restringere la giurisdizione contabile a favore di quella ordinaria per danni diretti cagionati al patrimonio sociale (con salvezza delle società in house), resta alla Corte dei Conti, secondo consolidato indirizzo della Cassazione e della stessa Corte dei Conti, la cognizione in alcune peculiari evenienze di danni arrecati da amministratori alla società (e all’ente pubblico partecipante):

 a)  qualora la società (o una associazione o una fondazione) instauri un rapporto di servizio con una pubblica amministrazione utilizzando risorse pubbliche per finalità pubbliche (es. società preposte ad attuare programmi di formazione professionale con finanziamenti pubblici)[77];

 b) qualora si tratti di società pubbliche che svolgano, legate da rapporti negoziali o concessori, la riscossione di tributi[78], o che, quali concessionarie di pubblico servizio, percepiscano entrate di natura tributaria finalizzate a scopi pubblici (caso Casinò di Campione d’Italia)[79], o che svolgano servizi pubblici essenziali in regime non di mercato (caso Enav s.p.a.)[80], o che svolgano con totale partecipazione pubblica, quale organo indiretto, un servizio pubblico (caso Atac s.p.a.[81] , o caso ANAS spa)[82] , o siano società concessionarie di un bene demaniale per finalità esclusivamente “fieristiche, congressuali, promozionali e simili” “senza poter essere usato per altro scopo”[83];

 c) qualora la società svolga, con risorse finanziarie pubbliche, attività sostanzialmente riferibili a pubbliche amministrazioni cui sono collegate da rapporti che ne fanno dei veri e propri enti pubblici: il riferimento è alla nota decisione 22 dicembre 2009, n. 27092, con cui le stesse sezioni unite hanno affermato la sussistenza della giurisdizione contabile nel regolamento preventivo proposto dai membri del C.d.A. della RAI s.p.a., i quali sono stati convenuti in giudizio dinanzi alla Corte dei conti, sez. Lazio, per le conseguenze pregiudizievoli, per l’azienda, dell’illegittima nomina a direttore generale di Alfredo Meocci (tra cui la sanzione pecuniaria comminata dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni)[84]; la Suprema Corte ha riconosciuto che la Rai ha “natura sostanziale di ente assimilabile a una amministrazione pubblica… nonostante l’abito formale che riveste di società per azioni”. Essa, infatti: a) è concessionaria di servizio pubblico (radiotelevisivo); b) è soggetta ai poteri di vigilanza dell’apposita commissione parlamentare; c) è destinataria di un canone di abbonamento avente natura di imposta; d) è compresa tra gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, soggetti al controllo della Corte dei conti; e) è tenuta, come organismo di diritto pubblico, all’osservanza delle procedura di evidenza pubblica nell’affidamento dei contratti.  Sussistendo i predetti indici pubblicistici di riconoscimento, il danno cagionato alla Rai, quale particolare società a partecipazione pubblica, dai suoi agenti può essere qualificato come danno erariale. Del resto la peculiarità giuridica della Rai è ben presente anche nella sentenza n. 513 del 2010 in cui le sezioni unite, nell’escludere la giurisdizione contabile sui danni arrecati da amministratori alla società in via generale, hanno in via di eccezione ribadito la giurisdizione della Corte dei conti qualora si riscontri “la specificità di singole società a partecipazione pubblica il cui statuto sia soggetto a regole legali sui generis, come nel caso della Rai”.

 d)  Da ultimo si segnala che la Cassazione[85] , in ulteriore deroga al criterio-guida delineato con le sentenze n. 26806 del 2009 e n. 513 del 2010 tendente ad escludere la giurisdizione contabile su amministratori di società a partecipazione pubblica, ha invece più volte ammesso la stessa qualora si tratti di danni cagionati da amministratori di società private (anche non partecipate da enti pubblici) che abbiano beneficiato di finanziamenti pubblici distratti per altri fini: in tale evenienza la Cassazione, ricorrendo al classico e tradizionale argomento del “rapporto di servizio” instaurato con la p.a. da parte della società beneficiaria del finanziamento e gestente risorse pubbliche, ha ritenuto aggredibili dalla Corte dei conti, oltre alla società, anche gli amministratori, parimenti legati da rapporto di servizio alla p.a.



7. L’art.12 della criticabile bozza di testo unico in esame. Conclusioni. 



L’art.12 della bozza di testo unico sulle società a partecipazione pubblica che il Consiglio dei ministri ha approvato il 20 gennaio 2016, in esame preliminare, in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, rappresenta, a nostro avviso, una occasione persa per attribuire, per ragioni giuridico-sistematiche (ossequio agli art.100 e 103 cost. che devolvono alla Corte dei conti  la piena giurisdizione sui danni alle casse pubbliche), e, soprattutto, per finalità etiche e pragmatiche, sovente sbandierate dalla Politica, ma sistematicamente poi disattese sul piano normativo (nella specie, perseguire realmente, e non solo teoricamente, gli amministratori incapaci o delinquenti), la piena giurisdizione sui danni arrecati da amministratori di società partecipate alla Corte dei Conti.

            Premesso che sul piano soggettivo, la magistratura contabile non è meno capace o sensibile tecnicamente della magistratura ordinaria nel vagliare la materia societaria, sul piano oggettivo, la natura privatistica dell’ente non giustifica di per sé l’attribuzione all’a.g.o. della materia delle patologie comportamentali dei suoi amministratori, ben potendo il legislatore privilegiare l’aspetto funzionale delle società partecipate rispetto a quello (secondario) strutturale, per devolvere la materia alla Corte dei Conti.

            La magistratura contabile ha mezzi[86], competenze tecniche[87] e apprezzabile tempistica gestionale[88] per perseguire con efficacia la mala gestio societaria. Inoltre, la sua azione officiosa e obbligatoria rappresenta la miglior garanzia di reale conseguimento di recuperi risarcitori a fronte di condotte dolose o gravemente colpose di amministratori e di (non) controllori societari. La ratio sottesa invece alla criticabile attribuzione alla giurisdizione (quasi totalitaria) del giudice ordinario della materia si fonda (come statuito dalla Cassazione e recepito dal testo unico) solo e soltanto su una asserita coerenza dogmatica tra tale giurisdizione e la natura privatistica del soggetto-societario. Ma tale miope scelta, che si traduce e si tradurrà nella sostanziale impunità di amministratori e organi di controllo in quanto l’actio pro socio (ovvero la citazione civilistica che rappresenta il presupposto per l’attivazione dell’a.g.o.) sarà a nostro avviso marginalmente ed occasionalmente esercitata dal connivente o abulico socio pubblico (che, tra l’altro, tali amministratori…ha nominato!), dimentica che l’ordinamento è pieno di istituti di natura privatistica e di moduli contrattuali attribuiti, per scelta più politica che sistematica, alla giurisdizione del giudice amministrativo[89] e, al contrario, di istituti pubblicistici devoluti in fase contenziosa al giudice ordinario[90].

            Pertanto, se l’intento del Governo fosse stato realmente quello di monitorare, attenzionare e, dunque, sanzionare la scorretta gestione delle società partecipate, in coerenza con i presupposti ispiratori della riforma portata avanti dal testo unico approvato il 20 gennaio 2016 in itinere, ovvero evitare intollerabili costi e sprechi connessi a talune malsane gestioni societarie (da qui la loro riduzione, la fissazione di stringenti criteri per la loro creazione, la contrazione dei compensi per amministratori etc.), sarebbe bastato formulare l’art.12 in ben altro modo, ovvero: “1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti all’azione della Procura regionale della Corte dei Conti secondo le comuni regole della responsabilità amministrativo-contabile, fermo restando il possibile concorso delle azioni civili di responsabilità promosse dai soci e regolate dalla disciplina ordinaria codicistica delle società di capitali”. Sarebbe stata una norma chiara, lineare, coerente con il sistema e con le linee ispiratrici del testo unico in cui si inserisce ed avrebbe costituito, ove ritenuta necessaria (dalla Consulta), anche l’interpositio legislatoris volta a legittimare, in coerenza con la Costituzione, la opportuna ed occhiuta giurisdizione contabile in materia.

            Il non essere riusciti ad inserire tale semplice e coerente previsione, da un lato denota il modesto peso istituzionale che oggi la Corte dei Conti, pur marginalmente consultata in sede di redazione del testo unico, ha sulle scelte del Parlamento, e, dall’altro, evidenzia una chiara opzione politica volta a non perseguire realmente le persone fisiche autrici della mala gestio delle società partecipate, ovvero gli amministratori e controllori che sono, molto spesso, politici non eletti in Parlamento o in enti locali, i quali (in consapevole elusione dei conflitti potenziali di interesse di cui è permeata la legge anticorruzione n.190 del 2012 per i soli dipendenti pubblici) ricevono come “contentino” una poltrona in tali società, la cui gestione richiede però competenze manageriali, gestionali e tecniche, il cui mancato possesso, unito a talune non occasionali carenze etiche, è all’origine delle tante gravi (e talvolta gravissime) vicende giudiziarie di danni al patrimonio societario e dei soci pubblici sopra ricordate (fenomeni tangentizi, appalti pilotati, svendite di quote societarie e di beni sociali, assunzioni clientelari, incarichi esterni in assenza di presupposti, lievitazione dei compensi per amministratori e dipendenti, spese di rappresentanza non pertinenti o abnormi etc.). Tali dannosi fenomeni la Corte dei Conti ha cercato di perseguire negli ultimi 20 anni, ma prima la giurisprudenza della Cassazione, ed ora l’art.12 del testo unico sulle società a partecipazione pubblica, hanno precluso ogni serio intervento giudiziario, devolvendo alla magistratura contabile un marginale intervento, di ben più difficile attuazione, sui danni arrecati al socio pubblico o, ancor più difficile, sui soci inerti nel promuovere l’actio pro socio.

            In estrema sintesi, il legislatore ha effettuato ad oggi (e salvo auspicabili ripensamenti sulla bozza in discussione) una chiara opzione politica a favore della  possibile impunità patrimoniale degli amministratori di società pubbliche, con accollo sulla collettività dei cittadini-contribuenti dei costi della mala gestio.

            Sarebbe interessante fare una ricognizione (magari devolvibile alle sezioni di controllo della Corte dei conti, valendosi degli organi di controllo interno e audit delle società partecipate e degli organi ispettivi degli enti pubblici partecipanti) delle azioni civili ad oggi intraprese da soci pubblici avverso cattivi amministratori innanzi all’a.g.o.: auspicando di non essere “funesti profeti”, netta si ha l’impressione che il numero di tali azioni sia vicina allo zero (nei repertori di giurisprudenza, anche telematici, non si rinvengono precedenti in società a partecipazione pubblica !). Ed allora le ragioni di tale buco giurisprudenziale non possono che essere due: o gli amministratori delle società partecipate in Italia sono tutti degli etici, onesti e competenti gestori, oppure le azioni sociali non vengono attivate.

La scelta legislativa ad oggi effettuata dall’art.12 della bozza di testo unico del 2016 volta a devolvere ai soci l’azione risarcitoria avverso amministratori innanzi all’a.g.o., con residuale giurisdizione contabile in caso di “danno erariale”, inteso “esclusivamente” come “il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subìto dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che abbiano con dolo o colpa grave trascurato di esercitare i propri diritti di socio, pregiudicando il valore della partecipazione” è, a nostro avviso, un minimale e modesto “contentino” alla Corte dei Conti, che si traduce in un classico bizantinismo normativo per attenuare e “annacquare” la strada maestra della esclusiva ed incisiva azione contabile, con conseguente accollo sui bilanci pubblici, e dunque sulla collettività dei cittadini, delle inerzie nel perseguire, da parte del giudice ordinario (che, necessita di una citazione attorea, ovvero dei soci, non potendo officiosamente aprire un fascicolo, a differenza della Procura contabile) i fatti dannosi posti in essere da amministratori societari.

La bozza di norma conferma dunque il classico riparto delineato dalla Cassazione: 1) la mala gestio societaria che produce un danno diretto (privatistico) al patrimonio della società spetta alla cognizione dell’a.g.o., mentre il pregiudizio indiretto alla partecipazione pubblica spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti; 2) l’omesso esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio pubblico si pone quale fattore causale che “trasforma” il danno indiretto alla partecipazione pubblicistica in un danno diretto di pregiudizio all’erario[91].

            Il seguito di questa vicenda normativa, ove non verrà modificata nel senso da noi auspicato, ci sembra scontato: la Procura contabile, sulla scorta di generosi tentativi interpretativi dell’art.12 del testo unico in chiave estensiva, tenterà di “squarciare l’impunità dello schermo societario”, allargando (come già ad oggi vittoriosamente fatto) la propria sfera d’azione a società in house e concessionarie di pubblici servizi, ipotizzerà una vasta serie di danni, patrimoniali e non patrimoniali (compreso quello all’immagine, nei liti dell’improvvido lodo Bernardo), arrecati direttamente al socio pubblico di propria competenza, proporrà coraggiose azioni surrogatorie in caso  di inerzie dei soci etc. etc., mentre abili ed autorevoli difensori (sovente accademici di rango) di amministratori indagati da detta Procura solleveranno decine di conflitti di giurisdizione innanzi alla Cassazione, con un indotto di lavoro per giudici (e relative cancellerie), avvocati (e relativi studi), CTU (per stime di danni arrecati da amministratori), esponenti della dottrina (che avranno tanto da scrivere e da annotare), corsi e convegni (incentrati sul tema delle partcipate[92]), così instaurando un “virtuoso” flusso economico che, se da un lato farà circolare denaro e creerà lavoro per operatori giudiziari e forensi, porterà a modestissimi recuperi erariali in quanto l’allungamento dei tempi dei giudizi è la miglior garanzia per l’impunità, sia in sede civile che giuscontabile (come del resto nel campo penale).

            Tutto questo sarebbe stato evitabile con una norma più semplice, lineare e diretta. Ma ciò non è avvenuto.

            Dovendo, dunque, nel prossimo futuro le Procure contabili lavorare sulla base dell’attuale testo dell’art.12 (se non verrà modificato all’esito dell’iter attualmente in corso presso Conferenza unificata e Commissioni parlamentari competenti), può evidenziarsi che l’affermazione circa la natura ricognitiva della imminente novella del testo unico (che fotograferebbe l’attuale assetto delineato dalle sezioni unite della Cassazione) tuttavia potrebbe non essere così scontata. Si è infatti già aperto un dibattito interpretativo (allo stato informale tra studiosi) sulla portata moderatamente innovativa di tale norma, che, secondo alcuni commentatori:

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ARTICOLO

 

Profili ricostruttivi della pregiudiziale penale nel procedimento disciplinare per il  personale militare

 

di Vito Tenore

Consigliere della Corte dei Conti

Professore presso la Scuola Nazionale dell’Amministrazione

Sommario: 1. Rapporti tra illecito penale e procedimento disciplinare per le FF.AA.: la c.d. pregiudiziale penale nell’originario art.1393 del codice dell’ordinamento militare prima della legge n.124 del 2015. — 2. La regolamentazione successiva alla legge n.124: il superamento della pregiudiziale penale come regola e la sospensione procedimentale come eccezione nel novellato art.1393 cod.mil. – 2.1. Le novità nello schema di d.lgs. di febbraio 2016 recante d recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8. —  3. Il problema dei termini per la riattivazione dell’azione disciplinare dopo il giudicato penale: il disallineamento tra l’art.1392 cod.mil e l’art.55-ter, d.lgs. n.165 del 2001 richiamato dall’attuale art.1393 cod.mil. La soluzione nello schema di d.lgs. di febbraio 2016 recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8.  – 4. Il regime intertemporale: ambito di applicazione delle modifiche apportate dalla l. n.124 del 2015 all’art.1393 cod.mil.  – 5. Il vincolo del giudicato penale in sede disciplinare. – 6. Le circolari del Ministero della Difesa 26 agosto 2015 n. M_D GMIL 0574380 e 13 novembre 2015 n.M_D GMIL 0806206 recepite dall’Arma dei Carabinieri con circolare 18 gennaio 2016 n.  276/139-4-2009. Le imminenti modifiche dopo l’approvazione del d.lgs. del 2016 recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8.  

1. Rapporti tra illecito penale e procedimento disciplinare per le FF.AA.: la c.d. pregiudiziale penale nell’originario art.1393 del codice dell’ordinamento militare prima della legge n.124 del 2015.

L’articolo 15 della legge 7 agosto 2015 n. 124, titolato “Rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale per il personale delle Forze armate” ha previsto che l’originario articolo 1393[1] del codice dell’ordinamento militare, di cui al decreto legislativo 15 marzo 2010 n. 66, è sostituito dal seguente: “Art. 1393 (Rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale). 1. In caso di procedimento disciplinare che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, si applica la disciplina in materia di rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale di cui all’articolo 55-ter del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. Nonostante l’encomiabile recente modifica, prima alcune circolari “ortopediche” del Ministero della Difesa hanno ristretto la dirompente portata innovativa della norma, poi un imminente decreto legislativo (il cui schema è stato inviato il 26 febbraio 2016 alle Camere per il prescritto parere) recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8, all’art.4, co.1, lett.t) ed al codice dell’ordinamento militare, ha inteso riscrivere tale articolo 1393, esplicando ancor meglio (e, purtroppo, limitandolo fortemente) l’attuale pieno recepimento dell’art.55-ter, d.lgs. n.165 nell’ordinamento militare.

La rilevante novella del 2015 ha dunque esteso al personale militare l’importante ed innovativa previsione “Brunettiana” relativa al superamento della c.d. pregiudiziale penale nel procedimento disciplinare, che aveva nel 2009 già toccato i dipendenti pubblici “privatizzati” attraverso l’introduzione (ad opera del d.lgs. n.150 del 2009) del prorompente art.55-ter, del d.lgs. n.165 del 2001, secondo il quale: “Rapporti fra procedimento disciplinare e procedimento penale:  1. Il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni di minore gravità, di cui all’articolo 55-bis, comma 1, primo periodo, non è ammessa la sospensione del procedimento. Per le infrazioni di maggiore gravità, di cui all’articolo 55-bis, comma 1, secondo periodo, l’ufficio competente, nei casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l’irrogazione della sanzione, può sospendere il procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, salva la possibilità di adottare la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti del dipendente.   2. Se il procedimento disciplinare, non sospeso, si conclude con l’irrogazione di una sanzione e, successivamente, il procedimento penale viene definito con una sentenza irrevocabile di assoluzione che riconosce che il fatto addebitato al dipendente non sussiste o non costituisce illecito penale o che il dipendente medesimo non lo ha commesso, l’autorità competente, ad istanza di parte da proporsi entro il termine di decadenza di sei mesi dall’irrevocabilità della pronuncia penale, riapre il procedimento disciplinare per modificarne o confermarne l’atto conclusivo in relazione all’esito del giudizio penale.  3. Se il procedimento disciplinare si conclude con l’archiviazione ed il processo penale con una sentenza irrevocabile di condanna, l’autorità competente riapre il procedimento disciplinare per adeguare le determinazioni conclusive all’esito del giudizio penale. Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa.    4. Nei casi di cui ai commi 1, 2 e 3 il procedimento disciplinare è, rispettivamente, ripreso o riaperto entro sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza all’amministrazione di appartenenza del lavoratore ovvero dalla presentazione dell’istanza di riapertura ed è concluso entro centottanta giorni dalla ripresa o dalla riapertura. La ripresa o la riapertura avvengono mediante il rinnovo della contestazione dell’addebito da parte dell’autorità disciplinare competente ed il procedimento prosegue secondo quanto previsto nell’articolo 55-bis. Ai fini delle determinazioni conclusive, l’autorità procedente, nel procedimento disciplinare ripreso o riaperto, applica le disposizioni dell’articolo 653, commi 1 ed 1-bis, del codice di procedura penale”.

Per comprendere la portata della novella Madia del 2015[2], che inciderà fortemente (anche se alcune circolari ministeriali cui si farà menzione nel parag.6 ne hanno assai edulcorato la portata, al pari dell’imminente riscrittura dell’art.1393 cod.mil. ad opera di un prossimo decreto legislativo analizzato nel parag.2.1.) sul funzionamento dell’azione punitiva interna alle Forze Armate[3], le quali hanno già emanato opportune circolari esplicative[4], e che verosimilmente creerà rilevanti indotti contenziosi, anche perché inspiegabilmente non raccordata, ad oggi[5], con i precetti temporali dell’art.1392 cod.mil. (non abrogato e statuente termini procedimentali nei rapporti penale/disciplinare non conciliabili con quelli dell’art.55-ter, d.lgs. n.165 recepito nell’art.1393 cod.mil.: v. infra parag.3), occorre partire da qualche preliminare considerazione sistematica, e, in particolare, dal quadro normativo anteriore alla recente modifica del 2015.

Assai ricorrente è l’evenienza che una medesima condotta  illecita assuma valenza non solo disciplinare, ma anche civile, penale e amministrativo-contabile, originando così non solo la reazione datoriale, ma anche quella giudiziaria. Il problema non è tipico del solo pubblico impiego[6] (civile e militare), ma anche del lavoro privato e delle libere professioni[7]: si pensi al caso, non fantasioso, di un dipendente che timbri il bedge e sparisca poi per l’intera giornata dall’ufficio. Tale condotta configura un reato (truffa ai danni dello Stato, in cui la p.a. potrebbe costituirsi parte civile per i danni patiti), un illecito disciplinare (passibile di destituzione o licenziamento) e un illecito amministrativo-contabile (danno da violazione del sinallagma contrattuale e all’immagine della p.a.). Tali plurimi illeciti concorrono e le rispettive reazioni ordinamentali si cumulano[8].

            Come è noto, non vi sono interferenze procedurali tra il procedimento disciplinare ed eventuali giudizi civili-risarcitori (innanzi all’a.g.o.) o amministrativo-contabili (innanzi alla Corte dei Conti), che procederanno in parallelo. I vari sistemi disciplinari, ivi compreso quello del lavoro pubblico privatizzato[9] e delle libere professioni[10], hanno invece sempre regolamentato le interferenze tra i procedimento disciplinare e quello penale, ispirandosi di regola alla c.d. pregiudiziale penale, statuita dall’art.117 del d.P.R. n.3 del 1957[11] e ribadita settorialmente in vari ordinamenti disciplinari, tra cui quello civile (ante novella Brunettiana)[12] e quello militare nell’originario art.1393, d.lgs. n.66 del 2010, prima della recente modifica della l. n.124.

In base alla regola della pregiudiziale penale il procedimento disciplinare va sospeso in attesa del giudicato penale qualora i medesimi fatti storici al vaglio dell’organo disciplinare siano parallelamente oggetto di azione penale, ovvero la sospensione scatta con la richiesta di rinvio a giudizio del dipendente[13] (doverosamente segnalata dall’autorità giudiziaria all’amministrazione ex art. 129 disp. att. c.p.p. ed ex art. 133, co. 1-bis, disp. att. c.p.p., ovviamente se lo status di pubblico dipendente sia noto all’organo inquirente, evenienza che non sempre si configura soprattutto per reati extralavorativi)[14] o, addirittura, in taluni ordinamenti disciplinari[15], quando la Procura penale sia stata meramente notiziata di fatti di possibile valenza anche penale.

            Per gli appartenenti alle FF.AA. tali effetto sospensivo sul procedimento disciplinare scattava, in base all’originario art.1393 cod.mil. (d.lgs. n.66 del 2010 cit.), anche quando fossero state adottate nei confronti del militare le misure previste dall’articolo 915, co. 1, cod.mil., ovvero: a) il fermo o l’arresto; b) le misure cautelari coercitive limitative della libertà personale; c) le misure cautelari interdittive o coercitive, tali da impedire la prestazione del servizio; d) le misure di prevenzione provvisorie, la cui applicazione renda impossibile la prestazione del servizio.

La ratio sottesa a tale opportuno principio, pur a fronte della autonomia valutativa dei profili disciplinari da quelli penali (v. infra parag.5), va rinvenuta nel timore di un contrasto di valutazioni tra sede penale e disciplinare e nella esigenza di offrire agli uffici disciplinari riscontri istruttori più pregnanti[16], frutto di acquisizioni probatorie da parte della Procura penale e dell’organo giudicante, dotati di poteri di indagine più profondi ed autoritativi di quelli riconosciuti ad un ufficio disciplinare, come ribadito più volte dal Consiglio di Stato anche in adunanza plenaria[17].

Pertanto, la pendenza del procedimento penale (ergo il rinvio a giudizio del lavoratore) o l’adozione di misure restrittive penali avevano (ex originario art.1393 cod.mil., riproduttivo e ampliativo dell’art.117, d.P.R. n.3 del 1957) un effetto sospensivo sul procedimento disciplinare[18]: quest’ultimo andava poi riassunto solo dopo la «notizia» del testo integrale del giudicato penale (dunque della intera sentenza penale e non di meri stralci o del dispositivo, anche se la p.a. fosse costituita parte civile)[19].

Tale riattivazione e la successiva conclusione, erano cadenzati, per i militari, prima della novella del 2015, da termini perentori, indicati dall’art.1392 cod.mil. (ancora oggi vigente e inspiegabilmente non abrogato né modificato dalla novella Madia del 2015 per raccordarlo con l’art.1393), che aveva opportunamente e volutamente semplificato il previgente regime anteriore al codice dell’ordinamento militare, che prevedeva termini diversi a seconda che la sentenza fosse di condanna o assolutoria, e tale momento procedurale ha originato frequentissimi ricorsi, spesso vincenti per il ricorrente.

Prima della entrata in vigore, nel 2010, del codice dell’ordinamento militare e della semplificazione procedurale del relativo art.1392 cod.mil., la giurisprudenza aveva delineato, sulla base dell’allora vigente quadro normativo, tre evenienze:

La modifica apportata all’art.1393 cod.mil. dalla riforma Madia del 2015 si pone in sintonia con quanto previsto nell’impiego pubblico privatizzato dalla riforma Brunetta[29] (che nel 2009 ha introdotto l’art.55-ter nel d.lgs. n.165) e con quanto previsto nell’impiego privato[30], rispondendo ad una ratio acceleratoria, tesa a superare la pregiudiziale penale che imponeva la sospensione (spesso per anni) del procedimento disciplinare in attesa del giudicato penale. La novella, fondata sulla autonomia dell’illecito penale da quello disciplinare, nasce dalle critiche mosse ad un sistema che paralizzava, per anni, l’azione disciplinare per la eccessiva durata del procedimento penale nei suoi tre gradi, situazione inaccettabile soprattutto a fronte di fatti certi e conclamati, come tali non meritevoli di una ulteriore conferma giudiziaria. Evidente appare anche la esigenza di tutela dell’immagine esterna delle Forze Armate con una azione punitiva interna rapida.

L’art. 55-ter, co. 1, nel d.lgs. n. 165 del 2001, alla cui formulazione si rifà il novello art.1393 cod.mil., statuisce, come regola, la non sospensione dell’azione disciplinare per la pendenza di procedimento penale (anche per fatti privati che possano avere valenza disciplinare) e, come eccezione, la sospensione non più obbligatoria, ma facoltativa, del procedimento disciplinare in attesa delle risultanze penali, ma solo e soltanto qualora gli accertamenti istruttori disciplinari si palesino complessi o la tipologia di illecito necessiti di un indefettibile più approfondito riscontro in sede giudiziaria. Tale sospensione facoltativa, non può testualmente operare se si tratta di fatti punibili con sanzioni sino alla sospensione dal servizio fino a 10 gg., mentre per fatti più gravi è facoltativa e non obbligatoria e, ove applicata, consente comunque la sospensione cautelare del dipendente.

È auspicabile che lo spirito e la lettera della novella all’art.1393 cod.mil non siano sviliti e che, pertanto, l’eccezionale sospensione del procedimento disciplinare (per complessità istruttorie) resti tale nell’attuale regime, e che i titolari di azione punitiva interna superino, per antichi retaggi culturali, atteggiamenti pavidi di acritico appiattimento sulle risultanze penali e di attesa del relativo esito: le circolari, apparentemente  “pungolatorie”, del Ministero della Difesa indicate nel successivo parag.6 non sembrano  porsi però in sintonia con questo nostro auspicio restringendo inopportunamente, in via interpretativa, i casi in cui non opererà la pregiudiziale penale. Parimenti in contrasto con questo nostro auspicio e con l’afflato acceleratorio dell’attuale art.1393, vedremo nel successivo paragrafo 2.1., sta per porsi l’imminente nuova modifica dell’art.1393 cod.mil. in corso, che restringerà inopportunamente i casi in cui non opererà la pregiudiziale penale.

Il fatto di possibile valenza anche penale (lavorativo o extralavorativo) ed immediatamente vagliabile in sede disciplinare, può essere appreso dalle gerarchie attraverso qualsiasi fonte (segnalazioni interne di capi-struttura, giornali, relazioni ispettive, esposti di cittadini o associazioni,  comunicazioni della Procura sulla avvenuta adozione di misure cautelari penali etc.), ma, soprattutto, attraverso la doverosa segnalazione di avvenuto rinvio a giudizio a cui è tenuta l’autorità giudiziaria ex artt. 129 e 133, co. 1-bis, disp. att. c.p.p. Tali due norme impongono di notiziare la p.a. di appartenenza del rinvio a giudizio del dipendente, mentre la sua preliminare qualifica di indagato (ergo di iscrizione nel registro delle notizie di reato), che pur consentirebbe l’inizio di un procedimento disciplinare, non è comunicata all’amministrazione, ma solo alla persona a cui è attribuito il reato, alla persona offesa e ai rispettivi avvocati (art. 335 c.p.p.). La p.a., dunque, in tale evenienza, può aver conoscenza di un possibile reato solo se rientra tra le persone offese, o abbia fatto essa stessa la denuncia. Né aiuta il disposto dell’art. 28, t.u. 14 novembre 2002 n. 313, che abilita la p.a. ad acquisire il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti di suoi dipendenti, che danno contezza della pendenza del procedimento penale intrapreso con il rinvio a giudizio, ma non della pendenza di indagini preliminari.

A fronte comunque della conoscenza da parte delle gerarchie militari di indagini pendenti su un proprio dipendente  o di rinvio a giudizio, doverosa sarà la conseguente richiesta al P.M. di elementi istruttori utili per l’azione disciplinare da parte dell’organo competente: non assoluta ed incondizionata ci sembra in tale evenienza la opponibilità alla p.a. disciplinarmente competente del segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. sulle indagini svolte dall’organo inquirente  nei confronti del militare indagato; sarà la sensibilità del magistrato inquirente a valutare se gli elementi istruttori possano essere tempestivamente consegnati all’ufficio disciplinare senza andare a scapito del buon esito delle indagini, al fine di consentire una rapida e parallela reazione disciplinare, cadenzata da termini perentori per il suo inizio e la sua conclusione, che però, giova ribadirlo, non corrono in caso di conoscenze generiche e lacunose dei fatti (ovvero non “piene”[31]) da parte dell’organo disciplinare.

Il limite del novello superamento della pregiudiziale penale è però dato, da un lato, dalla necessità di una più approfondita attività istruttoria in sede disciplinare da parte degli organi punitivi interni, che non si giovano di pregresse risultanze penali, e dall’altro, dal possibile contrasto tra risultanze del rapido procedimento disciplinare e risultanze del successivo (talvolta di molti anni) procedimento penale: orbene, in tale evenienza l’art. 55-ter, co. 2 e 3, d.lgs. n. 165, oggi operante anche per i militari, prevede opportunamente, a fronte della non sospensione del procedimento disciplinare, momenti di doveroso raccordo con l’esito del successivo processo penale, in deroga al principio generale del “ne bis in idem” disciplinare, stabilendo che:

2.1. Le novità nello schema di d.lgs. di febbraio 2016 recante d recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8.

 

La tormentata storia dei rapporti penale/disciplinare nelle Forze Armate non è tuttavia ancora conclusa. Infatti, come sopra anticipato, nel recente schema di decreto legislativo di febbraio 2016 recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8, il cui schema è stato inviato il 26 febbraio 2016 alle Camere[34] per il prescritto parere da rendere entro il 26 aprile 2016, all’art.4, co.1, lett.t), è stata prevista, ancora una volta, la riformulazione dell’art.1393 cod.mil. già riscritto dalla l. n.124 de 2015.

            Tale riscrittura tuttavia non si limita a recepire il contenuto, per esteso (e non più per relationem come nel testo oggi vigente), dell’art.55-ter, d.lgs. n.165, ma introduce alcuni rilevanti innovazioni, chiarendo, a fronte della pur ribadita regola rappresentata dalla non sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di procedimento penale, quali siano le (più ampie) eccezioni che fanno invece rivivere la pregiudiziale penale, ovvero:

3. Il problema dei termini per la riattivazione dell’azione disciplinare dopo il giudicato penale: il disallineamento tra l’art.1392 cod.mil e l’attuale art.55-ter, d.lgs. n.165 del 2001 richiamato dall’art.1363 cod.mil. La soluzione nello schema di d.lgs. di febbraio 2016 recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8. 

 

Ritornando al testo oggi vigente dell’art.1393 cod.mil. (novellato dalla l. n.124), a fronte delle due ipotesi di riapertura del procedimento disciplinare dopo sopravvenuti giudicati penali discordanti con le pregresse risultanze disciplinari, così come nel caso di riattivazione dell’azione punitiva interna dopo la (oggi) eccezionale sospensione facoltativa dettata da esigenze di opportuna attesa delle risultanze penali in vicende particolarmente complesse, il novello art.1393 cod.mil., nel richiamare nella sua interezza l’art. 55-ter, co. 4 del d.lgs. n. 165, prevede un assai breve termine di riattivazione (o riapertura) e conclusione dell’iter punitivo, stabilendo che il procedimento disciplinare è, rispettivamente:

Evidentemente chi, nella legge n.124 del 2015, ha riscritto l’art.1393 cod.mil. non ha letto l’articolo che lo precedeva, così originando incertezze operative e rischi di importanti contenziosi a fronte di termini perentori ben diversi fissati da due norme conviventi.

Due sono le possibili soluzioni del grave problema:

Sul delicato punto sarà necessario attendere qualche intervento esplicativo della giurisprudenza o, ancora meglio, un intervento chiarificatore del legislatore, assai fecondo (ma non sempre tecnicamente all’altezza) in questo momento storico. E questo nostro auspicio sembra essere stato recepito dal cennato art.4, co.1, lett.t), punto 4 del predetto decreto legislativo (il cui schema è stato inviato il 26 febbraio 2016 alle Camere per il prescritto parere) recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8.

In attesa di tale decreto legislativo, sulla base dell’attuale testo dell’art.1393 cod.mil., qualora, in contrasto con gli indirizzi Ministeriali, prevalesse la tesi sub a), favorevole alla applicazione della regolamentazione dell’art.55-ter, d.lgs. n.165, occorrerà prendere atto di alcuni principi, già vigenti nell’impiego pubblico privatizzato:

La rilevante modifica apportata dalla legge n.124 del 2015 all’art.1393 cod.mil, eliminando la previgente pregiudiziale penale dall’ordinamento militare, pone, in assenza di apposito regime transitorio, ulteriori delicati problemi di regime intertemporale, sostanzialmente coincidenti con quelli che pose nel 2009 la identica novella apportata dal decreto Brunetta n.150 del 2009 al d.lgs. n.165 e ai CCNL, eliminando per il personale pubblico privatizzato la predetta pregiudiziale.

Pertanto, riterremmo recepibili anche per il novello art.1393 cod.mil. le corrette linee-guida fornite dalla Funzione Pubblica con la accurata circolare esplicativa 27 novembre 2009 n. 9[39] sul regime intertemporale in questa delicata materia di successione di norme in materia disciplinare, rifacendoci, per le fattispecie disciplinari pendenti al momento del mutamento di regime, ai principi generali. Soccorre in questo caso il principio generalissimo di cui all’art.11 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo il quale, in assenza di diverse esplicite previsioni, la legge dispone solo per l’avvenire.

L’applicazione alla materia in esame di questo principio deve poi tener conto della circostanza che il presupposto per l’avvio (o riattivazione) del procedimento disciplinare è l’acquisizione della notizia piena[40] dell’infrazione (o del giudicato penale o della archiviazione) da parte del responsabile del titolare dell’azione disciplinare. Infatti, dal momento di tale acquisizione decorrono i termini per la contestazione dell’addebito all’incolpato o per la riattivazione del procedimento sospeso, o per riaprire il procedimento disciplinare a seguito di sopravvenuta condanna penale di contenuto discordante (v.sopra).

Alla luce di tale circolare, il previgente regime connotato dalla pregiudiziale penale dovrebbe restare fermo per i procedimenti concernenti fatti di cui si è «acquisita notizia» da parte del titolare dell’azione disciplinare prima dell’entrata in vigore della novella all’art.1393 cod.mil. (ergo prima del 28 agosto 2015, data di vigenza della l. n.124), in base a noti principi sulla successione delle norme (punitive) nel tempo. La nostra tesi è confermata dalle circolari del Ministero della Difesa n. M_D GMIL 0574380 e M_D GMIL 0806206, adottate rispettivamente il 26 agosto e il 13 novembre 2015, poi recepite dall’Arma dei Carabinieri con circolare 18 gennaio 2016 n.  276/139-4-2009.

A fronte di tale lineare  approdo giuridico, sul piano pragmatico,  considerato che il novello art. 55-ter, d.lgs. n.165 consente ancora oggi (anche se in via di eccezione a fronte, ad esempio, di complessi accertamenti) di sospendere l’azione disciplinare in pendenza del procedimento penale, per prevenire pretestuosi giudizi tesi a censurare, dopo la novella del 2015, la protratta sospensione di pregressi procedimenti disciplinari in attesa dell’esito penale (invocando -erroneamente stante i suddetto regime intertemporale- una doverosa tempestiva conclusione del procedimento disciplinare senza attendere il penale), potrebbe essere opportuno che le amministrazioni militari che abbiano (talvolta da anni) sospeso procedimenti disciplinari sulla base dell’originario testo dell’art.1393 (o, in precedenza, dell’art.117, d.P.R. n.3 del 1957), una volta entrata in vigore la modifica di tale norma, confermassero, ai sensi del novello art. 55-ter, d.lgs. n. 165, in apposito provvedimento la volontà di lasciare sospeso il procedimento punitivo interno (che rimarrebbe comunque sospeso per il suddetto regime intertemporale desumibile dal sistema) in attesa del giudicato penale per la complessità degli accertamenti sui fatti[41].

            Riassumendo: a nostro avviso tutti i procedimenti disciplinari sospesi in attesa del giudicato prima della novella all’art.1393 cod.mil., restano sottoposti alla pregiudiziale penale e, dunque, a pluriennali attese degli esiti penali, mentre i fatti illeciti di cui si acquisisca notizia da parte dell’organo disciplinare dopo il 28 agosto 2015, saranno sottoposti a immediato procedimento disciplinare, non ostacolato da detta pregiudiziale.

            Ulteriori problemi intertemporali porrà poi l’entrata in vigore del futuro decreto legislativo (il cui schema è stato inviato il 26 febbraio 2016 alle Camere per il prescritto parere) recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8, all’art.4, co.1, lett.t), ed al codice dell’ordinamento militare, che ha riscritto, nei termini indicati al paragr.2.1, l’art.1393 cod.mil., rendendo più marginale il superamento della pregiudiziale penale.

 

 

5. Il vincolo del giudicato penale in sede disciplinare.

 

Il giudicato penale, nelle tre ipotesi menzionate nei primi tre commi dell’art. 55-ter, d.lgs. n. 165, oggi recepito nell’art.1393 cod.mil. (a. eccezionale sospensione dell’azione disciplinare in attesa dell’esito del penale a fronte di fatti complessi;  b. riapertura del procedimento disciplinare già concluso dopo sopravvenuti discordanti esiti del penale), avrà, anche in tale novellato regime, i medesimi effetti previsti nel previgente sistema, ovvero l’organo titolare dell’azione disciplinare subirà un vincolo in ordine ai fatti storici accertati in sede penale (oltre che sulla loro valenza di reato e che l’imputato li ha commessi)  in base all’art. 653 c.p.p., ma godrà di autonoma e doverosa rivalutazione sugli stessi, in quanto non ogni fatto di reato oggetto di condanna comporta un illecito disciplinare, né qualsiasi assoluzione penale (a maggior ragione una prescrizione) preclude il vaglio dei profili disciplinari dei fatti acclarati.

La regolamentazione recepisce, dunque, il generale principio del diritto disciplinare (pubblico e privato) più volte rimarcato dalla giurisprudenza[42], secondo il quale qualsiasi sanzione, soprattutto se espulsiva, può essere comminata, anche dopo un giudicato penale di condanna, solo all’esito di un rituale procedimento disciplinare volto ad accertare la sussistenza dei presupposti per la relativa responsabilità (che non coincidono necessariamente, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, con quelli della responsabilità penale): in altre parole, sono vietati, sia a livello di precetti legislativi che in sede di applicazione delle sanzioni da parte della p.a., i c.d. automatismi espulsivi, ovvero le automatiche cessazioni dal servizio (o, più in generale, sanzioni) correlate a condanne penali.

Ovviamente tale ponderazione interna, con adeguata istruttoria, dei fatti vagliati in sede penale, dovrà essere più accurata a fronte di sentenze di patteggiamento ex art.444 c.p.p. che, sebbene equiparate a sentenze di condanna[43], non offrono spesso adeguati riscontri probatori, mentre potrà essere più agevole, o addirittura rifarsi per relationem[44] al giudicato penale, a fronte di fatti di plastica ed inequivoca rilevanza acclarati in sede penale.

I tentativi del legislatore di introdurre misure espulsive automatiche non in sintonia con tale principio generale, sono stati sistematicamente ritenuti costituzionalmente illegittimi dalla Consulta. Parimenti, le destituzioni (o licenziamenti) statuite dalla p.a. in sede disciplinare attraverso un «acritico recepimento delle risultanze penali» e senza una doverosa rivalutazione interna dei fatti vagliati in sede penale, sono state costantemente annullate dalla magistratura.

Tale obbligo di rivalutazione in sede disciplinare dei fatti vagliati in sede penale vale, come detto, anche (e soprattutto, stante la laconicità in fatto di dette pronunzie) per le sentenze di patteggiamento, anche dopo la equiparazione delle stesse a decisioni di condanna operata dalla l. 27 marzo 2001 n. 97, intesa dalla giurisprudenza Costituzionale e della Cassazione come norma innovativa[45], nonostante concorrenti indirizzi che la qualificano come sentenza di condanna già in base al previgente art. 445 c.p.p., proprio in contenziosi disciplinari[46].

Unici due vincoli assoluti, logici e giuridici, che non lasciano margini di apprezzamento in sede disciplinare interna derivano:

        Giova infine ricordare che i fatti storici accertati in sede penale vanno assunti in sede disciplinare senza che la p.a. possa procedere a nuovi e separati riscontri[52]: è solo la loro valenza disciplinare che va autonomamente rivalutata dalla p.a.

 

 

6. Le circolari del Ministero della Difesa 26 agosto 2015 n. M_D GMIL 0574380 e 13 novembre 2015 n.M_D GMIL 0806206 recepite dall’Arma dei Carabinieri con circolare 18 gennaio 2016 n.  276/139-4-2009. Le imminenti modifiche dopo l’approvazione del d.lgs. del 2016 recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8.  

 

Le considerazioni da noi sviluppate sono state sostanzialmente recepite, anche se in chiave meno problematica e in una criticabile ottica restrittiva dell’ambito applicativo del novello art.1393 cod.mil., dalle recenti circolari del Ministero della Difesa 26 agosto 2015 n. M_D GMIL 0574380 e 13 novembre 2015 n.M_D GMIL 0806206 fatte proprie dall’Arma dei Carabinieri con circolare 18 gennaio 2016 n.  276/139-4-2009, che non si sono però poste il problema del raccordo dei termini procedimentali dell’art.1393 cod.mil. novellato (e, dunque, dei termini dell’art.55-ter, d.lgs.n.165) e quelli dell’art.1392, dando per scontato che sia quest’ultima la norma applicabile.

            Tali fonti interne hanno disposto che le autorità competenti ad ordinare l’inchiesta formale ai sensi dell’articolo 1378 cod.mil. – senza attendere la definizione del procedimento penale – debbano perseguire nell’immediatezza (nel rispetto dei  termini  perentori previsti dall’articolo 1392, co.2, cod.mil, ovvero entro 60 giorni dalla conclusione degli accertamenti preliminari, e da espletare nell’arco dei 180 giorni decorrenti dalla conoscenza del fatto) in via disciplinare i comportamenti che:

Pare evidente che tali circolari hanno fortemente ristretto la portata innovativa del superamento della pregiudiziale penale operata dal legislatore (l. n.124 del 2015) attraverso il richiamo dell’art.55-ter, d.lgs. n.165 nell’art.1393, rendendo davvero residuali i casi in cui il militare è immediatamente sanzionabile: se pare comprensibile l’attesa dell’esito penale a fronte di fatti storici implicanti complesse istruttorie, davvero criticabile è la sospensione del procedimento disciplinare a fronte di fatti posti chiaramente in essere dal militare nello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali,  in  adempimento  di obblighi  e  doveri  di servizio, quandanche fossero di facile accertamento. Ci sembra di cogliere in questa interpretazione data dalla Circolare ministeriale una evidente pavidità delle Forze Armate nel vagliare rapidamente, come invece vorrebbe qualsiasi datore di lavoro, le mancanze dei propri adepti, abdicando ad una etica e celere azione punitiva interna, adagiandosi più comodamente sulle risultanze penali, pur a fronte di fatti istituzionali (spesso assai gravi) ben acclarabili subito in sede disciplinare, senza attendere per anni l’esito di lunghi processi penali.

Da ultimo va poi ribadito che sulla complessa materia si attende una nuova ed ulteriore modifica, di cui le Circolari ministeriali dovranno farsi carico, ad opera dell’imminente d.lgs. del 2016 (attualmente in schema al vaglio delle Camere per i prescritti pareri) recante disposizioni integrative e correttive ai decreti legislativi 28 gennaio 2014 n.7 e n.8, che riscrive ancora una volta, con piccole ma rilevanti modifiche, l’attuale art.1393 cod.mil, come illustrato nel precedente paragrafo 2.1, recependo, tra l’altro, la suddetta restrittiva interpretazione data dalle circolari ministeriali sull’ambito di operatività del superamento della pregiudiziale penale, destinata ad operare in assai limitati casi, ovvero solo a fronte di condotte extralavorative del militare di facile accertamento: è il caso di dire…tanto lavorio normativo per un davvero modesto e minimale superamento della pregiudiziale penale in sede disciplinare.

 

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Sommario: 1. Premessa sugli enunciati della sentenza n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite. – 2. La crescita delle azioni risarcitorie contro la P.A. ed il regime della responsabilità solidale in caso di danni arrecati a terzi da pubblici dipendenti. – 3. L’elaborazione giurisprudenziale sulla occasionalità necessaria tra la condotta dannosa e i compiti d’istituto. – 4.  L‘occasionalità necessaria nei contenziosi risarcitori ex art.2049 cc. nei confronti di datori di lavoro privati. – 5. Approdi delle Sezioni Unite n.13246 del 2019: ampia nozione di occasionalità necessaria e applicabilità dell’art.2049 c.c. alla P.A. – 6. Rilievi critici sull’attuale interpretazione giurisprudenziale sull’occasionalità necessaria e sulla operatività dell’art.2049 c.c. per la P.A.

1. Premessa sugli enunciati della sentenza n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite.

Le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza 16 maggio 2019 n.13246, hanno perso una formidabile occasione per dare un auspicabile più rigoroso e restrittivo indirizzo nomofilattico sul delicato e ricorrente problema della responsabilità solidale della P.A. a fronte di condotte dannose verso terzi, anche dolose e configuranti reato, di propri dipendenti legate da (asserita) “occasionalità necessaria” con compiti d’istituto.
Difatti, la largheggiante interpretazione di tale nozione progressivamente assunta negli anni dal giudice di legittimità, ed oggi avallata dalle Sezioni Unite, lascia sovente sorpresi gli operatori del diritto (e forse l’intera collettività, ove si desse maggior divulgazione mediatica a talune incresciose vicende fattuali che originano le pronunce della Cassazione) a fronte di diffuse condotte platealmente illegali di alcuni dipendenti pubblici, le cui “malefatte” a danno di terzi si sono tradotte in un anomalo e sistematico accollo dei rilevanti costi per i risarcimenti liquidati dai Tribunali in capo alla (sola) P.A., quasi fosse un ordinario garante della certezza del pagamento, ovvero una sorta di assicuratore ope legis dei pubblici dipendenti, il quale però, in sede di successiva rivalsa/regresso verso l’autore del fatto, non recupera quasi nulla per l’incapienza patrimoniale degli autori della condotta illecita.
In altre parole, la lettura estensiva della nozione di “occasionalità necessaria” fatta propria dalla Cassazione, oggi anche a Sezioni Unite, si è tradotta di fatto in un rilevante e crescente costo per le casse pubbliche, e dunque per la collettività,  per i danni, anche “da reato”, prodotti da singoli dipendenti criminali: in sintesi, la dilatata interpretazione della ampia formula comporta da un lato una generalizzata tutela della vittima ma, dall’altro, una sistematica distribuzione sociale, sulla collettività, dei costi del “rischio delinquenziale” se a porlo in essere sia un pubblico dipendente.
Ma analogo problema si poneva, da anni, anche nel mondo “privato”, ad opera di una parimenti ampia lettura giurisprudenziale del disposto dell’art.2049 c.c., che testualmente rappresenta un pur sempre chiaro (seppur dilatato da una buonista lettura della Cassazione) referente normativo di “responsabilità oggettiva” per padroni e committenti privati[1] che, invece, manca per la P.A., testualmente retta da ben diverso parametro normativo (lex specialis per il pubblico impiego), ovvero dall’art.28 cost. e dagli artt.22 segg. d.P.R. n.3 del 1957, che statuiscono una responsabilità solidale e diretta della P.A. (conseguenziale al rapporto di immedesimazione organica con i propri lavoratori)[2] solo per fatti ad essa ascrivibili e fondata su dolo o colpa, parametro inspiegabilmente trascurato dalla sentenza che si annota, che opta altresì per una innovativa riconduzione della responsabilità della P.A. a quella dei padroni e committenti di cui all’art.2049 c.c., rivalutando così un minoritario e risalente indirizzo dottrinale e giurisprudenziale sulla c.d. responsabilità indiretta (ed oggettiva) della P.A.
La vicenda che occasiona la pronuncia n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite riguarda un infedele Cancelliere del Tribunale di Catania che si appropria di somme, ricavate nel corso di un giudizio civile di divisione, giacenti su un libretto di deposito giudiziario mediante falsificazione della firma del funzionario competente per il mandato di pagamento. Dopo la condanna penale per peculato, è stato intrapreso il giudizio civile di risarcimento del danno da parte del soggetto che avrebbe dovuto ricevere tali somme, il quale ha citato in giudizio sia il Cancelliere che il Ministero della Giustizia, ritenendo sussistenti i presupposti della responsabilità solidale dell’Amministrazione sancita dall’art. 28 della Costituzione.
Dopo due gradi di merito, il Giudice di legittimità, recependo la prospettazione attorea, cassa con rinvio la sentenza d’appello, enunciando, sulla scorta di una estensiva applicazione dell’art.2049 c.c., il seguente principio di diritto: “lo Stato o l’ente pubblico risponde civilmente del danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente anche quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle dell’amministrazione di appartenenza, purché la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni o poteri che il dipendente esercita o di cui è titolare, nel senso che la condotta illecita dannosa – e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio controfattuale riferito al tempo della condotta, senza l’esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integri uno sviluppo oggettivamente anomalo“.
Le Sezioni unite, argomentando sulla base dell’art.2049 c.c. e della responsabilità oggettiva e indiretta ivi sancita (precetto ritenuto applicabile anche alla P.A., trascurando, come detto, gli art.28 cost. e 22 segg. d.P.R n.3 del 1957 e l’art.2043 c.c., tutti ancorati al dolo e colpa) e di prevalenti approdi sul nesso causale, optano dunque per una lettura molto ampia della nozione di occasionalità necessaria, ritenendola ben ipotizzabile anche a fronte di reati dolosi, quale l’appropriazione pecuniaria del Cancelliere catanese, ritenendo quindi che anche un fatto di peculato sia riconducibili all’“esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integri uno sviluppo oggettivamente anomalo“.
Quindi, secondo la Cassazione a Sezioni Unite, non è uno “sviluppo oggettivamente anomalo” della prestazione lavorativa di un Cancelliere di Tribunale l’appropriarsi dolosamente di somme altrui di cui disponga. E dunque trattasi, secondo gli enunciati, di un fatto, se non fisiologico, quanto meno “non anomalo” della ordinaria vita lavorativa all’interno della P.A.
A prescindere dai vasti richiami sistematici, normativi e giurisprudenziali sottesi alla ampia motivazione della decisione delle Sezioni Riunite, l’approdo interpretativo (ovvero ciò che resta in concreto alle parti in causa, ai giudici di analoghe vicende e ai lettori della sentenza) – che dovrebbe avere una portata nomofilattica e di guida sicura per il futuro – evidenzia, a nostro avviso, una palese, se non clamorosa, discrasia tra il sentire sociale del mondo reale ed il sentire interpretativo del Collegio giudicante, secondo il quale appropriarsi dolosamente di denaro pubblico da parte di pubblico funzionario, tra l’altro qualificato (un Cancelliere laureato in giurisprudenza), rappresenta  un fatto “non anomalo” della vita lavorativa all’interno della P.A., con conseguente solidarietà passiva in sede risarcitoria ex art.28 cost. del datore pubblico a fronte dell’azione risarcitoria intrapresa dalla titolare delle somme custodite dall’amministrazione della Giustizia.
Tra l’altro,  tale ampia lettura della occasionalità necessaria viene affiancata dalla suddetta (alquanto) innovativa applicazione alla P.A. dell’art.2049 c.c. in luogo dell’art.2043 e dell’art.23, d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 (vivo e vitale, sia perché non abrogato, sia in virtù del richiamo operato dall’art.55, co.2, d.lgs. 30 marzo 2001 n.165), con conseguente imputazione “oggettiva” e indiretta di condotte dolose alla P.A. ascritte con l’ampia suddetta nozione di “occasionalità necessaria“: un cocktail interpretativo che manderà presto in coma etilico i bilanci della P.A. !
La sentenza, che non rappresenta purtroppo un unicum nell’involutivo panorama giudiziario sulla nozione di “occasionalità necessaria“, mentre innova sulla ascrizione codicistica indiretta dei danni alla P.A. ex art.2049 c.c. (pur lasciando implicitamente ferma la parallela responsabilità diretta per colpa grave del coobbligato solidale-dipendente ex art.23, d.P.R. n.3 del 1957, con evidente anomalia per la dualità dei regimi su uno stesso fatto e in un regime di solidarietà risarcitoria), non appare condivisibile per i motivi che verranno prospettati nel conclusivo paragrafo 6.
Ma per meglio comprendere la portata della importante pronuncia del Giudice di legittimità occorre vagliare le casistiche fattuali venute al pettine della Magistratura nel corso degli anni e che hanno posto problemi di riscontro in concreto della “occasionalità necessaria“, in un contesto italiano di progressiva crescita delle aggressioni giudiziarie nei confronti della capiente (allo stato) pubblica amministrazione, raro soggetto solvibile in un Paese di insolventi, soprattutto tra i pubblici dipendenti autori di danni a terzi.

1. progressivo ampliamento giurisprudenziale del concetto di danno risarcibile in sede civile: oltre a categorie nuove, frutto di sapienti elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali, ma anche di fantasia italica del vulcanico ceto forense (danno patrimoniale, non patrimoniale, biologico, esistenziale, da perdita della chance[5], da aspettative patrimoniali nei rapporti familiari, danni da vacanza rovinata, da mala gestio di dati sensibili, da condotte mobbizzanti o discriminatorie, da gare o concorsi annullati, da silenzi o ritardi procedimentali, da animali e da fauna selvatica e randagia, da pubblicità ingannevole, da mancato matrimonio in punto di morte, da irragionevole durata del processo etc.[6]), si è giunti alla risarcibilità dei diritti relativi[7] accanto a quelli assoluti, e successivamente prima dei diritti condizionati, poi, come è noto, dell’interesse legittimo, posizione soggettiva sovente rinvenibile nei rapporti tra P.A. e cittadino[8]. Il pericolo di lesione dei bilanci pubblici derivanti dall’ampliamento della nozione di danno risarcibile era stato già avvertito da tempo dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 35 del 1980 (che invitava il legislatore a individuare quelle prudenti soluzioni normative con cui scegliere tra misure risarcitorie, indennitarie, reintegrative in forma specifica e ripristinatorie, nonché nella delimitazione delle utilità economiche suscettibili di ristoro patrimoniale nei confronti della p.a.), nonché da attenta dottrina[9], la quale aveva prospettato che il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo avrebbe pure avviato “pretestuosi assalti alla diligenza del pubblico Erario“;
2. aumento notevole delle ipotesi di danno da condotta omissiva, dovuta ad un crescente numero di norme nel nostro ordinamento (le fonti primarie e secondarie da osservare in Italia da parte di cittadini, e tra questi i pubblici dipendenti, ammonterebbero a 150.000 !), tra l’altro mal formulate e mal coordinate in assenza di testi unici o di codificazioni, che impongono al cittadino ed alla stessa P.A. l’osservanza di un complesso rilevantissimo di “regole”, la cui violazione si traduce spesso in danni arrecati a terzi; trattasi inoltre, non raramente, di precetti molto tecnici (e talvolta di difficile reperibilità, in quanto inseriti in testi non pertinenti, onnicomprensivi o poco decifrabili, quali i collegati alla finanziaria o i c.d. decretoni o leggi omnibus) e, come tali, di complessa applicazione operativa, pur vigendo l’imperante, prevalente e fondante regola della ignorantia legis non excusat;
3. progressiva e crescente attenzione del legislatore alla tempistica dell’azione amministrativa, cadenzata sempre più spesso (dalla legge 7 agosto 1990 n.241 in poi, sino alla legge n.190 del 2012) da termini ordinatori, e talvolta anche perentori, la cui frequentissima violazione si traduce in indennizzi o in risarcimenti danni rivendicabili dal cittadino[10];
4. crescente e maggiore litigiosità-aggressività nei confronti della P.A. del cittadino italiano, più attento rispetto al passato, anche grazie ai quasi 300.000 avvocati che operano nel nostro Paese e ad una crescita culturale media (che implica maggior consapevolezza dei propri diritti, anche risarcitori), a rivendicare voci di danno in situazioni “classiche” un tempo maggiormente tollerate con cristiana rassegnazione, per sudditanza psicologica o, semplicemente, per “quieto vivere” (es. cadute in buche stradali, danni da alberi stradali o da animali randagi, malpractice medica, sinistri scolastici[11]);
5. esigenza di sopravvivenza o di mantenere redditi vitali, in periodo di forte crisi economica, da parte di una troppo numerosa classe forense, che non scoraggia (o addirittura incoraggia) i cittadini a promuovere azioni legali contro la P.A. portate sino in Cassazione (emblematico il caso dei sinistri ospedalieri e stradali, ma non solo, frutto di martellante battage pubblicitario radiofonico e giornalistico, non più punibile disciplinarmente, per pungolare azioni civili risarcitorie[12]);
6. cattiva difesa della P.A. in molti contenziosi risarcitori verso terzi a causa di carichi di lavoro poderosi, che impediscono alla Avvocatura dello Stato o alle piccole Avvocature pubbliche interne (entrambe da anni sotto organico) di tutelare adeguatamente il proprio cliente-P.A. attraverso puntuali memorie, richieste istruttorie mirate, appelli necessari e tempestivi a fronte di sentenze di condanna della P.A. erronee o opinabili[13];
7. possibile esperibilità di class action anche nei confronti della P.A. in base al decreto legislativo 20 dicembre 2009 n. 198[14];
8. crescita delle ipotesi di imputazione oggettiva di talune forme di responsabilità in capo alla P.A., alcune in base alla chiara portata di disposizioni codicistiche (artt.2047, 2048, 2050, 2051, 2053 e 2054 c.c.) valevoli anche per la P.A.[15], altre in base ad una più ampia lettura (rectius forzatura) di norme, quali l’art.2049 c.c., nate per i soli preponenti privati ed estese in via interpretativa anche alla P.A., come nel caso vagliato dalle Sezioni Unite n.13246 del 2019 in esame;
9. dilatazione da parte della Corte di Cassazione del concetto di “occasionalità necessaria” che fa scattare la corresponsabilità della solvibile P.A. in caso di danni arrecati a terzi da pubblici dipendenti: la lettura dei repertori di giurisprudenza evidenzia una lettura eccessivamente ampliativa operata dalla Cassazione di tale “occasionalità necessaria“, come si vedrà nel prosieguo.

Su questi ultimi due punti occorre soffermarsi alla luce degli enunciati della sentenza n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite della Cassazione che occasiona queste note.
La evocabilità in sede risarcitoria sia della P.A. che del dipendente autore della condotta è sancita dall’art.28 della Costituzione e ribadita dagli artt.22 segg. del d.P.R. n.3 del 1957 (vivi e vitali, sia perché non abrogati, sia in virtù del richiamo operato dall’art.55, co.2, d.lgs. 30 marzo 2001 n.165). Tali norme fissano il principio sia di responsabilità diretta[16] che  di solidarietà passiva tra datore e lavoratore in caso di lesione alla altrui sfera soggettiva, e tale regime opera sia per danni da condotte materiali (es. uso imperito di arma da fuoco, sinistri scolastici, insidie o trabocchetti stradali, omesse manutenzioni di immobili, malpractice medica etc.), sia per danni da condotte provvedimentali (annullamento di aggiudicazioni di gare o di concorsi, dinieghi illegittimi di provvedimenti ampliativi, revoche illegittime di licenze, concessioni o autorizzazioni etc.).
E’ molto raro che siano direttamente citati in sede risarcitoria dal danneggiato i dipendenti o gli amministratori pubblici autori della condotta attiva o omissiva (materiale o provvedimentale)[17], preferendo il soggetto leso convenire in giudizio la più solvibile P.A. (tra l’altro non sempre adeguatamente difesa), che, inoltre, risponde civilisticamente per dolo o colpa (o addirittura oggettivamente ex art.2049 c.c., secondo la sentenza delle Sezioni Unite che si annota), mentre il dipendente risponde per dolo o colpa grave ex art.23, d.P.R. n.3 del 1957 (di più difficile prova), con una opinabile dualità di criteri di imputazione del danno pur in presenza di una solidarietà passiva.
A ciò aggiungasi che la preferenza nel citare la sola P.A. è stata in passato dettata dal fatto che la diretta evocabilità in giudizio civile del dipendente pubblico per lesione di interessi legittimi, sovente coinvolti nei rapporti P.A.-cittadino, è stata a lungo negata dalla giurisprudenza sulla scorta di una restrittiva lettura dell’art.28 cost. e dell’art.23, d.P.R. n.3 del 1957[18], e solo di recente la Cassazione ha riconosciuto la piena responsabilità diretta anche del dipendente pubblico per lesioni di interessi legittimi[19], sia sulla scorta di una lettura costituzionalmente orientata dell’art.23, d.P.R. n.3 del 1957, sia a fronte dell’ampliamento del concetto di danno ingiusto, sia, infine, della piena compatibilità ontologica dell’attività provvedimentale con la responsabilità diretta del dipendente (e della P.A.). In estrema sintesi, è oggi pacificamente riconosciuta la diretta responsabilità del dipendente per qualsiasi danno ingiusto arrecato a terzi con la stessa latitudine riferibile alla P.A., così valorizzandosi quel pungolo al senso di legalità, cura, responsabilizzazione e diligenza del lavoratore che sono sottesi alla solidarietà passiva sancita in via generale (per qualsiasi forma di danno) dal Costituente nell’art.28 cost.
Tuttavia, il tema della diretta evocabilità in giudizio del dipendente pubblico che leda interessi legittimi (secondo le peculiari regole del d.P.R. n.3 del 1957[20]), e del relativo giudice competente[21], ben scandagliato dalla dottrina e dalla giurisprudenza[22], esula dagli intenti di questo scritto, che si incentra invece sul problema opposto, ovvero quello dei limiti alla evocabilità in giudizio del datore-P.A. a fronte di danni arrecati a terzi da suoi dipendenti.
E’ infatti noto che uno dei principi generali del diritto elaborati, sulla scorta della lettura logico-sistematica del quadro normativo complessivo, dalla dottrina e dalla giurisprudenza e sul quale si sono formati molti operatori del diritto, è rappresentato da una nota puntualizzazione-limitazione afferente il peculiare limite della c.d. “occasionalità necessaria“[23] per l’insorgenza della responsabilità civile verso terzi anche della P.A. a fronte di danni arrecati da un proprio dipendente, tematica sovente protagonista di contenziosi risarcitori, ma non adeguatamente esplorata nei pur numerosissimi studi in materia di responsabilità civile della P.A.[24]
Come è noto, a differenza della responsabilità per danno arrecato dall'”uomo della strada”, che ne risponde (di regola) in via personale ed esclusiva, qualora a produrre il danno sia il lavoratore pubblico, l’art.28 della Costituzione e l’art.22 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (non abrogato né disapplicato dalla c.d. privatizzazione del rapporto di impiego pubblico) sanciscono la concorrente corresponsabilità solidale diretta della P.A. ex art.2043 c.c. (divenuta oggi indiretta ex art.2059 c.c., come in passato ritenuto da un minoritario indirizzo oggi avallato dalle Sezioni Unite)[25] in considerazione del rapporto di immedesimazione organica che lega il lavoratore al datore, che  agisce necessariamente (e può dunque arrecare danni) tramite propri dipendenti[26], risultando inipotizzabile una visione antropomorfa della p.a. (che si muova nello spazio e nel tempo, come un “omone” di Ascarelliana memoria, producendo danni in via esclusiva).
Tale regola subisce tuttavia una attenuazione logico-giuridica ad opera del predetto “principio generale” del diritto: la pubblica amministrazione può essere chiamata a rispondere di tali danni arrecati a terzi solo qualora il proprio dipendente li abbia arrecati nell’esercizio di compiti istituzionali o di compiti legati da “occasionalità necessaria” con compiti di istituto.
Trattasi di una doverosa limitazione, logica ancor prima che giuridica, alle sistematiche e crescenti evocazioni (e condanne) in giudizio della p.a., soggetto notoriamente più “solvibile” del proprio dipendente autore del danno arrecato a terzi, e, pertanto, raramente citato personalmente innanzi alla magistratura in sede risarcitoria, ferma restando la rivalsa dell’amministrazione innanzi alla Corte dei conti (o in sede civile) in caso di condanna, che, tuttavia, non sortisce quasi mai un reale recupero (per la notoria incapienza economica del condannato pubblico dipendente), con conseguente accollo in capo alla collettività dei danni risarciti dall’amministrazione e solo in minima parte refusi dal lavoratore[27].
La miglior dottrina[28] ha da tempo insegnato che tale “occasionalità necessaria” con compiti istituzionali viene meno qualora la condotta dannosa del dipendente sia frutto di comportamenti dolosi o egoistici e, in particolare, qualora questi si traducano in un illecito penale doloso, comportante, come tale, una cesura del rapporto organico con la p.a. che non può essere ritenuta corresponsabile di reati dolosi o di scelte (illecite, stravaganti, egoistiche) esclusivamente personali del lavoratore, in quanto il delinquere, almeno per la pubblica amministrazione (per alcuni enti privati, riconosciuti o meno, le conclusioni &.potrebbero non essere le stesse!), non è un compito istituzionale, ispirandosi le scelte pubbliche a principi costituzionali di liceità, ancor prima che di legalità e buon andamento della p.a.
Anche in altri ordinamenti, quale quello francese, la pubblica amministrazione non può essere chiamata a rispondere di faute personelle dei propri dipendenti, ma di soli faute de service[29].
Tuttavia la magistratura, pur condividendo in via di principio tale condivisibile approdo dottrinale, che ha contribuito essa stessa a creare e consolidare[30], così da farlo assurgere a “principio generale del diritto”, spesso, nelle concrete applicazioni, si è discostata vistosamente dalla regola posta in via astratta, effettuando strappi applicativi nell’individuare la sussistenza della cennata occasionalità necessaria, che lasciano talvolta sconcertati non solo le parti in lite e i relativi difensori (soprattutto l’Avvocatura dello Stato, difensore istituzionale della p.a. in frequentissimi giudizi risarcitori), ma gli stessi studiosi e “addetti ai lavori” che, non limitandosi alla lettura della tralaticia massima enunciante il corretto principio di diritto suddetto, estendano l’esame della sentenza alla concreta applicazione del principio alla fattispecie fattuale sub iudice.
E la pronuncia n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite che si annota, relativa ad un fatto doloso di peculato posto in essere da un Cancelliere, fornisce addirittura un avallo giurisprudenziale nomofilattico a questo largheggiante indirizzo giurisprudenziale, lesivo delle casse pubbliche, ma ancor prima, non pienamente logico nella sua concreta portata applicativa e civilisticamente non condivisibile in punto di causalità.
Tale lettura estensiva, in sede applicativa, della nozione di occasionalità necessaria da parte del giudice di legittimità, già in passato criticabile (giuridicamente) e pericolosa (per l’equilibrio finanziario della p.a.), è destinata poi a produrre ulteriori devastanti ricadute sulle casse erariali a  seguito del predetto progressivo ampliamento del concetto di “danno risarcibile” operato dal legislatore e dalla stessa giurisprudenza. L’ampliamento del concetto di danno risarcibile, affiancato alla sistematica evocazione in giudizio della sola P.A. per danni cagionati da propri dipendenti, avrebbe dovuto dunque comportare una più attenta valutazione giurisprudenziale dei presupposti logico-giuridici, in punto di “occasionalità necessaria“, per una condanna solidale del datore pubblico.

Venendo alla disamina dei principali pronunciamenti degli ultimi anni della Corte di Cassazione e di qualche altro organo giudicante sul rapporto di occasionalità necessaria tra condotta dannosa verso terzi del dipendente pubblico e compiti di istituto, può operarsi uno schematico richiamo alle più interessanti decisioni che hanno fatto concreta applicazione della portata applicativa di tale legame. Tale ricognizione appare necessaria non solo per gli enunciati “in diritto”, ma soprattutto per le vicende “in fatto” vagliate dalla Magistratura, il cui basilare esame rende ancor più evidente la criticabile lettura estensiva fatta negli anni dalla Cassazione, ed oggi avallata dalle Sezioni Unite con sentenza n.13246 del 2019, della nozione di “occasionalità necessaria” con compiti di Istituto.

a)     La Cassazione[31] ha più volto vagliato casistiche di violenza sessuale all’interno della P.A. ribadendo che la p.a. deve ritenersi civilmente responsabile, in base al criterio della cd. “occasionalità necessaria“, degli illeciti penali commessi da propri dipendenti ogni qual volta la condotta di costoro non abbia assunto i caratteri della assoluta imprevedibilità ed eterogeneità rispetto ai loro compiti istituzionali, sì da non consentire il minimo collegamento con essi. Nel caso di specie, trattandosi di atti di violenza sessuale posti in essere da una insegnante di scuola materna nei confronti dei minori a lei affidati, sotto pretesto di finalità di igiene attinenti alla sfera sessuale, la Corte ha ritenuto correttamente affermata la concorrente responsabilità civile della P.A., considerando che tra i compiti delle maestre di scuola materna rientra anche quello di insegnare agli alunni gli elementi essenziali dell’igiene personale. L’indirizzo è confermativo di pregressi interventi del giudice di legittimità su analoghi reati sessuali, purtroppo diffusi e quasi “ambientali” nell’amministrazione scolastica[32].
Analogamente, la Cassazione che ha ritenuto civilmente responsabile del reato di maltrattamento di minori una cooperativa appaltatrice del servizio di assistenza in favore dei bambini di un nido, presso il quale le imputate avevano svolto l’attività di maestre educatrici alle dipendenze della predetta cooperativa[33].
In similare fattispecie, ma non realizzata in contesti scolastici, la Cassazione ha ravvisato la responsabilità solidale della p.a. in una fattispecie nella quale un agente della Polizia di Stato, già condannato in primo grado per fatti di violenza commessi contro soggetti in stato di fermo, si era reso responsabile del delitto di violenza sessuale aggravata[34].
In senso contrario, il giudice di legittimità ha escluso la responsabilità solidale del Ministero della Giustizia per la condotta dannosa di un direttore di una casa circondariale, aveva posto in essere reiterati abusi sessuali sul personale femminile dipendente ritenendo che non è sufficiente, per configurare la responsabilità civile della pubblica amministrazione rispetto al comportamento delittuoso del pubblico dipendente, la contestualità tra lo svolgimento delle mansioni affidate a quest’ultimo ed il comportamento criminoso posto in essere, essendo altresì necessario che la condotta dell’agente rientri, sia pure in certa misura, tra le finalità proprie dell’ente ovvero tra le mansioni affidategli[35].

b)  La Cassazione[36] nel ribadire che l’attività del dipendente è riferibile all’ente pubblico e ne comporta la responsabilità diretta, ex art. 28 cost. e 22 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, in quanto si manifesti come esplicazione dell’attività dell’ente stesso, cioè sia volta al perseguimento dei suoi fini istituzionali nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio al quale il dipendente è addetto e che detto nesso di occasionalità non è escluso dal carattere doloso dell’illecito posto in essere dal pubblico funzionario, ha ritenuto, nel caso di specie, sussistere una corresponsabilità risarcitoria della PA nella condotta di un sottufficiale dell’Esercito condannato per truffa in quanto, avvalendosi della sua qualità di comandante di un distaccamento militare, aveva indotto talune imprese a consegnargli, a titolo di cauzione, assegni circolari intestati all’amministrazione – dei cui importi si era appropriato negoziando i titoli in banca – con la falsa prospettazione della opportunità, per dette imprese, di ottenere appalti per l’esecuzione di opere edili nella sede del distaccamento. La Corte ha ritenuto che l’attività criminosa del sottufficiale si era svolta in rapporto di occasionalità necessaria con le sue attribuzioni e si era manifestata come attività propria dell’ente da cui egli dipendeva, non potendo evidentemente affermarsi che l’esecuzione di opere edili su installazioni dell’esercito non rientrasse nei fini istituzionali dell’amministrazione militare.

c) L’occasionalità necessaria è poi frequente protagonista di contenziosi risarcitori originati dall’uso imperito di armi da fuoco da parte di appartenenti a forze di polizia o militari. La Cassazione[37] ha pertanto avuto modo di affermare che presupposto della responsabilità diretta della p.a. per fatto del proprio dipendente è la c.d. “occasionalità necessaria” (che sussiste tutte le volte in cui la condotta del dipendente sia strumentalmente connessa con l’attività d’ufficio), nesso che va accertato  “considerando non solo lo specifico comportamento dell’impiegato pubblico costituente abuso, ma il complesso dell’attività nella quale esso si riferisce. Allorché, infatti, il comportamento si innesta nel meccanismo di una attività complessivamente, ed avuto riguardo alla sua finalità terminale, non estranea rispetto agli interessi e alle esigenze pubblicistiche dell’amministrazione, quel collegamento non può non essere ritenuto. In tal senso va ravvisata la connessione con le finalità istituzionali della pubblica amministrazione, che può essere anche anomala, in presenza di un’attività riconducibile a prassi di comportamenti distorte, ma pur sempre riconducibili ad uno specifico interesse dell’amministrazione. Una siffatta puntualizzazione è dato riscontrare anche in qualche decisione che sembrerebbe dare adesione alla teoria tradizionale, laddove si precisa che per accertare il nesso tra il comportamento del dipendente e le finalità istituzionali proprie dell’ente per il quale egli opera deve aversi riguardo allo scopo ultimo che il dipendente deve raggiungere, per cui l’abuso di potere commesso nel corso delle operazioni tendenti a quel fine non esclude il collegamento di necessaria occasionalità con le attribuzioni istituzionali del dipendente quando, quale che sia il motivo che lo ha determinato, risulti strumentale rispetto alla attività d’ufficio o di servizio”.
Alla luce di tale premessa sistematica, il giudice della legittimità ha concluso che il semplice possesso dell’arma, ancorché trovi titolo nella qualità dell’agente di appartenente al corpo dei carabinieri (militare ausiliario in libera uscita che abbia prodotto lesioni colpose ad un collega attraverso un uso non accorto dell’arma di cui stava spiegando il funzionamento), non è sufficiente, di per sè, a rendere operante il nesso di occasionalità necessaria, poiché quest’ultimo va valutato non in relazione al solo possesso dell’arma, ma anche al comportamento tenuto con quell’arma[38].
Pertanto in più occasioni la giurisprudenza ha escluso il collegamento con l’attività d’istituto e con i fini istituzionali della p.a., relativamente al comportamento di un agente di P.S. o di un militare consistente nell’imprudente uso dell’arma in un colloquio del tutto privato[39], a nulla rilevando l’art. 68, l. n. 121 del 1981, laddove prescrive che gli agenti  di P.S., come i militari, devono osservare, anche fuori servizio, i doveri inerenti alla loro funzione, così imponendo che gli stessi  siano da considerare in servizio permanente, trattandosi di norma che non esclude affatto l’ipotizzabilità di condotte dannose strettamente personali “da privato cittadino” e non istituzionali del poliziotto (o del militare).
Il legame di occasionalità necessaria è stato invece ritenuto sussistere[40] in una fattispecie in cui il Ministero della difesa-esercito è stato condannato per le lesioni colpose cagionate in una caserma, ove era ospitato, da un carabiniere ausiliario, che, scaricando la pistola di ordinanza, accidentalmente faceva partire un colpo che attingeva un commilitone, in violazione della disposizione che fa divieto di tenere l’arma carica nella caserma.
Con peculiare pronuncia, la Cassazione in conferma della sentenza di merito, ha poi condannato la P.A. al risarcimento del danno per il fatto del dipendente che, recatosi per motivi di svago in un Luna Park, per sedare una discussione animata si qualificava agente di Polizia e al degenerarsi in rissa della discussione, sparava, ferendo una delle persone coinvolte nel diverbio. La sentenza ha ritenuto che il dipendente aveva agito in rappresentanza dello Stato e che per calmare una discussione animata e impedire che essa degenerasse in rissa, si qualificò come agente di Polizia, non agendo, quindi, per fini esclusivamente personali, ma in occasionalità necessaria, in qualità di agente della Forza pubblica, con l’arma di servizio, in nome e per conto del datore di lavoro/P.A.[41]

d) Innanzi al giudice amministrativo è stata invece vagliata la illiceità (dolosa o gravemente colposa) dei comportamenti di dipendenti pubblici nell’attività di controllo e di contabilizzazione da parte di una impresa esecutrice di lavori di ristrutturazione del porto di Bari, la quale aveva effettuato false contabilizzazioni non riscontrate dalla PA, che aveva portato alla successiva rescissione del contratto con l’impresa esecutrice e l’adozione del fermo amministrativo da parte della PA creditrice nei confronti della stessa con pretesa alla restituzione di quanto indebitamente versato per lavori non eseguiti e contabilizzati oltre al risarcimento danni. L’impresa appaltatrice tenuta a restituire e risarcire ha eccepito la corresponsabilità della PA nei fatti (incidente sul quantum da risarcire, ma non su quantum da restituire da parte dell’impresa) per il mancato controllo da parte di suoi funzionari sulle contabilizzazioni.
Il Consiglio di Stato[42] ha rilevato che “i comportamenti illeciti tenuti da funzionari ed organi dell’amministrazione, ove eventualmente riconducibili a fattispecie penali, ad illeciti commessi con dolo sono suscettibili di interrompere, nella prospettiva tradizionale di ricostruzione della responsabilità della civile della p.a., il nesso organico, con conseguente impossibilità di ritenere concretato un concorso del creditore nel fatto colposo causativo di danno. Per ipotizzare una responsabilità civile della p.a. in presenza di dolo (ammessa dopo la sentenza n. 500/1999 da una corrente giurisprudenziale ben rappresentata da Cass., sez. III, 26 giugno 1998, n. 6334 secondo cui in virtù del principio dell’immedesimazione organica gli atti compiuti dagli organi della p.a. sono imputabili direttamente all’amministrazione stessa; ne consegue che l’atto amministrativo formalmente imputabile ad un organo collegiale (nella specie, al consiglio comunale), ove lesivo dei diritti dei terzi, obbliga l’amministrazione al risarcimento del danno, a nulla rilevando che il danno del terzo fosse stato dolosamente preordinato dalle persone fisiche che hanno materialmente deliberato l’atto) è necessario effettuare una complessa valutazione di occasionalità necessaria tra comportamento criminoso e mansioni sulla quale non sono stati forniti elementi univoci. In proposito il Collegio ritiene, in adesione ad una tesi intermedia, che, ai fini della responsabilità diretta dell’amministrazione, il fatto doloso del funzionario non è necessariamente non riferibile alla p.a., dovendo ritenersene al contrario la riferibilità allorché sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il comportamento dell’impiegato e le incombenze allo stesso affidate: nesso che va accertato considerando non solo lo specifico comportamento dell’impiegato pubblico costituente abuso, ma il complesso dell’attività nella quale esso si riferisce (Cass., sez. III, 14 maggio 1997, n.4232). Nella specie non è chiarito neanche dall’appellante se le condotte dei funzionari siano dovute a colpa grave (che non interrompe il nesso organico) o dolo (che può interromperlo in caso di non riferibilità dell’azione, per la sua palese abnormità, all’amministrazione) e sono ancora in corso i procedimenti penali relativi alle ipotesi di falso: sicché la condotta tenuta dai funzionari è largamente indeterminata, anche se potrà rilevare per future eventuali azioni risarcitorie“.
In assenza di prova certa sulla condotta dolosa o gravemente colposa dei pubblici dipendenti-controllori, il Consiglio di Stato ha escluso una responsabilità degli stessi e della PA datrice di lavoro verso l’impresa appaltatrice.

e)  Con riferimento alle condotte dolose dei propri dipendenti, la Cassazione[43] ha ribadito che ai fini dell’affermazione della responsabilità civile della p.a. per reato commesso dal dipendente, deve essere accertata l’esistenza di un nesso di occasionalità necessaria tra il comportamento doloso posto in essere dall’agente e le incombenze affidategli, verificando che la condotta si innesti nel meccanismo dell’attività complessiva dell’ente e che l’espletamento delle mansioni inerenti al servizio prestato abbia costituito conditio sine qua non del fatto produttivo del danno per averne in modo decisivo agevolato la realizzazione (nella fattispecie, relativa ad un serie di reati commessi da agenti di polizia, la Corte ha cassato la sentenza impugnata che aveva ritenuto la responsabilità civile del Ministero degli Interni senza accertare la contestualità tra svolgimento delle mansioni e comportamento criminoso, nonché le relative specifiche connessioni e l’eventuale condotta, anche omissiva, di altri dipendenti dell’amministrazione che avrebbero potuto agevolare la commissione dei reati, e, in particolare, senza valutare se il comportamento degli imputati, ancorché deviato, risultasse in ogni caso inquadrabile nel meccanismo delle attività complessive dell’ente e delle correlative finalità, o, viceversa, avesse determinato una completa responsabilità per la p.a.).

f) In un peculiare contenzioso su appropriazione di denari pubblici dell’allora Ente pubblico Poste Italiane, espressivo di “italica astuzia” del protagonista della vicenda, la Cassazione[44] è partita dalla classica (e condivisibile) premessa secondo cui  ai fini della configurabilità di una responsabilità extracontrattuale diretta della p.a. verso terzi ex art. 28 cost., è riferibile alla p.a. la condotta del proprio dipendente che, ancorché dolosa e configurante reato (truffa nel caso di specie) sia esplicazione dell’attività dell’ente e sia rivolta al conseguimento dei fini istituzionali di esso e che detta responsabilità va esclusa nell’ipotesi in cui il dipendente agisce fuori dalle funzioni pubbliche cui è deputato e per fini del tutto personali ed egoistici che escludano il rapporto di “necessaria occasionalità” tra le incombenze stesse e l’attività che ha determinato il verificarsi del danno, nesso che va accertato – ed è questo il punto decisivo – considerando non solo lo specifico comportamento dell’impiegato pubblico costituente abuso, ma il complesso dell’attività nella quale esso si riferisce. Il giudice di legittimità ha però ritenuto, nel caso di specie, che tale nesso di occasionalità esistesse nel comportamento di un direttore di un ufficio postale (all’epoca dipendente pubblico) che, sulla base di una prassi discutibile, ma reiterata negli anni e tollerata dai vertici, si recava presso l’agenzia di un Istituto di credito per acquisire denaro contante da riversare presso il proprio ufficio postale per l’ordinaria e quotidiana gestione di cassa (surrogando tali versamenti ai tardivi versamenti della competente direzione provinciale del Tesoro) e che un bel giorno, abusando della sua qualità e traendo profitto della favorevole situazione di esser l’unico impiegato dell’ Ufficio Postale – senza, quindi, immediati controlli – distrasse a proprio profitto una parte dei fondi acquisiti anziché destinarli all’assolvimento degli scopi istituzionale dell’Ente. Orbene, la Cassazione ha ritenuto che il dipendente, nell’appropriarsi di tali somme, non avesse agito a fini privati ed egoistici, estranei all’Amministrazione di appartenenza, ma nell’ambito delle sue attribuzioni e nell’espletamento di attività proprie dell’Ente, in quanto la finalità (astratta, ovviamente) dell’operazione era quella di approvvigionare l’Ente di denaro liquido, e che quindi la relativa attività non poteva dirsi estranea all’amministrazione.

g) In un’ulteriore contenzioso, la Cassazione[45] ha ritenuto sussistere tale rapporto di “occasionalità necessaria” in connessione con un intervento di chirurgia estetica posto in essere da medici militari in una infermeria militare nei confronti di un soldato, consistito nel prelievo bioptico di un neo, poi risultato all’esame istologico melanoblastoma e seguito, presso altra struttura civile, da un intervento di radicale di asportazione di metà del mento, da cui era derivato uno sfregio permanente con disturbi nervosi. L’organo giudicante ha ritenuto l'”intervento estetico” posto in essere da medici militari, nè privato nè egoistico, ben potendo attenere allo stato di salute (in senso lato) dei militari.

h) Altro intervento della Cassazione[46] sul punto in esame ha tratto origine da una pretesa risarcitoria azionata da un cittadino-contribuente per ottenere la condanna in solido del Ministero delle Finanze al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, con interessi, rivalutazione e spese, danni derivati dal fatto che il contribuente dopo aver pagato una imposta di successione nelle mani di un funzionario fiscale,  si è visto richiedere dall’amministrazione tributaria nuovamente il pagamento della stessa imposta perché detto dipendente si era appropriato della somma versata in precedenza, tanto da essere poi condannato, con sentenza divenuta irrevocabile, per delitto di peculato. In tale evenienza la Cassazione, seppur incidentalmente, ha condiviso la valutazione dei giudici di merito tendente ad escludere una responsabilità solidale della p.a. a fronte del peculiare illecito penale posto in essere dal dipendente.Tuttavia in altra fattispecie di peculato, la Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza impugnata nella parte in cui aveva rigettato la domanda risarcitoria proposta con riferimento ad imputato che, nella qualità di agente Unep, si era appropriato di titoli di credito ed effetti cambiari a lui consegnati per il protesto, commettendo reati di peculato, falso e truffa, ritenendo sussistere il legame di occasionalità necessaria[47]. Parimenti la Cassazione[48] ha escluso la responsabilità del Comune per la condotta illecita del suo dipendente se le funzioni svolte da quest’ultimo sono sottratte alla sfera di potestà e controllo dell’Amministrazione comunale, come nel caso di dipendente che eserciti funzioni di messo di conciliazione, rispetto alle quali è alle dipendenze dell’Amministrazione giudiziaria (nella specie, la Corte ha escluso la responsabilità del comune per la condotta di un suo dipendente che nell’esercizio delle sue funzioni di messo di conciliazione, si era appropriato di somme di denaro relative a procedure esecutive).

i) In altra fattispecie, afferente il ricco e frequente contenzioso risarcitorio legato al mondo dei sinistri scolastici, la Cassazione[49] ha premesso che per la responsabilità (definita indiretta) della p.a. per il danno arrecato dal fatto illecito di proprio dipendente, ai sensi dell’art. 2049 c.c., è sufficiente che sussista un nesso di occasionalità necessaria tra l’illecito stesso ed il rapporto che lega detti soggetti, nel senso che le mansioni o incombenze affidate al secondo abbiano reso possibile, o comunque agevolato, il comportamento produttivo del danno, a nulla rilevando che tale comportamento si sia posto in modo autonomo nell’ambito dell’incarico o abbia addirittura ecceduto dai limiti di esso, anche se in trasgressione degli ordini ricevuti, sempre che il commesso abbia perseguito finalità coerenti con quelle in vista delle quali le mansioni gli furono affidate e non finalità proprie alle quali la p.a. non sia neppure mediatamente interessata o compartecipe.
Da tale premessa il giudice di legittimità  ha fatto discendere la sussistenza del nesso di occasionalità necessaria in caso di danno arrecato ad una allieva di prima media che cadde e riportò la perdita di due incisivi durante il gioco cosiddetto “del tocco”, eseguito dagli alunni durante l’ora di educazione musicale sotto la direzione del docente, che aveva preso personalmente parte al gioco e con il quale la allieva si era scontrata. Difatti, secondo la Cassazione, era esente da vizi il ragionamento del giudice di merito che aveva ritenuto che “il fatto che un insegnante di musica abbia condotto in cortile la classe affidatagli ed abbia organizzato per gli allievi un gioco non può essere riguardato come violazione da parte dell’insegnante stesso d’una disposizione ostativa allo svolgimento di una qualsiasi attività diversa dall’insegnamento della educazione musicale, disposizione obiettivamente inesistente, o d’un canone di comportamento usualmente applicato incompatibile con l’organizzazione di momenti di svago e socializzazione, del pari inesistente e non ipotizzabile in quanto contrario alla libertà dell’insegnante nell’adozione degli strumenti pedagogici ritenuti più confacenti all’instaurazione di rapporti costruttivi con i singoli allievi e degli stessi tra loro. Tanto più ove, come nel caso di specie, si tratti d’un giorno particolare, l’ultimo giorno dell’anno scolastico, nel quale, ormai esaurite le esigenze propriamente didattiche con il completamento del programma, ben possono essere considerate meritevoli di maggior cura quelle di socializzazione e di rafforzamento della coesione del gruppo, in vista della ripresa autunnale dell’attività, da prospettarsi come piacevole ricostituzione del microcosmo della classe nella quale stemperare l’innegabile peso del dovere da compiere“.

l)  Una evidente cesura del rapporto organico con la p.a. di appartenenza, e l’assenza di qualsiasi “occasionalità necessaria” con compiti di istituto è stata giustamente ravvisata dalla Cassazione[50] – in occasione di un noto giudizio concernente il risvolto civilistico-risarcitorio della vicenda, assurta a rilevanza anche mediatica, dei delitti della c.d. “uno bianca“-, nella pluriennale condotta di alcuni poliziotti emiliani autori di decine di omicidi, estorsioni, aggressioni e rapine, in quanto l’incombenza disimpegnata, e cioè la qualità di poliziotto in sè stessa, non poteva ritenersi agevolativa del fatto illecito, con conseguente irresponsabilità civile del Ministero dell’Interno.

m)  Altro filone contenzioso in cui la Cassazione ha vagliato la sussistenza o meno del predetto nesso di occasionalità necessaria ha riguardato i danni derivanti dall’utilizzo non istituzionale di beni d’ufficio da parte di pubblici dipendenti e, in particolare, delle autovetture di servizio. La magistratura[51] ha così chiarito che va esclusa la responsabilità della p.a. in ordine al sinistro provocato da un militare di leva (incidente stradale con morte di uno dei commilitoni trasportati e ferimento di altri due) il quale, nel condurre l’autovettura di servizio, dopo aver espletato il proprio compito di consegna del rancio alla truppa, aveva deviato dal percorso durante il viaggio di ritorno in caserma, per portarsi in un bar sito in una località che non avrebbe dovuto raggiungere in relazione al servizio affidatogli.

n) La Suprema Corte ha poi ribadito anche in sede penale[52] (per i consequenziali riflessi civilistico-risarcitori) che per stabilire la sussistenza del nesso di occasionalità necessaria e la conseguente riferibilità all’amministrazione dell’evento dannoso, deve aversi riguardo allo scopo ultimo che il dipendente deve raggiungere, e perciò il solo fatto che egli, nel corso delle operazioni tendenti a quel fine, commetta un abuso di potere, non vale ad escludere il collegamento di necessaria occasionalità con le sue attribuzioni istituzionali, quando l’abuso, da qualsiasi motivo provocato, risulti strumentale all’attività di ufficio o di servizio. La Corte ha pertanto ritenuto sussistere la responsabilità civile del Ministero degli interni per omicidio preterintenzionale da parte di carabinieri che hanno percosso un arrestato mentre lo accompagnavano nelle camere di sicurezza.

o) In un più datato precedente, anteriore alla privatizzazione delle Ferrovie dello Stato, la Cassazione[53] ha ritenuto sussistere il legame di occasionalità necessaria affermando la responsabilità dell’azienda ferroviaria per i danni verificatisi a seguito dell’investimento di un veicolo da parte di un treno ad un passaggio a livello custodito, negando rilevanza alla circostanza che il casellante avesse aperto il passaggio a livello al di fuori dell’orario di servizio e su richiesta di terzi.

p) La lettura estensiva del concetto di occasionalità necessaria è stata ribadita anche in contenziosi i cui il comportamento danno verso terzi non era stato posto in essere da pubblici dipendenti, ma da soggetti legati alla p.a. dal c.d. rapporto di servizio[54]. In particolare, la magistratura ha chiarito che il rapporto tra i dipendenti della banca delegata alla riscossione dei tributi con lo svolgimento delle attività istituzionali pubbliche è un rapporto di occasionalità necessaria, con la conseguenza che l’amministrazione è responsabile in via extracontrattuale per i danni causati a terzi nell’esercizio delle loro funzioni[55].

q)  La Cassazione ha poi riconosciuto il rapporto di occasionalità necessaria nella condotta compiuta da un agente di Polizia penitenziaria, condannato per il reato di cui all’art. 328 c.p., che non aveva informato il sanitario di guardia presso il carcere che un detenuto aveva chiesto l’intervento del medico, né aveva soccorso il detenuto in questione, poi deceduto, ribadendo che La responsabilità civile della p.a. per il reato commesso dal dipendente presuppone tra il fatto dannoso e le mansioni esercitate un rapporto di occasionalità necessaria, che ricorre quando il soggetto compie l’illecito sfruttando comunque i compiti svolti, anche se ha agito oltre i limiti delle sue incombenze e persino se ha violato gli obblighi a lui imposti, dovendo esser escluso detto rapporto solo quando il dipendente, nello svolgimento delle mansioni affidategli, commette un illecito penale per finalità di carattere personale, di fatto sostituite a quelle dell’ente pubblico di appartenenza ed, anzi, in contrasto con queste ultime[56].

r) Ha riconosciuto poi la Cassazione la responsabilità civile del Ministero della difesa per l’omicidio volontario commesso sulla terraferma in danno di un cittadino straniero da un marinaio imbarcato su una nave italiana in missione all’estero, il quale si trovava in “franchigia”, posto che anche durante la libera uscita il militare è considerato in servizio e resta soggetto a tutti i propri doveri[57].

s)  Per la Cassazione va esclusa la responsabilità civile dell’A.r.p.a., per un tentativo di concussione posto in essere da un suo funzionario in quanto non è configurabile responsabilità civile della p.a. quando il dipendente, nello svolgimento delle mansioni affidategli, commetta un illecito penale per finalità di carattere personale, di fatto sostituite a quelle dell’ente pubblico di appartenenza ed, anzi, in contrasto con queste ultime[58].

Come ricorda la sentenza n.13246 del 2019 che si annota, anche nell’impiego privato si è posto analogo problema di limiti alla corresponsabilità del datore-committente per danni a terzi arrecati da propri dipendenti-preposti ed anche in quest’ultima ipotesi la dottrina ha colto una lettura eccessivamente “dilatata” della nozione di occasionalità necessaria da parte della magistratura[59].
E proprio la largheggiante giurisprudenza sviluppatasi sull’art.2049 c.c. nel lavoro privato ha ispirato e sorretto l’iter argomentativo della sentenza delle Sezioni Unite n.13246 del 2019 in esame, divenendo così il precetto codicistico (e soprattutto la sua dilatata interpretazione giurisprudenziale) un basilare parametro di riferimento per l’approdo ermeneutico della Cassazione anche per i danni arrecati a terzi nel lavoro pubblico.
In via generale, la presunzione di responsabilità sancita dall’art.2049 c.c., vera e propria ipotesi di responsabilità oggettiva per fatto altrui[60], a carico dei padroni e committenti (non tanto frutto della immedesimazione organica che giustifica la responsabilità diretta della p.a., ma correlata al rischio che, per solidarietà sociale, deve gravare sul preponente a fronte dell’utilità tratta dall’attività commissionata: cuius commoda eius et incommoda[61]) postula, da un lato, l’esistenza di un rapporto di lavoro o di commissione e, dall’altro, un collegamento tra il fatto dannoso del dipendente (o commesso) e le mansioni da quest’ultimo disimpegnate: a tal fine non si richiede un vero e proprio nesso di causalità, ma il predetto rapporto di occasionalità necessaria, configurabile quando l’incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile l’evento dannoso, anche se il dipendente abbia operato oltre i limiti delle sue incombenze o, addirittura, trasgredendo gli ordini ricevuti, purchè nell’ambito dell’incarico affidatogli e per finalità coerenti con quelle per le quali le mansioni furono affidate[62].
La stessa sentenza n.13246 del 2019 che si annota evidenzia, nel ricostruire la portata dell’art.2049 c.c., che “il nesso di occasionalità necessaria (e la responsabilità del preponente) sussiste nella misura in cui le funzioni esercitate abbiano determinato, agevolato o reso possibile la realizzazione del fatto lesivo, nel qual caso è irrilevante che il dipendente abbia superato i limiti delle mansioni affidategli, od abbia agito con dolo e per finalità strettamente personali (tra molte: Cass. 24/09/2015, n. 18860; Cass. 25/03/2013, n. 7403); alla condizione però che la condotta del preposto costituisca pur sempre il non imprevedibile sviluppo dello scorretto esercizio delle mansioni, non potendo il preponente essere chiamato a rispondere di un’attività del preposto che non corrisponda, neppure quale degenerazione od eccesso, al normale sviluppo di sequenze di eventi connesse all’espletamento delle sue incombenze (Cass. 11816/16, cit.). Non ha infatti giuridico fondamento accollare a chicchessia le conseguenze dannose di condotte del preposto in alcun modo collegate alle ragioni, anche economiche, della preposizione, ove cioè non riconducibili al novero delle normali potenzialità di sviluppo di queste – anche sotto forma di deviazione dal fine perseguito o di contrarietà ad esso o di eccesso dall’ambito dei poteri conferiti secondo un giudizio oggettivo di probabilità di verificazione. L’appropriazione dei risultati delle altrui condotte deve, in definitiva, essere correlata (e, corrispondentemente, limitata) alla normale estrinsecazione delle attività del preponente e di quelle oggetto della preposizione ad esse collegate, sia pure considerandone le violazioni o deviazioni oggettivamente probabili: sicchè chi si avvale dell’altrui operato in tanto può essere chiamato a rispondere, per di più senza eccezioni e la rilevanza del proprio elemento soggettivo, delle sue conseguenze dannose in quanto egli possa ragionevolmente raffigurarsi, per prevenirle, le violazioni o deviazioni dei poteri conferiti o almeno tenerne conto nell’organizzazione dei propri rischi; e così risponde di quelle identificate in base ad un giudizio oggettivizzato di normalità statistica, cioè riferita non alle peculiarità del caso, ma alle ipotesi in astratto definibili come di verificazione probabile o – secondo i principi di causalità adeguata elaborati da questa Corte fin da Cass. Sez. U. 11/01/2008, n. 576 “più probabile che non”, in un dato contesto storico“.
Tuttavia, come detto, anche in sede applicativa di tali condivisibili premesse sistematiche recepite e addirittura elaborate dalla Corte di Cassazione, si assiste ad una estensiva lettura giurisprudenziale della “occasionalità necessaria“, idonea a ricomprendere anche ipotesi fattuali di responsabilità del datore-committente per comportamenti dolosi del lavoratore tradottisi in gravissimi illeciti penali che è assai difficile ricondurre a compiti anche latu sensu istituzionali.

a) In particolare, la giurisprudenza di merito[63] ha avuto modo di chiarire che in ipotesi di atti di libidine violenti e di violenza carnale commessi in danno di lavoratrice subordinata (da intendere come terzo danneggiato) dal superiore diretto non sussiste una concorrente responsabilità del datore di lavoro in ordine alle domande risarcitorie avanzate dalla lavoratrice per avere egli omesso, in violazione dell’art. 2087 c.c., di adottare le cautele necessarie a evitare danni all’integrità personale e alla dignità della propria dipendente qualora gli atti posti in essere dal superiore siano risultati non prevedibili e non sia emerso in altro modo un comportamento negligente da parte del datore di lavoro; nel caso di specie la Corte ha però ritenuto sussistere la responsabilità in solido del datore di lavoro e dell’autore dei fatti delittuosi ai sensi dell’art. 2049 c.c., ricorrendo una situazione di occasionalità necessaria tra la posizione lavorativa attribuita all’autore dei fatti delittuosi e il compimento dei medesimi.

b) In altra analoga fattispecie, la magistratura[64] ha ritenuto che il datore di lavoro deve considerarsi responsabile per i danni causati ad una propria dipendente da molestie poste in essere da altri dipendenti, in tutti i casi in cui il comportamento di questi ultimi sia riferibile – sia pure marginalmente od indirettamente – alle mansioni in concreto esercitate dagli stessi. Il nesso di occasionalità necessaria tra svolgimento della prestazione lavorativa e danno da fatto illecito commesso da dipendente a carico di terzi (dovendosi includere in tale categoria anche i colleghi di lavoro dello stesso danneggiato), costituente il substrato della responsabilità datoriale in questione, è interrotto nei soli casi in cui la condotta dell’agente sia frutto di un’iniziativa estemporanea e personale del tutto incoerente rispetto alle mansioni affidate dal datore di lavoro. In siffatte fattispecie, anche in assenza di permanenti conseguenze pregiudizievoli sul piano psicofisico per il soggetto danneggiato, è sempre possibile procedere ad una valutazione equitativa del danno.Tuttavia la Cassazione[65] ha escluso qualsiasi responsabilità del datore di lavoro nell’episodio di molestie sessuali sul luogo di lavoro poste in essere da un lavoratore in danno di altra lavoratrice, escludendo ogni rapporto di “occasionalità necessaria” tra il reato consumato e le mansioni svolte, non fosse altro perché il danno cagionato doveva essere posto al di fuori del rischio d’impresa, non essendo lo stesso comunque connesso all’ambito dell’incarico affidato al dipendente.

c) La Cassazione[66] ha poi chiarito, in altra (e molto frequente) fattispecie in cui viene in gioco l’art.2049 cc., che la disposizione dell’art. 5, co.4, della legge n.1 del 1991 (successivamente confermata dal d.lgs. n. 415 del 1998, art. 23, e quindi dal d.lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 3), secondo la quale la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale, richiede, ai fini della sussistenza della responsabilità di detta società, un rapporto di “necessaria occasionalità” tra incombenze affidate e fatto del promotore, rapporto che, peraltro, è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze di cui è investito. La Corte ha pertanto ritenuto che il rapporto di occasionalità necessaria non fosse escluso dalla circostanza che il promotore aveva indotto gli investitori da lui avvicinati a sottoscrivere valori mobiliari che sarebbero stati acquistati sul mercato non già dalla società che gli aveva affidato l’incarico, ma da altra società. L’intermediario, ai fini dell’esclusione di tale responsabilità oggettiva e solidale nei confronti del cliente, ha l’onere di provare che a quest’ultimo fosse chiaramente percepibile che la condotta del promotore si poneva al di fuori del rapporto con l’intermediario ovvero che il cliente fosse consapevolmente coinvolto nell’elusione della disciplina legale posta in essere dal promotore finanziario. In altri termini l’intermediario deve provare la chiara estraneità della condotta del promotore ai compiti affidatigli ovvero la evidente anomalia della condotta, se pure rientrante nel campo di operatività propria del rapporto fra intermediario e promotore[67]. Ha chiarito la Cassazione[68] che ai fini dell’esclusione della configurabilità della responsabilità in argomento, può riconoscersi invero rilievo all’abuso dei poteri da parte del preposto e cioè che il medesimo abbia ecceduto i limiti dell’incarico anche trasgredendo gli ordini ricevuti, o che abbia agito per finalità estranee a quelle del preponente ovvero per fini di privata autonomia, e financo che abbia commesso un illecito penale: pertanto la responsabilità solidale della società di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari va esclusa allorquando la condotta del danneggiato presenti connotati di “anomalia”, vale a dire, se non di collusione, quanto meno di consapevole acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore, palesata da elementi presuntivi.

d)  Il concetto di occasionalità necessaria è poi frequente protagonista di contenziosi in cui la Cassazione[69], sia in sezioni civili e lavoro, ha avuto modo di ribadire più volte che ai fini della configurabilità della responsabilità indiretta del datore di lavoro-committente ex art. 2049 c.c., non è necessario che fra le mansioni affidate e l’evento sussista un nesso di causalità, essendo invece sufficiente che ricorra un semplice rapporto di occasionalità necessaria, nel senso che l’incombenza affidata deve essere tale da determinare una situazione che renda possibile, o anche soltanto agevoli, la consumazione del fatto illecito e, quindi, la produzione dell’evento dannoso, anche se il lavoratore abbia operato oltre i limiti dell’incarico e contro la volontà del committente o abbia agito con dolo, purché nell’ambito delle sue mansioni.

e)  La sussistenza della responsabilità ex art.2049 c.c. del datore a fronte di illeciti penali dei propri lavoratori è stata poi ammessa nel caso di un dipendente che, rimproverato da un collega per questioni concernenti le modalità di esecuzione dell’attività lavorativa, ne aveva causato preterintenzionalmente la morte, lanciandogli contro un mattone[70]. In detta occasione la Cassazione ha ribadito che la responsabilità del committente per l’attività del preposto sussiste non solo quando sia configurabile una dipendenza causale tra il fatto illecito e le mansioni affidate dall’autore di esso, ma anche quando fra tali due elementi sussista un rapporto di occasionalità necessaria, ferma comunque, anche nel secondo caso, la necessità di un collegamento funzionale o strumentale tra lo svolgimento dell’incarico e l’evento lesivo, dovendo escludersi la responsabilità del proponente allorché il danno sia imputabile all’attività privata dell’autore dell’illecito, commesso nell’esercizio della sua personale autonomia.

f)  Anche in contenziosi afferenti (la concettualmente distinta) responsabilità contrattuale di  banche, il giudice di legittimità ha vagliato il problema della c.d. “occasionalità necessaria”, affermando che ai sensi dell’art. 1229 c.c. in tema di nullità di clausole esonerative, o limitative, della responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, sussiste la responsabilità della banca per il maggior danno rispetto al limite convenzionalmente previsto con riguardo al servizio delle cassette di sicurezza, nella ipotesi in cui sia stata perpetrata, all’interno del caveau della stessa, una rapina alla quale abbia partecipato un suo dipendente, trovando applicazione, in tale ipotesi, l’art. 1228 c.c., a condizione che, con riferimento a siffatta partecipazione, sia fornita la dimostrazione – il cui onere incombe al danneggiato – di una relazione di occasionalità necessaria tra il fatto del dipendente e le mansioni a lui affidate, nel senso che queste abbiano reso possibile o, comunque, agevolato il comportamento produttivo del danno, restando, invece, irrilevante che tale comportamento abbia esorbitato dai limiti di dette mansioni[71] (nella specie, alla stregua dell’indicato principio, la S.C. ha confermato la decisione dei giudici di merito, che avevano escluso la sussistenza della colpa grave della banca, in considerazione della mancanza di prova in ordine al collegamento tra le informazioni fornite ai rapinatori dal dipendente della banca correo e la consumazione della rapina). Tale indirizzo è stato ribadito in molti contenziosi risarcitori ex art.2049 c.c. con istituti di credito intrapresi da clienti vittime di comportamenti penalmente illeciti di funzionari[72].

g) Sempre in materia bancaria la Cassazione[73] ha chiarito che la responsabilità della banca per fatto illecito dei propri dipendenti (es. appropriazione di somme dei clienti per asseriti investimenti mai effettuati) scatta ogniqualvolta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile all’attività lavorativa del dipendente, e quindi anche se questi abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all’insaputa del suo datore di lavoro, sempre che sia rimasto comunque nell’ambito dell’incarico affidatogli. Pertanto, la responsabilità dell’istituto per lo svolgimento delle incombenze affidate ai dipendenti sussiste allorchè il fatto illecito sia legato da un nesso di occasionalità necessaria con l’esercizio delle mansioni cui sia adibito, sicchè il comportamento doloso (anche di rilevanza penale) del preposto interrompe il nesso causale fra l’esercizio delle incombenze e il danno nell’ipotesi di condotta del risparmiatore “anomala”, vale a dire, se non di collusione, quanto meno di incauta ed avventata acquiescenza alla violazione delle regole.

Dalla sunteggiata complessiva lettura delle massime dell’ultimo ventennio di giurisprudenza di legittimità e di merito, ci sembra di poter concludere che, ferma restando la tendenziale corretta applicazione nel caso concreto del principio di occasionalità necessaria con i compiti d’istituto, in alcuni giudizi appare evidente, anche al profano, lo strappo logico-interpretativo operato dalla Cassazione, che ha dilatato oltre misura il concetto in talune concrete applicazioni fattuali, mosso da una lettura a dir poco&egoistica (questa volta non del dipendente autore del danno, ma del giudicante) della nozione, così coinvolgendo la pubblica amministrazione in risarcimenti onerosissimi, frutto di scelte dolose e penalmente rilevanti di propri dipendenti che esulano palesemente dai compiti d’ufficio.
E analogo rilievo critico vale per l’ampia portata data al medesimo concetto di occasionalità necessaria in contenziosi con datori privati ex art.2049 c.c. da parte del giudice della nomofilassi, che ha parimenti accollato su “padroni e committenti” ingenti risarcimenti, originati da condotte gravemente illecite e, come tali incoerenti con finalità lavoristiche, di propri dipendenti, preposti o commessi.
Con la sentenza n.13246 del 2019 che si annota, non casualmente, i due filoni afferenti datori pubblici e privati sono stati fatti convergere in una unitaria lettura estensiva fondata sull’art.2049, ritenuto Grundnorm anche per la P.A., affiancata ad una estensiva portata del rapporto di occasionalità necessaria.
Le Sezioni Unite, a fronte di un contrasto interpretativo in materia, hanno in primo luogo dato atto che la prevalente giurisprudenza civile di legittimità (e quella penale più risalente) ha ravvisato il fondamento della responsabilità di Stato ed enti pubblici nell’art. 28 Cost. – la cui ratio è quella di un più agevole od ampio conseguimento del risarcimento da parte del danneggiato – e, basandosi tale norma sul rapporto di immedesimazione organica, solo in virtù del quale l’attività posta in essere dal funzionario (o dipendente) è sempre imputabile all’ente di appartenenza, ne ha desunto la configurazione di una responsabilità diretta o per fatto proprio, ma soltanto se l’attività dannosa si atteggi come esplicazione dell’attività dello Stato o dell’ente pubblico e cioè tenda, sia pur con abuso di potere, al conseguimento dei suoi fini istituzionali, nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto[74]. Ne conseguirebbe, secondo tale indirizzo, l’esclusione di quella responsabilità in tutti i casi in cui la condotta sia sorretta da un fine esclusivamente privato od egoistico, o a maggior ragione se contrario ai fini istituzionali dell’ente[75]. In sintesi, la responsabilità della P.A. sussisterebbe esclusivamente in caso di attività corrispondente ai fini istituzionali, quando cioè, in virtù del rapporto organico, quella vada imputata direttamente all’ente.
E la stessa giurisprudenza amministrativa richiamata dalle Sezioni Unite, è correttamente ferma nel ritenere interrotta l’imputazione giuridica dell’attività posta in essere da un organo della pubblica amministrazione nei casi in cui siano posti in essere fatti di reato[76], o di atti adottati in ambienti collusivi penalmente rilevanti[77], o comunque allorchè il soggetto agente, legato alla P.A. da un rapporto di immedesimazione organica, abbia posto in essere il provvedimento amministrativo, frutto del reato contro la P.A., nell’ambito di un disegno criminoso e quindi perseguendo un interesse personale del tutto avulso dalle finalità istituzionali dell’Ente[78].

Quest’ultima lettura estensiva, hanno chiarito le Sezioni unite, è stata seguita dalla giurisprudenza civile di legittimità in altri ambiti di preposizione, meramente privatistici sui quali ci siamo soffermati nel precedente parag.3, quali quelli propri dei funzionari di banche o dei promotori di queste o di società di intermediazione finanziaria, in ordine ai quali è stata riconosciuta la responsabilità dei preponenti anche nei casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra le incombenze attribuite al preposto e il danno arrecato a terzi: nesso che è presupposto indispensabile della responsabilità del preponente ex art. 2049 c.c., e non viene meno in caso di commissione da parte del preposto di un illecito penale per finalità di carattere esclusivamente personale[80].
A fronte di tale contrasto, le Sezioni Unite hanno ritenuto che “nessuna ragione giustifichi più, nell’odierno contesto socio-economico, un trattamento differenziato dell’attività dello Stato o dell’ente pubblico rispetto a quello di ogni altro privato, quando la prima non sia connotata dall’esercizio di poteri pubblicistici: e che, così, vada riconsiderato il preponderante orientamento civilistico dell’esclusione della responsabilità in ipotesi di condotte contrastanti coi fini istituzionali o sorrette da fini egoistici. In particolare, deve ammettersi la coesistenza dei due sistemi ricostruttivi, quello della responsabilità diretta soltanto in forza del rapporto organico e quello della responsabilità indiretta o per fatto altrui: entrambi sono validi, poichè il primo non esclude il secondo ed ognuno viene in considerazione a seconda del tipo di attività della P.A. di volta in volta posta in essere“.
Dopo tale premessa ricostruttiva e sistemica, le Sezioni Riunite sono giunte ad enunciare il proprio principio di diritto, operando preliminarmente una distinzione tra attività provvedimentale e attività materiale della P.A.[81] attraverso le quali si può realizzare il comportamento della P.A. che può dar luogo al risarcimento del danno:
a .nel primo caso, ovvero di esercizio del potere pubblicistico attraverso un formale provvedimento amministrativo, emesso dal dipendente nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali spettanti alla P.A.,  l’immedesimazione organica di regola pienamente sussiste, ed è allora ammessa la sola responsabilità diretta ex art.2043 c.c. in forza della sicura imputazione della condotta all’ente;
b. nel caso invece di condotte materiali del dipendente, disancorate e non sorrette da atti o provvedimenti amministrativi formali, va seguito, in sintonia con minoritaria dottrina e giurisprudenza da tempo abbandonata[82], un altro criterio di imputazione per evitare “qualsiasi privilegio per lo Stato preponente”, e va dunque seguito il parametro dell’art.2049 c.c., già applicabile nel lavoro privato, in ossequio all’art. 3 Cost., comma 1, ed al diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost., e riconosciuto anche a livello sovranazionale dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo: quando gli atti illeciti sono posti in essere da chi dipende dallo Stato o da un ente pubblico (e cioè da chi è legittimo attendersi una particolare legalità della condotta), la tutela risarcitoria dei diritti della vittima non può, secondo le Sezioni unite, essere meno effettiva rispetto al caso in cui questi siano compiuti dai privati per mezzo di loro preposti.Alla luce di tale distinzione, le Sezioni Unite optano per una ricostruzione sistematica duale del regime di responsabilità della P.A., già espressa in dottrina in un noto studio di Alessi[83], retto da due distinti referenti codicistici espressivi del diritto comune (evenienza consentita dall’art.28 cost.), a seconda che le condotte del pubblico dipendente siano poste in essere:

1. nell’esercizio, pur se eccessivo o illegittimo, delle funzioni conferite agli agenti ed oggettivamente finalizzate al perseguimento di scopi pubblicistici; in tal caso l’illecito è riferito direttamente all’Ente e questi ne risponderà, altrettanto direttamente, in forza del generale principio dell’art. 2043 c.c.; tale criterio (responsabilità diretta ex 2043 c.c.) va seguito per le attività provvedimentali della P.A.;
2. oppure che le condotte materiali siano poste in essere dal dipendente quale singolo, ma approfittando della titolarità o dell’esercizio di quelle funzioni (o poteri o attribuzioni), sia pur piegandole al perseguimento di fini obiettivamente estranei o contrari a quelli pubblicistici in vista dei quali erano state conferite; in tale secondo caso la responsabilità civile dell’Ente sarà invece indiretta, per fatto del proprio dipendente o funzionario, in forza di principi corrispondenti a quelli elaborati per ogni privato preponente e desunti dall’art. 2049 c.c. Pertanto, in tali casi si dovrà prescindere in modo rigoroso da ogni colpa del preponente anche pubblico lasciando intatta la concorrente e solidale responsabilità del funzionario o dipendente (salvo eventuali limitazioni espressamente previste dal legislatore[84]). A tale approdo non osta la differenza tra rapporto di preposizione institoria e rapporto organico tra Stato od ente pubblico e suo funzionario o dipendente, essendo il  principio dell’art. 2049 c.c. solamente espressione di un generale criterio di imputazione di tutti gli effetti, non solo favorevoli ma anche pregiudizievoli, dell’attività non di diritto pubblico dei soggetti di cui ci si avvale.

Tuttavia la Cassazione, per mitigare la portata applicativa della responsabilità oggettiva sancita dall’art.2049 c.c. anche per la P.A., ribadisce l’operatività della basilare limitazione logico-giuridica nascente dalla correlazione tra “occasionalità necessaria” e nesso causale.
Pertanto, dopo una accurata ricostruzione dei diversificati approdi giurisprudenziali e dottrinali in tema di nesso causale, la Suprema Corte, in ossequio ai principi sulla causalità adeguata, ritiene, che sulla scorta di un giudizio controfattuale, oggettivizzato ex ante, di regolarità causale atta a determinare l’evento,  lo Stato o l’ente pubblico nella fattispecie di interesse, debba rispondere del fatto illecito del proprio funzionario o dipendente “ogni qual volta questo non si sarebbe verificato senza l’esercizio delle funzioni o delle attribuzioni o dei poteri pubblicistici: e ciò a prescindere dal fine soggettivo dell’agente (non potendo dipendere il regime di oggettiva responsabilità dalle connotazioni dell’atteggiamento psicologico dell’autore del fatto), ma in relazione all’oggettiva destinazione della condotta a fini diversi da quelli istituzionali o – a maggior ragione – contrari a quelli per i quali le funzioni o le attribuzioni o i poteri erano stati conferiti“. In base ai predetti parametri giurisprudenziali sulla causalità adeguata, sono dunque ascrivibili alla P.A. le conseguenze “che appaiano, con giudizio controfattuale di oggettivizzazione ex ante della probabilità o di regolarità causale, come sviluppo non anomalo, anche se implicante violazioni o deviazioni od eccessi in quanto anch’esse oggettivamente prevenibili, di attività rese possibili solo da quelle funzioni, attribuzioni o poteri“.
Dunque, secondo le Sezioni Unite, “in tanto può giustificarsi, infatti, la scelta legislativa di far carico al preponente degli effetti delle attività compiute dai preposti, in quanto egli possa raffigurarsi ex ante quali questi possano essere e possa prevenirli o tenerli in adeguata considerazione nell’organizzazione della propria attività quali componenti potenzialmente pregiudizievoli: e quindi in quanto possa da lui esigersi di prefigurarsi gli sviluppi che possono avere le regolari (in quanto non anomale od oggettivamente improbabili) sequenze causali dell’estrinsecazione dei poteri (o funzioni o attribuzioni) conferiti al suo preposto, tra i quali rientra la violazione aperta del dovere di ufficio la cui cura è stata affidata, non per nulla quello essendo circondato di garanzie o meccanismi di salvaguardia anche interni alla stessa organizzazione del preponente“.
In conclusione, il Supremo Giudice di legittimità enuncia il principio secondo cui la P.A. andrà esente dalle conseguenze dannose di quelle condotte, anche omissive, poste in essere dal preposto in estrinsecazione dei poteri o funzioni o attribuzioni conferiti, che fosse inesigibile prevenire o raffigurarsi oggettivamente come sviluppo non anomalo, secondo un giudizio controfattuale oggettivizzato ex ante, di quell’estrinsecazione, quand’anche distorta o deviata o vietata: in tanto assorbita od a tanto ricondotta, almeno quanto alla sola qui rilevante fattispecie dei danni causati dall’illecito del pubblico funzionario, ogni altra conclusione sull‘occasionalità necessaria, tra cui l’estensione alla mera agevolazione della commissione del fatto.
Rimarca infine la Cassazione la evidente possibile “elisione del nesso causale in ipotesi di caso fortuito o di fatto del terzo o della vittima di per sè solo idoneo a reciderlo e di quelli in tema di riduzione del risarcimento in caso di concorso del fatto almeno colposo di costoro“.
Adattando gli enunciati principi al caso di specie, ritengono dunque le Sezioni Riunite che la P.A. debba rispondere verso il terzo dei denari sottratti dall’infedele Cancelliere catanese in quanto il “divieto di distrarre quelle somme dal loro fine istituzionale era una conseguenza riconducibile ad una sequenza causale (purtroppo) oggettivamente non improbabile e che quindi avrebbe dovuto prevenirsi da parte di qualunque preponente: in tanto il cancelliere infedele ha potuto appropriarsi di quelle somme proprio e soltanto perchè era titolare di quelle attribuzioni o funzioni o poteri, sia pure appunto piegandoli a fini eminentemente personali od egoistici ed oltretutto delittuosi, accedendo alla cassaforte in cui il libretto era custodito o comunque impossessandosene, falsificando la firma del responsabile del mandato di pagamento ed accedendo presso il depositario per riscuoterlo simulando l’attuazione di un atto amministrativo (nella specie, giudiziario) legittimamente emesso“.

La sentenza, pur accurata e pur mossa da un alto tentativo di teorizzazione sia sul criterio di imputazione dei danni da condotte provvedimentali e materiali alla P.A., ricondotte rispettivamente agli artt.2043 e 2049 c.c., sia sulla occasionalità necessaria, che possano fare da linea-guida ai giudici di merito, lascia diversi dubbi aperti sia sul piano dogmatico che, soprattutto, sulla applicazione al caso di specie del principio di diritto enunciato.
A) In primo luogo, che vi sia un obbligo costituzionale o comunitario teso ad imporre un regime unitario di responsabilità oggettiva ex art.2049 c.c. per il committente pubblico e per quello privato (per condotte materiali dei preposti), è davvero opinabile. Sono infatti noti gli indirizzi pluriennali della Cassazione che, anche dopo la privatizzazione del pubblico impiego, hanno rimarcato le tante differenze tra lavoro con la P.A. e con datore privato che possono giustificare regimi normativi difformi. Difatti, tale “privatizzazione” non esclude che la P.A. non persegua più interessi pubblici esterni al contratto (che resta funzionalizzato al rispetto dell’art. 97 cost.), in quanto ogni scelta gestionale di un dirigente pubblico, ancorché espressa con poteri privatistici, è, e deve essere, sempre ispirata al principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della P.A. ed al rispetto di tutte le leggi, anche diverse dal codice civile e dalle norme lavoristiche private (estese al datore pubblico), dirette alla pubblica amministrazione[85]. Del resto, anche l’art. 1, co. 1-bis, introdotto nella l. 7 agosto 1990 n. 241 dalla l. n. 69 del 2009, sancisce che “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente“. In altre parole, la logica privatistica del profitto e dell’utile di impresa, la logica del raggiungimento di un obiettivo “con ogni mezzo lecito”, la logica dell’interesse esclusivo datoriale, non si attaglia pienamente alla pubblica amministrazione, che sottostà al preminente obiettivo di rendere un servizio pubblico in modo terzo ed imparziale, rispettando tutto il quadro normativo vigente (e non solo il codice civile e le norme lavoristiche) fatto di fonti di natura anche pubblicistica (norme tributarie e previdenziali, norme in materia di gare, appalti, concorsi, trasparenza, anticorruzione, privacy, informatizzazione, conflitti di interesse, incompatibilità, inconferibilità etc.[86]) e che, soprattutto, sottostà agli obiettivi costituzionali (art. 97 cost.), che sono un fine assolutamente preminente nella gerarchia delle fonti, anche costituzionali.
La rilevanza di tali momenti e fini pubblicistici, di matrice costituzionale (art. 97 cost., prevalente nel lavoro pubblico, sull’art. 41 cost.), anche in un sistema di pubblico impiego privatizzato, è stata da sempre rimarcata dalla Cassazione sin dalla pronuncia a sezioni unite 6 febbraio 2003 n.1807 che parlò di “spiccata specialità” del rapporto di lavoro pubblico “contrattualizzato”. Tale specialità è stata di recente ben sottolineata, sulla scorta di enunciati della stessa Consulta  24 ottobre 2008 n. 351 sullo spoil system, nella nota sentenza 9 giugno 2016, n. 11868 della Cassazione[87] relativa alla non applicabilità delle modifiche all’art. 18 St. lav. apportate dalla riforma Fornero n. 92 del 2012 al lavoro pubblico, ove si legge che “una eventuale modulazione delle tutele nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato richiede da parte del legislatore una ponderazione di interessi diversa da quella compiuta per l’impiego privato, poiché, come avvertito dalla Corte Costituzionale, mentre in quest’ultimo il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi (Corte Cost. 24.10.2008 n. 351). Viene, cioè, in rilievo non l’art. 41 Cost., commi 1 e 2, bensì l’art. 97 della Carta fondamentale, che impone di assicurare il buon andamento e la imparzialità della amministrazione pubblica“.
Del resto, anche sul piano delle attuali fonti che normano il lavoro presso la P.A., il vigente regime si connota per rilevanti differenze tra lavoro pubblico (ancorchè privatizzato) e lavoro privato: si pensi al regime del doveroso reclutamento concorsuale assente nel privato, al regime delle incompatibilità per i pubblici dipendenti, al conflitto di interessi ex d.P.R. n. 62 del 2013, all’inipotizzabile inquadramento in superiore qualifica a seguito di svolgimento di mansioni superiori, alla responsabilità amministrativo-contabile del solo lavoratore pubblico (ancorché privatizzato), alla funzionalizzazione del potere disciplinare, rispondente a finalità anche etiche e di tutela del buon andamento, imparzialità e dell’immagine pubblica a cui assolve la sanzione inflitta dal datore pubblico, con conseguente piena “obbligatorietà” dell’azione disciplinare nel lavoro pubblico rispetto alla “facoltatività” vigente nel lavoro privato. Ma la “spiccata specialità” del rapporto di lavoro pubblico è confermata dalla applicabilità solo a pubblici dipendenti della maggior parte dei precetti della l. n.190 del 2012, del regime di incompatibilità e inconferibilità (d.lgs. n.39 del 2013), delle norme sulla trasparenza (d.lgs. n.33 del 2013).
Pertanto, la presunzione di legalità-liceità dell’agire della P.A., la sussistenza di un rapporto di immedesimazione organica tra P.A. e suoi dipendenti e le differenze evidenti tra soggetto pubblico e soggetto privato, avrebbero più coerentemente imposto di ribadire un generalizzato regime di responsabilità diretta ancorato all’art.2043 c.c. (secondo pacifici indirizzi della Consulta), ovvero alla colpevolezza. Tale norma si pone in più coerente sintonia con il principio di immedesimazione organica che lega il dipendente alla P.A.: difatti, la antitetica teoria della responsabilità indiretta della P.A., fondata sulla dualità “committente-commissionario”, sembrerebbe implicare la negazione del rapporto organico che invece prevede un unitario centro di imputazione della responsabilità in capo all’amministrazione.

D) In quarto luogo, anche a voler seguire il colto ragionamento delle Sezioni Unite fondato su un doppio regime di responsabilità della P.A. (diretta e colposa per l’attività provvedimentale; indiretta ed oggettiva per quella materiale), non è dato comprendere perché la responsabilità diretta colposa ex art.2043 c.c. venga limitata alla sola attività provvedimentale della P.A., e non venga estesa quanto meno anche alle condotte materiali palesemente riconducibili a compiti istituzionali. E’ noto infatti che la P.A. agisca spesso istituzionalmente  in via non provvedimentale e che in tale fisiologica attività materiale possa, tramite i suoi dipendenti, sbagliare arrecando danni a terzi in un normale esercizio di compiti d’ufficio (es.uso imperito di armi da fuoco in poligono, sinistri con auto di servizio, omessa o cattiva manutenzione di immobili o strade, etc.). In tali casi ci sembra evidente che la responsabilità della P.A. debba essere diretta e colposa ancorche il danno sia non provvedimentale. Circa invece le condotte materiali di dipendenti che esulano da compiti d’ufficio, è innegabile che la (opinabile) qualificazione delle stesse in termini di responsabilità oggettiva e indiretta della P.A. ex art.2049 c.c. aggravi sensibilmente la posizione di quest’ultima, rispetto all’ordinario criterio dell’art.2043 c.c. ancorato alla colpa e che la prevalente giurisprudenza seguiva sulla scorta del basilare dato, svilito dalle Sezioni unite, dell’art.23, d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 (vivo e vitale, e operante per il corresponsabile solidale per colpa grave dipendente pubblico), ben qualificabile come lex specialis rispetto all’art. 2049 c.c. che nasce per i padroni e committenti privati ed è di stretta interpretazione quale deroga al generale criterio di imputazione colposa di cui all’art.2043 c.c. (recepito nel suddetto art.23, d.P.R. n.3 del 1957).
E) Inoltre, a prescindere dalla difficoltà nel cogliere, sia concettualmente che in concreto (devolvendo l’ermenuesi all’arbitrio interpretativo dei giudici di merito), la distinzione operata dalle Sezioni Unite tra “esercizio, pur se eccessivo o illegittimo, delle funzioni conferite agli agenti ed oggettivamente finalizzate al perseguimento di scopi pubblicistici” (a cui si applica l’art.2043 c.c.) e condotte piegate al “perseguimento di fini obiettivamente estranei o contrari a quelli pubblicistici” (a cui si applica l’art.2049 c.c.), non è  dato comprendere perché solo nel secondo caso debba operare il regime di responsabilità oggettiva dell’art.2049 c.c. Anzi, sembra potersi cogliere dall’opinabile enunciato sistemico della Cassazione che, secondo quest’ultima, quanto più lontana è una condotta di un dipendente  dai compiti istituzionali (ovvero nella seconda macro-ipotesi del costrutto del giudice della nomofilassi), tanto più rigoroso deve essere il regime di imputazione all’incolpevole P.A.  In altre parole, la responsabilità oggettiva ex art.2049 c.c. deve, secondo la Cassazione, applicarsi quando la condotta del lavoratore pubblico è particolarmente ed egoisticamente lontana dall’agere istituzionale !  Negli invece “ordinari” e fisiologici discostamenti da compiti istituzionali da parte del dipendente, opera invece, secondo le Sezioni unite, il più “blando” regime dell’art.2043 fondato sulla colpa. Il perché di questo distinguo non è chiaro: a fronte dell’agere di un pubblico dipendente, provvedimentale o materiale, istituzionale o non istituzionale, il parametro di imputazione della responsabilità alla P.A. a nostro avviso dovrebbe essere unitario: o, come appare preferibile, deve operare sempre e comunque il regime della responsabilità della P.A. diretta e colposa ex art 2043 c.c., frutto della immedesimazione organica che la lega ai propri dipendenti, o deve operare sempre e comunque la responsabilità indiretta ed oggettiva ex art.2049 c.c.
La delineata distinzione del Supremo Giudice di legittimità non sembra avere dunque una lineare ragion d’essere.
F) Ma, a ben vedere, la maggior perplessità in assoluto nascente dalla sentenza n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite, deriva dalle considerazioni sviluppate in punto di “occasionalità necessaria” e dalla applicazione dell’enunciato principio di diritto al caso di specie. Difatti, quale che sia l’opzione dogmatica in punto di ascrizione di una condotta dannosa di un suo dipendente alla P.A. (diretta e colposa ex art.2043 c.c., o indiretta ed oggettiva ex art.2049 c.c.), il problema della imputazione causale di tale condotta al soggetto pubblico permane nei medesimi termini quale delle tue tesi si sposi. Difatti, sia che si tratti di responsabilità colposa, sia che si tratti di responsabilità oggettiva, il fatto dannoso deve pur sempre essere causalmente riconducibile alla P.A., che altrimenti diverrebbe sempre e di fatto un mero solvibile  “assicuratore ope legis” di qualsiasi condotta, anche della più spregevole azione dolosa, di un suo dipendente, in deroga all’art.1900 c.c. che vieta l’assicurabilità del dolo.

Orbene, ritenere, alla stregua di tale regime causale, che condotte dolose e delinquenziali di un pubblico dipendente possano ritenersi “probabili, non anomale, prevedibili e prevenibili” per un datore pubblico (ma anche privato) ci sembra davvero inipotizzabile in generale, e nel caso di specie in particolare: se la Cassazione ritiene evento prevedibile che un Cancelliere si appropri di denari custoditi, ciò varrà per ogni consegnatario di beni e valori pubblici (lo sono quasi tutti i pubblici dipendenti per i beni loro assegnati in dotazione: ergo sono tutti potenzialmente dei delinquenti). Sarà parimenti prevedibile qualsiasi altro reato commesso da un pubblico dipendente in occasioni lavorative: che un finanziere prenda mazzette da un contribuente, che un maestro abusi di un minore, che un infermiere violenti un paziente sotto anestetico, che un carabinieri violenti o picchi un fermato, che un architetto comunale ometta verifiche edilizie e, perché no, che un magistrato faccia mercimonio di una sentenza o di incarichi peritali ! Tutti eventi “prevedibili”, ma solo in una visione delinquenziale della vita e dell’agere pubblico.

Né è imposta una vigilanza dell’Amministrazione, preventiva o concomitante, su tali condotte: stanti da un lato l’assenza di test psichiatrici in sede di assunzione e in corso di rapporto, e, dall’altro, il divieto di controlli datoriali (preclusi dall’art.4 St.lav.), non è infatti ipotizzabile una occhiuta e costante vigilanza della P.A. sui suoi potenzialmente infedeli o violenti dipendenti, le cui delinquenziali condotte sono, tra l’altro, di regola silenziose, subdole e dolosamente occultate. Non può dunque imputarsi, sul piano causale, né una responsabilità oggettiva, né una culpa in vigilando o in eligendo alla P.A. qualora taluni suoi dipendenti, deviando eccezionalmente e dolosamente dagli obblighi lavorativi imposti da legge e da contratto, decidano di delinquere.
Non va inoltre dimenticato, quando si parla in modo esclusivo di “affidamento del terzo” danneggiato sul corretto agere della P.A., che vi è un altro rilevante affidamento da tutelare: quello dell’amministrazione sulla correttezza e liceità comportamentale dei suoi dipendenti, che hanno prestato giuramento di fedeltà alla Repubblica ed alle sue Istituzioni, e sottostanno al dovere costituzionale di servire la P.A. con “disciplina e onore” (art.54 cost.) per perseguire il buon andamento della P.A. (art.97 cost.).
In secondo luogo, è davvero anomalo, sul piano sistemico, che possa essere ascritta dalla Cassazione alla P.A. una condotta dannosa verso terzi frutto di reati dolosi di dipendenti infedeli, e nel contempo assistere, come recenti fatti di cronaca testimoniano[90], alla costituzione di parte civile della stessa P.A. nei confronti di tali dipendenti infedeli, al loro licenziamento disciplinare  da parte dello stesso datore pubblico ed alla loro condanna penale e giuscontabile: come può dunque ritenersi “propria” della P.A. una condotta che, sia l’ordinamento settoriale (disciplinare), sia quello generale (civile, penale e giuscontabile), stigmatizzano e puniscono come palesemente violativa di regole comportamentali previste da legge e da contratto e, dunque, non istituzionali ? Se il datore e lo stesso ordinamento puniscono la persona fisica che ha dolosamente danneggiato un terzo delinquendo, ritenendo non istituzionale quella scelta delittuosa, come può essere ascritta tale condotta anche alla P.A. che non ha mai, tra i compiti istituzionali, il delinquere dolosamente ?
In terzo luogo, applicando per parallelismo logico-giuridico i principi della falsa rappresentanza di cui all’art.1398 c.c., che la giurisprudenza ritiene estensibili al rapporto organico con la P.A.[91], è evidente che chi “senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli” arreca un danno a terzi, deve risponderne in via esclusiva senza coinvolgimento del “falso rappresentato” (la P.A. nella specie, che non ratificherebbe ovviamente fatti di reato commessi dal dipendente). Né, proseguendo nel parallelismo civilistico, può porsi un problema di rappresentanza apparente che possa portare ad una corresponsabilità del datore-P.A., in quanto alcuna condotta negligente, maliziosa o tollerante è ipotizzabile in capo all’Amministrazione a fronte di condotte dolose, e come tali occultate dal dipendente che, delinquendo, danneggi un terzo. Quest’ultimo dovrebbe dunque agire nei confronti del solo lavoratore, autore materiale della condotta foriera di danno, che ha chiaramente ecceduto i limiti delle facoltà conferitegli.
In quarto luogo, andrebbe recuperato sul piano sistemico uno dei principi fondanti della civile convivenza ancor prima che del diritto, ovvero che la responsabilità, in ogni campo, è personale. Le pur risalenti e addirittura crescenti ipotesi di responsabilità oggettiva e indiretta, che pur hanno un ragionevole e vario fondamento, presuppongono comunque in capo al soggetto astrattamente responsabile (P.A. o datore privato, anche a voler ritenere applicabile, come statuito dalle Sezioni Unite, l’art.2049 c.c.) una suitas della condotta[92] ed una chiara riconducibilità causale dell’azione dannosa ad una reale scelta almeno latu sensu istituzionale dei suoi dipendenti, ancorchè eccedente, erronea e foriera di danno a terzi. Se la ratio dell’art.2049 c.c. è quella di rispondere ad esigenze generali dell’ordinamento di riallocazione dei costi delle condotte dannose in capo a colui cui è riconosciuto di avvalersi dell’operato di altri, l’imputazione di effetti giuridici ad entità sovraindividuali (pubbliche o private) presuppone necessariamente la riconducibilità a reali e ordinari compiti istituzionali della condotta del lavoratore o del preposto.
In estrema sintesi, occorre sempre, anche a voler ricondurre la responsabilità della P.A. (e del privato) all’art.2049 c.c., una reale occasionalità necessaria con compiti istituzionali, assolutamente inconfigurabile, a nostro avviso, a fronte di reati dolosi che esulano palesemente da mansioni d’ufficio.
Esemplificando e dando concreta applicazione a queste riflessioni, incomprensibili appaiono le ragioni per cui un datore pubblico[93] o un datore privato debba essere chiamato a risarcire danni per lo stupro perpetrato da un proprio dirigente aziendale nei confronti di una dipendente subordinata[94], o per un mattone lanciato, con risvolti letali, da un proprio dipendente nei confronti di un collega durante una discussione originata da contrasti di lavoro[95].
Parimenti non è chiaro per quale per quale ragione debba statuirsi l’accollo in capo alla P.A. di un danno subito da una banca (soggetto terzo), frutto dell’appropriazione, penalmente rilevante (truffa), di somme di denaro da parte di un disonesto direttore di un ufficio postale (all’epoca ente pubblico) che abbia utilizzato le stesse per proprie esclusive finalità egoistiche[96].
Ancor più incomprensibile è la ragione per cui una P.A. debba rispondere per danni psicologici e fisici causati ad alunni minori da parte di un insegnante che abbia approfittato dell’accompagnamento in bagno dei propri allievi per abusarne sessualmente[97].
In tutte tali ipotesi, la responsabilità esclusiva dovrebbe essere del solo autore materiale della condotta illecita e dannosa, con cesura del rapporto organico con la  P.A.: quando il pubblico dipendente delinque attraverso reati dolosi, ancorchè in ufficio o in connessione con mansioni d’ufficio, egli non è più un pubblico dipendente, perché non sta palesemente esprimendo mansioni istituzionali. Egli è solo un delinquente “qualificato”.
A nostro avviso, senza inutili giri di parole, la ratio, inespressa e inesprimibile, di talune largheggianti interpretazioni della Magistratura, anche di legittimità, sembra da ricercare in mal celate esigenze assistenzialiste o di ristoro sociale di gravi danni patiti da soggetti socialmente o economicamente “deboli” i quali, senza l’adeguato intervento pecuniario della (ad oggi) solvibile pubblica amministrazione o del ricco imprenditore “padrone o committente”, assai difficilmente riuscirebbero ad ottenere un minimale risarcimento da parte della persona fisica autrice materiale del comportamento dannoso. In altri termini, sembra evidente, in alcune decisioni, ivi compresa la sentenza n.13246 del 2019 che si annota, l’intento “sociale” di accollare sulla collettività (in caso di danni arrecati da dipendenti pubblici: art.28 cost. e artt.2043 o 2049 c.c.) o su soggetti economicamente capienti, quali i padroni o committenti (in caso di danni arrecati da lavoratori o preposti privati: art.2049 cc.) il costo di ingenti danni frutto di condotte dolose palesemente non istituzionali, sicuramente non rifondibili attraverso il modesto patrimonio dell’autore materiale dell’illecita condotta.
Ma un tale scelta, di distribuzione sociale del rischio, potrebbe competere (nei limiti della ragionevolezza) al legislatore con un mirato intervento normativo (una sorta di “assicurazione sociale” per vittime di reati dolosi posti in essere da dipendenti pubblici, che porrebbe però problemi di compatibilità con l’art.1900 c.c. che vieta l’assicurabilità del dolo[98]), ma non può certo essere frutto di judge made law, attraverso una dilatazione eccessiva del concetto di “occasionalità necessaria” con compiti istituzionali, quasi a dire che la mera fisicità pubblica del locus commissi delicti, possa di per sé ascrivere alla P.A. condotte dolose delinquenziali di propri infedeli dipendenti.
Tali finalità extragiuridiche di ristoro, occasionalmente coglibili in talune decisioni, sebbene formalmente ammantate da una doverosa e imprescindibile veste tecnico-giuridica nel principio di diritto astrattamente enunciato, ma spesso disancorato dalla vicenda fattuale vagliata, non hanno, ovviamente, alcun conforto normativo o logico e andrebbero accantonate attraverso il recupero non solo di una più corretta e rigorosa lettura, su piano ermeneutico, del principio giuridico di occasionalità necessaria, ma, soprattutto, attraverso una più attenta analisi della concreta riconducibilità di taluni fattuali comportamenti illeciti del pubblico dipendente (o del lavoratore o commesso privato ex art.2059 cc.) a tale nozione.
In particolare, secondo chi scrive e in consapevole dissenso con gli approdi della pronuncia n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite, il criterio della “occasionalità necessaria” andrebbe incondizionatamente e sistematicamente escluso nei contenziosi risarcitori contro la P.A. in quattro ipotesi-tipo: a) qualora l’autore materiale non sia qualificabile come pubblico dipendente; b) qualora il pubblico dipendente produca un danno con comportamenti o provvedimenti che siano espressivi di straripamento di potere (incompetenza assoluta); c) qualora il dipendente produca un danno con comportamenti o provvedimenti che attengano alla sua vita privata e/o che non abbiano alcun riferimento alla sua qualifica di pubblico dipendente (es. fuori dall’orario di servizio); d) qualora il dipendente, pur nell’esercizio di proprie funzioni (es. durante l’orario di servizio),  agisca per finalità  e motivazioni dolose assolutamente incompatibili con le finalità istituzionali dell’ente di appartenenza.
A quest’ultima delicata evenienza sono a nostro avviso riconducibili le frequenti ipotesi, in precedenza richiamate, in cui il lavoratore pubblico arrechi un danno a terzi ponendo in essere un reato doloso, in quanto la commissione di un illecito penale, soprattutto se doloso (per quello colposo l’affermazione potrebbe non essere così radicale[99]), non può in nessuna occasione essere espressiva di compiti anche latu sensu istituzionali della P.A., poichè nessun Ente pubblico ha tra i propri fini ex lege codificati il delinquere. Anzi, il sistema normativo si ispira, come detto, alla repressione di tali illeciti posti in essere da pubblici dipendenti infedeli, a tutela proprio della p.a. che li disconosce come propri: si pensi, oltre  alla reazione civile (la P.A. si costituisce parte civile nei confronti del dipendente infedele), a quella penale e a quella amministrativo-contabile dell’amministrazione pubblica lesa (anche nell’immagine) per condotte penalmente rilevanti ed economicamente dannose di propri dipendenti[100]; si pensi, infine, alla tutela disciplinare, tesa a sanzionare il dipendente che, commettendo illeciti penali, violi doveri contrattualmente assunti con la p.a.-datrice[101].
Tali reazioni ordinamentali, esterne (civile, penale e contabile) e interne (disciplinare), a fronte della condotta delittuosa dolosa del dipendente, sono la univoca conferma della non ascrivibilità della stessa alla P.A., pena una evidente contraddizione logico-giuridica: non si può essere, per la P.A.,  autori e nel contempo vittime di una medesima condotta illecita.
Da parte delle autorevoli Sezioni Unite occorreva dunque coraggiosamente affermare, ribadendo gli insegnamenti dei padri del diritto, che poiché il delinquere dolosamente, ergo per finalità egoistiche (faute personnelle e non faute de service, secondo la dottrina e la giurisprudenza francesi), non è attività istituzionale, in caso di commissione di un reato doloso da parte di un pubblico dipendente, ancorché occasionato dall’espletamento di compiti d’ufficio, il legame di immedesimazione organica con la pubblica amministrazione-datrice di lavoro si elide e da tale cesura discende la non riferibilità all’ente pubblico del danno arrecato a terzi dal dipendente, che ne risponderà in via esclusiva[102].
Non condividere tale conclusione, ritenendo, attraverso la irragionevole dilatazione del concetto di “occasionalità necessaria“, che la P.A. debba rispondere di danni arrecati a seguito di reati dolosi di propri dipendenti, ha comportato, nella sostanza, la creazione giurisprudenziale di una deroga al basilare principio della non assicurabilità dei sinistri cagionati con dolo codificato nell’art.1900 c.c.: la P.A. è divenuta, senza volerlo, il garante-assicuratore verso terzi di danni arrecati da propri lavoratori che, in quanto dolosi, nessuna compagnia potrebbe assicurare. Anzi, possiamo dire, che la P.A. è da anni diventata, grazie al largheggiante indirizzo della Cassazione sulla “occasionalità necessaria“, oggi avallato dalle Sezioni Unite, l’unico soggetto che nel nostro ordinamento assicura il rischio per danni da reato doloso, in deroga all’art.1900 c.c. !

Ne consegue che il costo dei danni arrecati a terzi da pubblici dipendenti (sovente con condotte dolose configuranti reato), dopo la condanna risarcitoria della P.A., non viene quasi mai recuperato nei confronti dell’autore materiale e resta a carico della collettività e, dunque, della finanza pubblica !
Anche su tale conclusione dovrebbe meditare la Corte di Cassazione, che invece rimarca nella sentenza che si annota la irrilevanza delle “generiche esigenze finanziarie pubbliche, poichè la tutela dei diritti non può mai a queste essere – se non altro sic et simpliciter o in linea di principio – sacrificata“:  dalla autorevole giurisprudenza ci si sarebbe però aspettati, se non una valutazione dei risvolti finanziari delle proprie sentenze, tema attualissimo non vagliabile in questa sede (ma ben colto in molti campi dalla più illuminata giurisprudenza Costituzionale e dai vincoli di bilancio imposti dall’UE) almeno una coraggiosa inversione di tendenza rispetto al dilagante buonismo giurisprudenziale sulla “occasionalità necessaria“, nozione dilatata oltre misura e ragionevolezza, sino a ricomprendere delitti dolosi forieri di danno a terzi. Purtroppo la pronuncia n.13246 del 2019 delle Sezioni Unite non ha confermato tale nostro auspicio.
Ma il diritto subisce spesso evoluzioni ragionevoli, anche sulla scorta del sentire sociale e, si spera, di qualche pungolo dottrinale. Pertanto ci si augura di poter presto ricevere, magari nuovamente a Sezioni Unite, una massima ufficiale che finalmente affermi a chiare lettere che “non è ipotizzabile un legame di occasionalità necessaria tra i compiti istituzionali della p.a. e il comportamento penalmente doloso di un proprio dipendente che, in situazione di mera occasionalità materiale con l’attività lavorativa, arrechi danni patrimoniali a terzi estranei all’amministrazione, con conseguente responsabilità civile esclusiva dell’autore materiale del danno non estensibile alla p.a.“.

1. Premessa e direttive d’analisi.

2. Il danno indiretto.

3. Critiche sistematiche all’indirizzo favorevole alla azionabilità del danno indiretto in assenza di un previo giudicato di condanna della p.a.

1. il giudicato di condanna e
2. la successiva emissione del mandato di pagamento (così superando il cennato pregresso indirizzo di sez.riun. n.3/2003/QM, probabilmente più corretto e lineare, che ancorava il dies a quo prescrizionale, oltre che l’interesse all’azione della Procura attrice, al solo giudicato).

4. Critiche analitiche all’indirizzo favorevole alla azionabilità del danno indiretto in assenza di un previo giudicato di condanna della p.a.

1. in primis l’appoggio sistematico agli enunciati della sentenza 14/QM compiuto in tale sentenze di primo e secondo grado è inconferente, per i motivi sopra enunciati;
2. parimenti non probante è l’argomento, sviluppato in tali sentenze, fondato sull’art. 22, d.P.R. n. 3/1957,  il quale, dopo aver statuito (comma 1) che “l’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto…è personalmente obbligato a risarcirlo”, aggiunge (comma 2) che “l’Amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo a norma degli articoli 18 e 19…”: secondo tale criticabile giurisprudenza, tale disposizione normativa legherebbe l’insorgenza dell’obbligo di rivalsa e, dunque, l’esistenza di un interesse ad agire intestato alla Procura erariale, al semplice fatto del risarcimento del terzo danneggiato per il tramite del pagamento di una somma di denaro da parte dell’Amministrazione interessata, prescindendo del tutto dal carattere di irrevocabilità o meno della sentenza, fondante il predetto pagamento. Tale lettura non è ad avviso dello scrivente condivisibile perché la rivalsa della p.a. (e quindi della Procura) si deve ontologicamente fondare su un “risarcimento” del terzo necessariamente definitivo, e dunque acclarato con sentenza in giudicato, essendo il danno alle casse pubbliche “certo” solo in tale momento. Del resto, quando fu scritta tale norma (1957), il pagamento al terzo da parte della p.a. era ancorato al solo giudicato o, in casi invero rari, alla sentenza di appello esecutiva ex art.373 c.p.c., in quanto la provvisoria esecutività delle sentenze di primo grado fu introdotta nell’art.282 c.p.c. solo con  decorrenza dall’1 gennaio 1993, per effetto dell’art. 33 della legge 26 novembre 1990, n. 353. Ma tale fattuale pagamento sulla base di titolo esecutivo non implica la “certezza” del danno, derivante invece solo e soltanto dal giudicato;
3. il danno erariale, secondo tale non condivisibile giurisprudenza, dovrebbe ritenersi “certo” quando risulti incontestabile nella sua “realtà materiale” ed “attuale” se sussistente al momento dell’esercizio dell’azione di responsabilità, rimanendo a tal fine irrilevante l’astratta possibilità che lo stesso possa in futuro essere risarcito o venir meno per cause esterne[20]. Tale assunto dimentica, ad avviso di chi scrive, che in un processo e, più in generale, nell’esame degli istituti giuridici non rileva solo la “realtà materiale” (ovvero il fattuale esborso pecuniario della p.a.), ma come la stessa è inquadrata e normata dalla legge e, ancor prima, dalla logica: orbene sul piano logico-giuridico il concetto di “certezza” di un danno in capo alla p.a., che legittima la Procura (o un qualsiasi creditore) ad agire in rivalsa verso l’autore, è ontologicamente solo e soltanto quello ancorato al giudicato, garante e baluardo della stabilità dei rapporti;
4. il richiamo fatto poi dalla giurisprudenza qui avversata all’art. 474 c.p.c., primo comma, il quale statuisce che “l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile”, annoverando, al successivo comma, tra i titoli esecutivi proprio “le sentenze ed i provvedimenti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva” quali sono, appunto, le sentenze di primo e secondo grado, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 282 e 373 c.p.c., confonde concettualmente la esecutività della sentenza (anche di primo e secondo grado), che legittima l’esecuzione forzata sulla base anche di un titolo oggettivamente provvisorio, con il giudicato in senso tecnico-giuridico, che rende certo e inconfutabile il decisum e, dunque, il danno erariale patito dalla p.a., unica condizione che abilita la Procura a rivendicarne la refusione;
5. la possibilità poi che il danno già prodottosi possa venir meno per effetto di un esito diverso della lite civile in un successivo grado di giudizio, non escluderebbe, secondo la tesi giurisprudenziale qui avversata, che il pagamento eseguito sulla base  del titolo giudiziario provvisorio assuma i caratteri del danno, con la conseguente possibilità di azionare il rimedio della responsabilità indiretta: secondo infatti tale indirizzo[21], l’inconveniente per cui l’eventuale esecuzione della condanna pronunciata dalla Corte dei conti nei confronti dell’agente pubblico possa dar luogo ad un indebito arricchimento nel caso di  riforma della pronuncia civile  favorevole all’Amministrazione,  avrebbe un rimedio nell’azione d’indebito arricchimento, e non costituirebbe argomento per trarne l’esistenza di una nozione di “danno non definitivo”, quel danno di fronte al quale il pubblico ministero contabile dovrebbe restare in attesa degli incerti esiti di una lite giudiziaria tra l’Amministrazione danneggiata ed un terzo.

6. secondo, infine, la avversata tesi giurisprudenziale, si introdurrebbe surrettiziamente una insussistente pregiudizialità civile rispetto al giudizio contabile ove si dovesse attendere, innanzi alla Corte dei Conti, l’esito definitivo del giudizio civile.

7. a tale plurimi rilievi volti a confutare gli argomenti sostenuti dalla giurisprudenza qui avversata e fatti ostinatamente propri in molte azioni delle Procure contabili, può aggiungersi, sul piano dogmatico, che la esecutività di una sentenza di primo e secondo grado, titoli rilevanti ma fatalmente provvisori, non ha una giustificazione sistematica, ma pragmatica: contribuire a disincentivare (accanto ad altri istituti processuali) l’utilizzo, da parte del soccombente, dell’impugnazione come strumento dilatorio al solo fine di ritardare l’esecuzione della sentenza. Ma tale finalità, pur comprensibile, non snatura il concetto intrinseco di “certezza” del decisum di condanna, rinvenibile solo e soltanto nel giudicato, ovvero nel definitivo accertamento che la p.a. è tenuta a risarcire un terzo per colpa o dolo di un suo dipendente. E solo dopo tale giudicato la Procura può recuperare tale dannoso esborso nei limiti prescrizionali ancorati all’emissione del mandato di pagamento (v. sentenza QM n.14/2011 cit.) o al giudicato stesso, qualora il mandato fosse (come in talune fattispecie) anteriore al giudicato, in quanto emesso sulla base di sentenza di merito esecutiva ma non definitiva;
8. va inoltre rimarcato che la avversa tesi tendente ad ammettere un’azione recuperatoria della Procura a fronte di un pagamento della p.a. fondato su sentenza esecutiva non in giudicato, urterebbe con principi generali immanenti nel sistema, ovvero con la stabilità dei rapporti giuridici e l’economia dei mezzi processuali: se infatti la sentenza di primo o secondo grado venisse definitivamente ribaltata, anche in parte, in sede di gravame, si innescherebbero complessi meccanismi restitutori dagli incerti esiti fattuali e di lunga durata (evenienza sistematica nei rapporti credito/debitori con la p.a., a detrimento della controparte privata) e, ancor prima, si attiverebbe una onerosa e diseconomica attività giudiziaria (della Procura e della Sezione) ed esecutiva (dei competenti organi deputati alla esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva) che, all’esito del ribaltamento dei prioritari esiti civili (nei confronti della p.a.), risulterebbero inutilmente svolti e sarebbero forieri anzi di un danno da disservizio per dispiego di inutile attività processuale e amministrativa. La stabilità dei rapporti e la certezza del diritto impongono che le iniziative recuperatorie della Procura e le sentenze di condanna di questa Corte si fondino su dati certi e definitivi: una sentenza di condanna civile suscettibile di riforma in sede di gravame non è né un dato certo né definitivo;
9. da ultimo, avendo l’azione di responsabilità amministrativo-contabile una innegabile concorrente (e, in talune tassative ipotesi, addirittura prevalente o esclusiva) natura punitiva-afflittiva[23], è principio comune di tutti i rami del diritto “punitivo” quello della presunzione di non colpevolezza sino al giudicato: non è pertanto dato comprendere per quale motivo un mero “potenziale autore” di un danno erariale debba essere aggredito patrimonialmente prima del giudicato in sede civile che ne acclari in modo “certo” la responsabilità (rectius quella della sua amministrazione-datrice, convenuta in via, di regola, esclusiva in sede civile).

5. Conclusioni.