(Linee guida della relazione presentata al Convegno “ Riforma della legge 241/90 e ruolo del giudice amministrativo” organizzato dal TAR Campania – Sezione di Salerno a Salerno il 7-8 novembre 2005)

* Il lavoro è frutto di una intensa riflessione comune. I paragrafi da 3 a 6 sono di Francesco Cardarelli, i restanti di Vincenzo Zeno-Zencovich

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Funzioni della nullità nel diritto privato. -3. Autonomia vs. autorità. – 4. La nullità come fattispecie tipizzata dal legislatore. – 5. Profili morfologici (cenni). – 6. Effetti della nullità. – 7. Segue: sulla azione di nullità. – 8. Segue: il giudizio. Prime conclusioni

1. Premessa

La L. 11.2.2005, n. 15 ha introdotto nella L. 7.8.1990, n. 241 gli articoli 21 septies, 21 octies e 21 novies secondo cui:
Art. 21- septies. Nullità del provvedimento.
1. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Art. 21- octies Annullabilità del provvedimento.
1. E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Art. 21- nonies. Annullamento d’ufficio.
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
2. E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.”

2. Funzioni della nullità nel diritto privato

Il civil-comparatista osserva le novità con curiosità e se ne chiede la ragione, le finalità, le prospettive. Il pubblicista le cala nella pervasiva realtà dei rapporti autoritativi nei confronti dei privati.
Il primo rimane perplesso di fronte al più facile approccio interpretativo, quello di mutuare dal diritto privato concetti, schemi, applicazioni in tema di invalidità ormai secolari e sovrapporli al provvedimento amministrativo. Il secondo sa che quand’anche ciò si facesse l’impostazione civilistica verrebbe necessariamente – è il caso di dire – conformata alle peculiarità del rapporto e alla intrinseca preminenza di interessi pubblici.
Gioverà partire da una constatazione che al comparatista – per necessità gius-realista – appare ovvia. Nel sistema del diritto privato le invalidità – nelle loro svariate articolazioni (nullità, annullabilità, inefficacia; assolute, relative, parziali, virtuali etc.) – sono uno, fra i tanti, strumenti che l’ordinamento utilizza per controllare ex post il corretto esercizio dell’autonomia negoziale da parte dei privati. Questi sono liberi di determinarsi nella loro sfera giuridica, ed in particolare in quella patrimoniale, ma sanno di dover rispettare alcuni limiti, taluni molto generali (ad es. l’ordine pubblico) altre volte più puntuali (tipicamente, il requisito di forma).
Le norme in materia di invalidità si pongono peraltro in un rapporto osmotico con le altre norme a carattere dispositivo (che i giuristi americani chiamano di default), segnando mobili e spesso incerti confini fra le aree della libertà e dell’obbligo.
Le norme sulla invalidità svolgono, poi, una funzione di tipo general-preventivo, nel senso che il privato, prima di porre in essere taluni atti che pensa possano essere colpiti da invalidità non solo ne verifica – o fa verificare – la legittimità attraverso propri esperti, ma spesso attiva procedure preventive di “validazione” presso pubblici poteri (si pensi tipicamente alle comunicazioni non obbligatorie, ma ormai di prassi, all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, alla Consob, alla Commissione europea).
Le considerazioni che precedono inducono a formulare qualche ulteriore riflessione.

3. Autonomia vs. autorità

Il primo profilo riguarda l’ontologica differenza tra lo spazio di autonomia riconosciuto ai soggetti privati nella determinazione dei propri interessi (che è ambito di libertà), e il presupposto necessitante l’adozione di provvedimenti amministrativi per la cura di interessi pubblici (che è ambito di autorità). Per un verso è pur vero che l’autonomia negoziale è legata a condizioni storico-politiche: essa si esplica in un sistema che riconosce libertà fondamentali dei soggetti, ed in particolare la libertà di iniziativa individuale: in questo senso la libertà di volere non è semplice assioma etico, ma è un riflesso della libertà politica dell’individuo all’interno della comunità. Lo spazio di libertà (o meglio il riconoscimento di un ambito non dominato dall’autorità) è tale da consentire la possibilità di autodeterminare l’an del volere: in altri termini, l’autonomia negoziale comprende (e non può essere diversamente) non solo il contenuto della regolazione degli interessi, ma anche “se” tali interessi meritino di essere – in concreto – regolati.
E’ ovvio che tale spazio di autonomia non esiste nel diritto pubblico, ed in particolare nel diritto amministrativo: non esiste in generale per effetto della funzionalizzazione dell’attività amministrativa (la cura di interessi pubblici), e quindi per effetto di un principio di necessità di esercizio del potere (l’amministrazione non può comunque sottrarsi allo svolgimento dei suoi compiti); non esiste, a ben vedere, anche quando l’amministrazione agisce attraverso moduli consensuali (ad esempio nel caso degli accordi endoprocedimentali, o meglio ancora nel caso degli accordi sostitutivi di provvedimento: proprio la natura “sostitutiva” dell’accordo implica la derivazione provvedimentale del suo contenuto; l’amministrazione comunque dovrebbe adottare un provvedimento, se non si determinasse ad un accordo); e non esiste anche quando l’amministrazione agisca attraverso moduli consensuali “alternativi” (e non sostitutivi) del provvedimento (secondo una intuizione di Cerulli Irelli), e cioè moduli consensuali che non nascono nel procedimento. L’impostazione pubblicistica, proprio nell’affermazione della prevalenza della funzione (perseguimento dell’interesse pubblico) sulla causa, e nel ribadire che l’amministrazione conserva sostanzialmente intatti tutti i propri poteri autoritativi (non vi è mai, quindi, una oggettiva posizione paritaria tra le parti contraenti),mira, in buona sostanza, a negare la piena fungibilità del contratto con il provvedimento: o, meglio, mira a negare che tale fungibilità (puramente strumentale) si risolva in una drastica alternativa di regime giuridico (privato o pubblico a seconda dello strumento utilizzato).
Il ragionamento che precede, pienamente applicabile all’alternativa tra negozio di diritto privato e l’amministrazione per accordi, è, sul piano del diritto positivo, diverso dalla materia trattata, perché proprio dal diritto positivo disciplinato: infatti l’art. 11 della legge 241/90 stabilisce che la disciplina positiva degli accordi vada rinvenuta nei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, e tipizza una fattispecie di nullità di simili accordi per la mancanza di forma scritta.
Ma sul piano sistematico appare particolarmente utile: se già non si riconosce parità tra i soggetti nell’ambito dell’attività consensuale, a maggior ragione si deve enfatizzare la sostanziale differenza tra amministrazione e privato destinatario quando si tratta di provvedimenti autoritativi; se già esistono perplessità in ordine all’applicazione di disposizioni (si parla infatti di “principi” del codice in materia di contratti ed obbligazioni) relative a convenzioni tra privati ed amministrazione, ancora più arduo appare mutuare dalle categorie codicistiche il senso, la morfologia e gli effetti della nullità del provvedimento.

4. La nullità come fattispecie tipizzata dal legislatore

Se quindi si parte dall’idea della nullità come forma di controllo predisposta dall’ordinamento sulla idoneità degli atti tra (o dei) soggetti destinati a produrre effetti costitutivi modificativi o estintivi di interessi, non si deve dimenticare che tale forma di controllo, soprattutto nei modi e negli effetti dei quali il legislatore nazionale ha inteso dotarla, è strettamente connessa al principio dell’autonomia tra privati, e della parità delle posizioni tra loro: non opera quindi come categoria generale del diritto, ma piuttosto appare come fattispecie denotata dal legislatore sia con riferimento agli aspetti morfologici, sia con riferimento agli effetti. In termini di teoria generale le categorie astrattamente praticabili sono quelle dell’esistenza o dell’inesistenza (gli elementi differenziali tra le due categorie risiedono quindi nella morfologia dell’atto, cioè nella presenza di elementi minimi che consentano di poter affermare che l’atto esista: in questo senso il concetto di inesistenza giuridica coincide con l’inesistenza di fatto, ad esempio nel caso di atti totalmente privi di forma: in altri termini il giudizio di esistenza-inesistenza si fonda su elementi di legittimità formale della fattispecie giuridica), ovvero della validità – invalidità (questa ultima applicabile solo agli atti esistenti: ciò comporta una sindacato sulla legittimità sostanziale del diritto, e quindi sulla verificazione di compatibilità della fattispecie con le norme positive: in altri termini l’invalidità si traduce in un giudizio di inottemperanza sulle condizioni sostanziali di validità dell’atto secondo l’ordinamento giuridico). Nell’ambito della categoria dell’invalidità è il legislatore che gradua in termini positivi le figure sintomatiche dell’invalidità ed i loro effetti (la distinzione tra nullità ed annullabilità, non appare quindi metagiuridica, ma è solo frutto del diritto positivo).
Sono a questo punto formulabili alcune osservazioni:
la prima è che, sul piano della teoria generale, la nullità – come positivizzata dal codice civile – è difficilmente collocabile tra la categoria dell’inesistenza (a rigore la mancanza di elementi “essenziali” della fattispecie – se ci si ferma al dato testuale dell’art. 1418 cc. – comporta l’assoluta non esistenza – non essenza – dell’atto) e quella della inefficacia relativa dell’atto (perché integrabile, emendabile, condizionato, ecc..);
la seconda, come derivata della prima, è che la nullità costituisce quindi categoria del diritto positivo, ed è soprattutto l’insieme degli effetti tipizzati dal legislatore relativi all’atto nullo: sotto questo profilo, come puntualmente ed in chiave comparata osserva Rodolfo Sacco, la stessa dottrina sul negozio nullo non riguarda la categoria in sé, ma afferisce piuttosto allo studio degli effetti che il legislatore ricollega al negozio nullo;
la terza è che spetta al legislatore definire in concreto le modalità di definizione dell’invalidità (nullità, nullità relativa, annullabilità assoluta, annullabilità), gli aspetti morfologici della nullità (quali siano gli elementi che conducono ad un giudizio di radicale inottemperanza sostanziale alle condizioni minime di validità dell’atto), gli effetti dell’invalidità (per la nullità si prendano ad esempio, nel codice civile, l’insanabilità, l’imprescrittibilità, la rilevabilità d’ufficio, la convertibilità del negozio).
La conseguenza del ragionamento appare più chiara: la disposizione dell’art. 21-septies della legge 15/05 si colloca in una dimensione intermedia nella denotazione legale della fattispecie della nullità come compito del diritto positivo in un dato ordinamento: da un lato definisce alcuni aspetti morfologici (la mancanza di elementi essenziali del provvedimento, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato, gli altri casi previsti espressamente dalla legge); dall’altro non si estende alla definizione degli effetti della nullità (ed in questo senso la soppressione, in sede di approvazione della legge, dell’originario richiamo alle disposizioni del codice civile, appare significativo). Si tratterebbe, quindi, di un’opera incompiuta di razionalizzazione dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi operata dal legislatore: perché da un lato non preceduta da una definizione formale degli elementi essenziali del provvedimento; dall’altro non seguita dalla denotazione positiva degli effetti della nullità. A questo punto, il richiamo applicativo alle disposizioni del codice civile, anche attraverso le tecniche interpretative del ricorso all’analogia, non appare né scontato, nè, in termini giusrealistici, sempre e comunque possibile: e ciò non appare in contrasto con la risalente (e citatissima) impostazione del Consiglio di Stato nelle A.P. 1 e 2 del 1992, nella quale la comminatoria di nullità del provvedimento di nomina ad un pubblico impiego discendeva dalla espressa denotazione legale della fattispecie (non sfugga che in questo caso il venir meno della esecutività del provvedimento nasceva proprio dal legislatore mediante la positivizzazione della nullità come fattispecie dell’invalidità dell’atto: il “baluardo della specialità” amministrativa – l’esecutorietà – poteva essere derogato ( come osserva Sabino Cassese) solo dal sovrano, cioè, negli ordinamenti moderni, dal legislatore.

5. Profili morfologici (cenni)

In primo luogo non appare corretta l’estensione ermeneutica degli elementi essenziali del contratto al provvedimento amministrativo (tralasciando la differenza, che non appare solo letterale, tra “requisiti” di cui all’art. 1325 cc. ed “elementi essenziali”): in particolare tale non può essere (per definizione) l’accordo (al massimo la volontà: ma anche in questo caso appare, sotto il profilo dogmatico, piuttosto dubbio il confine con l’inesistenza – un provvedimento privo dell’elemento dispositivo, e quindi privo del provvedere, è una negazione in termini); non può essere elemento essenziale la causa, la cui rilevanza è naturalmente sottesa al principio generale dell’autonomia negoziale nella sua accezione più lata (possibilità di concludere qualsivoglia negozio anche non appartenente ai tipi legali), ed è legata al sindacato di meritevolezza di tutela secondo l’ordinamento giuridico (l’esistenza del principio legalità e di tipicità dei provvedimenti amministrativi retrocede il sindacato sulla funzione alla verifica della rispondenza della fattispecie al tipo legale, e quindi integra l’invalidità sub specie di annullabilità per violazione di legge o eccesso di potere). Discorso diverso meritano l’oggetto e la forma(sulla quale sarebbe necessaria una più ampia meditazione a seguito dell’erompere delle tecnologie dell’informazione), senza dubbio ascrivibili ad elementi essenziali di qualsiasi atto (e quindi anche quelli di natura provvedimentale amministrativa).
In via incidentale si deve osservare che il richiamo alla nullità se espressamente disposta dal legislatore nulla aggiunge alle considerazioni in precedenza formulate sulla qualificazione del legislatore delle fattispecie graduate dell’invalidità: d’altra parte che la disposizione abbia valore sostanzialmente ricognitivo è dimostrato dal costante richiamo, nei primi commenti alla legge, della positivizzazione della nullità nel pubblico impiego, nei casi di adozione di provvedimenti da parte di organi oltre la prorogatio (d.lgs. 444/94), della declaratoria di nullità di provvedimenti violativi del giudicato in sede di ottemperanza (e quindi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo).

6. Effetti della nullità

Quanto agli effetti della nullità dei provvedimenti, anche in questo caso l’assimilazione alle figure codicistiche non appare affatto scontata.
Sotto tale profilo emerge una ulteriore, radicale differenza, tra l’attività dei privati in base al principio di autonomia e l’attività amministrativa. La prima si sostanzia in un atto giuridico ben individuato, il contratto. Quanto è avvenuto prima del contratto e nella sua esecuzione rileva ai fini dell’interpretazione ed eventualemte dell’integrazione, ma non della sua validità. L’indagine sulla eventuale nullità è sul contratto inteso come specifico atto e sue pattuizioni.
Il fulcro dell’attività amministrativa, invece, è rappresentato dalla dinamica del procedimento, sia pure con gli apporti partecipativi dei privati, ma sempre in funzione dell’emersione di tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti. La prima conseguenza dell’esplicazione dell’attività amministrativa nel procedimento implica l’inesistenza di una piena autonomia degli atti endoprocedimentali rispetto al provvedimento finale: la mancanza, e quindi, similmente, la nullità dei quali, non ridonda sulla inesistenza (e quindi sulla nullità derivata) del provvedimento finale, che resta sempre invalido ma solo in quanto annullabile (ad esempio il mancato espletamento della verifica dell’anomalia delle offerte in un procedimento di gara non determina l’inesistenza dell’aggiudicazione comunque disposta, che resta autonomamente impugnabile per il suo annullamento: similmente opera l’eventuale nullità del provvedimento dell’amministrazione che decida di accogliere le giustificazioni dell’offerente sospetto di anomalia). La seconda riguarda la permanenza del potere (tranne rarissimi casi), in capo alla medesima amministrazione legittimamente attributaria, sul provvedere, cui è collegato l’esercizio dell’autotutela: nessun dubbio che rilevata (anche d’ufficio dalla medesima amministrazione) la nullità di un provvedimento, il provvedimento medesimo possa essere validamente adottato. Ammesso – ma come si vedrà, non concesso – quindi che l’inefficacia radicale dell’atto amministrativo nullo ne impedisca la convalida, sarebbe sempre possibile l’adozione di un nuovo provvedimento con effetto sanante del primo (non si tratterebbe quindi del medesimo atto sanato, ma di una fattispecie complessa ad effetto sanante della precedente invalidità). Tuttavia il vero limite dell’effetto sanante non risiede, in tal caso, nella impossibilità del recupero degli elementi essenziali del provvedimento, quanto, piuttosto, nella eventuale irrimediabile contrarietà del provvedimento medesimo alla legge: con il che si conferma un paradosso, rispetto alla simmetrica disciplina civilistica, e cioè che nel diritto amministrativo le fattispecie di invalidità sostanziale del provvedimento di maggior rilievo sono quelle che conducono all’annullabilità piuttosto che alla nullità.
Quanto alla rilevabilità d’ufficio da parte del giudice, un primo profilo dogmatico condurrebbe a ritenere che si tratti di un problema mal posto. Il giudice è tenuto alla connotazione fattuale della fattispecie legale denotata dalle norme: detta operazione, funzionale all’espressione del giudizio, che conduce alla ricostruzione della norma applicabile e del fatto da essa disciplinato, può richiedere, in via incidentale, l’accertamento della nullità di un determinato provvedimento (e in tal caso il giudice vi sarebbe comunque tenuto): altro è, ovviamente, che il giudice, sebbene ciò esuli dal contenuto della domanda, delibi espressamente sulla nullità del medesimo provvedimento, ovvero di un provvedimento connesso o collegato, e che la decisione costituisca, sul punto, giudicato tra le parti. In altre parole, la rilevabilità d’ufficio non sarebbe comunque diretta a consentire una espressa pronuncia sulla nullità del provvedimento se ciò non sia stato espressamente richiesto dalla parte.
Sulla imprescrittibilità dell’azione (anch’essa da non ritenere un dogma, ma piuttosto un portato delle disposizioni del codice) non sembrano facilmente conciliabili le esigenze di certezza del diritto sorte in base all’adozione di provvedimenti autoritativi con la dilatazione dei tempi di sottoponibilità al giudice dei provvedimenti suppostamente nulli. Tuttavia il giurista positivo dovrebbe attenersi alla circostanza che la legge sul procedimento (e sull’attività amministrativa) nulla prevede in ordine agli effetti della nullità in ordine alla legittimazione alla proposizione all’azione, né in ordine alla imprescrittibilità della medesima: con la conseguenza che, sul piano sistematico, risulterebbe allo stato difficile superare, nell’ambito del processo amministrativo, il termine decadenziale per la proposizione del ricorso, o la titolarità dell’interesse concreto ed attuale alla proposizione del ricorso medesimo ai fini della legitimatio ad causam.

7. Segue: sulla azione di nullità

Il gius-realista sa poi che, di solito, il controllo sulla invalidità di un atto di autonomia privata – al di fuori dei settori regolamentari e assoggettati a procedure autorizzative da parte di soggetti pubblici – è affidata al giudice.
Quanto più è ampia la formulazione del principio di nullità tanto maggiore sarà il potere di sindacato conferito all’autorità giudiziaria, la quale, progressivamente, attraverso la casistica e subendo l’influenza del contesto storico-politico, affinerà le norme adattandole ai diversi settori di applicazione.
Da questo angolo visuale le norme sull’invalidità si pongono sul clinamen dei rimedi offerti alle parti di un rapporto giuridico e che vanno dalla semplice domanda di accertamento fino alla estrema domanda di nullità. Si sottolinea “alle parti” perché, ancorché la peculiarità della nullità (civilistica) sia la sua rilevabilità d’ufficio, nella normalità è una delle parti che la brandisce come spada o come scudo nei confronti dell’altra.
Il richiamo alla natura rimediale della disciplina delle invalidità sollecita due ulteriori precisazioni.
Le parti utilizzano a fini privati (com’è ovvio che sia) il controllo pubblicistico che l’ordinamento demanda al giudice. Chiedono, in altre parole, di essere sciolti dall’obbligazione che essi hanno contratto sostenendo la sua contrarietà a principi sovraordinati e prevalenti sulla loro volontà. Il vincolo assunto cade ed essi tornano liberi, salvi gli eventuali effetti restitutori di quanto indebitamente ricevuto. È quindi una delle parti del rapporto contrattuale ad avere interesse alla caducazione dello stesso. I terzi questo interesse non l’hanno – salvo nella speciale disciplina antitrust – né in punto di fatto, né viene loro riconosciuto in diritto, trattandosi di una res inter alios acta.
L’altra precisazione è sulla inevitabile amfibologica natura sostanziale/processuale dell’azione di nullità. Essa viene fatta valere all’interno del processo, sono le leggi processuali che ne disciplinano l’esercizio. Né vale osservare che la nullità è rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio: è sufficiente evrificare come la Corte di Cassazione ne ha significativamente compresso il rilievo nel giudizio di legittimità. In altri termini, sono le regole processuali – ed il modo con cui sono interpretate – che danno forma e sostanza all’azione di nullità e la distinguono – ove sia possibile – dalle altre invalidità (non sfugge all’osservatore che, dal punto di vista teorico, una “nullità relativa” è un controsenso, eppure nella realtà esiste ed è molto diffusa).
Si calino queste osservazioni sulla nullità com’è, e come viene utilizzata nell’ambito dei rapporti di diritto privato, e le si trasferiscano sul provvedimento amministrativo. Balzano agli occhi una serie di peculiarità:
Nell’agire dei soggetti pubblici ratione imperii, come già affermato, non vi è qualcosa che possa definirsi “autonomia privata”, la quale è il vestimentum teorico-ideologico della libertà economica. E dunque il comminare una “nullità” non ha, né può avere, un significato, ed un effetto, omologo a quello che svolge nel campo del diritto privato. E a voler essere coerenti, anche con riferimento agli “atti di natura non autoritativa” il richiamo (art. 1, comma 1 bis) alle “norme di diritto privato” non ha, né può avere, effetti di parificazione dell’attività negoziale della p.a. a quella dei privati. Se un atto autoritativo è “nullo” non è perché vi è stato un abuso dell’autonomia, bensì una illegittimità tale che è incompatibile con il corretto esercizio di quella autorità.
Nella loro autonomia i privati si pongono in un rapporto dialettico fra norme imperative e norme dispositive: ma per i pubblici poteri si può parlare di norme dispositive, cioè di norme cui essi hanno la facoltà di derogare e che si applicano qualora non abbiano diversamente disposto? La discrezionalità amministrativa è assimilabile alla discrezionalità dei privati? La risposta a queste domande appare negativa, con evidenti ripercussioni sulla nozione e funzione della nullità, che nei confronti dei privati sanziona lo sconfinamento dagli ampi confini della libertà, nei confronti dell’amministrazione sanziona una radicale deviazione da percorsi (procedimenti) tipizzati e regolamentati in tutte le loro fasi.
I terzi sono generalmente indifferenti al contratto giacchè neque prodere neque nocēre potest. Sono invece particolarmente interessati al provvedimento amministrativo che facoltizza all’esercizio di una attività, alla realizzazione di un’opera, alla occupazione di un posto. Al punto che si dubita che possano qualificarsi “terzi” o che, comunque, il termine assuma lo stesso significato che nel diritto privato. Nel contratto attraverso la nullità il privato si libera dal vincolo. Nel sistema dei pubblici poteri serve al terzo per sbarazzarsi del concorrente o del collega, per paralizzare il vicino. Diventa lo strumento di un controllo diffuso non tanto sull’attività amministrativa in sè e per sè, quanto sulle utilità che altri traggono dal provvedimento contestato. Se tale prospettiva preoccupa, una riflessione sulle distinzioni fra i due ambiti – privato e pubblico – appare rilevante.
Né vale obiettare che, nei fatti, tale uso egoistico delle invalidità è quotidiano da parte di tutti quanti ricorrono avanti ai giudici amministrativi chiedendo l’annullamento di provvedimenti autoritativi. Giacchè la enorme differenza della azione di nullità consisterebbe – se si mutuano i canoni civilistici – nella imprescrittibilità dell’azione. A tal proposito al civilista corre l’obbligo di ricordare come il giudice ordinario abbia saputo creare delle figure rimediali originarie aggirando le rigide preclusioni all’esercizio del diritto: si pensi solo all’istituto dell’aliud pro alio “inventato” per superare la ghigliottina degli otto giorni prevista dall’art. 1495 c.c. , e ripristinare il lunghissimo termine prescrizionale decennale.
Si può anche immaginare che, calata nel contesto amministrativo, la nullità si conformerà non tanto alla lettura della legge quanto alla varietà dei “casi pietosi” che solleciteranno il giudice amministrativo a fare giustizia sostanziale aggirando il termine di decadenza.

8. Segue: il giudizio. Prime conclusioni

Quanto appena detto porta il discorso sul piano del giudizio, stimolando tre ulteriori riflessioni.
Nei rapporti di diritto privato, l’accertamento della nullità è rimesso esclusivamente al giudice nell’esercizio di un potere pubblico. Non ha senso una qualificazione da parte del privato, che comunque dovrebbe essere bilaterale ed assumere i caratteri di una convenzione risolutoria o novativa. Ma nell’agire dei poteri pubblici è da dubitare che l’art. 21 septies abbia compresso il principio generale dell’autotutela, e che dunque il soggetto pubblico non possa motu proprio, constatata l’esistenza della nullità, emettere unilateralmente un atto ricognitivo della invalidità rimuovendo ogni questione del contendere. Certamente il soggetto destinatario dell’atto nullo e annullato potrà essere di diverso avviso, ma l’eventuale giudizio si sposterà sulla legittimità del secondo provvedimento. Dunque abbiamo una nullità la cui “gestione” è affidata, in primis, non al giudice, bensì al plesso cui astrattamente è riferibile.
La necessaria struttura bilaterale del contratto, come contrapposta a quella unilaterale dell’atto amministrativo, si riflette sull’importante istituto della conversione del contratto nullo (art. 1424 c.c.). Nel primo campo si tratta di una previsione legale ispirata al principio dell’economia degli atti giuridici che opera indipendentemente da una espressa volontà dei paciscenti i quali, possono solo prendere atto della nullità e semmai porre in essere un nuovo negozio, valido. In altri termini l’istituto della conversione serve ad attenuare la portata della comminatoria di nullità, riducendone gli effetti. Ma tale impostazione appare di assai difficile trasposizione – se non con acrobazie concettuali – nell’altro campo, ove l’amministrazione per un verso è tenuta al principio della conservazione degli atti e a quella dell’”effetto utile”, per altro verso deve comunque volere la ipotetica “conversione”.
La terza riflessione riguarda la giurisdizione: quale giudice accerta la nullità? Il secondo comma dell’art. 21 septies nell’indicare la giurisdizione esclusiva solo nei casi di nullità per violazione o elusione del giudicato amministrativo, fa intendere che negli altri casi essa possa essere dichiarata, anche incidenter tantum, da altro giudice, tipicamente quello civile. E il giurista attento – ed in particolare il comparatista deve esserlo – sa che ciascun giudice ha prospettive diverse ed utilizza concetti uguali in modi diversi in relazione alle funzioni che gli sono state affidate dall’ordinamento. Con il risultato che, verosimilmente, la “nullità” dichiarata dal giudice amministrativo non sarà la stessa dichiarata dal giudice civile.
Se dunque il civilista rimane dubbioso sulla ricostruzione della “nullità” amministrativa che emergerà dal lento interagire di giurisprudenza amministrativa e dottrina pubblicistica, gli riesce più facile immaginare l’uso che ne verrà fatto in sede civile.
L’art. 21 septies si aggiunge, dunque, al risalente e sfumato principio della disapplicazione dell’atto amministrativo reputato illegittimo, ma la sua novità rafforza significativamente il sindacato del giudice civile sugli atti dei pubblici poteri, sollecitando necessariamente l’indagine su quali siano gli “elementi essenziali”, se essi manchino, su quando questo sia “assoluto”. Non è certo da dirsi che il giudice civile non è in grado di affrontare tali questioni: si deve però segnalare che la sua dispersione sul territorio, la sua generale mancanza di specializzazione nella materia pubblicistica è suscettibile di portare a risultati variegati e disomogenei. Ma è soprattutto la idea di imprescrittibilità e di officiosità che l’azione di nullità suscita nella mente del civilista che potrebbe avere gli effetti più significativi mettendo in discussione a distanza di anni e decenni rapporti privatistici – tipicamente di proprietà o successori – che si sarebbero ritenuti definiti e stabiliti.
Ovviamente tali effetti potranno essere ridotti se, a partire dalle supreme giurisdizioni amministrative, si adotteranno indirizzi univoci e non ondivaghi, sulla “nullità” amministrativa, chiarendo che si tratta di concetto ed istituto dalla natura e dalle funzioni profondamente diverse dalla “nullità” civilistica. Ma, ormai, il vaso è stato scoperchiato ed il giurista dovrà convivere anche con il nuovo essere fuggito dal bestiario del legislatore.

Note

L'articolo Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica proviene da Giustamm.

Tralasciando considerazioni sulla rilevanza delle questioni proposte – la vicenda ha per oggetto provvedimenti amministrativi del 1999 di molti anni antecedenti sia il pacchetto di direttive del 2002 che la L. 112 – l’ordinanza del Consiglio di Stato lascia perplessi per alcune ragioni:
a) Il richiamo all’art. 10 CEDU – di cui si chiede la diretta interpretazione alla Corte di giustizia – non appare coerente con la ricca giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, con riguardo alla televisione, l’ha utilizzata per smantellare posizioni statali di monopolio, ma mai per imporre agli Stati contraenti una pre-determinata di regolamentazione.
b) Prima della L. 112/04 la logica concessoria, comune a tutti i paesi dell’Unione, ha sempre lasciato ampia, ed insindacabile, discrezione delle autorità nazionali sul numero di soggetti da ammettere all’esercizio delle attività radiotelevisive, assolutamente variabile da Paese a Paese: a guardare i numeri delle concessioni il Regno Unito sarebbe sicuramente il Paese meno pluralista, l’Italia il più pluralista.
c) Ritenere che all’abilitazione all’esercizio dell’attività radiotelevisiva debba conseguire l’obbligo dello Stato di dotare il soggetto di radiofrequenze implica l’adozione di provvedimenti pubblici a contenuto ablatorio nei confronti di chi quelle frequenze già esercisce e scarta la misura assai più proporzionata della creazione di un mercato secondario delle frequenze cui tutti potevano – ed hanno in concreto – acceduto dotandosi delle necessarie risorse frequenziali.
d) Non è possibile applicare a sistemi di comunicazione in tecnica analogica regole e principi che sono ideati per una realtà tecnologica digitale: il rilievo non è tipo dogmatico ma di coerenza sistematica: l’intero pacchetto di direttive del 2002 è stato pensato con riferimento a quel tipo di tecnologia ed è in concreto inapplicabile a quelle in via di superamento.
e) Vi è una singolare incomprensione degli artt. 14 e 15 della L. 112/04 che contengono una puntuale trasposizione nel nostro ordinamento dei principi antitrust comunitari, la quale viene obliterata da una errata rappresentazione del SIC (Sistema integrato delle comunicazioni) il quale non è disposizione unica ed isolata bensì costituisce un vincolo ulteriore di maggiore garanzia, rispetto al divieto di posizioni dominanti nei singoli mercati che lo compongono.

Note

L'articolo C. STATO SU 112/04 proviene da Giustamm.

La riflessione sulle nuove forme di codificazione del diritto dovrebbe tenere conto di alcuni fattori non trascurabili e cioè dell’uso che delle norme dovrà essere fatto.
In particolare si dovrebbero considerare i destinatari delle stesse giacchè la formulazione, il contenuto, la struttura cambia non poco. Nel dettaglio si dovrebbe considerare se esse sono destinate all’amministrazione, ai privati e alle imprese, al giudice.
Nel primo caso ci si può chiedere se non siano opportune norme più dettagliate sia per agevolare il compito dei soggetti pubblici, sia per ridurre ed indirizzare il sindacato giurisdizionale sul corretto esercizio della discrezionalità.
Mentre con riguardo alla p.a. obiettivo è quello del corretto uso del potere, per le imprese ed i privati l’ambito è essenzialmente quello della libertà che deve disciplinata nel rispetto del principio di proporzionalità, tenendo conto dei diritti di terzi e degli interessi pubblici. Una prospettiva, dunque, ben diversa.
Laddove, invece, occorre fornire indicazione al giudice quel che pare essenziale è il momento procedurale e remediale, tenendo presente che la realtà presenterà sempre delle fattispecie variegate che non sempre saranno state previste dal legislatore.
La tecnica normativa, dunque, deve variare e adeguarsi non ad un destinatario astratto bensì allo specifico fruitore della norma.
A tale rilievo metodologico se ne aggiunge un altro estrinseco che riguarda l’informazione sul “prodotto” normativo.
Non basta infatti che le norme siano redatte in modi tecnicamente appropriatori, ma anche che i destinatari ne siano consapevoli.
La questione interessa soprattutto i privati e le imprese ed investe il più generale rapporto di cittadinanza.
L’esigenza di pubblicazione – e dunque di pubblicità – delle leggi si è progressivamente affermata nei secoli, diventando, nel periodo dell’illuminismo, una delle principali rivendicazioni di riforma legislativa. A partire dall’800 la regolamentazione dell’efficacia delle leggi, che viene fatta decorrere temporalmente dalla pubblicazione, si accompagna alla codificazione del principio ignorantia legis non excusat, rilevante soprattutto nel campo penale.
Vale la pena osserva come l’assunto “pubblicazione = conoscenza legale” sia, dopo due secoli, ancora fermo e poco controverso.
Si deve tuttavia dubitare dell’adeguatezza del sistema vigente ad assicurare un corretto rapporto di cittadinanza.
• In primo luogo non appare coerente con l’attuale nozione di cittadinanza l’approccio meramente formale alla pubblicità delle leggi per una serie di ragioni:
i. La produzione normativa, nel corso dei decenni, si è dilatata a dismisura anche attraverso il moltiplicarsi delle fonti di produzione che non sono più solo il Parlamento e gli organi centrali dello Stato, ma tutte le articolazioni locali, le autorità amministrative indipendenti, le autorità comunitarie. Immaginare che il cittadino debba documentarsi accedendo a decine di “gazzette” o “bollettini” significa prospettare un obbligo inesigibile.
ii. Nel sistema tradizionale è onere dello stato pubblicare i provvedimenti normativi (onere in senso civilistico, e dunque attività necessaria per il conseguimento di un beneficio, in questo caso l’efficacia della norma), mentre è onere del cittadino informarsi se vuole godere dei benefici della norma o evitare di incorrere in sue violazioni. Ma il rapporto dovrebbe essere visto in modo diverso e cioè da un lato un obbligo del cittadino di osservare le leggi dello Stato, dall’altro un obbligo dello stato di informare il cittadino. E le modalità con le quali viene assolto questo secondo obbligo non sono indifferenti rispetto al primo.
iii. Il principio della pubblicità legale si è formato con essenziale riferimento alle norme penali a quale esplicazione del principio di legalità (nullum crimen sine lege). Inevitabilmente esso riflette una logica punitiva. Attualmente però il problema della conoscenza delle leggi è solo in parte di natura penalistica e riguarda l’immensa mole di normativa diversa. E mentre nella norma penale ciò che rileva è il rapporto di soggezione del destinatario, nelle altre – soprattutto quelle amministrative – il rapporto in primo luogo è tendenzialmente paritario, in secondo luogo di collaborazione – cooperazione. Ed è impensabile che il cittadino possa contribuire la raggiungimento degli scopi fissati dai soggetti pubblici se non è a conoscenza del quadro normativo.
• In secondo luogo lo strumento della pubblicazione su un supporto cartaceo ufficiale appare del tutto inidoneo ad assicurare la conoscenza che oggi si dovrebbe assicurare:
i. nell’800 la stampa periodica era lo strumento più efficace di comunicazione, di gran lunga superiore al pubblico banditore ovvero all’affissione di proclami. Non lo è più in relazione all’avvento di nuovi mezzi di ben più pervasivi.
ii. Dietro la pubblicazione delle gazzette ufficiali vi è un paradosso: per informarsi il cittadino deve pagare la copia della pubblicazione. La conoscenza delle leggi è una prestazione che lo Stato non assicura, ma offre a chi corrisponde un prezzo.
iii. La pubblicazione in una forma ufficiale soddisfa una primaria esigenza di certezza del diritto – il testo che fa fede è quello pubblicato – ma non quello di conoscenza effettiva, per la quale si deve pensare a forme e strutture comunicative diverse. In altri termini occorre scindere l’aspetto formale da quello sostanziale.
• In terzo luogo gli strumenti della comunicazione pubblica sono profondamente mutati.
i. La pubblicazione di un testo giuridico in una forma ufficiale è rivolta non a tutti i cittadini ma solo a coloro che sono in grado di comprenderlo, collocarlo nel sistema normativo, cogliere le implicazioni innovative o conformative.Tale funzione è essenziale ma riguarda una minoranza di soggetti. Per la conoscenza è necessario semplificare il contenuto per renderlo comprensibile anche a chi non è operatore giuridico, adoperando strumenti di comunicazione adatti al caso specifico (televisione, affissioni esterne, internet).
ii. Le tecniche comunicative si sono progressivamente affinate. In una società proto-industriale i messaggi potevano essere veicolati in un certo modo. In una società post-industriale nella quale il cittadino è sottoposto quotidianamente a migliaia di messaggi (la televisione, la radio, il telefono fisso e mobile, il computer, le affissioni, i giornali, i marchi, gli adesivi, i segnali stradali, il cinema, le vetrine, le insegne, i volantini ecc.) occorre individuare forme efficaci di comunicazione, individuando la categoria di destinatari (ad es. sicurezza nei cantieri), loro fascia di età (ad es. consumo giovanile di stupefacenti), dislocazione territoriale o altre varibili.
iii. La pubblicazione ufficiale è una tantum. La comunicazione deve essere continua e aggiornata.
Da quanto si è detto emerge l’esigenza di una nuova e diversa nozione di pubblicità delle leggi che, pur conservando aspetti tradizionali, si evolva come aspetto centrale del rapporto di cittadinanza.
a) Vi è un obbligo giuridico dello Stato e degli altri soggetti dotati di potestà normativa non solo di pubblicare i propri atti, ma di adottare forme appropriate al fine di assicurare una loro effettiva conoscenza
b) Ciascun atto normativo dovrebbe contenere disposizioni concernenti le modalità di sua comunicazione al pubblico, attingendo ad una gamma di soluzioni
c) Nell’adottare un atto normativo occorre considerare i profili economici dell’attività di comunicazione, come primo ed ineludibile costo della sua attuazione
d) Con riguardo a talune normative – si pensi in particolare a quella fiscale o a quella previdenziale – tale attività di comunicazione deve essere vista in forma continuativa (ad es. “numero verde” et similia) prevedendone le modalità di prestazione
e) Deve progressivamente e concettualmente instaurarsi un rapporto fra testo della norma e comunicazione pubblica simile a quello che – nella disciplina dei contratti con i consumatori – vi è tra pubblicità e testo contrattuale. Tale indicazione dovrebbe valere quale criterio interpretativo, distinguendo, beninteso, fra condotta posta in essere dal cittadino uti singuli e condotta posta in essere attraverso professionisti
f) Proseguendo nel parallelismo fra “consumatore di prodotti” e “consumatore di leggi”, la “legge oscura” perché non adeguatamente comunicata costituisce un prodotto normativo “difettoso” che dovrebbe essere non solo disapplicato ma potrebbe anche essere fonte di responsabilità per l’inutile attività svolta, ovvero per la perdita di possibilità
g) Costituisce obbligo per lo Stato di mettere a disposizione dei cittadini banche di dati aggiornate, contenenti il complesso normativo. Tale obbligo deve comprendere anche la giurisprudenza delle corti supreme (Corte Costituzionale, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei conti) essenziale per conoscere gli orientamenti interpretativi.

Note

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