Sommario

1. Cenni generali. – 2. Comunicazione di avvio del procedimento. – 3. Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento. – 4. Intervento nel procedimento. – 5. Diritti dei partecipanti al procedimento. – 6. Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento – 7. Tutela del privato.

Cenni generali

Il principio del giusto procedimento, conformemente a quanto stabilito dall’art. 97 Cost., garantisce il diritto di partecipazione dei soggetti interessati. In tal modo la P. A. può effettuare le proprie scelte, le proprie decisioni alla luce delle rappresentazioni delle ragioni manifestate dagli interessati e del loro apporto, anche collaborativo. Il cittadino cambia il ruolo all’interno del procedimento amministrativo in modo attivo nell’ottica dello snellimento dell’attività amministrativa. Lo scopo del legislatore è evidente: l’azione amministrativa deve essere tale da creare un rapporto di fiducia tra i cittadini e le P. A.
A tal fine la l.241/90 sancisce il principio di semplificazione in ossequio al dettato Costituzionale di cui all’art. 97 ,relativo al superiore principio di buona amministrazione. L’azione della P.A. deve essere libera da articolazioni tali da complicare l’iter istruttorio relativo alla emanazione del provvedimento finale.
Di diretta attuazione del principio su esposto sono quegli istituiti che rendono snella e celere l’azione amministrativa ,quali il silenzio-assenso, la denuncia in luogo di autorizzazione, gli accordi, le conferenze di servizi. Si utilizzano strumenti privatisti per la realizzazione dello scopo prestabilito dal legislatore.
I principi generali evidenziati trovano corrispondenza diretta negli articoli della legge.
Infatti , all’ art. 1 vengono enunciati i criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza con cui si vuole realizzare, nell’ottica di principi manageriali delle imprese private, una più celere e snella azione amministrativa e allo stesso modo rendere possibile il controllo degli interessati sull’azione degli amministratori.
L’intento del legislatore di snellire l’attività amministrativa e soprattutto di creare maggiori garanzie per il cittadino e ,cambiando angolo prospettico, anche per la P. A., si evidenzia proprio nella legge 15 /2005 di modifica della l. 241/90, in cui compaiono gli espliciti richiami ai principi di trasparenza, imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento. Il tutto da riportarsi nell’ottica dell’Unione Europea, ai principi dell’ordinamento comunitario. Inoltre vi è anche l’esplicito riferimento alle norme di diritto privato. Alla luce della l.241/1990 il nostro ordinamento ha acquisito espressamente il principio del giusto procedimento che informa di sé tutta l’attività della Pubblica Amministrazione.
Esso si manifesta nel diritto di partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo. A tal fine è previsto l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, il diritto di partecipare intervenendo in modo diretto ed è prevista anche la possibilità di stipulare accordi con la P. A. per determinare il contenuto del provvedimento, ovvero in sostituzione di esso.

La partecipazione dell’interessato è una vera e propria garanzia della correttezza del procedimento e del rispetto delle forme dello stesso. In tal modo muta il ruolo del cittadino nei confronti della P.A., non vi è più una assoluta supremazia di quest’ultima nel rapporto diretto.
Si evita di arrivare a contenziosi inutili e gravosi, che semplicemente rallentano l’attività amministrativa . Si realizza quell’economicità di cui abbiamo parlato in precedenza, e quell’efficacia di tutto il modus agendi della P. A. nell’ottica della celerità e semplificazione di tutto il procedimento amministrativo.
La legge 15/2005 da particolare risalto alla partecipazione del privato, introducendo il diritto di presentare le proprie osservazioni, in caso di comunicazione dei motivi dell’eventuale provvedimento di respinta, da parte della P.A., interrompendo i termini per concludere il procedimento.(art.10-bis).Infatti, la P.A. deve comunicare all’istante, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.

Comunicazione di avvio del procedimento

La problematica centrale di tutto il procedimento amministrativo, relativa alla partecipazione degli interessati, viene affrontata nel capo terzo della Legge. Si evidenzia la stessa ragion d’essere della disciplina del procedimento amministrativo: il diritto a partecipare.
L’art. 7 della legge 241/1990 sancisce che ”Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’ articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.”. La comunicazione dell’avvio del procedimento mette in risalto l’intento del legislatore di tutelare le posizioni dei vari soggetti coinvolti nel procedimento con la previsione di una fase dedicata, per l’appunto, alla partecipazione all’intervento di tutti coloro che abbiano interesse specifico. Il fulcro dell’attività amministrativa autoritativa si è spostato dalla fase decisoria del procedimento con atto decisionale, a quella precedente della formazione della decisione, all’istruttoria.
Al fine di garantirne la partecipazione e nel rispetto del principio di giusto procedimento (in ossequio ai principi di cui all’art. 97 Cost.), è necessario che il privato venga a conoscenza dell’inizio dell’istruttoria. La norma in questione evidenzia l’obbligo di fornire comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti coinvolti nel procedimento.
Il novero dei soggetti interessati dall’azione della P.A. è sicuramente variabile e, a volte, tale da rendere ardua l’identificazione di tutti questi soggetti : spesso si tratta di gruppi o collettività più o meno vasta, ovvero, può trattarsi di soggetti la cui posizione giuridica viene toccata dalla attività amministrativa, in via di contraddittorio ovvero in sede partecipativa.
In questi casi vedremo che la comunicazione ,cioè l’avvio del procedimento verrà effettuato a diverse categorie di soggetti: i destinatari del provvedimento e coloro che ne risentiranno effetti diretti ,che possono essere definiti interessati diretti; coloro che per legge devono intervenire e cioè gli interessati necessari, quali gli enti pubblici e coloro che possono subire pregiudizio dal provvedimento e cioè gli interessati eventuali.
A rigor di logica, in tal modo, costituisce una difficoltà non indifferente individuare tutti i soggetti che possono avere un qualche interesse nel procedimento e verso i quali verrebbe a sussistere l’obbligo di comunicazione.
Al fine di evitare ripetute violazioni dell’obbligo di comunicazione la legge impone l’obbligo della comunicazione ai soggetti già individuati e agli altri “facilmente individuabili”. Si parte ,dunque, dal principio per cui la P.A. è obbligata a fare le comunicazioni solo ai soggetti i cui nominativi emergono facilmente, evitando una eventuale ricerca di persone poco agevole e complessa.
La partecipazione al procedimento amministrativo può essere sia endoprocedimentale, mentre si è in fase istruttoria del procedimento, sia successiva, nel caso in cui vengano in essere posizioni giuridiche di terzi in seguito all’emanazione del provvedimento.
In tal caso il legislatore ne ha ritenuto ammissibile la tutela, nel senso che la comunicazione deve essere fatta ogni qualvolta venga ad esistenza un interesse di terzi: è per questo motivo che la norma parla di soggetti facilmente individuabili diversi dai suoi diretti destinatari.
Ne deriva che, se in virtù del principio del giusto procedimento viene ad esistenza un diritto di partecipazione e intervento, non può dirsi che vi è un diritto pieno ed esclusivo a ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento. Il principio del giusto procedimento viene ad evidenza nel momento in cui, per evitare l’aggravamento della attività amministrativa, non sussiste l’obbligo della comunicazione.
La partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, prevista dagli art.7 e segg. l.241/90, costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico per cui ogni disposizione che limiti o esclude tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare ed eludere il principio stesso[1].
La portata generale del principio e la sua diretta correlazione con i canoni costituzionali di imparzialità e di buon andamento, non autorizzano interpretazioni arbitrariamente restrittive della norma la quale risulta applicabile nella generalità dei procedimenti amministrativi, con le sole eccezioni stabilite dal legislatore[2]

Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento

La legge in esame specifica le modalità della comunicazione “ L’amministrazione provvede a dare notizie dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale”,art.8,co.1.
La comunicazione personale ha particolare rilevanza perché ciò evidenzia come, in via di principio, il legislatore abbia deliberatamente evitato l’utilizzo di mezzi alternativi o succedanei di questa forma di conoscenza. Sono da escludersi in particolare la pubblicità mediante affissione ad albi, su fogli di annunzi legali, etc. Il cittadino deve ricevere personalmente la comunicazione. A questo modo di procedere il legislatore pone un’eccezione nel caso in cui il numero dei destinatari sia particolarmente elevato. Infatti ai sensi del co.3 “ qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al coma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima.”
Se ne deduce una garanzia diretta a favore del cittadino perché il legislatore vuole evitare che lo stesso rimanga ignaro di quanto avviene in sede di istruttoria del provvedimento amministrativo e quindi senza possibilità di partecipazione.
E’ nell’ottica del principio del giusto procedimento che deve essere vista la comunicazione personale. Le modalità non vengono espressamente indicate e allo stesso modo non si parla di notifica, ma ciò non indica minore garanzia per il cittadino.
Eccettuate le forme indicate nel co. 3 dell’art. in questione, sono ammesse tutte le forme di comunicazione che rendano edotto il cittadino sul comportamento della P.A. a cui rimane, comunque, l’onere della prova. La norma è necessariamente generica perché lascia un margine di discrezionalità alla P.A. in relazione all’evento concreto.
L’art.8, nell’ottica del giusto procedimento, al co. 2 prevede ciò che può contenere la comunicazione e nello specifico: “deve essere portata a conoscenza degli interessati, oltre all’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti, la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’ amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti».
In merito all’amministrazione competente ,può dirsi che deve essere indicata quella tenuta all’emanazione del provvedimento finale, ma anche quella competente a svolgere le fasi della istruttoria.
Le modifiche apportate dalla l. 15/2005, relative all’indicazione del termine di conclusione del procedimento, ai rimedi esperibili e alla data di presentazione della domanda, comportano che il legislatore, nell’ottica della partecipazione del cittadino, ha voluto introdurre altri elementi nella comunicazione, per dare al cittadino maggiori certezze di celerità del procedimento.
Si può anche asserire che l’art.8 mira ad una giustizia in via sostanziale in quanto “ l’omissione di talune delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista”, co.4.
Da ciò emerge che l’intenzione del legislatore è quella di rendere edotto il soggetto interessato nello specifico. Si vuole rafforzare il rapporto diretto con il cittadino, al fine di concedere ulteriori garanzie allo stesso e , contemporaneamente, contemperare le sue esigenze con quelle di celerità del procedimento amministrativo, evitando l’intervento di soggetti non interessati.

Intervento nel procedimento

. “ Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.” ( art. 9); la norma enuncia dei principi di non poco momento. E’ una norma di grande valenza perché oltre a prendere in considerazione in modo espresso gli interessi di cui detto, dà risalto all’intervento nel procedimento in caso di interessi partecipativi
Vi è il riconoscimento, ad ogni soggetto che sia portatore di interessi, della facoltà di intervenire nel procedimento nel caso in cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. la norma attribuisce la facoltà di intervenire nel procedimento ai soggetti interessati indipendentemente dalla natura dell’interesse, sia esso di natura pubblica che privato.
Viene in risalto la tutela dell’interesse partecipativo per cui i cittadini non sono soltanto soggetti passivi che devono assorbire servizi o subire decisioni, ma sono inseriti attivamente nei circuiti decisionali della P.A.
Va da se che la tutela ampia che viene accordata agli interessati è limitata dal limite del pericolo di un pregiudizio derivanti dal provvedimento finale.
Il vantaggio per la P.A. sarà quello di evitare contenziosi in quanto l’intervento degli interessati avrà dato un apporto collaborativo e fattivo: avvalendosi delle osservazioni degli interessati possono essere evitati costi aggiuntivi per la P.A.
La l.241/1990 legittima l’intervento nel procedimento da parte dei soggetti che siano portatori di interessi del gruppo o della collettività globalmente intesi prescindendo dagli interessi particolari dei singoli soggetti. E’ una statuizione di non poco momento ,perché in passato non veniva accordata alcuna tutela all’interesse diffuso, se non con qualche eccezione stabilita da decisioni giurisprudenziali (es. riconoscimento di interessi collettivi di gruppo quali quelli professionali).
In prosieguo di tempo si è concretizzata la tutela dell’interesse diffuso fino alla emanazione della L. 349/1986 istitutiva del Ministero dell’ambiente che lo ha espressamente riconosciuto dall’art. 18.
Il diritto di intervento dei portatori d’interessi diffusi nel procedimento amministrativo e la consacrazione della sua rilevanza giuridica viene espressamente richiamata successivamente ,come per es. L. 383/2000 all’art. 27.co.2 a mente del quale tutela degli interessi sociali e collettivi: “Le associazioni di promozione sociale sono legittimate altresì ad intervenire nei procedimenti amministrativi ai sensi dell’art. 9 della Legge 7 agosto 1990, n° 241.

Diritti dei partecipanti al procedimento

La legge 241/90 pone in essere i comportamenti che possono tenere i soggetti che hanno diritto d’intervento nei procedimenti.
Viene in evidenza la descrizione del contenuto del loro diritto.
Infatti, in ossequio al principio del giusto procedimento, il legislatore ha espressamente stabilito che “I soggetti di cui all’art.7 e quelli intervenuti ai sensi dell’ art. 9 hanno diritto:
a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art. 24;
b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.”
La P.A. deve dare la possibilità ai soggetti interessati di prendere visione degli atti del procedimento e quindi creare la condizione migliore affinché gli interessati possano esercitare il loro diritto;la legge riconosce la facoltà agli interessati di presentare memorie scritte e documenti.
Allo stesso modo, il legislatore si è premurato di evidenziare che la P.A. ha l’obbligo di prendere in considerazione e valutare dette materie e documenti, semprechè le stesse siano “pertinenti all’oggetto del procedimento”. Da ciò emerge una certa discrezionalità della P.A. in ordine alla valutazione delle note presentate dagli interessati: se le stesse non vengono ritenute pertinenti, la P.A. non li prenderà in considerazione. Il principio del giusto procedimento prevede che l’interessato abbia diritto di partecipare allo stesso e possa far valere i propri diritti presentando memorie ovvero osservazioni.
Chiaramente, nel momento in cui è data all’interessato la possibilità di intervenire in modo diretto, vi è sempre il rischio che l’attività amministrativa venga rallentata e resa meno influente.
Ora, per far si che l’azione amministrativa sia efficace ed efficiente, nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico, il legislatore attribuisce alla P.A. la discrezionalità di valutazione degli interventi del soggetto interessato.
E’ vero che il legislatore con la l.241/90 ha cambiato angolo prospettico da cui valuta la attività amministrativa, ma resta sempre vero il principio di cui all’art.97 Cost del “buon andamento” ,per cui la P.A. ha sempre il dovere di contemperare gli interessi e le esigenze degli interessati con il superiore interesse pubblico.
Per i motivi su esposti, è evidente che la valutazione delle note degli interessati in merito al rispetto della pertinenza all’oggetto del procedimento, sarà compito sia dell’organo istruttorio, sia di quello decisorio e per di più, in un ottica di giusto procedimento, anche di quello di controllo.
Quanto asserito, trova la sua ratio nel principio del giusto procedimento; infatti a conferma di ciò si evidenzia che il mancato accoglimento delle richieste ovvero proposte del privato, dovrà essere motivato E’ ovvio che, a differenza di quanto accadeva in precedenza, l’ eccesso della P.A. sarà punito ,non come illegittimità dell’atto sotto il profilo, appunto, dell’ eccesso di potere rientrante in una delle figure sintomatiche (es. travisamento dei fatti), ma come violazione di legge.
E’ tale l’attenzione che viene posta su questo profilo della discrezionalità della P.A., in ordine alla valutazione delle note sulla pertinenza o meno all’oggetto del procedimento, la legge 15 del 2005 intervenendo in merito , ha aggiunto una norma specifica e precisamente , viene inserito l’ art.10 bis riguardante la “ Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” per cui: “ Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l ‘Autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo ,comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.
Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, della scadenza del termine di cui al secondo periodo.
Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.
Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali “ e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali” .
E’ evidente l’intendo del legislatore di garantire l’interesse dei cittadini al procedimento con il diritto di partecipare, sempre nell’ottica del contemperamento dello stesso con l’interesse pubblico.
Il legislatore ha posto particolare attenzione alle osservazioni degli interessati evidenziando una partecipazione collaborativa ,come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, tendente alla determinazione consensuale del contenuto del provvedimento, di cui viene esaltato il momento della composizione degli interessi contrapposti.[3]
Certamente viene attribuita al cittadino la possibilità di intervenire in maniera diretta in caso di “ avviso di potenziale provvedimento di respinta” della istanza, con l’esplicito diritto di presentare osservazioni. Tutto ciò , da un lato può essere inteso come garanzia a che la P.A. eviti abusi o, meglio ancora, errori di interpretazioni, dando la possibilità di correggere il provvedimento “ in itinere” evitando gravami consequenziali. Da un diverso angolo prospettico, però, ciò può comportare un rallentamento della “produzione amministrativa”, laddove vengono allungati i tempi del procedimento.
E’ vero, dunque, che il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione di questa disposizione alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale, pur tuttavia, possono verificarsi situazioni in cui si potrebbe porre in essere un aggravio del procedimento e non uno snellimento. Ciò è possibile se riferito a quelle Amministrazioni in capo alle quali, per la particolare materia trattata , esiste un elevato quantitativo di istanze (immigrazione, edilizia residenziale,circolazione stradale,etc.).In tal caso l’interesse privato potrebbe collidere con la realizzazione dell’interesse pubblico, ma ciò è di la da vedersi.

Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento

La legge in esame tratta di accordi che possono essere conclusi tra il privato e la P.A. “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo”.(art.11).
E’ sicuramente la norma che dà un contributo concreto e tangibile al diritto di partecipazione, alla luce del generale principio del giusto procedimento amministrativo; con la disposizione in trattazione, il legislatore ha fornito di una particolare valenza il diritto di partecipazione apportando notevoli conseguenze all’azione amministrativa sui rapporti con i cittadini.
Infatti, “in accoglimento di osservazione e proposto presentate a norme dell’articolo 10 …” l’amministrazione può modificare il contenuto del provvedimento finale: i privati possono intervenire a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento o, addirittura, possono incidere a tal punto sull’azione amministrativa da determinare il contenuto di un provvedimento in sostituzione di quello previsto dalla P.A.
L’istituto nuovo di cui all’art.11 mette in evidenza l’intento del legislatore e cioè di dare ai privati degli strumenti idonei a esercitare il diritto di partecipazione, sempre nella ottica del “giusto procedimento”.
L’esclusione della limitazione ai soli casi previsti dalla legge, come sanciva la vecchia normativa, in seguito alla modifica di cui alla l.15/2005, evidenzia la funzione del cittadino nel procedimento amministrativo.
Non si tratta più di un generico ingresso delle istanze del singolo, ma della effettiva possibilità per il cittadino di poter concorrere alla creazione del provvedimento; di intervenire concretamente nella formazione discrezionale del provvedimento; di incidere fattivamente sul contenuto finale del provvedimento.
Gli accordi ,ovviamente ,hanno delle implicazioni di carattere civilistico e pertanto il potere di autotutela della P.A. deve fare i conti con le garanzie attribuite ,in tal caso ,ai privati.
Infatti ,il vincolo che si crea comporta delle conseguenze diverse rispetto a quanto avviene nei casi di emanazione di provvedimento in piena discrezionalità della P.A..
In quest’ultimo caso la P.A. può eliminare le conseguenze del provvedimento con un atto di ritiro in caso di valutazione negativa delle stesso ,se lo reputa dannoso o se cambiano i presupposti per cui è stato emanato.
Il privato potrà eventualmente seguire le vie del giudizio amministrativo ordinario di legittimità.
Se ,invece ,il provvedimento è frutto dell’accordo ex art.11 l.241/90, la P.A. trovandosi in posizione paritetica rispetto al privato, avrà maggiore complicazioni in caso di successive valutazione negativa del provvedimento.
Infatti, potrà compiere un atto di recesso dell’accordo solo se vi è motivo di pubblico interesse, salvo pagamento di un indennizzo alla contro parte.
La norma in esame deve essere vista come una ulteriore e diversa possibilità per la P.A. di perseguire l’interesse pubblico ,e non come una limitazione al suo potere discrezionale.
Il legislatore vuole ampliare gli strumenti a disposizione della P.A. nello svolgimento dell’attività amministrativa, pur nella ottica dello snellimento e della trasparenza della stessa.
Gli accordi che possono essere stipulati con i privati sono di dubbia natura giuridica ,nel senso che, trovandosi di fronte ad atti che possono avere sia un regime pubblicistico che un regime privatistico, ne può risultare difficile l’inquadramento; l’interpretazione degli stessi riveste una importanza di non poco momento.
Dalla lettura della norma ,emerge che tutti gli accordi in questione devono essere stipulati per atto scritto e tale forma è richiesta “ad substantiam”, a pena di nullità; sono regolati dai principi del codice civile in materia di contratti ed obbligazioni in quanto compatibili e, inoltre, che l’amministrazione può recedere unilateralmente per motivi di pubblico interesse sopravvenuti, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo. Quanto evidenziato mostra che l’aspetto pubblicistico prevale sicuramente su quello privatistico.
Infatti, in merito alla forma scritta, va da sé che la stessa sia indispensabile ,in quanto è difficile immaginare un accordo o convenzione con una P.A. in funzione integrativa ,o per di più sostitutiva ,di un provvedimento pubblico in forma orale.
E’ consona al provvedimento quale espressione di podestà pubblica.
L’applicazione della disciplina del codice civile è di carattere residuale nel senso che si applica ove compatibile; quindi ,solo se sorgono obblighi e diritti soggettivi delle parti ,come in atti e negozi di diritto privato.
Per di più ,gli accordi sono soggetti ai controlli amministrativi a differenza degli accordi stipulati in regime privatistico, quindi si evidenzia la preminenza dell’interesse pubblico con quanto ne consegue circa la posizione della P.A.
Ad essa viene attribuito il potere di recedere unilateralmente in caso di motivi di pubblico interesse, a conferma di quanto stabilito nel comma 1 dello stesso articolo ,in cui espressamente il legislatore evidenzia il “perseguimento del pubblico interesse” e la conclusione dell’accordo “ senza recare pregiudizio dei diritti dei terzi”.
A conferma dell’intento del legislatore ,la legge 15/2005 ,pur incrementando le possibilità di stipulare accordi oltre i casi previsti dalla legge, si vuole porre un’attenzione maggiore sull’interesse pubblico.
Infatti, viene inserito dopo il comma 4, il seguente 4-bis : “A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi sulle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da un determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento.”
In virtù del principio del giusto procedimento ,il legislatore ,pur attribuendo ai privati la possibilità di intervenire sull’andamento dell’azione amministrativa, pone sempre in risalto l’interesse pubblico e la tutela dei contro interessati cercando di evitare pregiudizi e danni agli stessi. Vi è sempre un controllo della P.A. sull’ipotesi di accordo.
Particolare attenzione deve essere posta all’articolo 11 Legge 241/90, laddove si parla di indennizzo in caso di recesso unilaterale della P.A.
E’ chiaro che non trattandosi di risarcimento del danno, il legislatore ha tutelato l’interesse legittimo del privato in modo espresso e diretto.
E’ sicuramente una delle poche norme in cui si tratta della risarcibilità dell’interesse legittimo.
Si può affermare che il legislatore, anche se non può trattarsi di un vero e proprio risarcimento, in quanto non viene usato questa espressione, né quella di danno, ma di pregiudizio, tende a dare una tutela particolarmente forte al privato.
Quest’ultimo, d’altronde aveva conseguito dei diritti nei confronti dell’Amministrazione, sia pure suscettibili di affievolimento, a seguito degli accordi stipulati.
La L.241/90 ha sicuramente messo in risalto gli interessi dei cittadini nei confronti dell’azione amministrativa, e può affermarsi che ha portato delle innovazioni di grande rilevanza.
Con la previsione dell’obbligo della amministrazione, le pretese del privato che aveva concluso l’accordo si traducono in diritto all’indennizzo dovuto come conseguenza di atto legittimo (quello del recesso).
Quindi siamo in un ipotesi molto vicina, quasi di previsione, a quella stabilita successivamente dalla nota sentenza 500 della Corte Costituzionale relativa al generale risarcimento dei danni in caso di lesione degli interessi legittimi.

La tutela del privato

Il principio del giusto procedimento, inteso come garanzia per il privato cittadino al corretto funzionamento della attività amministrativa con l’acquisizione del diritto di partecipazione attiva al procedimento, beneficia di una tutela rafforzata rispetto al passato.
Infatti, prima della L. 241/90, il legislatore non aveva espressamente trattato della partecipazione dei privati e la tutela di questi era stata garantita nella prassi giurisprudenziale laddove potesse rivelarsi una figura sintomatica dell’eccesso di potere.
Nel momento in cui il legislatore ha sancito il diritto alla partecipazione al procedimento amministrativo del cittadino, è stata incrementata, allo stesso modo ,la tutela.
Il privato può impugnare il provvedimento amministrativo per violazione di legge e quindi non deve, eventualmente, cercare di trovare la figura sintomatica dell’eccesso di potere relativo.
La competenza sarà quella del giudice amministrativo a meno che la P.A. emani un atto in carenza di potere in concreto, cioè senza avere il potere di farlo; in tal caso la competenza sarà del giudice ordinario.
Particolare attenzione merita l’ultimo comma dell’art. 11 della legge in esame, in cui è statuito che tutte le controversie concernenti gli accordi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tale statuizione rileva perché elimina ogni dubbio in merito alla competenza giurisdizionale evitando frammentazione di fondo tra quella del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo.
La norma stabilisce che la giurisdizione del giudice amministrativo comprende tutto l’arco delle controversie : dalla formazione alla conclusione degli accordi. Quindi, da una fase amministrativa della formazione ,a una privatistica dell’accordo.
In tal modo il legislatore crea una vera e propria agevolazione del cittadino nella individuazione dell’autorità giudiziaria cui rivolgersi per la tutela dei propri interessi.

Dal punto di vista procedimentale prima che processuale, è a dirsi che il legislatore pone,come ricordato più volte, delle garanzie a tutela del privato. Pertanto,soprattutto con le modifiche di cui alla legge 15/2005, la tutela si rafforza già nella fase istruttoria anticipandone la soglia stessa. Tanto ciò vero che vi è , ad es. ,l’obbligo della P.A. di comunicare il termine di conclusione del procedimento, i rimedi esperibili [art.8 , co.2lett. C- ter )] oltrechè quello di comunicare i motivi che ostano all’accoglimento della domanda [art. 10-bis].
Il cittadino si trova in posizione paritaria nel rapporto con la P.A. ed è per questo che la tutela a lui assegnata è, sicuramente, una tutela “rafforzata” rispetto al passato.

_________________________
[1] C.d.S. Sez,IV,25.09.1998 n.569.C.di St.sez.v.22.5.2001 n.2823
[2] Plenum 25.11.2003, Comm. per l’accesso a documenti amministrativi
[3] T.A.R. Toscana, sez. I, 3 marzo 1993,n.207

Note

L'articolo IL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO ALLA LUCE DELLA LEGGE 15 DEL 2005 proviene da Giustamm.