A cura di Vincenzo Desantis

Sommario: 1) Breve riassunto del fatto; 2) La ratio decidendi del provvedimento e i suoi riflessi sulla stabilità dei rapporti; 3) La risoluzione dei conflitti tra diritto interno ed europeo al vaglio di proporzionalità; 4) Sul potere di disapplicazione esercitato nella pronuncia; 5) Il ricorso alla disapplicazione come possibile causa di conflitto di attribuzione intersoggettivo; 6) Profili conclusivi.

1. Breve riassunto del fatto

Con la sentenza n. 7/2022, il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche ha accolto il ricorso con il quale una società operante nel settore della produzione di energia idroelettrica ha chiesto l’annullamento di un decreto assessorile di respingimento di un’istanza[1] e di alcune delibere della Giunta provinciale[2] della Provincia autonoma di Bolzano, nonché di un decreto di concessione[3], che avevano, rispettivamente: (1) rigettato un’istanza di concessione di media derivazione di acque pubbliche, presentata, due anni prima, dalla ricorrente; (2) conformato la gestione delle concessioni idroelettriche e delle derivazioni a scopo idroelettrico della zona interessata dalla richiesta (con atti del 2015, 2013, 2012, 2011 e 2010); (3) affidato, nel corso del 2012, la stessa attività a un altro operatore economico, controinteressato nel giudizio da cui è originata la sentenza.

Ciò chiarito, conviene riferire che l’aspetto di maggior interesse della pronuncia in commento consiste nel fatto che l’accoglimento del ricorso è stato disposto in modo che abbia l’effetto di riflettersi anche sul decreto concessorio rilasciato, ormai quasi dieci anni fa, in favore dell’impresa controinteressata.

Tra gli altri[4], uno dei motivi di ricorso prospettati dalla ricorrente a sostegno della propria domanda si appuntava, infatti, proprio sull’illegittimità delle delibere di giunta (che fondavano e disponevano l’autorizzazione all’esercizio degli impianti), nonché del successivo decreto di concessione, per violazione delle norme nazionali e, soprattutto, europee in materia di evidenza pubblica nell’assegnazione delle concessioni.

Le riflessioni che si svolgeranno in questa sede proveranno ad approfondire, in particolare, quest’ultimo passaggio, poiché le argomentazioni che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche ha svolto per giungere all’accoglimento del ricorso lasciano non del tutto soddisfatti alcuni importanti interrogativi.

Parimenti interessante sembra, poi, l’uso del potere di disapplicazione cui il Giudice del caso concreto manifesta di voler ricorrere per ripristinare la situazione anticoncorrenziale da esso rilevata. Anche questo profilo sarà oggetto di specifica trattazione.

2. La ratio decidendi del provvedimento e i suoi riflessi sulla stabilità dei rapporti

Come si diceva, la pronuncia in commento appare di grande interesse per la soluzione adottata dal Tribunale con riferimento al motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha richiesto l’annullamento di più atti amministrativi, adducendo, tra le altre cose, l’illegittimità delle delibere in base a cui è stata rilasciata, nel corso del 2012, una concessione all’impresa controinteressata.

La rilevanza di questo passaggio si giustifica, in particolare, per il fatto che al riscontro di illegittimità delle delibere impugnate per contrasto con il diritto dell’Unione europea è assegnata un’importanza dirimente ai fini della soluzione della controversia, poiché la sentenza, pronunciandosi sul ricorso, annulla il decreto assessorile previa disapplicazione delle delibere della Giunta provinciale intimata, con salvezza dell’attività di riesame[5].

Come si può intuire, la soluzione adottata dal Tribunale presenta più di qualche elemento di possibile dissonanza, in quanto dà forma ad una pronuncia con la quale un Giudice speciale[6], operante in sede di legittimità[7], dispone la disapplicazione di alcune delibere provinciali (peraltro abbastanza risalenti) per contrasto delle stesse con il diritto dell’Unione europea.

Quanto appena detto è, evidentemente, sufficiente a restituirci un quadro estremamente complicato. Le riflessioni che seguiranno proveranno a cimentarsi con la complessità della soluzione adottata, indugiando, in particolare, sul potere di disapplicazione, sulle ipotesi di contrasto degli atti amministrativi con il diritto europeo e sugli orientamenti decisori che le giurisdizioni, ordinaria e speciali, hanno espresso con più ampio riguardo al problema dei possibili contrasti tra atti interni e fonti del diritto europeo.

Prima di soffermare l’attenzione su questi aspetti sembra, però, necessario premettere che la ratio decidendi di questa sentenza, seppure protesa a ripristinare, ora per allora, una possibile violazione del diritto europeo realizzata in spregio ai principi che dovrebbero regolare lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, rischia di inaugurare un filone decisorio suscettibile di destabilizzare profondamente l’attuale assetto delle attività oggetto di concessione.

Più precisamente, replicare la soluzione adottata in questa sentenza per tutti i casi nei quali si possa supporre che una concessione non sia stata assegnata nel pieno rispetto del diritto europeo (e delle norme interne di suo recepimento) significherebbe avviare una giurisprudenza suscettibile di minare irreversibilmente il legittimo affidamento dei concessionari alla prosecuzione dei rapporti instaurati con le amministrazioni, con grave pregiudizio all’economia.

Decisioni come queste hanno, infatti, l’attitudine di travolgere ex post rapporti cristallizzatisi e stabilizzatisi negli anni, i quali, nella maggior parte dei casi, hanno, verosimilmente, comportato lo stanziamento di ingenti risorse per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione. L’idea che, attraverso l’istituto della disapplicazione[8], sia possibile intervenire retroattivamente su degli atti amministrativi ancora efficaci getta una grave ombra di incertezza in punto di stabilità e sicurezza dei traffici e rischia, tra le altre cose, di riflettersi al livello sistemico su un’indefinita, ma vasta, platea di concessioni pendenti o affidate in proroga.

Attraverso il meccanismo adottato dalla sentenza sembra, dunque, possibile disfarsi ad libitum di provvedimenti concessori risalenti e consolidatisi negli anni, poiché, a ben intendere, per ottenere questo risultato potrebbe essere sufficiente avanzare una domanda di disapplicazione di atti amministrativi presupposti nell’ambito di un contenzioso “opportunisticamente” instaurato.

Il caso di specie rende quasi plasticamente questa eventualità, in quanto mostra che, radicando una nuova pretesa (in ipotesi anche legittima) su beni già oggetto di concessione, l’opposizione di un’eccezione di illegittimità (se non proprio l’avanzamento di una domanda di annullamento) relativa a un provvedimento divenuto inoppugnabile, unita alla proposizione di una richiesta di disapplicazione dello stesso atto o di altri atti (alla maniera, creativa, della sentenza evocata), potrebbe indurre il giudice a introdurre, surrettiziamente, un sostanziale strumento di riesame di provvedimenti di affidamento già concessi e divenuti inoppugnabili.

3. La risoluzione dei conflitti tra diritto interno ed europeo al vaglio di proporzionalità

Apprezzando l’impianto argomentativo della sentenza, si può subito constatare che il Tribunale accorda estrema rilevanza al riscontro di profili di contrasto tra gli atti amministrativi interni e la normativa europea in tema di procedure ad evidenza pubblica.

La sentenza, come del resto alcuni recenti pronunciamenti registratisi presso altri Giudici (v. infra), condivide la preoccupazione di garantire la primazia del diritto europeo anche rispetto all’azione amministrativa e si inscrive entro il più ampio filone giudiziario dedicato all’uniformazione dei sistemi giuridici nazionali in punto di tutela della concorrenza.

Le recenti Adunanze plenarie nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021[9] del Consiglio di Stato, possono, ad esempio, ascriversi a questo filone. Con queste pronunce, il Giudice amministrativo, stabilendo che la disciplina nazionale che disponeva la proroga automatica delle concessioni demaniali-marittime per finalità turistico-ricreative collidesse con il diritto dell’Unione europea (in particolare con l’art. 49 del TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE), ha, infatti, affermato che questa disciplina non dovrà più essere applicata (né dai giudici né, tantomeno, dalle amministrazioni), con decorrenza a partire dal 2023.

Il provvedimento del Tribunale che qui si commenta, tuttavia, pur condividendo le preoccupazioni e l’orientamento di fondo della giurisprudenza appena menzionata, sembra perseguire la realizzazione della supremazia del diritto europeo (e il conseguente riequilibrio degli assetti anticoncorrenziali da questo richiesti), adottando una soluzione che, differentemente da quella adottata dal Consiglio di Stato, non appare del tutto proporzionata.

Quanto si afferma sembra confermato, in primo luogo, dal fatto che non è, in effetti, pacifico che, anche nel caso delle concessioni idroelettriche (e, più in generale, nel caso delle concessioni aventi ad oggetto beni pubblici), debba applicarsi l’orientamento decisorio espresso dalla Corte di giustizia[10] (e fatto proprio dal Consiglio di Stato) con riguardo alla concessioni demaniali-marittime, assimilate a concessioni di servizi[11].

In secondo luogo, ammesso che, anche rispetto al caso delle concessioni idroelettriche, possa riscontrarsi un contrasto con la normativa europea, tale per cui sia necessario intervenire per garantire la primazia del diritto sovranazionale su quello interno, il modo nel quale la sentenza in commento prova a realizzare questa primazia potrebbe essere, in ogni caso, eccessivo.

La sentenza in oggetto non dispone, infatti, la disapplicazione di una legge e si appunta, piuttosto, su degli atti amministrativi, manifestando l’intenzione di voler travolgere (e rendere, sostanzialmente oggetto di riesame) decisioni sostanzialmente puntuali, divenute medio tempore inoppugnabili e sulle quali si è fondata, molto tempo prima, l’attribuzione di utilità specifiche.

Gli atti colpiti dall’esercizio di disapplicazione in parola hanno costituito, per lungo tempo, la base giuridica in ragione della quale si è, dapprima, instaurato e, successivamente, svolto un rapporto concessorio lungo quasi dieci anni, radicando l’affidamento del titolare.

Ora, il fatto che il Tribunale si riservi la possibilità di adottare un intervento di questo tipo equivale ad affermare che lo stesso si ritenga in grado di rimettere in discussione, potenzialmente senza limiti di tempo, tutte le concessioni sospette di illegittimo affidamento.

Tuttavia, come si può intuire, una considerazione di questo tipo appare, innegabilmente, problematica, sotto più punti di vista. Ammesso, infatti, che il ricorso alla disapplicazione sia percorribile (ma, per questo, v. par. 4), una soluzione di questo genere sembra francamente estrema dal punto di vista della sicurezza e della stabilità dei rapporti giuridici, tanto più perché la Corte costituzionale ha recentemente affermato che gli interventi di riequilibrio concorrenziale operati nel mercato delle concessioni non possono infliggere eccessivi sacrifici all’affidamento dei singoli, nemmeno se sono disposti in via legislativa[12].

4. Sul potere di disapplicazione esercitato nella pronuncia

Veniamo, ora, alla parte più interessante della sentenza, costituita dal ricorso all’istituto della disapplicazione. Come si diceva, in questo caso, ad essere disapplicato è il complesso delle delibere su cui si fonda lo stesso provvedimento concessorio.

Nel suo percorso decisorio, il Giudice di questa sentenza prova, forse, a replicare, nei riguardi di questi provvedimenti, lo stesso meccanismo che si richiede di applicare per il caso di contrasti della normativa interna con il diritto europeo. In questi casi, i giudici nazionali, non potendo disporre l’annullamento di disposizioni di legge contrastanti con la normativa europea, disapplicano, infatti, il diritto interno, dando prevalenza alle norme europee con esso contrastanti[13]. L’impostazione seguita in questi casi ha, però, ad oggetto leggi o, comunque, atti normativi[14], e non riguarda situazioni puntuali come quella sulla quale si è registrata la disapplicazione prevista dalla sentenza in commento: un conto è, infatti, disporre la disapplicazione di una legge o di un’altra fonte per contrasto con il diritto europeo; un altro conto è disapplicare  atti amministrativi che potrebbero ritenersi a contenuto puntuale e, sostanzialmente, provvedimentale, dopo che gli stessi siano divenuti inoppugnabili.

A ben vedere, non è affatto pacifico che questa seconda via sia percorribile, perché, a ritenere il contrario, bisognerebbe ammettere che il vaglio di legittimità in chiave europea di ogni singolo atto adottato dalle amministrazioni sia un processo senza tempo e possa riguardare tutti i rapporti pendenti, indipendentemente dal tempo trascorso.

Al netto di questo, ancora più interessante risulta, però, il fatto che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche (il quale, nell’ambito di questo giudizio, operava quale giudice di legittimità),  potrebbe essere privo del potere di disporre la disapplicazione degli atti[15].

Tale potere sembra, infatti, riconosciuto al solo giudice ordinario (proprio dalla c.d. legge abolitiva del contenzioso), il quale, essendo titolare della giurisdizione sui diritti, regge e governa un rapporto diverso da quello in rilievo davanti al giudice amministrativo.

Il giudizio instaurato in unico grado davanti al Tribunale Superiore non presenta le caratteristiche di un giudizio ascrivibile con sicurezza alla giurisdizione ordinaria perché: in primo luogo, ha ad oggetto interessi legittimi e non diritti soggettivi; in secondo luogo, è definito dallo stesso giudice ordinario e, in particolare, dalla Corte di cassazione a Sezioni unite, quale “giudizio amministrativo di unico grado”, con ciò alludendosi evidentemente al fatto che questo tipo di giudizio si svolge nelle forme di quello amministrativo[16]. Due circostanze come queste impediscono di concludere per la sicura riconducibilità del giudizio di unico grado innanzi al TSAP alla giurisdizione ordinaria, con la conseguenza che il potere di disapplicazione degli atti, che è sicuramente devoluto al giudice ordinario, forse non può rintracciarsi con la stessa disinvoltura anche nei giudizi sugli interessi legittimi del TSAP, dove il Tribunale sembra operare quale giudice amministrativo o, quantomeno, quale giudice “non propriamente ordinario”.

Una conferma di quanto appena affermato potrebbe essere offerta dalla circostanza che la Cassazione ha espressamente riconosciuto il potere di disapplicazione degli atti amministrativi solo in capo ai Tribunali regionali delle acque pubbliche[17], i quali, differentemente dal TSAP adito in unico grado, (1) giudicano in primo grado in materia di soli diritti soggettivi e (2) sono ormai ritenuti sicura espressione della giurisdizione ordinaria[18]. In altre parole, la mancata affermazione di un potere di disapplicazione anche per le ipotesi in cui il TSAP non sia giudice d’appello, confermerebbe che è sia configurabile in capo a questo giudice un potere di disapplicazione.

Ora, i dubbi in ordine all’effettiva titolarità del potere qui esercitato sono, probabilmente, dovuti alla natura ibrida del Tribunale superiore delle Acque pubbliche, che, come accennato, è sia giudice d’appello di un giudice ormai ritenuto unanimemente ordinario (i Tribunali regionali delle acque), sia giudice di legittimità in unico grado per una peculiare (e forse addirittura speciale) giurisdizione sugli interessi legittimi[19].

Al netto, però, della classificazione, più o meno condivisibile, che si può proporre con riferimento alla natura (e ai poteri) di questo organo, le difficoltà che assistono la disapplicazione disposta nel caso che ci occupa sono anche altre e ci consentono di ipotizzare che la decisione adottata dal TSAP possa essere illegittima anche nel caso in cui il potere di disapplicazione degli atti amministrativi rientri effettivamente tra le prerogative del Tribunale.

Il fatto che la disapplicazione disposta dalla sentenza in commento non si appunti su un regolamento, ma su atti amministrativi generali[20] (quali sono le delibere della Giunta provinciale aventi ad oggetto tutta l’area interessata dai progetti), sembra, infatti, un elemento suscettibile di aggravare il quadro, poiché la disapplicazione interviene su situazioni determinate.

Questi atti, sebbene non siano puntuali come un provvedimento avente un unico ed espresso destinatario, hanno conformato con efficacia circoscritta un complesso finito di situazioni o, come nel caso delle ultime due delibere, autorizzato e prorogato un’attività determinata, assumendo un contenuto che potrebbe anche ritenersi sostanzialmente provvedimentale[21].

A sostegno del carattere sostanzialmente provvedimentale degli interventi sembra, peraltro, deporre anche la circostanza che la disapplicazione delle delibere giuntali pare essere disposta anche (e soprattutto) in ragione del fatto che le stesse, violando le norme in materia di concorrenza, abbiano leso la puntuale situazione giuridica del ricorrente[22].

In altre parole, la natura di atto amministrativo generale delle delibere, che pure sarebbe astrattamente idonea a giustificarne la disapplicazione ad opera del giudice amministrativo, sembra esclusa, in primis, proprio dallo stesso Tribunale, il quale, discutendo della posizione di svantaggio o della lesione che le delibere potrebbero aver arrecato alla sfera giuridica del ricorrente, conferma indirettamente la natura sostanzialmente provvedimentale delle stesse.

Ammettere, però, la revisione giudiziale postuma di atti amministrativi sostanzialmente provvedimentali significherebbe offrire la possibilità di contestarli anche dopo che siano spirati i termini per la loro impugnazione, in evidente elusione delle prescrizioni di legge. Data, perciò, la portata potenzialmente elusiva che il ricorso all’istituto della disapplicazione sembra poter procurare al sistema, si può, forse, inferire che l’unico strumento percorribile per invalidare questi atti interni fosse, come detto, la strada dell’annullamento delle delibere, in ipotesi anche quali atti presupposti del successivo decreto concessorio[23], anziché, appunto, la loro disapplicazione (soluzione che qui sembra, peraltro, avvenuta in assenza di una domanda di parte in tal senso, suggerendo che possa anche essersi verificata una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato[24]).

Più in generale, qualunque atto amministrativo contrastante con il diritto europeo sembra più facilmente rimuovibile proprio facendo ricorso all’annullamento dell’atto (disposto o a seguito di un processo azionato su impulso di parte o in base a un esercizio di autotutela).

Una volta esclusa la strada della disapplicazione per i risvolti che un’operazione del genere potrebbe assumere, bisogna, poi, constatare che neanche il ricorso alla declaratoria di nullità sembri, in generale, praticabile per eliminare un atto interno in contrasto con il diritto europeo, e ciò in quanto è stato da tempo superato il filone di pensiero che suggeriva il ricorso a questa soluzione, se non altro per la ragione che potrebbe essere complicato o, addirittura, impossibile addivenire a una dichiarazione come questa in assenza di una tipizzazione legislativa delle singole ipotesi di nullità[25].

Da quanto appena detto si ricava, perciò, che le delibere disapplicate e ipoteticamente illegittime avrebbero potuto essere contestate e invalidate solo attraverso un annullamento intervenuto entro i margini temporali previsti, per questo istituto, dall’ordinamento.

5. Il ricorso alla disapplicazione come possibile causa di conflitto di attribuzione intersoggettivo

La decisione adottata dal Tribunale nel caso concreto sembra avere l’attitudine di attenuare il rigore delle previsioni di legge in punto di conferimento del potere di disapplicazione degli atti amministrativi, lasciando concludere che anche alla giurisdizione in materia di acque pubbliche adita in sede di legittimità sia consentito di valersi di uno strumento che la legge sembra, invece, riservare al solo giudice ordinario.

In particolare, la previsione della disapplicazione sembra attribuire anche al giudice del caso la capacità di riconsiderare la vincolatività che il regolare, se non proprio il provvedere, può esplicare in una certa situazione, al fine di garantire la primazia del diritto europeo nell’ipotesi di un ravvisato contrasto tra l’atto amministrativo interno e le fonti del diritto sovranazionale.

La definizione delle rispettive sfere di intervento di potere amministrativo e potere giudiziario non sembra, però, poter essere oggetto di rimodulazioni caso per caso, né l’interpretazione in senso estensivo delle prerogative riconoscibili alle singole giurisdizioni sembra poter rientrare nella disponibilità decisoria dei vari ordini di giudicanti.

In altre parole, il Tribunale Superiore non pare nelle condizioni di poter decidere in autonomia che una manifestazione di esercizio del potere amministrativo (un atto amministrativo generale o un provvedimento) possa contestarsi al di fuori delle sedi e degli strumenti previsti, a questo scopo, dalla legge per il governo dei rapporti tra le giurisdizioni.

Detto questo, sembra evidente che l’unico modo per ammettere che il Tribunale potesse “disapplicare” le delibere in oggetto è che la legge riconoscesse questa possibilità anche al Tribunale Superiore adito in sede di legittimità, oltre che al Giudice ordinario.

Non essendo, però, disponibile alcun riscontro normativo che attesti che anche a questo Giudice sia da riconoscere il potere di disapplicazione, e non essendo possibile sostenere che una singola pronuncia ne possa affermare con sicurezza la titolarità, si può ritenere che l’interpretazione in senso estensivo operata dal Tribunale Superiore, ridefinendo il complesso delle  attribuzioni dei singoli giudici e, in certa misura,  anche l’assetto stesso dei limiti esterni tra le giurisdizioni[26], sia suscettibile di legittimare la proposizione di un conflitto di attribuzione intersoggettivo, davanti alla Corte costituzionale[27].

In un ipotetico conflitto sollevato dinanzi al Giudice costituzionale, la Provincia autonoma di Bolzano, in difesa delle prerogative riconosciutele in fatto di potere amministrativo (e, prima ancora, normativo), potrebbe, infatti, richiedere l’invalidazione della sentenza in commento nella parte in cui ha escluso l’applicazione di un atto amministrativo provinciale, senza averne il potere: un’evenienza, quella appena illustrata, che consentirebbe di riflettere anche su un altro aspetto, quello relativo al rapporto e al coordinamento tra la proposizione dello strumento (straordinario) del conflitto di attribuzioni e l’esperimento di un (ordinario) ricorso per cassazione, proponibile avverso le sentenze del TSAP per motivi di legittimità[28].

In altre parole, qualora si ammettesse che, nell’ipotesi delineata, vi sia margine per sostenere l’esperibilità di un conflitto di attribuzione intersoggettivo, resterebbe da capire come coordinare questo strumento con il ricorso per cassazione e come evitare ogni sovrapposizione. Ad esempio potrebbe essere utile domandarsi se, sollevato il conflitto di attribuzione quando già sia pendente il ricorso per cassazione, quest’ultimo debba essere sospeso o se, nell’ipotesi inversa, quella di una proposizione del conflitto antecedente al ricorso, il ricorso sia ricevibile.

In assenza di precise norme di coordinamento sono, infatti, almeno due i rischi ai quali si va incontro: quello che il controinteressato, titolare della concessione, sia indirettamente beneficiato dallo svolgimento di un secondo e ulteriore giudizio, capace di rimettere in discussione quanto statuito dalla sentenza in commento; che il pronunciamento finale della Corte di cassazione sul ricorso eventualmente presentatole avverso la sentenza in commento collida o si coordini a fatica con quanto, eventualmente, sancito da una decisione della Corte costituzionale sul conflitto.

6. Profili conclusivi

Un altro degli aspetti che meritano un approfondimento è costituito dal fatto che la sentenza in oggetto, escogitando una decisione che, per certi aspetti, potrebbe non avere precedenti, almeno con riguardo al contesto della giurisprudenza in materia di acque pubbliche, sembra inserirsi nel solco di un più generale processo di interpretazione evolutiva dei poteri riservati alle Corti, innescato dalla necessità di fronteggiare con soluzioni parzialmente nuove alcuni dei problemi posti dall’interazione del sistema giuridico nazionale con il processo di integrazione europea. La sentenza in commento, rivisitando, almeno in parte, l’assetto dei limiti che si sarebbe propensi ad attribuire alla giurisdizione in materia di acque pubbliche pare, infatti, inscriversi, più o meno pienamente, nel filone di quegli orientamenti decisori che, in tempi più o meno recenti, ha provato a riconoscere nuove possibilità d’azione ai provvedimenti delle Corti, al fine di rispondere in modo più preciso alle varie esigenze sottese dai casi affrontati.

Recenti esempi di questa tendenza più generale potrebbero ravvisarsi rispetto all’interpretazione con la quale la Corte di cassazione ha provato ad affermare la ricorribilità per  motivi inerenti alla giurisdizione delle sentenze dei giudici speciali che non fossero ricorse al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea nei casi in cui venisse in gioco l’applicazione del diritto europeo. L’interpretazione di cui si parla è stata riproposta anche con la recente ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598, nella quale il Giudice di legittimità ha domandato alla Corte di Lussemburgo se fosse compatibile con il diritto europeo la non esperibilità del ricorso per cassazione ex art. 111, co. 8, Cost. nei riguardi delle sentenze dei giudici speciali che avessero violato il diritto dell’Unione europea[29].

Qualora la Corte di Giustizia avesse accolto questa interpretazione, la Corte di cassazione si sarebbe vista riconoscere un ampliamento della propria sfera d’azione, perché sarebbe stato possibile adirla senza ostacoli in tutte le ipotesi nelle quali si facesse questione di mancata o erronea applicazione del diritto europeo, inaugurando una sorta di “terzo grado di giudizio” per le sentenze dei giudici speciali. In casi come questi, la Corte di cassazione avrebbe, infatti, “compensato” la violazione del diritto europeo perpetrata dalle giurisdizioni speciali e, segnatamente, da quella amministrativa, sollevando anche le questioni pregiudiziali non prospettate nei gradi di giudizio precedenti.

Come è noto, il giudice europeo ha, però, mostrato di non condividere l’impostazione avanzata dalla Corte, confermando l’orientamento decisorio già espresso sul punto dalla Corte costituzionale e ridimensionando la lettura evolutiva proposta dal Giudice di legittimità[30].

La tendenza all’ampliamento della cognizione non sembra, però, un fenomeno che radica una ragion d’essere solo nei rapporti tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, in quanto, anche l’esperienza della giurisdizione contabile, sempre nell’ottica dell’affermazione del primato del diritto europeo, ha sostenuto l’opportunità di un’espansione o, per essere più precisi, di una riespansione della competenza devoluta alla sua giurisdizione, adducendo varie motivazioni.

In particolare, con l’ordinanza n. 5/2021, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno rimesso alla Corte di giustizia un quesito che si interroga in ordine alla compatibilità dell’art. 23-quater, co. 2, del d.l. n. 137/2020[31] con il diritto europeo. La norma del 2020, infatti, restringe la giurisdizione della Corte dei conti per ciò che concerne l’elenco ISTAT, limitandola ai soli fini dell’applicazione della normativa nazionale di contenimento della spesa pubblica.

Ad avviso della Corte dei conti, l’intervento normativo lederebbe le prerogative riconosciute al giudice contabile (al quale deve ritenersi devoluta, in via esclusiva, la giurisdizione in materia di contabilità pubblica) e, cosa più grave, comporterebbe la violazione del diritto europeo, nella misura in cui il restringimento della competenza disposto per legge, incidendo sul modo stesso di comporre l’elenco ISTAT delle Pubbliche amministrazioni, andrebbe, in qualche modo, a falsare la redazione del conto economico consolidato nazionale, la formazione del bilancio e, soprattutto, l’applicazione delle disposizioni dei trattati europei in materia di finanza pubblica che si basano proprio su questi documenti contabili.

Ebbene, i due esempi appena richiamati ci consentono di constatare come la ricerca di soluzioni per garantire la primazia o la migliore applicazione del diritto europeo possa, a volte, risolversi nell’elaborazione di interpretazioni con le quali si esperiscono dei parziali tentativi di superamento dei meccanismi che governano gli equilibri inter-istituzionali.

Nel caso in commento, così come negli ultimi due esempi ora citati, le soluzioni immaginate dai giudici, perseguendo l’espresso intendimento di realizzare la supremazia delle disposizioni europee ora sugli atti amministrativi, ora rispetto alle sue false applicazioni nelle sentenze del giudice amministrativo, ora con riguardo alle vicende di formazione di documenti contabili essenziali per le norme europee, forzano, almeno in parte, le letture più tradizionali, prospettando trasformazioni, anche di grande momento, entro il funzionamento del sistema.

Ammesso che questi tentativi siano effettivamente determinati dal meritorio proposito di affermare la primazia del diritto europeo anche laddove la stessa potrebbe (o potrebbe essere stata) minata, il contraccolpo che deriverebbe dall’adozione di alcune delle soluzioni proposte rischia di arrecare degli scossoni, forse, troppo forti. Si pensi, in particolare, a quali difficoltà potrebbero insorgere se si riconoscesse che tutti i giudici possono attribuirsi il potere di disapplicazione degli atti amministrativi o, ancora, ai pericoli – puntualmente evidenziati – di un’ulteriore estensione della nozione di motivi inerenti alla giurisdizione, per ciò che concerne il ricorso per cassazione previsto dal’art. 117, co. 8[32].

La prospettazione di queste e di altre criticità in tutte le ipotesi nelle quali si ammetta un sovrapporsi più disinvolto delle singole aree di operatività delle giurisdizioni ci induce, perciò, a concludere che, finché le garanzie che il nostro ordinamento appresta per la tutela del diritto europeo siano ritenute adeguate dal punto di vista dell’effettività e dell’equivalenza dei rimedi apprestati, la supremazia del diritto europeo possa anche non affermarsi “a ogni costo”, introducendo nuovi gradi di giudizio o travolgendo rapporti di durata.

Soluzioni come queste sarebbero pure ammissibili nell’ottica di un potenziamento e di una ulteriore valorizzazione delle istanze provenienti dal processo di integrazione europea, ma l’affermazione dell’una o dell’altra ipotesi, così come di ulteriori costruzioni che si potrebbero pure prospettare, non sembra poter prescindere da una previsione legislativa (se non proprio costituzionale) in tal senso, né, tantomeno, realizzarsi in via pretoria.

[1] Più precisamente, il decreto n. 1926 del 28 agosto 2020 dell’Assessore provinciale per l’ambiente e la tutela del clima. Il decreto impugnato dal ricorrente, premettendo che l’accoglimento dell’istanza di derivazione presentata dalla società avrebbe interferito con l’opera di sottensione di acque di altro impianto già in concessione (e, precisamente, oggetto di concessione in favore dell’impresa controinteressata), motivava il diniego argomentando, in particolare, la non rispondenza della richiesta al miglior utilizzo della risorsa idrica e alla miglior tutela dell’ambiente e della natura. Tra gli altri argomenti dedotti a sostegno del rigetto vi era, poi, quello per cui, in caso di richiesta di sottensione di acque pubbliche, differentemente da quanto fatto dalla ricorrente, occorreva presentare, oltre ai documenti di cui alla delibera della Giunta provinciale n. 1118 del 29 settembre 2015, anche dei calcoli attestanti l’aumento della potenza nominale media prodotta, ex art. 3, co. 2, della delibera giuntale n. 1466 del 28 dicembre 2018.

[2] Si tratta di tre delibere della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Bolzano (relative, rispettivamente: alla gestione delle concessioni energetiche; al riesame della grande derivazione a scopo idroelettrico di un torrente della zona; alla conferma dei disciplinari afferenti alla vista derivazione), oltre che di un decreto di concessione (Il n. 106 del

7 marzo 2012) e di tutte le delibere giuntali preordinate al suo rilascio (cfr., in particolare, le delibere giuntali n. 2224 del 30 dicembre 2010 di autorizzazione provvisoria all’esercizio degli impianti idroelettrici per grandi derivazioni a fini idroelettrici; n. 570 del 4 febbraio 2011, di proroga di detta autorizzazione provvisoria).

[3] Il decreto di concessione n. 106 del 7 marzo 2012, confermato da disciplinare di pari data.

[4] Trattasi dell’omesso preavviso di rigetto dell’istanza di concessione e della asserita violazione delle garanzie procedimentali; dell’illegittimità dell’assegnazione per violazione della procedura di cui agli artt. da 7 a 9 del Regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), del divieto di riconoscimento di indebiti vantaggi a favore del concessionario uscente, sancito dall’art. 12 della direttiva comunitaria 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi); della contraddittorietà e dell’assunto difetto di motivazione.

[5] Cfr. il dispositivo della sentenza, il quale recita: «Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta sul ricorso n. 161/2020 in epigrafe, l’accoglie e, per l’effetto e previa disapplicazione delle presupposte delibere della Giunta provinciale intimata, annulla il decreto assessorile n. 1936/2020, con salvezza dell’ulteriore attività di riesame.»

[6] Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle Acque pubbliche si richiamano, tra gli altri, i contributi di G. Mastrangelo, I Tribunali delle acque pubbliche, Milano, 2009; V. Parisio, I Tribunali delle acque: un modello giurisdizionale tutto italiano, in Foro amministrativo TAR, 12/2009, p. 3679; M. Conte, Tribunali delle acque pubbliche, in Enciclopedia del diritto, XLV, Milano, 1992, p. 51; G. Vacirca, Tribunali delle acque pubbliche, in Enciclopedia giuridica, XXXI, Roma, 1991, p. 379; C.M. Pratis, Tribunale superiore delle acque pubbliche, in Nuovissimo Digesto italiano, XIX, Torino, 1973, p. 719; E. Miccoli, Le acque pubbliche, Torino, 1958.

[7] Sulla giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche v., tra gli altri, il recente contributo di S.S. Scoca, Il Tribunale Superiore delle Acque quale Giudice amministrativo, Napoli, 2021. Sul riparto di competenze tra TSAP e Giudice amministrativo cfr., già in tempi risalenti, F. Pacelli, Le acque pubbliche, Torino, 1918. Altri riscontri sul punto possono rinvenirsi in F. Giannattasio, Il Tribunale delle acque pubbliche ed il moltiplicarsi delle giurisdizioni speciali, in Rivista di diritto pubblico, 1917, I, p. 241 e F. Vassalli, In tema di decreti legge: il Tribunale delle acque pubbliche, Roma, 1918.

[8] Sulla disapplicazione degli atti amministrativi si rinvia, tra gli altri, a R. Dipace, La disapplicazione nel processo amministrativo, Torino, 2011; R. Rolli, La disapplicazione giurisdizionale dell’atto amministrativo: tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Roma, 2005; C. Buonauro, La disapplicazione degli atti amministrativi tra prassi e dottrina, Napoli, 2004.

[9] Sul punto si v., in particolare, il commento di R. Dipace, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, disponibile su GiustiziaInsieme.it, pubblicato il 15 luglio 2021 e raggiungibile all’indirizzo: https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-e-processo-amministrativo/1861-all-adunanza-plenaria-le-questioni-relative-alla-proroga-legislativa-delle-concessioni-demaniali-marittime-per-finalita-turistico-ricreative (ultima consultazione d.d. 10 marzo 2022).

[10]  La giurisprudenza in materia passa per le censure della Commissione europea (che, a partire dal 2008, evidenziò l’illegittimità degli interventi con cui il legislatore italiano aveva prorogato le concessioni balneari) e per la sentenza 14 luglio 2016, Promoimpresa (C-458/14 e C-67/15) della Corte di giustizia dell’Unione europea, con la quale si sanciva l’applicabilità della direttiva n. 2006/123/CE (c.d. Bolkestein) alle concessioni demaniali balneari, rimettendo al giudice nazionale di stabilire se le risorse naturali risultassero scarse, con conseguente applicazione dell’art. 12 della direttiva stessa, che vietava il rinnovo automatico delle autorizzazioni.

[11] Allo stato, infatti, ancora manca un orientamento decisorio del Giudice europeo sulle concessioni idroelettriche o, più in generale, un pronunciamento che dichiari che l’affidamento delle concessioni idroelettriche sia assimilabile ad un servizio.

[12] Ci si riferisce, in particolare, alla recente sent. n. 218/2021 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato incostituzionale l’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11  e l’art. 177, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 . Le norme censurate obbligavano i titolari di concessioni già affidate (e non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica) a esternalizzare l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro, e a realizzare la restante parte delle attività inerenti a tali concessioni attraverso società in house, società controllate o collegate, od operatori economici individuati all’esito di procedure parimenti a evidenza pubblica, anche semplificate. Nella sentenza si riferisce che l’intervento legislativo (costituito dal combinato dei due atti normativi sopra menzionati), pur perseguendo il meritorio intento di riequilibrare in senso concorrenziale il regime delle concessioni, infliggeva un sacrificio sproporzionato all’affidamento dei concessionari alla prosecuzione del rapporto).

[13] Sul punto, in generale, cfr. G.A. Benacchio, Fonti del diritto (diritto comunitario), in Enciclopedia del diritto, Annali, I, p. 616; A. Celotto, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano: normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003; G. Contaldi, Effetto diretto e primato del diritto comunitario, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, III, Milano, 2006, p. 2124; G. Martinico, L’integrazione silente, Napoli, 2008. Sulle implicazioni costituzionali derivanti, tra le altre cose, dalla prevalenza del diritto europeo cfr. G. Amato, L’integrazione europea come problema costituzionale, in Quaderni costituzionali, 3/2018, p. 551. Sul punto v. anche A. Ruggeri, Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (Profili problematici), in S. Staiano (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali, Torino, 2006, p. 827; F. Sorrentino, Profili costituzionali dell’integrazione comunitaria, Torino, 1996.

[14] Sulla disapplicazione delle fonti per la realizzazione del primato del diritto europeo cfr., in particolare, C. Pagotto, La disapplicazione della legge, Milano, 2008; F. Vecchio, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali, Torino, 2012.

[15] Ad avviso di molti autori, la disapplicazione di atti puntuali sarebbe, infatti, di pertinenza del solo giudice ordinario e l’art. 5 della l. 2248/1865 (Legge sul contenzioso amministrativo – All. E), non potrebbe essere applicato in via analogica ai giudizi innanzi al giudice amministrativo. Qualora si violasse tale di tale divieto si eluderebbero, infatti, i termini decadenziali previsti per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi e il ricorrente potrebbe fare affidamento sulla disapplicazione per eliminare gli effetti di un provvedimento amministrativo non impugnato. Sul punto cfr., tra gli altri, G. Morbidelli, La disapplicazione dei regolamenti nella giurisdizione amministrativa, in Atti del convegno “Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti”, Torino, 1998, p. 52; B. Marchetti, L’eccezione di illegittimità del provvedimento amministrativo. Un’indagine comparata, Trento, in particolare p. 243; V. Domenichelli, Giurisdizione esclusiva e disapplicazione dell’atto amministrativo invalido, in Jus, 1-2/1983, p. 172; S. Sambataro, L’abolizione del contenzioso nel sistema di giustizia amministrativa, Milano, 1977. Per un riscontro su ricostruzioni più risalenti, ma ancora valide, si rinvia, tra gli altri, a S.L. Piccardi, Sulla disapplicazione degli atti amministrativi, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1968, p. 676; E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950; A. Lugo, La dichiarazione incidentale d’inefficacia dell’atto amministrativo, in Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, V, Padova, 1958, p. 48; A. Romano, Osservazioni sull’impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 4/1955, p. 870.

[16] Al riguardo, cfr., ad esempio, S.S. Scoca, op. cit., p. 345, il quale richiama Cass. civ., Sezioni unite, ord. n. 18827/2019.

[17] È accaduto quantomeno con l’ordinanza della Cassazione a Sezioni unite, n. 21687/2019, con la quale il Giudice di legittimità ha affermato: «Al contrario, l’illegittimità degli atti amministrativi (…) può essere fatta valere mediante impugnativa, in via principale, davanti al giudice amministrativo (Tribunale superiore delle acque pubbliche) o, alternativamente, sollecitandone la disapplicazione da parte del giudice ordinario (nella specie, quello specializzato: Tribunale regionale acque pubbliche) nelle controversie sui diritti soggettivi che si assumano lesi da atti o provvedimenti consequenziali (Cass., Sez. Un., n. 10124 del 1994 e Cass., Sez. Un., n. 16798 del 2007).»

[18] Ai Tribunali regionali viene riconosciuta, ormai, la natura di giudice ordinario specializzato. Al riguardo cfr., tra gli altr, Cass. civ. Sezioni unite, ord. n. 18827/2019; ord. n. 9534/2013. A sostegno di questa tesi depongono, inoltre, una serie di indici testuali, puntualmente indicati in F. De Stefano, ll ruolo dei Tribunali delle Acque pubbliche nella prospettiva sociale e giuridica della riforma del regime delle acque, disponibile su GiustiziaInsieme, all’indirizzo: https://www.giustiziainsieme.it/it/organizzazione-della-giustizia/737-il-ruolo-dei-tribunali-delle-acque-pubbliche (ultima consultazione d.d. 4 maggio 2022), nota n. 5.

[19] La natura ibrida del TSAP si riflette anche sulla sua composizione, perché annovera in organico un solo magistrato di carriera, cioè il suo Presidente, cui si aggiungono consiglieri di Cassazione e di Stato con carica di durata quinquennale, e un esperto, presente in ogni collegio, che, a seguito della riforma operata con d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2004, n. 45, è un soggetto iscritto all’albo degli Ingegneri e  nominato dal Ministro della Giustizia su delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, previa proposta del Presidente del tribunale stesso. Quando opera in sede di legittimità ex art. 143 del T.U. delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, R.D. n. 1775/1933 (e cioè sugli interessi legittimi), il TSAP compone un collegio di sette componenti (tre consiglieri di Cassazione, compreso il Presidente; tre consiglieri di Stato e l’esperto); quando, invece, giudica in materia di diritti soggettivi ex art. 140 del T.U. compone un collegio di cinque membri (tre consiglieri di Cassazione, compreso il Presidente; tre consiglieri di Stato e il tecnico esperto.

[20] Sugli atti amministrativi generali si rinvia, oltre che alle opere di A.M. Sandulli (Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Foro Italiano, vol. 77, n. 10, 1954, p. 217 e L’attività normativa della pubblica amministrazione, Napoli, 1970), a G.U. Rescigno, L’atto normativo, Bologna, 1998; G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000; M. Ramajoli – B. Tonoletti, Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi, in Diritto amministrativo, 1-2/2013, p 53; M.C. Romano, Atti amministrativi generali, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 491.

[21] Come si può notare, diversa (e meno problematica) sarebbe l’ipotesi di un atto amministrativo generale non avente carattere sostanzialmente provvedimentale. In tema di potere di disapplicazione degli atti amministrativi in capo al giudice amministrativo si rinvia, tra gli altri, al contributo e alla ricostruzione giurisprudenziale di A. Cassatella, Art. 34, par. XVIII, Il problema della disapplicazione degli atti regolamentari ad opera del g.a., in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti, Commentario breve al Codice del processo amministrativo, Cedam, Padova, 2021, p. 399 e ss.

[22] In più luoghi della sentenza viene, infatti, la posizione di vantaggio e/o svantaggio propria di ciascuna delle parti del giudizio e determinatasi in base al contenuto delle delibere oggetto di disapplicazione.

[23] Sull’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, cfr., tra gli altri, E. Cannada Bartoli, L’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1926, p. 26.

[24] La disapplicazione sembra disposta su iniziativa del Tribunale, poiché, nella parte in diritto, la sentenza, afferma – pagina 7 – che «Il principio del primato del diritto dell’UE (nella specie, sull’attribuzione di utilità pubbliche ai privati mediante evidenza pubblica) va inteso quale norma che impone ad un Giudice nazionale d’interpretare le norme del diritto interno in modo conforme agli obblighi derivanti dall’art. 325, §§ 1) e 2), TFUE»

[25] Sul punto cfr. M.P. Chiti (a cura di), Diritto amministrativo europeo, II ed., Milano, 2018, p. 416 e ss.; A. Corpaci, Osservazioni minime sulla nullità del provvedimento amministrativo e sul relativo regime, in Diritto pubblico, n. 2/2015, p. 673. Per una trattazione più organica dell’invalidità del provvedimento; F.G. Scoca, L’enigma della nullità del provvedimento amministrativo, in Nuove autonomie, XXX, 1, 2021, p. 135 amministrativo, si rinvia, invece, tra gli altri, a R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017; R. Cavallo Perin, La validità dell’atto amministrativo tra leggi, principi e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Diritto amministrativo, 4/2017, p. 637; G. Morbidelli, Della ‘triplice’ forma di nullità dei provvedimenti amministrativi, in Diritto pubblico, 2/2015, p. 659; G. Facon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Scritti scelti, Padova, 2015, p. 439; M. Trimarchi, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013; S. Foà, Invalidità (dir. amm.), in Il Diritto. Enciclopedia giuridica, Milano, 2007, VII, p. 238; F.G. Scoca, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, 2005.

[26] Per una panoramica sul potere di disapplicazione in rapporto ai limiti (interni ed esterni) della giurisdizione amministrativa, si v., ad esempio, C. Buonauro, op. cit.; F. Cintioli, Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, 1/2003, p. 43; Id., Commento all’art. 5, l. n. 2248/1865, all. E, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della Giustizia amministrativa, Milano, 2008, p. 1156; F. Mattasoglio, Commento all’art. 5, l. n. 2248/1865, all. E, in S. Battini – B.G. Mattarella – A. Sandulli – G. Vesperini (a cura di), Codice ipertestuale della giustizia amministrativa, Torino, 2007, p. 208; L. Verrienti, Commento agli artt. 2, 4, 5, l. n. 2248/1865, all. E, in A. Romano (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, p. 8.

[27] Sui conflitti intersoggettivi si rinvia, in particolare, a F. Marone, Processo costituzionale e contraddittorio nei conflitti intersoggettivi, Napoli, 2011; G. Silvestri, Conflitto tra poteri e conflitto tra Stato e Regioni: incroci obbligati e necessarie innovazioni tecnologiche, in Foro italiano, 1992, I, p. 333; M. Nisticò, Cronaca di giurisprudenza costituzionale: il conflitto tra Stato e Regioni avente ad oggetto un atto giurisdizionale, in Rivista AIC, 2/2011 . Per una disamina più organica sui conflitti, cfr., tra gli altri, E. Malfatti – S. Panizza – R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, 2018; G. Zagrabelsky – V. Marcenò, Giustizia costituzionale. II. Oggetti, procedimenti, decisioni, Bologna, 2018; S. Grassi, Conflitti costituzionali, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1989, III, p. 362.

[28] Sul punto v., tra gli altri, V. Giomi, Giusto processo, effettività della giurisdizione e concentrazione dei giudizi: la Corte di cassazione riforma in via interpretativa la specialità della giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in Diritto processuale amministrativo, 4/2013, p. 1153;  G. Fuochi Tinarelli, Il ricorso contro i provvedimenti del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in G. Ianniruberto – U. Morcavallo (a cura di), Il nuovo giudizio di Cassazione, 2010, p. 67.

[29]  Come è noto, l’accoglimento dell’interpretazione proposta dalla Corte di cassazione in questa ordinanza avrebbe comportato il superamento dell’indirizzo interpretativo affermato sul punto dalla Corte costituzionale con la sent. 18 gennaio 2018, n. 6, la quale si richiamava, a sua volta e in parte, all’impostazione già seguita, dalla stessa Corte, con la sent. n. 4/2004. Per un commento più approfondito sull’ordinanza e sui problemi connessi a questo caso si rinvia a S. Barbareschi – L.A. Caruso, La recente giurisprudenza costituzionale e la Corte di cassazione «fuori contesto»: considerazioni a prima lettura di ord. Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598, in Federalismi.it, 4 novembre 2020; G. Greco, La violazione del diritto dell’Unione europea come possibile difetto di giurisdizione?, in EuroJus.it, 4/2020, p. 73; B. Nascimbene – P. Piva, Violazioni gravi e manifeste del diritto dell’Unione europea: prime considerazioni sull’ordinanza S.U. 18 settembre 2020, n. 19598, di rinvio alla Corte di giustizia in tema di art. 360 n. 1 c.p.c. e art. 111, c. 8, Cost, in Jus, 5/2020, p. 157; G. Tropea, I Golem europeo e i «motivi inerenti alla giurisdizione» (Nota a Cass., Sez. un., ord. 18 settembre 2020, n. 19598); G. Costantino – A. Caratta – G. Ruffini, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte costituzionale arriva alle Corte Ue. Note a prima lettura di Cass. SS. UU. 18 settembre 2020, n. 19598, in QuestioneGiustizia, 19 ottobre 2020. Sul punto, più in generale, si rinvia alle considerazioni di M. Mazzamuto, Le Sezioni Unite della Cassazione garanti del Diritto UE?, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 5/2020, p. 675; A. Carratta (a cura di), Limiti esterni di giurisdizione e diritto europeo. A proposito di Cass. Sez. Un. n. 19598/2020, Roma, 2021.

[30] In particolare, i giudici di Lussemburgo hanno ritenuto legittima la mancata esperibilità del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione avverso le sentenze dei giudici speciali che violino il diritto europeo, affermando che, entro l’ordinamento nazionale, risultano soddisfatti i requisiti dell’effettività e dell’equivalenza degli strumenti di tutela del diritto europeo. Come noto, questi due requisiti costituiscono gli unici elementi in assenza dei quali sembra possibile limitare l’autonomia procedurale riconosciuta agli Stati membri in punto di assetto della giurisdizione. Il sistema italiano di giustizia amministrativa, sebbene privato dell’accesso al giudizio di cassazione, è stato, in altre parole, ritenuto coerente con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. p. 55 della sentenza Randstad, C-497-20).

[31] Il decreto legge, recante Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19, è stato convertito in legge dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176. L’art. 23-quater, poi riprodotto nella legge di conversione,

[32] Sull’orientamento interpretativo dell’art. 111, co. 8, Cost. da parte della Corte di cassazione si rinvia, tra gli altri, a S. Calvetti, Ricorso ex art. 111 Cost. ed eccesso di potere per sconfinamento nelle prerogative del legislatore, in Diritto e Giustizia, fasc. 161, 2019, p. 7; A. Cassatella, L’eccesso di potere giurisdizionale e la sua rilevanza nel sistema di giustizia amministrativa, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2, 2018, p. 635; A. Panzarola, Il controllo della Corte di cassazione sui limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, in Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, 2/2018, p. 587; A. Travi, Un intervento della Corte costituzionale sulla concezione “funzionale” delle questioni di giurisdizione accolta dalla Corte di cassazione, in Diritto Processuale amministrativo, 3/2018, p. 1111; M. Palma, Le Sezioni Unite ridefiniscono le ipotesi di impugnazione del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost., in Il Processo, 2/2019, p. 443; F. Dal Canto, Il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione dinanzi alla Corte costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 3/2018, p. 1537; R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Rivista di diritto processuale, 3, 2015, p. 632; Id., Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, in Rivista di diritto processuale, n. 2, 2014, p. 285; Id.,‘Lunga marcia’ della Cassazione verso la giurisdizione unica, in Diritto processuale amministrativo, 2013, p. 324; G. Verde, La Corte di cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito), in Diritto processuale amministrativo, 2, 2013, p. 367; M. Mazzamuto, L’eccesso di potere giurisdizionale del giudice della giurisdizione, in Diritto processuale amministrativo, 2012, 4, p. 1677; F. Gaverini, Il controllo della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost. ed il principio di effettività della tutela, tra limite interno ed esterno della giurisdizione, in Foro amministrativo, Consiglio di Stato, 1/2007, p. 82; L. Cannada Bartoli, Impugnabilità in Cassazione ex art. 111, ultimo comma della Costituzione per omesso rinvio di pregiudiziali da parte del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in Diritto processuale amministrativo, 4/2005, p. 941.

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