Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici[*]

Vincenzo Caputi Jambrenghi

I.

Normativa vigente sul tema degli elementi segreti dell’offerta

nella gara ad evidenza pubblica

1. In ordine alle previsioni vigenti nella materia dell’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica dell’aggiudicataria, il punto logico di partenza deve individuarsi nella disciplina di una documentazione inaccessibile ai sensi dell’art.53, co.5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 all’unica condizione che l’offerta vincente sia corredata da elementi che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

         In secondo luogo, deve ritenersi presente uno spazio problematico per l’accesso, consentito dalla disciplina, di un’importante eccezione per effetto della quale, con riferimento ai medesimi documenti, dovrebbe farsi luogo all’accesso se esso sia concretamente diretto alla difesa in giudizio degli interessi giustiziabili del richiedente (art. 53, co.6: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”).

         Quanto al significato da attribuire ai documenti segreti di natura tecnica o più semplicemente commerciale, si rileva che gli stessi –per restare segreti, come potrebbe essere d’interesse dell’aggiudicatario– non dovrebbero riguardare e l’organizzazione dell’azienda, e i rapporti con i fornitori, e le idee peculiari dirette a soddisfare i clienti: “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che [.] sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”[2].

2. Sta di fatto che parte della giurisprudenza amministrativa, anzitutto alcune sentenze del Consiglio di Stato, nell’interpretare le suddette previsioni che concernono il rapporto tra tutela del know how tecnico-commerciale e il diritto di difesa, ha ritenuto che l’accesso difensivo all’offerta tecnica e ai giustificativi di quella economica dell’aggiudicataria che si sia opposta all’ostensione possa essere garantito, massime in favore del secondo graduato e comunque del terzo interessato, soltanto se realmente indispensabile, circostanza da dimostrare in modo inequivoco mediante l’apposita istanza rivolta al giudice amministrativo, nonché in relazione ad un giudizio già instaurato o, al più, di ragionevolmente sicura e imminente instaurazione[3].

3. Il tenore delle norme di legge in commento, ma anzitutto l’esegesi giurisprudenziale di contenuto restrittivo della quale si è appena dato conto, hanno spostato il punto focale della disciplina precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2006 dalla necessità che l’eventuale presenza di segreti tecnici o commerciali all’interno dei documenti presentati in sede di gara fosse adeguatamente comprovata dall’offerente e, di volta in volta, puntualmente verificata nella sua consistenza dalla Stazione appaltante –prima di potersi esprimere sul merito dell’offerta–, all’analisi delle caratteristiche e dei contenuti obbligatori dell’istanza di accesso (in via procedimentale o giudiziale ex art. 116 c.p.a), mediante la quale deve dimostrarsi la stretta indispensabilità della documentazione ritenuta “segreta” dall’offerente e richiesta dall’interessato nell’ambito di un giudizio sostanzialmente già instaurato, sì da garantire l’esclusione di ogni intento esplorativo in capo all’accedente.

4. Tuttavia, all’art. 53, co.6, del d.lgs. n. 50/2016: (a) non si fa menzione dell’ “indispensabilità assoluta”, da dimostrare, per giunta, ex ante, dei documenti in esame per accedere alla tutela dei propri interessi in giudizio, non foss’altro per la ragione che se ne sconosce il contenuto, dunque sarebbe arduo preconizzare i motivi del gravame già in sede di accesso per giustificare lo stretto nesso di strumentalità tra il documento richiesto e la tutela in giudizio; (b) non è previsto che, per conseguire l’accesso, il giudizio principale avverso l’aggiudicazione debba essere già instaurato da parte del concorrente privo di adeguate informazioni sull’offerta da impugnare sia sotto il profilo tecnico, sia per quello economico in relazione alla sua attendibilità, per essere legittimati all’accesso nei confronti di detti documenti. Si tratterebbe, infatti, tanto nell’ipotesi in cui siano stati pubblicati i documenti relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e i verbali di gara ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 dai quali non emergano profili di illegittimità, quanto in quella della omessa pubblicazione dell’intera documentazione di gara, della presentazione di un ricorso “al buio”[4].

5. Si dovrebbe pertanto consentire –secondo i principi enucleati da altra corrente giurisprudenziale[5]– ai concorrenti non vincitori che palesino chiaramente nell’istanza di accesso l’intenzione di ricorrere, anzitutto al secondo graduato, di verificare prima dell’istaurazione del giudizio la legittimità dell’aggiudicazione, se necessario, anche attraverso la conoscenza dei documenti “segretati”, se emerga nel procedimento –cioè attraverso la decisione della Stazione appaltante dopo aver consultato l’offerente– l’insussistenza degli affermati, ma non comprovati, profili di segretezza dell’offerta.

6. Sul piano dell’effettività, nella quasi totalità dei casi le imprese concorrenti dichiarano, in modo più o meno stereotipato, che l’intera offerta tecnica debba intendersi coperta da segreto, al pari della documentazione relativa ai giustificativi dell’anomalia. Anche le dichiarazioni provenienti da soggetti più avveduti che fanno riferimento alla necessità di oscurare solo in parte i documenti suddetti, in quanto, com’è ovvio, il segreto può riguardare soltanto alcuni passaggi specifici dell’offerta, sono spesso dirette ad ottenere lo stralcio di tutta la parte essenziale e qualificante dell’offerta, consentendo la visione delle parti irrilevanti quali la “presentazione” del concorrente, i curricula dei dipendenti, le indicazioni generiche e “di principio” relative allo svolgimento della commessa.

         Dal canto loro le Stazioni appaltanti, vista anche l’incertezza nell’esegesi delle previsioni in commento e per evitare di incorrere in qualsiasi responsabilità, di regola si allineano acriticamente alla presunte esigenze di segretezza dell’offerta tecnica e dei giustificativi allegate dai concorrenti, rigettando, in parte qua, le istanze di accesso, senza offrire l’obbligatoria valutazione autonoma circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali[6].

7. Sicché allo stato, in nome della difesa di presunti segreti tecnici e commerciali che tuttavia gli operatori economici assai spesso si guardano bene dal documentare in modo specifico (anche perché, nella maggioranza dei casi, essi non sussistono) e le Stazioni appaltanti di verificare nella loro eventuale consistenza, il richiedente l’accesso è costretto a proporre sistematicamente la domanda ex art. 116 c.p.a. avverso il diniego parziale o totale dell’accesso, per cautela inserendola nel ricorso ex art. 120 c.p.a. avverso l’esito di gara, quest’ultimo da proporre entro 30 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma non dei suoi presupposti più rilevanti: in particolare, in assenza della documentazione essenziale per poter configurare i vizi della procedura.

8. Tutto ciò con la prospettiva, frontalmente contrastante con le affermazioni di principio che connotano il “rito accelerato” in materia di contratti pubblici, di attendere l’esito del giudizio sull’accesso –che può essere celebrato nell’apposita camera di consiglio soltanto a partire dal trentesimo giorno dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate: art. 87, co.3, del c.p.a.)– per poi proporre, se si sia rivelato favorevolmente, motivi aggiunti, previo ulteriore pagamento del contributo unificato, avverso l’ammissione in gara della documentazione esibita dalla Stazione appaltante su ordine del giudice amministrativo.

         Questo l’insoddisfacente stato dell’arte.

II

Analisi dello Schema preliminare del nuovo Codice dei contratti pubblici sul tema degli elementi segreti dell’offerta

9. Nello Schema preliminare bozza del nuovo codice dei contratti pubblici sono previste norme che semplificano l’accesso quali, anzitutto, la messa a disposizione dei concorrenti, anche reciproca per i primi cinque graduati, all’interno della piattaforma informatica di gara, di tutti i documenti della procedura, di quelli prodotti dall’aggiudicataria e dalle altre ditte concorrenti, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (art. 36, commi 1 e 2).

         Fanno, tuttavia, eccezione le parti dell’offerta connotate da segreto tecnico o commerciale (art. 35, co.4, lett.a) secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. In tal caso, trattasi di un’altra novità introdotta nella bozza del nuovo codice. La Stazione appaltante, infatti, nel pronunziare l’aggiudicazione, assume contestualmente, nel medesimo provvedimento, una decisione sulla sussistenza del segreto, e sulla conseguente ostensibilità della parte delle offerte ritenuta segreta dalle concorrenti (in primis dall’aggiudicataria). Avverso detta decisione, è possibile ricorrere ex art. 116 del c.p.a. (modificato con l’introduzione di un rito speciale per i contratti pubblici che ci si accinge ad illustrare) sia da parte di chi abbia subito il diniego di accesso al documento, a condizione di dimostrare che lo stesso sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio” (art. 35, co.5); sia per coloro che agiscano per la finalità contraria di tutelare il segreto che sia stato ritenuto insussistente dalla stessa Stazione appaltante.

10. Il ricorso pro o contra l’accesso deve essere notificato e depositato entro 10 giorni dalle comunicazioni di cui sopra, l’udienza di discussione è fissata procedendo alla dimidiazione dei termini dell’art. 55 del c.p.a. (quindi dopo 10 giorni dalla notifica e 5 giorni dal deposito), la questione è definita nella stessa udienza con sentenza semplificata, pronunziata anche richiamando le tesi difensive ritenute condivisibili, da pubblicarsi entro i successivi 5 giorni (36, co.7).

11. Al di fuori del giudizio, in caso di reiterati rigetti delle richieste di oscuramento dei segreti che sarebbero contenuti nelle offerte, la Stazione appaltante o l’ente concedente possono segnalare il caso all’ANAC che può assumere provvedimenti sanzionatori nei confronti del RUP (art.36, co.6, della bozza del codice che rinvia al contenuto dell’art. 222, co.9).

         Infine, quale norma di chiusura del sistema, l’incidente sull’accesso non modifica il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione che “decorre comunque dalla comunicazione dell’art. 90” (art.36, co.9).

12. Senonché, ad una prima lettura, appare chiaro che le previsioni in esame recepiscano i principi enucleati dal Consiglio di Stato in tema di valorizzazione del “segreto” addotto dall’offerente che (i) potrà ricorrere a tutela dello stesso, (ii) beneficiare dell’interpretazione restrittiva circa il contenuto del ricorso per l’accesso della controparte nei confronti dei soli documenti indispensabili per la difesa nel giudizio contro l’aggiudicazione, nonché (iii) giovarsi indirettamente della previsione che sanziona il RUP nell’ipotesi in cui questi neghi reiteratamente l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute segrete (cui conseguirà verosimilmente l’incremento delle percentuali, già elevatissime, di pronunzie della p.A. contrarie all’accesso, ecc.).

13. Del resto, nella bozza del nuovo codice vi sono diversi spunti apprezzabili quali la messa a disposizione, per così dire “automatica”, di tutti gli atti –salvo quelli dichiarati segreti dagli interessati– sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione; l’elisione del problema di dover presentare un ricorso “preventivo” contro l’aggiudicazione per legittimarsi all’accesso della documentazione ritenuta segreta dall’aggiudicataria; l’obbligatoria pronunzia anticipata della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parte delle offerte per tutelare i segreti tecnici o commerciali, il che dispensa gli interessati dal presentare l’istanza di accesso; la stessa, finalmente chiara, configurazione del perimetro delle suddette informazioni coperte da segreto quali “parti dell’offerta” da “oscurare”, auspicando che ciò sia sufficiente per cancellare la prassi in voga consistente nel negare l’ostensione dell’intera offerta tecnica e dei giustificativi di quella economica, ovvero di tutte le parti di tali elaborati che siano rilevanti per il giudizio tecnico comparativo della Commissione giudicatrice, rendendo impossibile la presentazione di un ricorso cognita causa.

14. Viceversa, gli aspetti che appaiono meritevoli di maggiore approfondimento riguardano il nuovo rito dell’accesso in materia di contratti pubblici: infatti, anzitutto potrebbe verificarsi una compressione del diritto di difesa, derivante dal dover notificare e depositare il ricorso per l’accesso entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ricorso che, giova ribadirlo, presenta una sua complessità in quanto è necessario anticipare i temi del giudizio contro l’aggiudicazione al fine di dimostrare il nesso tra i documenti richiesti e la difesa in giudizio con il crisma dell’indispensabilità.

14.1. Sotto distinto e concorrente profilo, la decisione sul ricorso per l’accesso (ovvero per l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute accessibili dalla S.A.), per quanto rapida, non potrebbe che intervenire, nella migliore delle ipotesi che tuttavia resta meramente teorica, dopo sedici giorni dal deposito del ricorso medesimo, cioè trascorsi i dieci giorni liberi per la trattazione della causa e i cinque giorni per la pubblicazione della decisione. Inoltre, nel caso di accoglimento dell’istanza di accesso, dovrà essere considerato un tempo tecnico, pari, ad es., ad almeno 5 giorni, affinché la Stazione appaltante dia modo all’interessato di acquisire agli atti richiesti.

         In tal caso, considerando il termine per la notifica e deposito del ricorso (dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione sull’ostensione dei documenti per i quali l’offerente ha adotto il segreto), quello per la fissazione dell’udienza (undici giorni), per la pubblicazione della sentenza (cinque giorni) e per la messa a disposizione degli atti indicati dal Giudice amministrativo da parte della Stazione appaltante (ad es. cinque giorni) e per giunta tenendo conto che si tratta soltanto del primo grado del giudizio, il nuovo ricorso sull’accesso richiede necessariamente più di trenta giorni per poter dare i suoi frutti.

         Ne discende che il termine per il ricorso avverso l’aggiudicazione –emanata con lo stesso provvedimento contenente la pronunzia sull’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica–, termine che resta fermo indipendentemente dal dispiegarsi del giudizio sull’accesso come sembra evincersi dalla previsione dell’art. 36, co.9, della bozza del nuovo Codice (e contrariamente a quanto affermato dall’A.P. del Cons. di Stato nella sentenza n.12/2020), risulterebbe spirato ancor prima che si concretizzi l’accesso ai suddetti documenti che lo stesso legislatore definisce “indispensabili” per redigere il ricorso principale.

14.2. Se l’assetto del rapporto tra il giudizio principale e quello sull’accesso appena evidenziato dovesse essere confermato, non resterebbe al soggetto interessato, con aggravio ulteriore rispetto a quanto accade in applicazione della normativa vigente ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che (i) impugnare, entro 10 giorni, la determinazione sull’accesso nonché, con distinto ricorso –da redigere sostanzialmente “al buio”– (ii) impugnare gli atti di gara entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione; in seguito, (iii) proporre motivi aggiunti averso gli atti che saranno conosciuti all’esito del ricorso sull’accesso (si osservi che il contributo unificato non sarebbe dovuto, come previsto all’art. 209 della bozza del nuovo Codice, che prevede la modifica e l’integrazione dell’art. 120, co.7, del c.p.a., nel senso che: “I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato”).

14.3. Anche sul piano procedimentale, l’odierna prassi deleteria per la quale le Stazioni appaltanti negano l’accesso ai documenti ritenuti segreti dall’offerente (spesso all’intera offerta tecnica e ai giustificativi di congruità dell’offerta economica), senza assumere alcuna posizione autonoma né motivazione circa la sussistenza del segreto, non potrebbe che risultare incrementata dalla previsione di cui all’art. 36, co.6, della bozza in commento con le possibili sanzioni nei confronti del RUP in caso di reiterati rigetti –pur se motivati?– delle richieste di oscuramento delle “parti segrete” –sempre a dire dei concorrenti– delle offerte.

15. In definitiva per l’accesso in tema di contratti pubblici, se fosse adottato l’impianto dello schema preliminare del nuovo codice, sarebbe forse opportuno riflettere sull’utilità dell’introduzione dei seguenti, semplici, correttivi:
16. chiarire all’art.35, co.4, punto 3), che l’accesso è interdetto ai contenuti intrinsechi delle piattaforme digitali e infrastrutture informatiche (cioè alle “soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore” indicati all’art. 53, co.5, lett. d), del d.lgs.n. 50/2016), non certo agli atti e documenti di gara in esse raccolti;
17. sul concetto di indispensabilità dei documenti richiesti ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici (art.35, co.5), si è già detto: per calare siffatto concetto nella realtà fattuale andrebbe forse precisato che trattasi di “indispensabilità astratta”, cioè di ciò che potrebbe essere prospettato teoricamente come indispensabile alla luce di un giudizio ex ante, che precede, cioè, la conoscenza del contenuto degli stessi documenti;
18. all’art. 36, co.3, inserire il concetto per il quale la Stazione appaltante, previo eventuale interpello della Commissione giudicatrice in caso di complessità tecnica della questione, è tenuta a motivare l’accoglimento o il diniego di accesso ai contenuti dell’offerta per i quali l’offerente invochi il segreto e ne abbia comprovato –a suo dire– la sussistenza. La valutazione autonoma di tali aspetti da parte della S.A., infatti, ben può essere riportata nella decisione finale sull’istanza di oscuramento senza svelare gli elementi fondamentali dell’eventuale segreto;
19. espungere il co.6 dell’art. 36 (sanzione per i reiterati rigetti delle istanza di oscuramento), per le ragioni già chiarite;
20. codificare, all’art. 36, co.9, il principio enucleato dall’Adunanza plenaria con pronuncia n. 12/2020 per il quale il termine per ricorrere avverso l’aggiudicazione, se intersecato dal giudizio sull’accesso, decorre dalla conoscenza dei documenti sulla base dei quali saranno articolati i motivi del ricorso contro l’aggiudicazione.

         Si tratta, del resto, di una mera quanto rilevante esigenza di proporzionalità di scelte amministrative tra fini diversi della gara ad evidenza pubblica.

[*] Testo integrato ad opera dell’autore, con l’ampia collaborazione dell’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, della proposta di modifica dello schema di d.lgs. sul nuovo codice dei contratti pubblici, discussa nel corso della giornata di incontro di soci dell’UNAA, tra i quali i componenti del Comitato tecnico scientifico dell’Unione, il 24 novembre 2022 presso la sede della Cassa forense in Roma.

[2]                Cfr. TAR Lazio, Roma, I-quater, 11 agosto 2021, n. 9363, autore di una pronuncia accuratamente motivata.

[3]                Cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4158/2021; n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020: “Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso”.

[4]                Prassi peraltro stigmatizzata anche dall’A.P. del Cons. di Stato con la sentenza n. 12/2020 nella quale si legge che, in detti casi, il termine di impugnazione decorre non già dalla pubblicazione o comunicazione dell’esito di gara, bensì dalla data di conoscenza dei documenti indispensabili per proporre il ricorso.

[5]                Cfr. TAR Liguria, Genova, 18 giugno 2021, n. 557.

[6]                In termini di obbligo si esprime di recente la Corte di Giustizia con sentenza del 7 settembre 2021, C-927-19.

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Sommario: 1. I “beni comuni”. Cenni. – 2. L’ambiente, gli obblighi comuni ed il loro problematico adempimento. – 3. Obblighi comuni ed utilità nel rapporto persona-bene materiale ed immateriale. – 4. Tutela e conservazione, percorsi di antica civiltà. – 5. Il patrimonio culturale e le ragioni della sua tutela. – 6. Tutela e conservazione. – 6. Il procedimento amministrativo di verifica dell’interesse culturale. – 8. La tutela pubblica dei beni culturali privati. – 9. L’istruttoria della funzione di tutela. – 10. La protezione e il regime autorizzatorio. – 11. Le misure di conservazione. – 12. Conservazione volontaria ed imposta. – 13. Il vincolo indiretto. – 14. Spunti sul coordinamento di usi e problemi del territorio per tutelare i beni culturali.

1. I “beni comuni”. Cenni.

Sono frequenti in questi ultimi tempi -da circa tre anni anche tra alcuni giuristi del diritto amministrativo- le manifestazioni di interesse verso una nuova categoria di beni che, con le utilità che essi possono assicurare, interessano tutta la comunità, perciò definiti assai semplicemente “beni comuni”.
Essi dovrebbero andare da quelli, oggi demaniali, aperti alla fruizione pubblica, come ad esempio le strade, ai beni culturali, ai farmaci come strumenti della salute, al lavoro come bene-diritto di base dell’uomo nella comunità, ecc.
Impostazioni ancor più radicali e vistose tendono ad identificare nei beni comuni (“beni comunismo”) lo strumento di contestazione delle stesse garanzie apprestate dallo Stato e dagli enti territoriali sull’accessibilità dei beni pubblici; esse proteggerebbero la società capitalistica e, viceversa, devono essere sostituite proprio per l’insufficienza dello Stato (si accenna alla “tragedia” dei commons, cioè al fallimento dei beni comuni gestiti dall’ente pubblico) da quelle offerte da un gruppo di cittadini appositamente individuato dalla spinta stessa dell’idea dei beni comuni, all’interno della società, della comunità contemporanea.
Tre anni di sciopero del personale del Teatro Valle di Roma costituirebbero un bene comune, essendo stati spesi per la difesa della cultura e della dignità degli attori ed operatori teatrali.
Ancor più frequente in dottrina è l’affermazione dell’ambiente come bene comune e qui, almeno a tutta prima, è difficile negare l’opportunità di una prospettiva che dalla natura giuridica del bene derivi la caratteristica sua propria di suscitare l’interesse di tutti: ma se l’ambiente è comune a tutte le persone viventi, alla fauna, alla flora, alle formazioni del terreno, alle acque interne, ai mari, agli oceani, all’atmosfera, ecc., è però certamente qualificabile come bene?
Una domanda del genere pone forse in crisi tutto il sistema dei beni comuni; anche se non è soltanto l’ambiente invero a rifiutare la qualità di bene che, nell’insoddisfacente ma pur vigente formula normativa dell’art. 810, è ogni cosa che possa formare oggetto di diritti.
Se lo si riducesse ad un diritto -a chiunque spettante, ad es. allo Stato- l’ambiente sarebbe finito per sempre, con la conclusione rapida delle varie esperienze di vita umana, animale, vegetale, minerale, atmosferica, sotterranea, oceanica, marittima, delle acque interne, vulcanica.
Né si trascuri che la normativa organica in materia di ambiente è nel d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (Norme in materia ambientale) che, all’art. 2, espone come suo «obiettivo primario la promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento dell’ambiente e l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali».
Queste ultime, pertanto, rispetto all’ambiente rappresentano non già beni comuni, ma beni preziosi da salvaguardare nel loro stesso environment per consentire la vita migliore possibile a tutti gli esseri viventi e per tutte le materie che compongono la base, prossima o remota non rileva, delle vite stesse.
Oggetto di continua salvaguardia, questo è il compito -non certo un bene o, molto peggio, una serie di beni- il cui adempimento l’ambiente seriamente e concretamente esige da tutti i popoli della terra.

2. L’ambiente, gli obblighi comuni ed il loro problematico adempimento.

Certo, se non nel pregiudiziale tentativo di elusione, non c’è omogeneità ad es. nella comunità italiana sull’interpretazione corretta da attribuire alle varie normative contro l’inquinamento ed il disastro ambientale con le “restrizioni” dell’attività industriale, o anche agricola quanto ai concimi ed agli interventi antiparassitari sulle fonti del cibo “naturale” che si acquisterà nei negozi con il contributo della chimica, che dovrebbe viceversa escluderne l’ingestione.
Uno dei primi politici italiani ambientalisti, Gianfranco Merli, riuscì a far approvare in Parlamento la legge sulla tutela delle acque dall’inquinamento …ma per punizione non fu rieletto.
Anche l’opposizione assai vivace da parte degli operatori industriali alla norma, contenuta nel codice dell’ambiente, che limita nettamente le emissioni nell’atmosfera è stata superata dai proponenti la nuova legge con difficoltà e con molta pazienza, illustrando ad assemblee infuocate degli “operatori” il principio che l’assenza di norme specifiche in proposito nella direttiva comunitaria 35/2004 non influiva punto sull’esercizio del potere, spettante ad ogni Stato membro, di rendere più rigoroso -rispetto alla direttiva- il regime giuridico contro l’inquinamento, anche dell’atmosfera.
Ma sono tendenze comuni a tutti i popoli europei -queste sì comuni, mali comuni- con eccezioni soltanto parziali e certamente di scarso rilievo.
La maturazione -se pur non completa ed assai lenta e, dunque, socialmente “costosa”- di una coscienza ambientale, non può negarsi: essa è, peraltro, un atto con una progressione assai inadeguata rispetto al ritorno proprio dello sviluppo della “civiltà” postindustriale.
Anzi, i periodi di recessione economica globale, come quelli che si manifestano con clamore negli ultimi tempi, provocano un vero e proprio incremento di necessari “tagli” alle spese di esercizio che ogni imprenditore, in quanto operatore economico, si sente autorizzato a fare per non chiudere l’azienda con il licenziamento di tutti i dipendenti, affermandosi ben presto la riduzione o la soppressione degli oneri economici derivanti dalle prescrizioni previste nel vigente codice dell’ambiente solo perché esse sono di non immediata rilevabilità.
Ciò accade anche in materia d’inadempimento dell’impresa agli obblighi fiscali, con riferimento principale alle imposte in quanto evidenziata soltanto con la pubblicazione dei ruoli d’imposta, cioè dopo alcun mesi dal sorgere del debito, periodo nel quale l’imprenditore spera di trovare rimedio alla crisi, attivandosi in più direzioni.
Ma anche a voler trascurare quest’ultimo scenario, che presenta gli effetti della disarmonia tra gli Stati europei, tra economie pubbliche solide ed economie gravate da debiti pubblici crescenti e debolezze strutturali, ad esempio nel costo della produzione dell’energia, dei trasporti dei prodotti interni verso le localizzazioni più convenienti del mercato europeo (che è ancor lontano da quell’unicità integrale, se pur dinamica, nell’applicazione delle regole sue proprie, per la quale era stato costituito nel 1957), è un dato certo il collegamento della crisi economica e finanziaria all’incremento delle fratture ambientali.
L’industria a capitale pubblico o il servizio pubblico locale, dal canto loro, con la rispettiva posizione giuridico-economica privilegiata rispetto a quella degli operatori privati, industriali, agricoltori, trasportatori, negozianti, ecc., è la prima ad inquinare, spesso pesantemente, l’ambiente: assai poco le interessano le regole sulla concorrenza, anzi la si batte nel non sostituire un filtro ormai consumato in una ciminiera altissima, nel non prevenire un disastro ambientale[1].
Dunque, la prima vittima della crisi globale è proprio il principio di concorrenza leale (competition) violato dagli inadempimenti degli operatori nell’ambiente e dalle frequenti connivenze -senza escludere talune ineffabili iniziative dirette- degli Stati membri.

3. Obblighi comuni ed utilità nel rapporto persona-bene materiale ed immateriale.

Non si pensi ad una digressione gratuita ed impropria a proposito delle considerazioni appena cennate sull’effettività della tutela ambientale nel nostro sistema rispetto al tema della tutela dei beni culturali al quale è intitolato il presente studio.
Infatti, la tematica ambientale, se versata interamente nella categoria sociologica e descrittiva dei beni comuni, può offrire un punto di osservazione assai utile per distinguere, da una parte, il bene come cosa che può formare oggetto di diritti, ed è il caso del patrimonio culturale che pur comprende immaterialità come l’arte, la storia, il valore archeologico, quello etnoantropologico, materialità costituite dai singoli beni che tali immaterialità esprimono e cose nelle quali l’elemento materiale può forse definirsi più marcato, come le biblioteche, gli archivi, i beni di cui all’art. 11, dall’affresco allo studio d’artista, alle vestigia della prima guerra mondiale; e, dall’altra, il bene come valore -dunque bene comune, non beni comuni- che supera ogni classificazione di diritto positivo e s’impone volta a volta nella vita delle generazioni tanto come fonte di utilità, quanto come di obblighi immediati, talora più duri da sopportare rispetto a quelli della manutenzione e salvaguardia di un bene culturale privato.
Sta di fatto che non è certo questa la sede per affrontare compiutamente la nuova tematica dei beni comuni nelle sue varie sfaccettature, ma può forse convenirsi che le norme del codice dei beni culturali e del paesaggio possono applicarsi anche a beni culturali immateriali, alla precisa condizione che questi siano dotati di un supporto testimoniale materiale (art. 7-bis), così da non dover denunciare le due convenzioni Unesco di Parigi (del 3 novembre 2003 per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e del 30 ottobre 2005 per la protezione e la promozione delle diversità culturali), senza tuttavia predisporre una tutela speciale per i beni culturali privi di supporto materiale: la lingua italiana in Slovenia e Croazia del nord, in Alto Adige ed in Val d’Aosta è protetta come bene culturale immateriale da leggi formali, norme di statuti speciali, regolamenti vari, per le segnalazioni stradali, le scuole, gli uffici pubblici dell’amministrazione, giudiziari, ecc.; ancora, le processioni religiose, gli spettacoli popolari con i “pupi” siciliani, il teatro di Pulcinella a Napoli sono beni protetti da un codice riassuntivo in Sicilia ed in altri casi dalle tradizioni popolari, talvolta antichissime, dovunque in Italia.
Sono, dunque, vigenti le norme contenute nel codice dei beni culturali, concernenti cioè cose materiali costituenti testimonianza di civiltà, beni immateriali protetti nel nostro ordinamento da leggi e regolamenti speciali; beni comuni come -si vorrebbe- l’ambiente, l’ecosistema non è un bene, né un complesso di beni materiali, né immateriali, ma solo una grande realtà, prevalentemente fisica, che garantisce le utilità comuni più rilevanti per tutte le vite presenti nell’unico ecosistema, l’utilità della vita di qualità per ciascuna persona e per ciascuna componente del mondo che la circonda, dunque le maggiori utilità, quelle di base e nella loro preziosissima essenza necessitanti sempre di un’umanità che lavori per le vite animali, vegetali, il sottosuolo, le acque, ecc.
Obblighi per la sopravvivenza del pianeta cui sono tenute (obligatio est juris vinculum) tutte le persone del mondo.
Ogni Stato, tutte le organizzazioni politiche e tecniche internazionali devono agire per salvare il bene comune, garantire l’uniformazione del comportamento delle rispettive comunità al rispetto dell’obbligo assoluto di tutelarlo con mezzi analoghi se non identici in tutto il mondo conosciuto.
Ecco, dunque, per cenni tropo scarni, le differenze di base tra beni comuni, bene comune e beni, come il patrimonio culturale nell’ordinamento italiano soggetto, a differenza delle precedenti due categorie, a norme di tutela obbligatoria specifiche e disegnate tanto in ragione della natura giuridica particolare della categoria, quanto per i singoli beni culturali in proprietà pubblica ed in proprietà privata.
Codice, norme precise sulla tutela, la valorizzazione e la fruizione comune dei beni culturali, impensabili per un bene comune ed universale come l’ambiente, che versa materialmente nella doverosa obbligazione di conservazione e protezione in tutto il mondo conosciuto da parte degli Stati e degli operatori che più direttamente sono ogni giorno in contatto con l’ecosistema per ragioni di lavoro e che non possono abusarne senza produrre un danno globale, un attentato alle vite presenti sulla terra.
I beni, nel diritto positivo non meno che nel diritto vivente, si trovano altrove.

4. Tutela e conservazione, percorsi di antica civiltà.

Nell’analizzare l’ordinamento di settore si avverte che le testimonianze materiali di civiltà sono meritevoli del titolo di beni della cultura, perché è questa che rivela il grado di civiltà di un popolo e la sua evoluzione, anche mediante i suoi segni di maggiore significazione, come le pitture, le sculture, le architetture, gli immobili, le vestigia storiche, l’archeologia, ecc.
E si avverte pure che se dal secolo XIX nelle leggi degli Stati europei sono sempre state dedicate norme di protezione per quelli che dopo la Commissione Franceschini definiamo beni culturali in proprietà pubblica e privata, una ragione di fondo ha sempre motivato siffatte scelte, quella stessa in forza della quale la scoperta di un bene che emana fascino ed interessa più persone non lascia indifferenti: se apparentemente non è nostro potrebbe anche diventarlo …ma in ogni caso è certo che la sua salvezza integrale giova a tutti, anche a ciascuno di coloro che conosciamo.
È il bene comune della cultura che viene protetto con la rigida disciplina e l’ampia trattazione (cento articoli del codice dei beni culturali su centrotrenta) degli istituti della conservazione, che nella Costituzione repubblicana diventa oggetto di tutela della repubblica nel 1947 -art. 9, co. 2- e sempre in un co. 2, qui all’art. 117, lett. s, ottiene tutela nella riforma del 2001 (con la l. 18 ottobre 2001, n. 3) anzitutto dalla legislazione esclusiva dello Stato.
La tutela dei beni culturali, dunque, si presenta come un compito impegnativo in grado massimo per lo Stato legislatore e di grande rilievo per lo Stato amministratore (con le regioni, i comuni, le città metropolitane, le Università, le onlus, gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti).
Dietro il legislatore c’è tutta la comunità italiana, salvo i privati, che pure possono entrare nella conservazione dei beni pubblici con la sponsorizzazione di lavori significativi di riattamento o restauro oppure come esecutori -imprese, consorzi stabili, ecc.- destinatari di aggiudicazioni per ricostruzioni architettoniche, artistiche.
Tutti impegnati per il bene comune in favore proprio e di tutte quelle persone “racchiuse” o no in altri enti incompetenti, che non possono direttamente occuparsi della tutela del bene culturale pubblico, ma che in realtà nutrono forte interesse alla sua salvaguardia.
Quando, viceversa, il bene culturale sia rimasto legittimamente in proprietà privata, la situazione non muta quanto al grado d’interesse dello Stato nel sovraintendere alla sua tutela e conservazione, ma evolve favorevolmente quanto al grado d’interesse del cittadino italiano destinatario delle norme di cui al d.lgs. n. 42/2004 s.m.i., che direttamente si dovrà/potrà impegnare nel restauro del bene in precedenza notificatogli come culturale ad iniziativa del Soprintendente.
Risalta, dunque, con nettezza l’immagine della tutela -ed ancor più chiaramente della conservazione (ché la tutela presenta tratti condizionanti tutta la vita del bene, il suo spostamento verso una mostra pubblica, la sua apertura all’uso comune, ecc., e nel regime autorizzatorio essa finisce per costituire la precondizione della valorazione e della prestazione della garanzia della fruizione collettiva)- del patrimonio storico-artistico come interessante fattispecie che concerne i poteri-doveri dell’ente pubblico e -non dissimilmente- del privato, rispettivi intestatari di beni culturali.
Circostanza quest’ultima che fa muovere la civiltà verso forme comuni di consapevolezza della propria ricchezza e dei propri obblighi, tra cittadini tout court e cittadini che sono e vogliono essere lo Stato, nello stesso modo e lungo la stessa strada di civiltà.

5. Il patrimonio culturale e le ragioni della sua tutela.

La nozione di bene culturale è, com’è noto, relativamente recente negli studi sociali e umanistici, essendo tuttora legata a quella di patrimonio culturale della nazione la formula normativa di cui all’art. 9 Cost. e quella di cui all’art. 1 del d.lgs. 22 maggio 2004, n. 42 s.m.i.
Patrimonio (complesso dei beni tipici del pater, di chi sostiene la famiglia) è, del resto, nome antico di una realtà giuridica oggettiva di risorse e di passività -ricchezze, crediti, debiti- che può essere anche oggetto di considerazione atomistica concernente singoli beni volta a volta rilevanti in un rapporto giuridico, ma che è anzitutto termine concettuale riferito ad un’universalità di beni-interessi in gran parte condensati in forme ormai definite come res in patrimonio, in altra parte ancora immateriali, come un diritto di credito, una promessa di matrimonio.
Come patrimonio della nazione esso costituisce, con uso estensivo e figurato[2], l’insieme delle ricchezze, dei valori materiali e non materiali che appartengono, per eredità, tradizione et similia ad una comunità.
I costituenti hanno riposto le ricchezze culturali italiane nell’antico involucro del patrimonio, la parte più propria e sua del proprium delle persone fisiche o giuridiche, alla ribalta dai rapporti di dovere della Repubblica, inserendo all’art. 9 nei principi fondamentali il compito di promozione dello sviluppo della cultura e quello di tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della nazione.
Questa è composta di persone legate, anche solo per vincolo familiare o genetico, alla cittadinanza e costituisce il contenitore più ampio -per ciascun popolo- delle realtà materiali e delle evocazioni immateriali di una memoria collettiva connessa ai (e vivificata dai) beni della cultura.
Si spiega, in questo sommario quadro etimologico, il fenomeno secondo il quale i beni in proprietà privata, oggetto della notifica dell’interesse culturale (art. 13) vengono funzionalizzati per gli stessi motivi per i quali è attribuita allo Stato la responsabilità diretta della tutela di tutti i beni culturali in proprietà di pubbliche amministrazioni.
Né i rapporti con i privati, con gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, o con le associazioni non riconosciute prive di scopo di lucro, proprietari di beni d’interesse storico e artistico oggetto di notificazione, altri soggetti diversi dallo Stato potrebbero esercitare i poteri tipici del proprietario evidente; o del proprietario latente, alla condizione che della nozione di proprietà si accetti un’interpretazione aperta a queste estensioni. Tanto aperta da ammettere la categoria della proprietà soggettivamente pubblica come proprietà-dovere, intesa cioè come compito rivolto alla cura dell’interesse pubblico specifico, che è quello proprio dell’intera comunità nazionale, di conservare gli oggetti principali che realizzano, nella parte indubbiamente migliore, la sua memoria storica.
In realtà, i beni della cultura, per il loro profilo di maggior evidenza pubblica, riflettono tutti nelle opere dei grandi artisti le ispirazioni e le conquiste concrete offerte dalla storia, dalla capacità di esprimere valori densi di spiritualità, valori morali, dal pensiero filosofico e dalla religione, alle tradizioni di un popolo che a metà del secolo diciannovesimo conclude con l’unità politica una lunga fase di avvicinamento vissuta soprattutto nella rivolta contro le famiglie asburgiche e borboniche che lo dominavano.
La pittura, l’architettura, la scultura, l’arte ceramica, la poesia, la musica, la lingua, la storiografia popolare, la cura della conservazione del paesaggio hanno a lungo caratterizzato l’unità del popolo italiano ben prima della sua celebrazione politica: lo stesso ambiente culturale univa a livelli diversi una borghesia certamente viva e attiva nella consapevolezza della sua dominanza economica e numerica ed un’aristocrazia che ha saputo, come dovunque in Europa, conservare paesaggio e antiche architetture preservando tesori artistici e paesaggistici tramandati nella loro integrità almeno fino alla generazione del secondo dopoguerra.
La struttura giuridica della proprietà privata e l’affectio verso la particolare proprietà artistica sono servite, dunque, a conservare per le generazioni successive beni immobili e mobili di incomparabile bellezza, oggi assai spesso aperti alla fruizione pubblica o all’uso governativo (che è una forma di fruizione): si pensi alle ville romane (ad es., Villa Armerina), alle residenze ed alle collezioni nelle corti, agli splendidi palazzi reali, principeschi, pontifici, alle infinite presenze archeologiche in Italia, a Pompei, a Paestum, Ercolano, Segesta e Selinunte, alla Valle dei templi, ai bronzi di Riace, ad Aquileia, al Teatro di Siracusa, beni oggi pienamente pubblici dei quali il popolo italiano era e dovrebbe ancor oggi ritenersi ricchissimo.
Autori di arte e di storia, gli artisti e gli archeologi italiani parlano all’umanità intera, senza lasciar spazio a personalismi né a localismi nocivi all’universalità del loro messaggio.
Arte e storia senza confronti, dunque, e impostazioni del rapporto tra i vari interessi in gioco tipicamente italiana, nonostante la vita preunitaria di gran parte dei protagonisti.
È, dunque, vero che il patrimonio culturale[3] segna, come una pietra miliare, il percorso civile di un popolo: e se il popolo italiano comincia a formarsi nel ricordo ancora vivo dell’impero romano, con Federico II, tra i castelli normanno-svevi che uniscono il nord al sud del continente europeo, le prime grandi architetture papali, fiorentine, spagnole, francesi, le sculture arabe e longobarde, le cattedrali romanico-pugliesi disegnate dai maestri comacini, le chiese gotiche e poi barocche interpretate sul palcoscenico paesaggistico italiano, non c’è alcuna ragione per stupirsi se il teatro di Goldoni e quello di Eduardo Scarpetta si pongono in ideale prosecuzione (e se “La serva padrona” sia stata tradotta in musica da Niccolò Piccinni in “Cecchina la buona figliola”).
Nasce una scienza sociale vera e propria, dunque, profondamente innescata in quella zona di confine tra le attività direttamente esercitate in condizioni di relativa libertà dal popolo e l’organizzazione amministrativa di un servizio pubblico offerta dallo Stato.
Per mettere a fuoco questo tratto dell’attività dell’uomo contemporaneo che si svolge tra libertà collettiva e servizio pubblico basti pensare alla riva del mare, alle sponde dei fiumi e dei laghi dove si rendono manifesti interessi protetti spettanti a chiunque, mentre nessuna particolare prestazione è prevista dall’ordinamento a carico dell’ente pubblico proprietario formale (lo Stato, tuttora) o gestore (lo Stato o le Regioni) che possa direttamente condizionare l’esercizio dei diritti d’uso pubblico suddetti. Nondimeno spetterà soltanto all’ente pubblico disporre le misure di conservazione di quegli immobili, ad es. per proteggerli dagli agenti atmosferici più distruttivi.
Non diversamente, i beni della cultura sono oggetto di interessi diretti alla loro fruizione, talora intensa, da parte di chiunque: essi, per giunta, esprimono un contenuto, trascendente la res, che ne assicura l’appartenenza alla categoria e, nello stesso tempo, costituisce patrimonio comune a tutti gli uomini.
Infatti, nessun popolo -né un solo uomo in quel popolo- può dirsi estraneo al segno, lasciato nel tempo e nello spazio durante il suo cammino da un altro uomo, che valga ad indurre gioia, incanto, speranza, amore, come può accadere per un’opera d’arte, o a far riflettere sulle testimonianze più rilevanti della sua storia: fatti individuali e conquiste collettive, feste e tragedie, guerre e paci, scoperte, invenzioni e distruzioni proiettate in un infinito futuro popolato di nuovi fruitori di quegli stessi beni della cultura e degli altri che nel frattempo saranno riaffiorati all’esperienza comune (ed alla memoria) dell’intera generazione.

6. Tutela e conservazione.

Per trattare in breve, dunque in apicibus, della tutela dei beni culturali -la più rilevante delle tre funzioni (tutela, valorizzazione e garanzia della fruizione collettiva) attribuita dall’ordinamento generale allo Stato, salvo che con apposita legge, sempre dello Stato, si disciplinino «forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali» con le regioni (art. 118, co. 3, ultima parte)- è opportuno prendere le mosse dal procedimento di verifica che era stato introdotto nell’ordinamento di settore inizialmente in termini inaccettabili (perché la loro scadenza implicava la revoca automatica della qualifica culturale di qualsiasi bene così classificato sino a quel momento), termini poco dopo corretti legislativamente con la previsione meramente ordinatoria di una conclusione entro centoventi giorni del procedimento attinente all’effettiva permanenza dell’interesse culturale nei beni pubblici già classificati come beni culturali per la presenza, in essi riconosciuta, di collegamenti con una delle quattro categorie considerate scolasticamente nel codice Urbani.
Non senza aver premesso, tuttavia, che è l’art. 9 Cost. che affida la tutela del patrimonio culturale alla Repubblica, collocandola tra i suoi compiti principali, così come la valorizzazione è affidata in parte cospicua alla competenza regionale.
Tutti i soggetti pubblici, vuole l’art. 1 del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 s.m.i., nello svolgimento delle loro attività assicurano la conservazione e la pubblica fruizione del “rispettivo” patrimonio culturale.
Né, sul piano degli obblighi di conservazione questi sono diversi a seconda che il bene appartenga ad un ente pubblico o al singolo proprietario, possessore o detentore.
Valore sistematico di grande rilievo assume, all’ultimo comma dell’art. 1 del codice, il predicato esplicito secondo cui la normativa sulla tutela condiziona le attività di conservazione, fruizione e valorizzazione del patrimonio culturale, perché ciascuna di esse deve svolgersi in conformità alla normativa di tutela.

7. Il procedimento amministrativo di verifica dell’interesse culturale.

In realtà, se c’è un procedimento rilevante nel variegato mondo della tutela dei beni culturali è proprio quello della verifica dell’interesse culturale: organi del Mibact verificano la (attualità della) sussistenza dell’interesse culturale nei beni culturali di cui all’art. 10, co. 1 di autore non più vivente o risalenti ad oltre 50 anni se mobili e oltre 70 anni se immobili, ai sensi delle norme contenute nell’art. 12 del codice dei beni culturali.
Si tratta dell’interesse che l’ordinamento generale presenta in una quadripartizione generale ed essenziale, a seconda che esso possa definirsi artistico, o storico, o archeologico, o etnoantropologico.
Sulla base di indirizzi di carattere generale regolati dal comma secondo dell’art. 12 e che consistono in scelte del tutto discrezionali del Ministro, che in diritto positivo incontrano soltanto la norma dell’uniformità di valutazione, si compilano schede concernenti il singolo bene, composte secondo previsioni concertate con l’Agenzia del demanio e, per i beni culturali in uso all’amministrazione della difesa, anche con la direzione generale dei lavori e del demanio di quel Ministero.
Or, la verifica può avere esito negativo sui beni demaniali appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici territoriali, con la conseguenza della sdemanializzazione e dell’immediata alienabilità; e questa circostanza merita una riflessione sul potere di disposizione del demanio culturale attribuito allo Stato anche con riferimento alle proprietà pubbliche degli enti territoriali, regione, provincia, città metropolitana, comune.
I beni culturali non sono mai entrati in un demanio specifico di ente territoriale, come i mercati e i cimiteri (demanio comunale), dunque sono demaniali a seguito di una scelta normativa che, per le regioni, riceveva anche una copertura costituzionale, ma che con l’approvazione dell’art. 5 della l. cost. n. 3 del 18 ottobre 2001 è stata soppressa (art. 119, nel testo precedente: «la Regione ha un proprio demanio e patrimonio, secondo le modalità stabilite con legge della Repubblica») e sostituita da una generica attribuzione a tutti gli enti pubblici territoriali di un «proprio patrimonio, attribuito secondo i principi generali determinati dalla legge dello Stato».
Resta, dunque, soltanto la normativa del codice civile ad assicurare la demanialità dei beni culturali qualora appartengano agli enti pubblici territoriali, così come accade per quelli di demanialità statale: infatti, secondo l’art. 822, co. 2, cod. civ. «fanno parimenti parte del demanio pubblico se appartengono allo Stato». E, secondo l’art. 824 cod. civ., «i beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell’art. 822 se appartengono alle province o ai comuni» (leggi oggi anche alle regioni o alle città metropolitane) «sono soggetti al regime del demanio pubblico».
Si tratta, nella definizione codicistica, degli «immobili riconosciuti» (ecco una delle funzioni del procedimento di verifica) «di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia» e delle «raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi e delle biblioteche»: da queste ultime species di beni culturali coperti da demanialità deriverebbe l’esplicitazione di altri due casi d’interesse culturale da tutelare, l’interesse archivistico e l’interesse bibliotecario, entrambi anche riconducibili, sia pur con assai scarsa precisione concettuale, all’interesse culturale storico, ma indubbiamente meritevoli di una più opportuna considerazione distinta (la biblioteca marciana potrebbe acquisire oggi l’Enciclopedia generale cinese nell’ultima sua edizione, la nazionale di Firenze la pubblicazione principale di un Nobel per la medicina premiato nel 2015).

8. La tutela pubblica dei beni culturali privati.

Nella disciplina della tutela -che occupa i primi 100 articoli, cioè l’intero Titolo I della Parte seconda del Codice (ma solo i primi 52 sono quelli di interesse in questa sede)- sono comprese anche le disposizioni che individuano d’autorità la presenza di un bene culturale in una cosa in proprietà, possesso o detenzione privata, procedura dichiarativa affidata nella fase istruttoria e preparatoria alla Soprintendenza competente per territorio e per materia, che, oltre che d’ufficio, potrebbe essere mossa da una “motivata richiesta” di un ente territoriale.
Come nella migliore tradizione garantista del procedimento amministrativo, la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale abilita il destinatario alla presentazione di eventuali osservazioni in senso contrario alla qualificazione di bene culturale.
Per converso, nella più discutibile tradizione dello Stato patrimoniale, la legge prevede che la sola “comunicazione” di avvio del procedimento (che, beninteso, cade in uno stadio immaturo di un procedimento di riconoscimento costitutivo dell’interesse culturale in quanto essa «contiene gli elementi di identificazione e di valutazione della cosa risultanti dalle prime indagini»: art. 14, co. 2) tuttavia «comporta l’applicazione, in via cautelare, delle disposizioni previste dal Capo II» (con riferimento, cioè, al potere di vigilanza, con la connessa facoltà di ispezione, spettante ai Soprintendenti sui beni culturali di qualsiasi apparenza per «accertare l’esistenza e lo stato di conservazione e custodia») «della Sezione I del Capo III» (cioè a tutte le misure strettamente definibili “di protezione”, come il regime dell’autorizzazione previa per ogni spostamento del (o intervento sul) bene, i poteri sospensivi di lavori pericolosi per l’incolumità del bene o contrari ai termini dell’autorizzazione, ecc.) e «dalla Sezione I del Capo V del presente Titolo» (della tutela: cioè il regime dell’inalienabilità, la disciplina dell’autorizzazione alla vendita di beni culturali appartenenti a «persone giuridiche private senza fine di lucro ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti», la facoltà di cessione gratuita dei beni culturali in favore dello Stato, ecc.).
Ogni vincolo decade se, nel termine fissato, non sopraggiunga la notifica del decreto ministeriale dichiarativo dell’interesse culturale del bene.
Il decreto è ricorribile in via di opposizione al Ministero in sede anche di merito entro 30 giorni con effetto sospensivo del provvedimento impugnato: ma non cadono i connotati dell’autoritatività nei confronti di chi ricorre, dal momento che per le disposizioni previste cui abbiamo poco sopra accennato «resta ferma l’applicazione in via cautelare» del decreto impugnato.
Non c’è il vincolo perché c’è il ricorso, ma l’immobile non è “svincolato” bensì cautelativamente sottoposto agli effetti stessi che sono propri del vincolo.
Il procedimento contenzioso è regolato dall’apposito d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.
Al settore della catalogazione dei beni culturali anche di ogni ente territoriale, che indubbiamente è preliminare per qualsiasi forma di tutela, è dedicato l’art. 17, che conclude il Capo I del Titolo I, intitolato all’Oggetto della tutela.

9. L’istruttoria della funzione di tutela.

Il Capo II delinea in due articoli il potere di vigilanza e quello ispettivo, spettante al Ministero il primo ed ai Soprintendenti il secondo.
Su tutti i beni culturali statali (art. 10, co. 1) la vigilanza ministeriale è immanente e si estende anche alle aree di tutela indiretta ex art. 45.
In quelli degli enti territoriali il Ministro può far ricorso anche a forme di intesa e coordinamento con le regioni: ma, se ne ritiene l’opportunità nell’interesse pubblico, estende senz’altro la sua vigilanza anche alla culturalità non statale.
Quanto al potere ispettivo dei soprintendenti, esso ricalca la vigilanza e serve ad «accertare l’esistenza e lo stato di conservazione e custodia dei beni culturali»: tutti, dunque, i beni culturali, anche le zone di rispetto gravate da vincolo indiretto, anche quelli privati, delle onlus e degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti.
Il preavviso è non inferiore a cinque giorni, ma l’urgenza estrema, dichiarata e all’occorrenza dimostrata, consente la sorpresa ispettiva.
Si può dire forse che, a condizione di disporre di personale dirigente sempre preparato e all’altezza dei compiti da svolgere, il servizio di vigilanza e ispettivo, specie il secondo, presentano nella loro essenza i tipi di tutela dalla cattiva amministrazione adeguati alle necessità di conservazione del patrimonio culturale della nazione.

10. La protezione e il regime autorizzatorio.

Il Capo III, intitolato alla Protezione e conservazione, si articola nella Sez. I (Misure di protezione: artt.20-26), Sez. II (Misure di conservazione: artt. 29-44) e Sez. III (Altre forme di protezione: artt. 45-52).
V’è anzitutto da proteggere i beni dai deterioramenti o addirittura distruzioni conseguenti alla loro adibizione ad usi incompatibili con il carattere storico o artistico. Tra questi, lo smembramento degli archivi pubblici e privati dichiarati beni culturali.
Ma ciò che più rileva nel mondo della protezione è l’estensione notevole del regime dell’autorizzazione amministrativa, talora spinto al limite di confine con il regime degli interventi vietati: il Ministero può, infatti, autorizzare anche «la rimozione o la demolizione con successiva ricostruzione» dei beni culturali, e analogamente lo «smembramento di collezioni, serie e raccolte», lo «scarto dei documenti degli archivi pubblici e degli archivi privati» dichiarati beni culturali, tutti gli spostamenti dei beni culturali, dove l’autorizzazione è talora sostituibile dalla preventiva denuncia al Soprintendente che nei trenta giorni può dettare le cautele accessorie, a suo avviso, per evitare i deterioramenti del bene.
Ma qualunque esecuzione di opere e lavori, o mutamento della destinazione d’uso, sono subordinati al regime dell’autorizzazione, resa sul progetto o almeno su di una descrizione tecnica dell’intervento; l’autorizzazione dura cinque anni e, se i lavori non inizino nel suddetto termine, sarà il soprintendente a dettare nuove prescrizioni.
Di rilievo l’intersezione della tutela dei beni culturali con l’edilizia pubblica e privata.
Quando l’autorizzazione è prevista dal piano territoriale o dalla norma di legge o regolamento, essa è rilasciata nei centoventi giorni dalla ricezione della richiesta da parte della Soprintendenza, salvo accertamenti istruttori di quest’ultima che, per una sola volta, sospendono i termini per non più di trenta giorni.
All’eventuale inerzia, il cittadino può diffidare gli uffici e, dopo trenta giorni, può reagire impugnando il silenzio (ex art. 21-bis l. TAR).
In caso di dia, scia o cil, l’interessato deve trasmettere al Comune l’autorizzazione conseguita, con il relativo progetto.
Per intervenire sui beni culturali pubblici da parte di diversi altri soggetti o organi, è sufficiente l’accordo tra il Ministero e l’ente o soggetto pubblico interessato.
Nella conferenza di servizi, se l’intervento della soprintendenza sia negativo, non si arresta il procedimento, bensì la «decisione conclusiva è assunta ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo».
Se poi il progetto è sottoposto a VIA, se c’è assoluta incompatibilità con la presenza del bene culturale, il parere negativo è comunicato dal Mibact al Ministero dell’ambiente e la VIA si considera conclusa in senso negativo. Infine, il Soprintendente riceve i dati dei lavori a realizzarsi in via provvisoria con improrogabile urgenza.
Il Soprintendente può sospendere i lavori in corso per motivate ragioni di pubblico interesse e può imporre la stretta considerazione degli interessi archeologici sin dal primo avvio o dall’annuncio stesso di lavori di trasformazione territoriale, quando vi sia ragione per tutelare un’evidenza archeologica.

11. Le misure di conservazione.

La Sezione II, dedicata alle misure di conservazione del patrimonio culturale, è la più ampia e ricca di disposizioni.
Interessa, anzitutto, l’approccio tutto intellettuale alla definizione di conservazione consistente in «una coerente, coordinata e programmata attività di studio, prevenzione, manutenzione e restauro».
Anche nel concorso con le regioni e la collaborazione con l’Università, il Ministero definisce «linee di indirizzo» (si pensi alla verifica dell’interesse culturale di cui all’art. 12), «norme tecniche, criteri e modelli d’intervento in materia di conservazione dei beni culturali».
Manutenzione e restauro sono riservati ai restauratori di beni culturali, la cui prestigiosa Scuola italiana dell’Istituto centrale del restauro è spesso accompagnata da iniziative regionali che, nell’esercizio della competenza legislativa per l’istruzione professionale, hanno sempre aspirato a gestire i corsi per il conseguimento del diploma di restauro nonostante un iniziale sbarramento eretto dalla Consulta in nome dell’esclusiva costituzionale statale in materia di beni culturali, proprio nel mentre il Parlamento si induceva a disciplinare scuole di restauro regionali con l’ingerenza del Ministero in sede di controllo di gestione ed efficienza-efficacia e di formazione della Commissione per le prove d’esame tendenti al rilascio del diploma.
Con la l. 20 ottobre 1998, n. 368 veniva subito disciplinata la dettagliata previsione dei requisiti delle scuole di alta formazione e di studio, che possono essere accreditate presso il Ministero in presenza dei requisiti previsti da un regolamento governativo.
L’obbligo conservativo e di sicurezza pervade tutto il panorama dei soggetti pubblici e di quelli assimilati, onlus ed enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, tenuti a localizzare, conservare e proteggere ogni bene culturale in proprietà nel modo indicato dal Soprintendente.
I proprietari, possessori o detentori privati, devono garantire la conservazione (non la sicurezza…), tutti l’inventariazione, dei propri beni culturali.

12. Conservazione volontaria ed imposta.

Ora, proprio all’obbligo di conservazione si richiamano le norme che distinguono tra la conservazione volontaria da quella imposta.
Infatti, oltre alle norme sul controllo sull’iniziativa conservativa del proprietario del bene, tradotto nell’esame di un progetto di intervento che il soprintendente deve effettuare per approvarlo, dettando assai spesso prescrizioni tese a garantire la qualità del restauro, nel codice vi è anche la previsione dell’intervento conservativo imposto: se non provvede il privato, può il Ministero “direttamente” eseguire i lavori sull’oggetto dei quali relaziona il soprintendente, nel contradditorio garantito al privato interessato. Si procede, dunque, all’esecuzione diretta; e in caso di urgenza provvede senz’altro il Ministero per le misure conservative necessarie.
Tutte le spese sostenute dallo Stato per la conservazione dei beni culturali privati possono essere recuperate presso il proprietario, possessore o detentore nelle forme previste per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.
Tuttavia se l’intervento è di “particolare rilevanza” o se il bene oggetto di intervento è aperto all’uso o godimento pubblico, «il Ministero determina l’ammontare dell’onere che intende sostenere».
È, viceversa, sospesa la concessione di finanziamenti che il Ministero ha facoltà di erogare per concorrere alla spesa necessaria per la conservazione volontaria privata, o addirittura assumerla a carico del suo bilancio, non meno della concessione dei contributi in conto interessi sui mutui accordati dagli istituti di credito al privato interessato all’intervento di conservazione (artt. 35 e 37) in base al d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni in l. 7 agosto 2012, n. 228, a decorrere dalla sua entrata in vigore «fino al pagamento dei contributi già concessi alla medesima data e non ancora erogati ai beneficiari».
L’erogazione del contributo statale a qualunque titolo, anzitutto per gli interessi compensativi imposti, ai sensi dell’art. 34, co. 1, implica la conseguenza dell’apertura del bene culturale oggetto del restauro finanziato all’uso e gradimento pubblico secondo convenzioni che stabiliscono i limiti temporali dell’apertura al pubblico tenendo conto della tipologia degli interventi, del valore artistico e storico degli immobili e dei beni in essi esistenti.
Il Ministero autorizza interventi conservativi ad eseguirsi dagli altri organi statali vigilando sui lavori; e concorda con gli enti pubblici territoriali ogni aspetto dei loro interventi sui beni culturali. Una dettagliata disciplina è prevista per la conservazione degli archivi di Stato, per il comodato ed il deposito dei beni culturali.

13. Il vincolo indiretto.

Tra le altre forme di protezione (sez. III) spiccano le già cennate prescrizioni ministeriali di tutela indiretta di beni culturali immobili, imposizione «di distanze, misure ed altre norme dirette ad evitare» i pericoli per l’integrità dei beni culturali immobili, che «ne sia danneggiata la prospettiva o la luce e ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro» (art. 45).
La dose di discrezionalità tecnica in questo caso accordata alla Soprintendenza è evidentemente massima («e le altre norme dirette ad evitare»); il Ministro è anche dotato di potere interdittivo cautelare notificando all’autore opere che pongono a rischio la tutela dell’integrità dal momento di una semplice comunicazione di avvio del procedimento, i cui effetti sospensivi dell’iniziativa privata decadono solo se nel termine ivi indicato non sopravvenga il decreto contenente le prescrizioni di tutela indiretta.
Nello stesso humus si inquadrano le disposizioni sulle autorizzazioni per le mostre ed esposizioni, i manifesti pubblicitari, il distacco dei beni culturali, affreschi, stemmi, graffiti, lapidi, iscrizioni, tabernacoli, qualsiasi altro elemento esposto o no alla pubblica vista, nonché la rimozione di cippi e monumenti costituenti vestigia della prima guerra mondiale e la modifica di studi di artisti, se dichiarati di interesse particolarmente importante per il loro valore storico o se «rispondenti alla tradizionale tipologia a lucernario e adibiti a tale funzione per almeno vent’anni».
Non semplici le prescrizioni sull’esercizio del commercio in aree di valore culturale e nei locali storici tradizionali, che prevedono l’intervento decisivo dei Comuni che, oltre ad individuare con apposto provvedimento le aree pubbliche aventi valore archeologico, storico, artistico e paesaggistico, nelle quali il Ministero vieta o sottopone a condizioni particolari l’esercizio del commercio, individuano anche i locali dell’artigianato e del commercio tradizionali, attività «riconosciute quali espressioni dell’identità culturale collettiva ai sensi delle convenzioni UNESCO richiamate dall’art. 7-bis al fine di assicurare apposite forme di promozione e salvaguardia nel rispetto della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione».
Conclude il capo III del titolo I un’ampia disciplina-quadro del rapporto tra tutela dei beni culturali e turismo richiamato dalla loro presenza.
Ai competenti uffici territoriali del Ministero, nell’intesa con i Comuni, è affidata la serie di iniziative volte a vietare gli usi che si rivelino incompatibili con le specifiche esigenze di tutela e valorizzazione, comprese le forme di uso comune non soggette e concessioni di uso individuali, quali attività ambulanti senza posteggio, nonché l’uso individuale di aree pubbliche di pregio a seguito del rilascio di concessioni di posteggio o di occupazione del suolo pubblico.
È programmata dal legislatore (art. 52) per le soprintendenze, anzitutto per le direzioni regionali dei beni culturali, e per i Comuni un’intensa attività di riesame, ex art. 21-quinquies della l. 241/1990, delle autorizzazioni e delle concessioni di suolo pubblico, rilasciato ed in esercizio; la revisione deve aver luogo anche in deroga ad eventuali disposizioni regionali, nonché ai criteri per il rilascio ed il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, in deroga alle disposizioni transitorie sortite da una conferenza unificata, anche ai sensi della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno.
Se il titolo è revocato e «non risulti possibile il trasferimento dell’attività commerciale in una collocazione alternativa potenzialmente equivalente», al titolare è corrisposto da parte dell’amministrazione procedente l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, co. 1, 3° periodo, l. 1990, n. 241, nel limite massimo «della media dei ricavi annui dichiarati negli ultimi cinque anni di attività, aumentabile del 50% in caso di comprovati investimenti effettuati nello stesso periodo per adeguarsi alle nuove prescrizioni in materia emanate dagli enti locali».
Si vede bene come, persino facendo ricorso all’autotutela -che, peraltro, rischia di tornare ad essere adoperata dal legislatore come strumento ordinario dell’attuazione dell’interesse pubblico mediante provvedimento amministrativo- la garanzia di effettività della tutela esercitata dallo Stato sui beni culturali sia finalmente avvertita -nel concreto, e a costo di eccedere- come compito primario dello Stato.
Quanto al peso specifico della tutela rispetto alle altre due funzioni pubbliche esercitate sui beni culturali, è evidente la sua maggior forza in senso assoluto, visto che per espresse clausole legali le esigenze della tutela condizionano l’apertura di una mostra che richieda lo spostamento di quadri, statue, raccolte numismatiche, ecc., da un luogo ad un altro, anche prossimo, nel territorio nazionale o dall’estero.
La stessa sequenza di adempimenti innestata dall’obbligo di conservazione a carico dei titolari pubblici e privati del patrimonio culturale dimostra la coerenza dell’impegno legislativo a protezione di beni da trasmettere alle future generazioni; e, più recentemente, l’attività turistica, pur ricercata e considerata meritevole di incremento, soggiace alla tutela anche del decoro dei complessi monumentali e degli altri immobili del demanio culturale.
Per tacere delle regole sulla circolazione dei beni culturali, interna ed esterna, e delle limitazioni alla fruizione pubblica che solo un’esigenza di tutela dell’integrità del bene può condizionare fino al punto del divieto temporaneo di uso e godimento pubblico.
Si pensi, ad es., al restauro e riattamento di un museo, sottratto nel frattempo alla visita di chiunque, o al contingentamento dell’accesso alla Cappella degli Scrovegni di Padova (ma di fatto le stesse precauzioni sono adottate in ogni luogo di cultura quando se ne profili l’opportunità) a non più di 15 persone per volta (data l’esigenza di protezione dell’affresco giottesco dall’espirazione dei visitatori).

14. Spunti sul coordinamento di usi e problemi del territorio per tutelare i beni culturali.

La storia ed oggi la cronaca concernenti le vicende delle cose di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico o archivistico, costituenti testimonianza materiale di civiltà in Italia sono colme di osservazioni post factum e di abituali reazioni al danno volta a volta subito dal patrimonio culturale.
Nell’immediato, infatti, il danno suscita in ogni strato della popolazione «una nuova ed urgente prospettiva nelle politiche di tutela del patrimonio culturale e del paesaggio» e la novità e l’urgenza delle politiche suddette avrebbero ad oggetto «la riduzione dei livelli di vulnerabilità dei manufatti storico-artistici, come pure di peculiari skyline paesaggistici … in relazione ad eventi calamitosi di matrice sismica, vulcanica, ma purtroppo anche idrogeologica», questi ultimi soprattutto collegati all’assenza dell’attività preventiva di manutenzione[4].
È noto che gli interventi degli enti pubblici, dello Stato anzitutto, orgoglioso ed esclusivo titolare della funzione legislativa e amministrativa di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» (art. 117, co. 2, lett. s, Cost.)[5] sono raramente riconducibili ai criteri di prevenzione e precauzione che l’ordinamento comunitario, recepito nel codice dell’ambiente, considera strettamente obbligatori e che è pronto a finanziare in paritarietà anziché attendere il disastro e (rifiutarsi di ) finanziare l’intervento di mero ripristino del minimo necessario per riprendere la vita di ogni giorno in attesa della prossima inondazione, bradisismo, subsidenza, terremoto o danno da pioggia intensa, com’è incredibilmente accaduto per la Casa dei gladiatori di Pompei (e altrove … nello stesso sito).
Dall’invasione dell’Arno in S. Maria Novella, cioè dal novembre 1966, in poi l’Italia ha visto un susseguirsi di danni ai suoi beni culturali determinati da fattori ambientali e naturali neanche in parte raffrontati preventivamente con i valori e gli effetti che sarebbero scaturiti dagli interventi di prevenzione e precauzione sul territorio.
Ciò che ci si attende dalla “protezione civile”, intesa in senso lato come funzione statale e degli enti territoriali, è proprio l’effettuazione di quel monitoraggio continuo in ogni idoneo intorno di un’emergenza archeologica, storica, artistica, etnoantropologica, ecc., esposta ad un rischio, anche se in apparenza non pressante, di travolgimento o di danno parziale.
Può dirsi che la consapevolezza, finalmente conseguita da tutti i governi e da una parte non scarsa della comunità internazionale, della necessità assoluta di programmare e di intervenire sulla riduzione del rischio di danno ai beni culturali esposti all’aperto, derivante dagli eventi cui abbiamo fatto cenno, si pone alla base di iniziative di sostegno agli interventi di prevenzione, anche quelle coinvolgenti la finanza pubblica, che tuttavia si muove ad una velocità assai inferiore al necessario: in particolare, non tiene il passo dell’incremento costante di danni da precipitazioni atmosferiche di portata sempre maggiore (climate change), da eventi sismici, ecc.: come forse dimostra il caso di Pompei, dove tre importanti crolli con distruzione di beni culturali si sono succeduti nel breve-medio periodo, durante il quale l’unica attività posta in essere (non si nascondono le difficoltà di operare in quell’ambiente sociale, ma non c’è alcuna possibilità di scelta: gli interventi conservativi sono sempre più urgenti e vanno eseguiti anche, se è necessario, con la protezione dell’esercito) è stata quella dell’Unione europea che, dopo aver destinato ben 120 milioni di euro alla rinascita di Pompei, ha ridotto il suo finanziamento in considerazione dell’assenza di provvedimenti.
Non si può trascurare un riferimento alla l. 77 del 2006 che offre ai siti individuati dall’UNESCO almeno «la priorità nell’assegnazione dei finanziamenti destinati ed interventi secondo le leggi vigenti»: il che non significa, purtroppo, che la Repubblica italiana sia sempre in grado di sopportare gli oneri della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’ingente patrimonio culturale valorizzato dal riconoscimento UNESCO come patrimonio dell’umanità, ma significa almeno un buon proposito che potrebbe essere seguito da qualche stanziamento di bilancio che è proprio necessario prendere l’abitudine di istituire e tenere in vita con un tenore via via più elevato per il motivo semplice che gli interventi sui, ed intorno ai, beni culturali sono fonte di entrate per chi li esegue, ma soprattutto attivano un flusso turistico sempre più ampio.
A queste condizioni gli impegni di spesa non possono mancare né la precedenza tra essi in favore della tutela dei siti UNESCO.
L’esempio dell’assurda scelta del beneficio economico immediato che il governo ha lasciato prevalere a Venezia nel consentire l’attraversamento del Canal grande alle navi da crociera più alte e pesanti per ragioni di più comodo e spettacolare approdo dei turisti dice, ben più dell’acqua alta, della fallimentare iniziativa del Mose e di altre disgrazie amministrative (il ponte del grande architetto spagnolo che non sta fermo sul Canal grande), politiche (le invasioni dei carri armati di fortuna da parte della Lega Nord) e morali (il costo decuplicato del Mose, l’indegnità del magistrato delle acque, ecc.), che è la struttura ministeriale dei beni, delle attività culturali e del turismo a dover essere ripensata con urgenza e dalla base, cioè all’interno dell’organizzazione amministrativa a fini di buon andamento, come vuole il trascuratissimo precetto costituzionale di cui all’art. 97, co. 2.
Che torni alla vecchia casa, aperta fino al 1975, della pubblica istruzione, dell’Università e della ricerca, cioè all’organizzazione statale più estesa sul territorio nazionale e più pubblica, coinvolgendo milioni di cittadini in ogni sua iniziativa, o che il ministro resti distaccato in un dicastero di ritenuta natura tecnica, quella del Mibact, è ormai urgente che si riveda l’organigramma e l’organizzazione territoriale, centrale e decentrata dell’organizzazione ministeriale.
Non sempre nel suo quarantennio di vita, infatti, quest’ultima si è dimostrata all’altezza della necessità operativa, soprattutto per la considerazione che il titolare di quel dicastero è stato a volte scelto con successo, talaltra con effetti distruttivi derivanti da una clamorosa distrazione (una maestra siciliana indicata dal partito socialdemocratico in un governo di coalizione estesa degli anni settanta del secolo scorso, che stentava nell’espressione in lingua italiana nonostante Ciullo d’Alcamo e la sua primazia nel primo, ciò nel più bel volgare), ma individuato quasi sempre in persone provenienti dal mondo delle professioni e, pur se meritevoli di ogni apprezzamento, comunque prive di peso politico; come, del resto, il budget del Ministero, che è stato sempre privo di peso finanziario.
Le autorità di bacino istituite con la legge “Sarno” n. 183/1989 non sono collegate istituzionalmente con le direzioni regionali dei beni culturali: dunque, nell’attività amministrativa dell’autorità di bacino non vi è una particolare evidenziazione del rischio idrogeologico con specifico riferimento ad un’area archeologica ma anche ai valori architettonici e paesaggistici e dei monumenti che un torrente in piena, in una notte di precipitazioni, potrebbe travolgere, portando per sempre a valle un’irripetibile testimonianza di civiltà.
Si dirà che l’oggetto della protezione previsto dalla legge del 1989 e quello proprio dei beni culturali in base al codice del 2004 sono diversi: da una parte, la difesa del territorio mediante opere di mitigazione dei vari rischi, anzitutto quello ecologico, il cui uso inoltre intende programmare (con i piani di assetto idrogeologico) nel rispetto delle vie che l’acqua sceglie di percorrere o i movimenti sotterranei e le subsidenze che possano definirsi come prevedibili; dall’altra la tutela del valore contenuto nel bene culturale, ma anzitutto la materialità della cosa che può perdersi per sempre, con tutto ciò che evoca e suscita, in un episodio di invasione di acque, prevedibile e non ostacolata a dovere.
E a questo fine qualunque emergenza culturale presente nel bacino imbrifero di competenza della singola “autorità” dovrebbe essere responsabilmente conosciuta nella sua precisa consistenza da parte del Comitato istituzionale e del segretario generale dell’ “autorità” di bacino.
Il p.a.i., infatti, sarebbe gravemente lacunoso ed inefficace qualora non considerasse la necessità di uno specifico apprestamento di precauzioni e di necessarie difese per qualsiasi emergenza culturale, anzitutto per tutte quelle archeologiche, spesso viceversa invase da acque torrentizie come se la difesa del suolo non debba almeno riguardare anche la protezione delle necropoli o degli affreschi delle grotte sotterranee dalla furia delle acque incontrollate.
Già con l’art. 9 della carta costituzionale -l’abbiamo considerato nell’avviare questo studio- la promozione dello sviluppo della cultura è legata ad una tutela di due beni connessi con vincoli di grande rilievo, fino a costituire un’endiadi di compiti doverosi affidati alla repubblica: il paesaggio ed insieme il patrimonio storico ed artistico della nazione.
La difesa del suolo è strumento primario dell’una e dell’altra tutela, mentre sembra di dover dire che sinora si sia tradotta in regimentazione di acque torrentizie mediante una pianificazione territoriale eccessivamente ripiegata sulle esigenze della tecnica idrogeologica; e ciò in frequente conflitto con le autonomie territoriali che lamentano la soppressione immotivata dei propri compiti di governo del territorio e soprattutto quasi sempre del tutto ignare dei beni culturali emergenti nel “suolo difeso”.

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[1] Si dedichi una riflessione alla centrale Enel di Cerano che produce l’energia elettrica a carbone, con tumori polmonari in costante aumento; l’Ilva, già Italsider, di Taranto con le piogge stellari di residui ferrosi nel circondario, l’inquinamento del mare territoriale e soprattutto le più abusive immissioni dagli altiforni senza filtri adeguati alle ciminiere nell’atmosfera, con divieto medico di allattare i bambini per le puerpere con diossina nel sangue; Porto Marghera con la vergogna internazionale che suscita in permanenza; le gigantesche navi in Canal grande a Venezia, città, questa sì, dell’intera umanità, che tuttavia nessun Governo della Repubblica italiana ha mai protetto e difeso concretamente, anzi.
Gli esempi sono troppi, è necessario fermarsi.
[2] Come lo definisce il Dizionario enciclopedico Treccani, Roma, 1995, VIII, 913.
Si osservi che lo Stato pontificio riordinato da Sisto V e Urbano VIII e restituito al Papa dal Congresso di Vienna, finalmente “assorbito” nel breve volgere di qualche anno dopo il 1861 nel Regno d’Italia, era stato in precedenza definito Patrimonio di S. Pietro.
Solo dall’VIII esso si identifica progressivamente con il vero e proprio Stato della Chiesa, dopo le donazioni di Liutprando al Papa Zaccaria del Lazio e dell’Umbria dell’eredità di Matilde di Toscane e dell’acquisizione dell’esarcato, della Pentapoli, della marca di Ancona e del feudo papale del Regno delle due Sicilie.
[3] Osserva S. SETTIS, Italia s.p.a. L’assalto formale al patrimonio culturale, Torino, 2014, p. 25: «In ogni oggetto o monumento che appartenga al patrimonio culturale convivono … due distinte componenti “patrimoniali”: una si riferisce alla proprietà giuridica (e al valore monetario) del singolo bene, che può essere privata o pubblica; l’altra ai valori storici, artistici e culturali, che sono sempre e comunque di pertinenza pubblica (cioè di tutti i cittadini). La stessa parola “patrimonio” ha dunque in questo contesto un significato del tutto particolare, che è l’opposto di ogni individualismo proprietario (l’uso del bene a proprio esclusivo arbitrio), e si rifà invece a valori collettivi, a quei legami e responsabilità sociali che proprio e solo mediante il riferimento a un comune patrimonio di cultura e di memoria prendono la forma del patto di cittadinanza, rendono possibile l’ “interesse pubblico, e dunque lo Stato» e conclude esemplificando «È a questa concezione, che implica una forte e mirata azione dello Stato, che dobbiamo se Siena è ancora, riconoscibilmente, una città medievale, se a Venezia non ci sono grattacieli, se la Torre di Pisa (che non appartiene allo Stato) non è stata abbandonata al suo destino ma curata e “raddrizzata” a spese dello Stato in modo da assicurarle ancora secoli e secoli di vita».
[4] Da ultimo e per tutti cfr. uno studio informato di M. Mautone – M. Ronza, Patrimonio culturale, paesaggi e rischio ambientale, in Spunti critici in tema di diritto e gestione dell’ambiente, pubblicazione della SSTAM, a cura di P. Togni, Il sole 24 ore, Roma, 2014, 81-95: «Ne sono coinvolte le componenti immobili del patrimonio culturale (siti archeologici, complessi architettonici, strutture difensive ed ecclesiastiche, ecc.), come pure quelle mobili (opere d’arte pittorica e scultorea, oggetti dell’interesse storico-artistico, beni di carattere bibliografico e archivistico) che dal verificarsi di tali eventi potrebbero essere compromesse o inevitabilmente distrutte».
[5] Si consideri che per la protezione civile e il governo del territorio, nonché «per la valorizzazione dei beni culturali e ambientali e per la loro promozione», e per l’«organizzazione di attività culturali» è prevista legislazione concorrente Stato-Regioni dal co. 3 dell’art. 117 Cost.; spetta, dunque, alle Regioni la potestà legislativa in queste materie, salvo che per «la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato».

(pubblicato il 1.9.2015)

Note

L'articolo Bene comune (obblighi e utilità comuni) e tutela del patrimonio culturale proviene da Giustamm.

Seminario sulle opere di Francesco Pugliese
Riviera di Chiaia, 28 novembre 2008

Sommario:
Premessa.- Francesco Pugliese: il Convegno di Positano sul “Profilo pubblico del turismo”.
1.- Le ragioni dell’ingerenza pubblica: il turismo culturale.
2.- Uso pubblico dei beni culturali e finalità turistica.
3.- Autonomie e regioni, autonomie locali e privati nell’organizzazione del
turismo.
4.- La seconda legge-quadro e la seconda difesa della Consulta. Il nuovo quadro
istituzionale e la prospettiva federalista.
5.- Libertà e sussidiarietà nell’organizzazione turistica.

Premessa. Francesco Pugliese: il Convegno di Positano sul “Profilo pubblico del turismo”

Quella straordinaria umanità che andava ed andrà sempre (nel ricordo di tutti, anche di chi, privo della sua conoscenza diretta e personale, deve limitarsi a sentirne parlare ed a leggerne le opere) sotto il nome di Francesco Pugliese, giurista giovane quanto insigne, nel presentare, quindici anni fa (il 4 giugno 1993), il Convegno sul Profilo pubblico del turismo, voluto nello scenario incantevole di Positano, ricercava nella motivazione che l’uomo volta a volta si è dato nella storia per giustificare un viaggio “turistico” la ragione profonda di un ritorno “alla cultura ed ai passi perduti”; da quelli che Francesco Pugliese definisce “viaggi eroici, ai viaggi di turismo militare (le crociate), ai viaggi filosofici, al gran tour, passando attraverso le tradizioni antiche medioevali, il viaggio rinascimentale, il viaggio scientifico” emerge la spinta definibile in termini di curiosità, spesso frammista ad altri elementi come l’interesse economico o quello bellico, ma fondamentalmente ricca di curiosità, primo stadio della conoscenza. Senonché proprio la curiositas, che è inevitabilmente alla base di ogni speculazione filosofica, religiosa, economica o giuridica, come di ogni indagine scientifica, è il tema che angoscia grandi figure alto-medioevali di santi “storici” il cui principale connotato è quello dell’inclinazione verso la ricerca del vero all’interno della religione cristiana, ricerca che ha ad oggetto volta a volta documenti, testimonianze di varia natura o deduzioni logiche complesse. La curiositas che sospinge le ricerche ha, tuttavia, precise contro-indicazioni nell’etica cristiana dell’evo antico. Ricorda Francesco Pugliese: “Sant’Agostino, San Bernardo e San Tommaso avevano considerato la “curiositas” come un peccato veniale, una “concupiscenza dell’occhio”. Poiché gli uomini escono per ammirare le cime delle montagne, le onde gigantesche del mare, i fiumi ampi e le rivoluzioni delle stesse e si lasciano alle spalle se stessi. Ma alla fine del XIV secolo la “curiositas” perde le connotazioni moralmente peggiorative; Petrarca la vede come una caratteristica delle menti superiori; per lui “nello spirito degli uomini vi è un desiderio innato di vedere luoghi nuovi, di continuare a cambiare casa”. Con Francis Bacon lo spirito indagatore e l’immaginazione insoddisfatta furono dichiarati sacrosanti. La conoscenza della natura era innocente ed addirittura comandata da Dio. Egli sostenne (nel 1625) il viaggio come mezzo di educazione intellettuale: “nei più giovani il viaggio fa parte dell’educazione, negli adulti dell’esperienza”. Nel 1697 Richard Lessels (An italian voyage) scriveva: “Solo colui che ha compiuto il gran tour della Francia ed il viaggio in Italia è in grado di comprendere Cesare e Livio”. Ma, oggi, per tornare ad Eric Leed, il viaggio, diventato turistico, è ormai come il misurar la cella del detenuto che cammina su e giù dove altri prigionieri altrettanto mobili e liberi hanno già lasciato un solco; le foreste nelle quali generazioni di cavalieri si persero e ritrovarono sono ora inghiottite dalle aree di insediamento e diventano parchi, zone selvagge, ecosistemi fragili affidati alle nostre cure … la conoscenza di ogni angolo della terra, la conoscibilità anche attraverso i mass-media, i grattacieli sulle spiagge di Honolulu e gli hamburger a Piazza di Spagna fanno venir meno “l’altrove”. I viaggi verso l’esterno non più possibili creano la necessità di un viaggio di ritorno verso l’interno, verso le origini e ciò che è stato lasciato alle spalle. Nasce un nuovo bisogno di Firenze, Praga, Parigi, Roma e Gerusalemme. La nuova manifestazione della vecchia tradizione del viaggio filosofico diviene una ricerca delle origini culturali …ritorni sui passi perduti. ….. In tal modo, il turismo, non solo continuerà a costituire sollievo per l’economia, ma sarà – come deve essere – momento di elevazione spirituale, servizio sociale; e la relativa programmazione potrà ambire a raggiungere mete sociali. Forse potremo ascoltare il fiume ridere a cantare con voce dolorosa o con desiderio o con un lamento; così come poté ascoltarlo Siddharta, poiché nel fiume e nelle sue mille voci riconosceva le voci di gioia e di dolore, buone e cattive, sorridenti e tristi e nel fiume vedeva l’immagine del figlio, l’immagine di Kamala, l’immagine di Govinda. Siddharta potrà allora incontrare S. Agostino, che non perdona agli uomini di lasciarsi alle spalle se stessi, quando ammirano le cime delle montagne, le onde gigantesche del mare, i fiumi ampi e le rivoluzioni delle stelle. E qui, il diritto dov’è?” – conclude Francesco Pugliese – “Io penso che sia nell’art. 2 della Costituzione”.[1]
Che dire?
Uno “scritto minore” di Francesco incanta per la freschezza e la potenza delle immagini, che illustrano la trama argomentativa: corpo e anima sono dinanzi alla natura meravigliosa, la curiosità nobilita la spinta innata (a seguir virtute e conoscenza: Dante si batte tra i primi per la conoscenza, pur se non esita, in molti suoi canti, a porla in seconda linea di fronte alla poesia e all’afflato mistico) verso la ricerca di una via per uscire dal buio dell’ignoranza, da un guscio chiuso sempre più emarginato nella società che si rinnova fino a costituire una componente negativa, da rinnegare subito e doverosamente, nell’interesse di ciascuna persona e nello stesso tempo degli organismi intermedi, dei “consorzi” di vita (matrimonio) e di collaborazione nei quali essa svolge ed attua la sua personalità . Dunque, sulla traccia di Pugliese curiosità come ragione di progresso, forse “peccato veniale” se è capace di sormontarci con le ansie scientifiche, con le gioie delle piccole grandi scoperte e le lusinghe della ragione che illumina le tenebre. Ma per creature limitate che devono affrontare asperità e difficoltà della vita umana globalizzate nel comune destino dato – almeno – dall’appartenenza allo stesso piccolo pianeta, la curiosità è errore scusato in principio, peccato cancellato da un’indulgenza implicita nella non più veniale asprezza delle crisi globali che assalgono l’umanità ad ondate periodiche e dalle quali essa può tentare di difendersi soltanto accedendo, sospinta da una curiositas necessaria, a tutte le informazioni utili (il know how) a sormontare, o ad attenuare gli effetti nefasti della perdita dell’identità di ciascuna creatura[2]. La confusione tendenziale in una massa che talora pensa di essere potere ma è in realtà governata dal fatalismo nella confusione babelica delle lingue, rende difficile lo svolgimento armonioso della personalità e del ciclo vitale di ogni creatura umana, sempre più allontanata dal mondo dei doveri inderogabili di solidarietà, confusa in una moltitudine acritica nella quale rischia di perdersi quella curiositas che si rivela sempre più chiaramente l’unico ponte verso il (pur istintivamente voluto) riscatto di ciascuno e di tutti verso la libertà.

1.- Le ragioni dell’ingerenza pubblica: il turismo culturale.
Per dare seguito, dunque, al prezioso Convegno di Positano è opportuno prendere le mosse dalla riflessione preliminare sulla circostanza che proprio il settore del turismo con motivazione prevalentemente culturale, paesaggistica e, di riflesso, anche ambientale è tra i più rilevanti nell’economia nazionale (se si prescinda dal turismo balneare, ricco quanto afflitto dalla “breve” stagionalità dell’offerta); ma è proprio in questo settore che il mercato mostra un suo limite strutturale, per dir così istituzionale. Qui, più che in altri settori, infatti, il mercato del turismo poggia le sue attività sull’organizzazione pubblica che, se ne condiziona talvolta le scelte con effetti deleteri, allo stesso tempo non sembra rinunciabile persino nell’interesse dello stesso operatore e del turista. Or, attraverso la ricerca delle ragioni tecnico-giuridiche della presenza di un’organizzazione pubblica nelle attività turistiche, si può pervenire alla migliore comprensione delle principali caratteristiche – e delle relative problematiche – dei soggetti protagonisti dell’ordinamento di settore[3].

2.- Uso pubblico dei beni culturali e finalità turistica.
L’apertura e la disponibilità in concreto dei beni e delle attività culturali per la fruizione collettiva – che assai meglio si definirebbe, superando la scelta testuale codicistica con un ritorno all’antico, nel caso di specie all’antica terminologia, uso pubblico, o comune o generale – dipende dal grado di tutela che l’organizzazione pubblica diretta dal Ministero dei beni e delle attività culturali ritenga e intenda erogare in un determinato periodo in favore della serie di beni oggetto di domanda turistica, ampliandone o restringendone la fruibilità pubblica in concreto a seconda della misura adottata in materia di tutela. Ancor più evidente è l’interferenza necessaria della cura pubblica in relazione all’uso turistico del paesaggio (dei c.d. beni paesaggistici) assai spesso congiunto opportunamente con quello del turismo culturale con il coinvolgimento – questa volta inevitabilmente – dell’ambiente (dei c.d. beni ambientali): come dimostrano i frequentissimi episodi di abuso della materialità dei luoghi culturalmente e/o paesaggisticamente più preziosi da parte di gruppi di turisti inconsapevoli, non opportunamente organizzati e propensi ad abusare delle testimonianze materiali della cultura e della bellezza paesaggistica e ambientale italiana per farne oggetto di invasioni di massa, di deturpazioni, in una sola parola di ciò che contrasta con l’uso pubblico, cioè l’abuso. Quello che si suol definire uso intensivo ed irrazionale delle risorse qui in disamina non è che il portato di un mercato che, per le ragioni stesse della rigorosa paritarietà che deve caratterizzarlo, non può in alcun modo selezionare la massa di turisti ammettendo soltanto gli autentici portatori di una domanda culturale e di appagamento estetico alla visita di beni “sensibili” come aree archeologiche, scavi come quelli, vessati dalla massa, di Pompei, Ercolano, Pestum, i templi di Agrigento, le catacombe, gli anfiteatri, le cattedrali, i musei, le gallerie, i palazzi storici ed anche i paesaggi costieri, montani, boschivi, – la Sila, il Pollino, le Dolomiti, il gruppo del Monte bianco, Cervinia – lacuali, lagunari, le città sommerse, le grotte basiliane, quelle carsiche di Castellana, quelle marine di Postumia, le isole sarde dalla sabbia rosa, i laghi con l’alga rossa (fino a qualche anno fa il lago di Tovel in Alto Adige), le cinque terre, S. Rossore, quasi tutta la Toscana, i panorami di Taormina, Erice, del promontorio del Gargano, il golfo di Napoli, i vulcani, soltanto per addurre alcuni esempi. Ma se il mercato del turismo non versa punto nella condizione di selezionare tra gli interessati, è evidente che proprio dal suo dinamismo possono derivare i danni maggiori per i luoghi oggetto di visita incontrollata. Perciò si può concludere senz’altro che l’intervento del pubblico assume le caratteristiche più evidenti della necessità per fissare regole di convivenza degli interessi che, opposti nella loro essenza e nelle loro estrinsecazioni pratiche, cioè per le attività della loro attuazione, si agitano nel turismo come fenomeno sociale: ciò riguarda soprattutto, ma non esclusivamente, il turismo che si risolve nell’uso pubblico di beni pubblici, bellezze naturali e valori ambientali. L’organo pubblico deve infatti conciliare l’apertura, proficua anche per il versante economico, dei beni di pubblico interesse al turismo con l’interesse generale alla loro tutela e valorizzazione, in tal guisa adeguando l’offerta fino a raggiungere un livello di coerenza con gli interessi collettivi. Come è stato osservato sotto il profilo statistico-economico, “le attività turistiche a finalità culturale sono caratterizzate in misura largamente prevalente da “esternalità” anche nella fase di produzione delle attività stesse: in altre parole, gli effetti che le attività turistiche producono e che sono direttamente rilevabili come elementi finanziari interni al settore (le tariffe pagate, il consumo di beni strettamente connessi all’oggetto di interesse turistico, ecc.) sono solo una parte minima degli effetti che l’attività turistica produce sugli altri settori del sistema economico complessivo e che occorre ovviamente rilevare se si vuole fornire una valutazione soddisfacente del loro impatto e della loro convenienza per la collettività”[4]. Deve aggiungersi che la più recente prassi della valutazione dei beni culturali ed in generale dei beni pubblici “li presuppone con le caratteristiche dei beni pubblici (e qualche volta anche privati) quando si assume l’esistenza di perfetta concorrenza”, sicché, proprio nel settore dei beni culturali, l’ipotesi di mercati concorrenziali “ha condotto a conclusioni paradossali: utilizzando l’equazione di Heilbrun, ad esempio, si procede alla conservazione ed al restauro solo se il costo di acquisizione e demolizione della struttura risulta superiore al valore della nuova utilizzazione del terreno. C’è chi giustamente osserva che tale criterio porterebbe alla distruzione del Colosseo e alla sua sostituzione con un fast food”[5]

3.- Autonomie e regioni, autonomie locali e privati nell’organizzazione del turismo.

Non si deve trascurare, tuttavia, che su di un piano di principi più generale, dopo il referendum abrogativo del Ministero per il Turismo e lo Spettacolo, la legge n. 142 del 1990 sulle autonomie locali e la legge n. 241 sul procedimento amministrativo, il completamento del quadro normativo si è ottenuto con il Trattato dell’Unione europea (7 febbraio 1992) che considera espressamente il turismo quale sede dell’interesse allo sviluppo economico-sociale di tutta la comunità, prevalentemente in funzione dell’arricchimento del mercato europeo mediante l’applicazione migliore della libera circolazione delle persone e sia quale settore vocazionalmente idoneo a simboleggiare la liberalizzazione dei servizi con speciale riferimento ai risultati economicamente rilevanti che dal suo incremento non possono non derivare per lo sviluppo delle zone pervase dalla disoccupazione e dall’insufficienza del reddito sinora prodotto. L’art. 195 del Trattato di Maastricht, per giunta, contiene una norma che, seguendo un profilo funzionale dell’organizzazione del turismo, esclude che il Parlamento ed il Consiglio procedano a “qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”; e che si limita ad enunciare un ruolo dell’Unione europea di completamento dell’azione degli Stati membri nel settore del turismo, in particolare promuovendo la competitività tra le imprese dell’Unione in tale settore. Il rilievo della norma è assai notevole: per l’Unione europea se c’è una materia nella quale gli Stati membri devono regolare i propri interessi con proprie “azioni” soltanto “completate” dall’intervento europeo è quella del turismo. D’altra parte l’Unione si assume il ruolo di promozione della concorrenza e della competitività delle imprese del settore. Sono due, quindi, le anime del turismo, entrambe legittimate dalla struttura del settore merceologico e delle attività previste: l’intervento pubblico è connesso al turismo culturale, paesaggistico e ambientale, ma è anche fondamentale per l’organizzazione di sostegno delle iniziative di internazionalizzazione della promozione turistica espressa dall’impresa turistica, come dalle regioni e dagli enti locali. Ed è la concorrenza internazionale a legittimare in tutto il settore un intervento – se pur misurato – dello Stato, perché essa non può pesare sulle spalle del Comune, anche se “forte” della sua fama e del suo passato di meta turistica e perché la regione non sempre può disporre delle stesse chances di conquista dei mercati più lontani. Certo è che i risultati deludenti degli ultimi anni, quando l’organizzazione turistica italiana ha stentato a “ritrovarsi” dopo la demolizione referendaria del centro politico rappresentato dal Ministero per il Turismo e lo Spettacolo e la promozione generale dell’autonomia regionale e locale, hanno confermato che l’attività estemporanea e, per così dire occasionale, dei privati operatori, anche se riuniti in consorzi e altri organismi di diritto privato ben attrezzati dal punto di vista commerciale, dell’informazione ed anche culturale, non può surrogare un difetto di organizzazione di base; e che rinunciare, in nome dell’autonomia, alla struttura dell’organizzazione statale della proiezione internazionale degli interessi italiani è quanto di più errato possa ritenersi. Così come trascurare la funzione protagonista dell’iniziativa privata nell’aggiornamento della qualità dell’offerta turistica e nella scelta dei mercati elettivi rispetto a quella specifica offerta turistica è altrettanto erroneo e contrario all’armonico sviluppo delle forze economico-sociali che devono sospingere il turismo verso risultati di massimo rilievo. Sotto il primo profilo si consideri che l’ENIT – Agenzia nazionale del turismo (così trasformato con l. 14 maggio 2005, n. 80) con compiti di accentuata cura della cosiddetta (assai inelegantemente detta) immagine turistica dell’Italia, non può che essere considerato come il primo veicolo per la circolazione dei prodotti turistici italiani nel mondo[6]. Sotto il secondo, non può passarsi di ricordare la norma costituzionale di massima apertura del sistema, quella che eleva il metodo della sussidiarietà corredato da un compito addossato a Stato, regioni, città metropolitane, provincia e comuni di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale” (art. 118, comma quarto). Da tempo alcune associazioni del terzo settore sono impegnate nel turismo responsabile (ovvero vincolato a requisiti di rispetto per l’ambiente e le culture locali). In questo contesto si colloca la Carta sull’etica del turismo e dell’ambiente, che definisce il turismo come diritto dell’uomo e importante strumento di pace e di giustizia sociale. Né può trascurarsi che l’aspirazione alla regionalizzazione dell’organizzazione turistica risale ad epoca assai antecedente al d.p.r. 616 del 1977, manifestandosi anche in alcuni saggi di rilievo[7], per proseguire, dopo il 616, senza soluzioni di continuità[8], rinvigorendosi, anzi, dopo l’emanazione della legge quadro sul turismo, n. 217 del 1983, che prospettava il modello delle Aziende di promozione turistica unico in tutte le regioni e tuttavia non incostituzionale secondo Corte cost. 5 febbraio 1992, n. 35. Come è noto, le funzioni amministrative concernenti il turismo sono “materia di trasferimento” eminente dallo Stato e dagli enti locali in favore, in entrambi i casi, delle regioni, assumendo il secondo posto “Turismo ed industria alberghiera” nell’elencazione recata dalla norma di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 616 del 1977 che nel titolo IV provvede all’attuazione dell’ordinamento regionale quanto allo “sviluppo economico”; il capo terzo riguarda le opere, gli impianti ed i servizi complementari all’attività turistica, le attività e gli impianti sportivi, la vigilanza sulle attività turistico-ricreative degli Automobil club provinciali; con la riserva ai Comuni della funzione amministrativa sui rifugi alpini, i campeggi e gli altri esercizi ricettivi extra-alberghieri, sulla gestione di impianti e servizi complementari alle attività turistiche e sulla promozione delle attività ricreative e sportive. La prima legge quadro sul turismo è stata criticata generalmente – come abbiamo osservato – per l’unicità del modello organizzativo delle aziende di promozione turistica uniformemente imposta alle regioni che – a loro volta – ebbero ad emanare le “proprie” leggi di attuazione della “legge quadro” scegliendo un modello unico di legge regionale, probabilmente anch’esso imposto, dal Governo centrale (con la moral suasion avente ad oggetto la “leva” finanziaria e l’unicità della finanza pubblica – art. 119 Cost. nel testo originario). Con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 122, in attuazione della legge delega 15 marzo 1997, n. 59, l’intero capo IX del titolo secondo (Sviluppo economico e attività produttive) è dedicato al turismo, definito, anzitutto, con riferimento alle attività (“ogni attività pubblica o privata attinente al turismo”) ivi inclusi gli apporti esterni costituiti dalle agevolazioni, le sovvenzioni, i contributi, “gli incentivi comunque denominati, anche se per specifiche finalità”; e, subito dopo, ricorrendo al criterio identificatore soggettivo “a favore delle imprese turistiche”. Il decreto delegato riservava allo Stato funzioni e compiti (“conservati” art. 44): “la definizione, in accordo con le regioni, dei principi e degli obiettivi per la valorizzazione e lo sviluppo del sistema turistico” secondo linee-guida da approvarsi in Conferenza Stato-regioni ed emanarsi antro sei mesi dal decreto legislativo con d.p.c.m., previa audizione di tutte le categorie imprenditoriali-datoriali e lavorative interessate e parere delle Commissioni parlamentari competenti: il “monitoraggio della fase attuativa” delle linee-guida, quanto “agli aspetti statali”; il coordinamento, all’interno dei settori della pubblica Amministrazione statale, delle attività riservate allo Stato “connesse alla promozione, sviluppo e valorizzazione del sistema turistico nazionale” ed il “cofinanziamento nell’interesse nazionale” di programmi regionali o interregionali per lo sviluppo del turismo[9]. Del resto, l’aspirazione alla maggiore liberalizzazione di tutte le attività nel settore turistico, senza che ciò induca a trascurare il sostegno dell’organizzazione pubblica e la contemporanea critica del conformismo della prima normazione regionale, cioè dell’uniformazione ad un unico testo che ha caratterizzato le prime leggi emanate dalle regioni italiane subito dopo la legge quadro del 1983 (che, viceversa, presupponeva autonome iniziative innovative delle regioni), è stata già osservata in qualche scritto[10]. E’ noto che la prima legge-quadro ha superato lo scrutinio di legittimità costituzionale per violazione della competenza legislativa regionale già presente nell’originario art. 117 Cost.: centro del contenzioso è stata la struttura dell’APT, disciplinata dalla legge-quadro, anziché lasciato alla competenza legislativa regionale. Ma la Corte ha ritenuto presente, nella norma della legge-quadro impugnata e che riguarda l’introduzione delle APT, un adeguato “contemperamento tra le esigenze unitarie e le istanze di autonomia perché all’individuazione di un unico modello, valido sull’intero territorio nazionale, corrisponderebbe la possibilità per le regioni e le province autonome di completare la disciplina delle APT con previsioni organizzative e funzionali diversificate”. [11] In realtà sembra che la Corte costituzionale abbia voluto a tutti i costi “salvare” la rilevante riforma del 1983 affermando che essa “lascia alla legge regionale, o a quella provinciale, un congruo margine compatibile anche con il rango dell’autonomia speciale, dal momento che l’assetto dell’organizzazione turistica è rimesso a tali fonti sotto vari profili: l’individuazione degli ambiti territoriali in cui opera il nuovo organismo, gli strumenti e le modalità per attuare il loro collegamento funzionale con gli enti locali territoriali, la disciplina dei compiti, funzioni e forme di coordinamento delle aziende”.

4.- La seconda legge-quadro e la seconda difesa della Consulta. Il nuovo quadro istituzionale e la prospettiva federalista.
Non diversamente, dinanzi alla seconda legge-quadro, n. 135 del 2001, di poco precedente la l. cost. n. 3 dello stesso anno, con la sentenza n. 197 del 2003 la Consulta ha ritenuto che le regioni, data la conseguita competenza legislativa residuale (art. 117, 3° comma nel testo riformato dalla suddetta l. cost.) in materia di turismo, senza obbligo di rispetto delle norme della legge-quadro in questione, inutiliter avevano presentato il ricorso in via diretta alla Corte contro la seconda legge-quadro, concludendo per l’inammissibilità del ricorso in questione. Più di recente la Corte costituzionale ha respinto quasi del tutto un altro ricorso regionale contro l’art. 1, commi 583-593 della legge 23 dicembre 2005, finanziaria 2006, dettati in materia di procedure per la realizzazione di “insediamenti turistici di qualità” di interesse nazionale. Queste norme sono state scrutinate come compatibili con il compito statale di sostenere il turismo quale settore economico di rilevanza cruciale – come è indubitabile – nell’economia nazionale[12]. Né può condividersi l’opinione secondo la quale dopo l’entrata in vigore delle annunciate norme sul federalismo fiscale il ruolo dello Stato nei confronti del settore turistico sarebbe destinato ad esaurirsi, giustificandosi i suoi attuali interventi proprio in funzione del suo “ruolo di impulso ed indirizzo nei settori economici che, come quello turistico, rappresentano una porzione rilevantissima del PIL nazionale”. La stessa motivazione della Corte va letta con aderenza al suo reale pensiero quando sottolinea che “la necessità di un intervento unitario del legislatore statale nasce dall’esigenza di valorizzare al meglio l’attività turistica sul piano economico interno ed internazionale, attraverso misure di varia e complessa natura”. A federalismo attuato, le condizioni della rilevanza del settore turistico sul piano nazionale, sapientemente scolpite dalla Consulta, non muterebbero di certo, sicché gli effetti di tali condizioni, individuabili in un intervento legislativo statale pur rispettoso verso l’autonomia regionale, se pur accentuata anche nella dimensione finanziaria nella prospettiva federalista, potranno ancòra prodursi, ove se ne riscontri la necessità. La Conferenza Stato-regioni, la Conferenza unificata ed il Comitato nazionale del turismo – di recente ricostituito nel rispetto degli interessi regionali – continueranno a svolgere la loro preziosa funzione mediatoria tra gli interessi statali, quelli regionali e delle autonomie locali. Queste ultime – a loro volta – non trovano alcun ostacolo nell’ordinamento di settore nell’organizzare sistemi turistici locali, anzi con tali iniziative attuano un preciso disposto della seconda legge-quadro n. 135/01 sul turismo, l’art. 5, che, a sua volta, è stato recepito dalle leggi regionali successive. Si tratta di “contesti turistici omogenei o integrati, comprendenti ambiti territoriali appartenenti anche a regioni diverse, caratterizzati dall’offerta integrata di beni culturali, ambientali e di attrazioni turistiche, compresi i prodotti tipici dell’agricoltura e dell’artigianato locale, o dalla presenza diffusa di imprese singole o associate”. In aderenza al 4° co. dell’art. 118 Cost., il 2° co. dell’art. 5 prevede l’iniziativa dei cittadini per promuovere una delle svariate forme di organismo privato attivo del servizio turistico locale “attraverso forme di concertazione con gli enti funzionali, con le associazioni di categoria che concorrono alla formazione dell’offerta turistica, nonché con i soggetti pubblici e privati interessati”. E con la norma di cui all’art. 6 la legge-quadro ha previsto per la prima volta un fondo di cofinanziamento dell’offerta turistica che è destinato totalmente alle regioni, a loro volta tenute ad intervenire con il proprio bilancio per integrare la sovvenzione in caso di necessità. Non può dubitarsi della rilevanza del fenomeno diffuso delle organizzazioni locali private e pubbliche per il turismo di livello comunale e intercomunale, né le immotivate perplessità talora espresse sull’attuale dipendenza finanziaria di tali iniziative possono attenuare un giudizio estremamente positivo su questo fenomeno di crescita democratica nell’economia d’interesse generale attuato in concreta applicazione del principio costituzionale di sussidiarietà[13]. Può dirsi ora che l’organizzazione del turismo stia faticosamente ma utilmente sperimentando la doppia strada del pubblico e del privato, con la confortante prospettiva di un ruolo più chiaro ( e sempre meno invasivo) dello Stato, che tuttavia è portatore – non lo si può trascurare – dell’interesse all’immagine turistica italiana e alle conseguenze finanziarie favorevoli del suo impegno nel sovvenzionamento e soprattutto nell’intervento svolto nei settori suoi esclusivi dell’ordine pubblico che tanto largamente condiziona ormai ogni interesse turistico e del sostegno internazionale delle iniziative di promozione.

5.- Libertà e sussidiarietà nell’organizzazione turistica.
Momenti di spinta verso la libertà nelle attività lucrative dei cittadini nel settore turistico vengono anche dalla giurisprudenza. Assai di recente la Corte costituzionale – che sembra aver assunto ormai il ruolo primario che una volta era svolto dal Governo quanto alla regolazione degli interessi nel settore turistico – ha riconosciuto l’illegittimità della norma della regione Lombardia inserita nell’art. 16 bis della l.r. 27 aprile 1997, n. 12 (modif. con l.r. il T.u. delle leggi regionali in materia di turismo 16 luglio 2007, 15) che subordinava l’esercizio di un’attività alberghiera di bed and breakfast in uno stabile condominiale al previo consenso dell’assemblea dei condomini. In disparte l’illogicità ed il trattamento differenziato che la stessa legge riserva in favore della ben più rilevante ed invasiva attività di affittacamere, esentata da qualsiasi atto di consenso, la disciplina lombarda del bed and breakfast non ha superato lo scrutinio di legittimità costituzionale chiesto alla Consulta dal Governo della Repubblica, in quanto, come più volte affermato dalla Corte stessa, “nelle materie di competenza legislativa regionale residuale o concorrente, la regolamentazione statale, in forza dell’art. 117, secondo comma, lettera l) Cost., pone un limite diretto ad evitare che la norma regionale incida su di un principio di ordinamento civile. Questa Corte ha altresì precisato che l’esigenza di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle regole fondamentali di diritto che, nell’ambito dell’ordinamento civile, disciplinano i rapporti giuridici fra privati deve ritenersi una esplicazione del principio costituzionale di eguaglianza (da ultimo sentenze n. 189, n. 95 e n. 24 del 2007)”[14]. Anche sul versante fiscale, come è noto assai favorevole per le attività di agriturismo, l’effettività del particolare regime è garantita dalla Corte di cassazione che, da ultimo, cassando la contraria sentenza di un giudice di pace che aveva rigettato la domanda dei titolari di una società esercente attività di agriturismo, con la quale era stato richiesto l’accertamento dell’obbligo di corrispondere la somma dovuta per la fornitura di acqua in base alla tariffa agricola e non sulla scorta di quella prevista per le utenze alberghiere, individuata, invece, come applicabile dalla competente autorità di ambito territoriale, ha statuito che “l’inquadramento dell’attività agrituristica (già disciplinata con la l. n. 730 del 1985, poi con il d. leg. n. 228 del 2001 ed interamente regolamentata di nuovo con la più recente l. n. 96 del 2006) in quella agricola è subordinato alla condizione che l’utilizzazione dell’azienda agricola a fine di agriturismo sia caratterizzata da un rapporto di complementarità rispetto all’attività di coltivazione del fondo, di silvicoltura e di allevamento del bestiame, che deve comunque rimanere principale (ovvero – secondo la dizione dell’attuale l. 20 febbraio 2006 n. 96 – “prevalente”); ne consegue che all’attività di agriturismo, in quanto attività agricola, deve essere applicata la tariffa agricola corrispondente e non già quella per l’utenza alberghiera e, a tal fine, il giudice investito della relativa controversia può disapplicare le delibere della competente autorità che stabiliscano diversamente”.
Il turismo è, dunque, nuovamente al centro dell’esperienza comune e dell’esperienza giuridica.
Le differenze tra settori turistici diversi nella sostanza (turismo religioso, turismo d’affari, culturale, sportivo, termale, di puro riposo e vacanza) sollecitano iniziative organizzative e promozionali a loro volta differenziate, anche soggettivamente, in quanto più idonee a garantire il servizio pubblico. E la concorrenza, pur ostacolata talvolta dalla presenza di iniziative industriali diffuse, come quella delle catene alberghiere, in tutto il mondo e assai capitalizzate, che finiscono per attrarre l’utenza medio-alta, indubbiamente la più ambita (del resto, fornendo prestazioni caratterizzate da un livello qualitativo anch’esso medio-alto che in parte compensa il danno al mercato), ottiene spesso i suoi effetti nel settore, calmierando, almeno in parte, i prezzi del servizio offerto, soprattutto fuori dei periodi di alta stagione e soprattutto inducendo ormai tutti gli operatori a puntare sulla sua qualità. Era forse questo che auspicava Francesco Pugliese indicendo il Convegno sul profilo pubblico del turismo e puntando il dito contro lo statalismo ed il falso regionalismo dell’amministrazione del turismo disegnata nella prima legge-quadro del 1983. La sua iniziativa, sempre fervente e centrata, ha forse finito per ottenere qualche buon risultato nel tempo: infatti è ormai affermato nell’esperienza comune il concorso tra attività dell’industria alberghiera ed in generale l’iniziativa privata nel settore della ricettività turistica, protagonista del mercato (sulla scena internazionale, nazionale e regionale) ed il sostegno, il monitoraggio informativo e la promozione pubblica affidati a Stato, regione, ed a tutti gli enti territoriali ed agli enti specializzati e funzionali. Questa seconda faccia della medaglia, tipica dell’attività turistica, è legittimata dall’interesse generale di natura finanziaria e di promozione nel mondo di una positiva immagine nazionale: oggi, in particolare, il sostegno pubblico dell’industria turistica consente la più chiara individuazione delle strade maestre che possano condurre alla tutela dell’industria alberghiera dagli effetti perversi della globalizzazione dell’economia.

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[1] F. PUGLIESE, a cura di, Profilo pubblico del turismo, Napoli 1995, p. 31-33.
[2] Si legge in Turismo, un testo divulgativo (che però “fa opinione”), Turismo, in Wikipedia, http://it.wikipedia.org/wiki/Turismo, p. 2: “Negli ultimi anni il turismo ha potuto mostrare, soprattutto dopo la definitiva regolazione dei rapporti tra Stato e regioni e dopo la recente riforma nazionale del comparto, la rilevanza fondamentale come attività economica di primaria importanza per molte regioni italiane. Complesse dinamiche in atto nella società contemporanea mostrano come il mercato turistico non sia immune al processo di globalizzazione che, come ogni mercato, tende a caratterizzarsi sempre più con i propri modelli standardizzati, sia nell’offerta del “prodotto”, che nelle forme organizzative. Assumono quindi primaria importanza aspetti legati alle diversità dei luoghi, alle specifiche se non uniche risorse territoriali che rischiano di veder scomparire le proprie peculiarità. Per meglio favorire l’offerta locale di un determinato “prodotto”, negli ultimi anni gli attori interessati, sia pubblici che privati, hanno avviato processi di aggregazione territoriale che si propongono di utilizzare tali particolarità dell’offerta in risposta alle grandi reti della dimensione globale.
[3] L’intensità con la quale si avverte in Italia la rilevanza del turismo con motivazione culturale e paesaggistico-ambientale fa da contrappeso alla sorprendente agnosticità della definizione concettuale di turismo che si deve all’ONU, in particolare alla World Tourism Organization: “Turista è chiunque viaggi in paesi diversi da quello in cui ha la sua residenza abituale, al di fuori del proprio ambiente quotidiano, per un periodo di almeno una notte ma non superiore ad un anno e il cui scopo abituale sia diverso dall’esercizio di ogni attività remunerata all’interno del paese visitato. In questo termine sono inclusi coloro che viaggiano per: svago, riposo e vacanza; per visitare amici e parenti; per motivi di affari e professionali, per motivi di salute, religiosi/pellegrinaggio e altro”. Svago-riposo-vacanza sembrano motivazioni povere dinanzi al turismo culturale che non è puranco menzionato nell’elenco.
[4] Cfr. M. DI PALMA, Note sui rapporti tra turismo e beni culturali: problemi di definizione e valutazione di progetti relativi a beni culturali a valenza turistica, in Profilo pubblico del turismo, cit. p. 66: “Questo implica – conclude l’a. – in primo luogo l’esigenza di un intervento pubblico “regolatore” ed “ottimizzatore” dell’impatto di questi effetti esterni sul sistema economico (attraverso la realizzazione di infrastrutture o attività di incentivazione alle attività produttive collegate al settore turistico); in secondo luogo, per quanto riguarda nello specifico le metodologie di valutazione, individua in un approccio di tipo complesso (nel quale siano cioè utilizzati sia gli strumenti dell’analisi finanziaria, sia quelli dell’analisi economica) quello più efficace per stimare effetti ed efficienza di progetti integrati e, appunto, complessi”.
[5] Pertanto, osserva M. DI PALMA, op. e loc. cit., p. 67-68: “La qualifica di bene pubblico ai beni cultuali non riduce, rispetto ai “merit goods”, l’entità dei problemi che si devono affrontare – tra tutti l’ipotesi di esistenza di “free-rider” -, tuttavia consente l’applicazione di criteri di valutazione economica.
Poiché i benefici diretti derivano dalla natura dei beni e servizi prodotti, la collettività che ne fruisce può essere individuata in considerazione del tipo di domanda che da essa si genera. Connessa alla presunzione di bene pubblico (offerta congiunta) del bene culturale, si individua la diversificazione della domanda in base alle componenti che la generano:
a) domanda di educazione;
b) domanda di ricreazione;
c) domanda di ricerca;
d) domanda di conservazione”
… Questa domanda è certamente molto complessa nella sua individuazione e quantificazione: essa si rapporta alla categoria dei “merit goods”. “L’individuazione economia del beneficio che si trae da tale “domanda” rappresenta il quesito principale posto all’economista. La non piena capacità della scienza economica di valutare tale aspetto ha spinto a considerarlo tra gli effetti secondari. Anche il beneficio derivante dalla domanda tipo c) viene di solito considerato intangibile” … sicché “la valutazione in termini di analisi costi-benefici ha privilegiato le domande di tipo a) e b), trattandole in un unico modo”.
[6] La legge n. 80/2005 assegna al nuovo ENIT – Agenzia, con le sue 16 sedi europee e 10 sedi estere, missioni precise, da svolgere verso gli operatori del settore, agenti di viaggio e verso i cittadini all’estero, utenti potenziali dei servizi turistici italiani, che dimostrano il rispetto dello Stato verso la competenza regionale ormai “esclusiva” ai sensi dell’art. 117, comma terzo e quarto, come modificato dall’art. 3 l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3 quanto alla potestà legislativa ed alla potestà regolamentare, ai sensi del comma quinto, in particolare vengono individuati i compiti di:- orientare l’offerta turistica nella scelta dei mercati, sia tradizionali che emergenti, attraverso l’elaborazione del Piano Nazionale promozionale triennale e dei relativi piani esecutivi annuali, da sottoporre all’approvazione del Ministero vigilante, sentita, per i soli Piani triennali, la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano;- coordinare e realizzare programmi comuni con le regioni e partecipare ai progetti integrati di promozione dotando le regioni stesse di una struttura e di una rete internazionale al loro servizio;- assistere e sostenere il sistema delle imprese turistiche nella commercializzazione dei prodotti da vendere all’estero e che necessitano di spazi commerciali, sedi espositive, workshop d’affari, opportunità di partecipazione a manifestazioni, saloni e borse mirate e “monografiche”;- attuare forme di collaborazione con gli Uffici della rete diplomatico-consolare e con le altre rappresentanze italiane all’estero, secondo quanto previsto da apposito Protocollo d’intesa;- partecipare con altri enti e società anche private alla promozione del turismo, a garanzia di una maggiore economicità e funzionalità della sua azione.
[7] V,. su questa tesi filo-regionalistica, F. BENVENUTI, Punti fermi nell’organizzazione del turismo, in Dir. econ. 1960, p. 146, che mette in risalto tuttavia l’eccessivo statalismo dell’organizzazione pubblica del turismo frequentemente in danno della gestione economica che è propria dell’impresa turistica; cfr. anche, per la tesi direttamente filo-regionalista, M. S. GIANNINI e O. SEPE, L’organizzazione turistica in Italia, in Riv. trim. dir. pubbl. 1966, p. 766; i numerosi studi di M. P .CHITI, tra i quali, la monografia sul Profilo pubblico del turismo, Milano 1970, il cui titolo Francesco Pugliese assumerà come proprio del Convegno di Positano, oltre vent’anni dopo; S. CASSESE, Turismo e regioni, in Notiz. giur. reg. 1975, p. 361; ed i numerosi lavori di G. C. DE MARTIN, tra i quali, Legge quadro ed organizzazione locale del turismo nello Stato delle autonomie, in Scritti Tosato, II ud., Milano 1982, p. 829.
[8] Dopo la legge quadro cfr. G.C. DE MARTIN, Continuità ed innovazione dell’organizzazione pubblica locale del turismo dopo la legge quadro del 1983: prime riflessioni, in Quad. reg., 1983, p. 383; G. GHETTI, Le aziende di promozione turistica, in Pol. tur. 1984, p. 7; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Lineamenti dell’organizzazione pubblica del turismo, ibidem, p. 565; M. CHITI, Stato, regioni ed enti locali nella normativa successiva nella legge quadro sul turismo, in Riv. giur. pol. loc., 1987, p. 289.; M.P. CHITI, Alberghi (Disciplina amministrativa), in Dig. disc. pubbl., 1987, I, 157; L. RIGHI, La dimensione comunitaria del turismo ed il suo impatto sull’ordinamento italiano: profili giuspubblicistici, in Riv. it. dir. pubbl. com. 1992, p. 331; F. TEDESCHINI, Turismo e spettacolo, amministrazione centrale e locale, in Enc. dir., vol. XLV, Milano 1992, 296. Sulla rilevanza degli Statuti delle autonomie locali con riferimento a tutta la programmazione economica d’interesse dei cittadini residenti nei Comuni cfr. F. PUGLIESE, Autonomia statutaria, programmazione economica, distribuzione delle risorse. La rilevanza degli interessi concreti rappresentati negli Statuti, in R. MARRAMA, L. JANNOTTA, F. PUGLIESE, Profili dell’autonomia nella riforma degli ordinamenti locali, II ed., Napoli 1992, p. 87 e passim; G. GRECO, Sovvenzioni e contributi pubblici nel settore del turismo: aspetti procedimentali e gestionali, in Riv. it. dir. pubbl. com. 1994, p. 824.Dopo la seconda legge-quadro nuova rielaborazione dottrinale può leggersi in V. FRANCESCHELLI – F. MORANDI (a cura di), Manuale di diritto del turismo, seconda ed., Torino 2003, p. 425; A. CROSETTI, Risorse e turismo alla ricerca di un difficile equilibrio, in Quad. reg. 2005, p. 301; R. FEDERICI, Turismo,in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M. P. CHITI e G. GRECO, parte speciale, tomo IV, II ed., Milano 2007, p. 2351 e bibliografia ivi citata.Cfr., altresì, per un migliore inquadramento del tema, L. PERFETTI, Servizi d’interesse economico generale e pubblici servizi, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 491 ss.. Più di recente, N. BASSI, I servizi pubblici comunitari: la loro recente comparsa e i loro primi sviluppi, in Riv. dir. pubbl. com., 2006, p. 69 ss.; L. BERTONAZZI e R. VILLATA, Servizi di interesse economico generale, in M. CHITI e G. GRECO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte speciale, toma IV, II ed., Milano 2007, p. 1791 ss. ed ivi ampia bibliografia con riferimenti alla giurisprudenza comunitaria ed al Libro verde sui servizi d’interesse generale adottato dalla Commissione europea il 21 marzo 2003, COM (2003) 270 e, in particolare, il punto 19: “Le espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”. Quest’ultimo ha contorni meno netti: può avere significati diversi, ingenerando quindi confusione. In alcuni casi, si riferisce al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio”.
[9] Il capo IX si conclude con una notevole delegificazione per abrogazione che colpisce parti della prima legge quadro sul turismo, inoltre l’art. 57, 2° co. del d.lgs. 24 luglio 1977, n. 616; norme del regolamento al t.u.l.p.s. (artt. 234-241), 6 maggio 1940, n. 635 e del t.u. 18 giugno 1931, n. 773 (art. 123); infine l’art. 6 del d.P.R. 394 del 21 aprile 1994, pur se “resta fermo quanto previsto relativamente agli aspetti tecnici di sicurezza e di igiene per i circhi equestri e le attività di spettacolo viaggianti”.
[10] Sia consentito riferirmi al mio contributo “Lineamenti dell’organizzazione pubblica del turismo” cit., loc. cit., e ad un intervento in F. PUGLIESE, Profilo pubblico del turismo, cit., p. 127-128 dove si è potuto osservare che il Ministero del Turismo nasce e muore insieme a quello delle partecipazioni statali. Pur rifuggendo da enfatizzazioni, “va detto che la circostanza non è del tutto casuale: si tratta di un ciclo della conclusione interpretativa dell’intervento dello Stato che si è spinto fino alla ministerializzazione di un settore che, per sua intrinseca vocazione, si sviluppa viceversa nel privato e non regge né giustifica un intervento invasivo dello Stato.Queste cose vanno dette con forza: se il tema del convegno è il pubblico nel turismo, è questa la sede per riconoscere che proprio questa è la prima frontiera da privatizzare. Ma chi pagherà la privatizzazione, la regione o lo Stato? Se dovesse pagarla la regione, andremmo contro tendenza anche in relazione al cosiddetto svolgimento della costituzione materiale….Il concetto, tipico del diritto comunitario, di sussidiarietà che supera il criterio della competenza merita approfondimento, perché esso costringe ad orientare verso una finalità determinata la normativa che voglia ricostruire un’organizzazione pubblica del turismo se pur minimale. Dov’è pensabile questa ridottissima organizzazione pubblica di controllo, nello Stato o nella regione?Se la materia è regionale, che sia regionale fino in fondo. Se il nuovo dipartimento governativo per il turismo risponda a queste esigenze io non so; so però che qualunque struttura statale governativa deve rispondere all’esigenza di accettare l’organizzazione regionale di compiti pubblici regolatori allorché essi postulino un ambito circoscritto di esplicazione per riuscire utili nell’interesse pubblico”.
[11] Per una critica di enfatismo relativamente a queste affermazioni, che lasciano comunque in vita un modello unico di organizzazione turistica imposto da una legge dello Stato a tutte le regioni, come le APT, cfr. G. CAIA, Aziende di promozione turistica tra pubblico e privato: strumentalità ed autonomia, in Profilo pubblico del turismo, cit., p. 38.
[12] In ordine alla sentenza n. 88/2007 cfr. P. URBANI, Consulta, Il turismo richiede sia strategie unitarie che intese con le regioni per l’attuazione, in Edil. terr. n. 13/2007 e, da ultimo, C. TUBERTINI, Il turismo tra Stato, regioni ed enti locali: alla ricerca di un difficile equilibrio delle competenze, in Le istituzioni del federalismo, 2007, suppl. n. 1, p. 25-28. Anche la citata legge di riforma funzionale dell’ENIT è stata ritenuta conforme alla Costituzione, anche perché la nuova serie di compiti dell’ente, come abbiamo accennato, comprende, correttamente, servizi d’interesse statale ed in egual misura regionale; e gli organi come pure il controllo dell’ente sono di nomina e di attuazione ad un tempo statale e regionale.
[13] Sulle prospettive economico-aziendali del fenomeno cfr. da ultimo M. L. MUSERRA, Dall’impresa turistica al sistema turistico locale, La prospettiva economico-aziendale, nonché A. BERGANTINO, I sistemi turistici locali come strumenti di sviluppo territoriale entrambi in Il turismo tra economia e socialità, Relazioni al Convegno indetto dal Dipartimento di studi europei giuspubblicistici e storico-economici, sez. dir. pubbl. dell’Università di Bari, Facoltà di Economia, 24 novembre 2008.
[14] Ed ha concluso nel senso che “la specifica norma censurata incide direttamente sul rapporto civilistico tra condomini e condominio. Essa, infatti, pur inserita in un contesto di norme dettate a presidio di finalità turistiche, è destinata a regolamentare l’interesse, tipicamente privatistico, del decoro e della quiete nel condominio. A tal fine, la disposizione censurata disciplina la materia condominiale in modo difforme e più severo rispetto a quanto disposto dal codice civile e, in particolare, dagli artt. 1135 e 1138. Tali norme sanciscono che l’assemblea dei condomini non ha altri poteri rispetto a quelli fissati tassativamente dal codice e non può porre limitazioni alla sfera di proprietà dei singoli condomini, a meno che le predette limitazioni non siano specificatamente accettate o nei singoli atti d’acquisto o mediante approvazione del regolamento di condominio. L’attinenza della norma alla materia condominiale determina, dunque, la lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera l) Cost.”. (Cfr. Corte cost., sent. 14 novembre 2008, n. 369).

(pubblicato il 17.12.2008)

Note

L'articolo Profili nuovi dell’organizzazione del turismo proviene da Giustamm.

Rischiava, in particolare, di disperdersi quel patrimonio di cui il vissuto di ciascuno è, può dirsi, intrinsecamente imbevuto, finendo per costituire la vera identità di una popolazione.
Acquisita la certezza di questo inquietante fenomeno in progress, Hazelius decide di dedicarsi alla tutela di quel patrimonio: nel 1878 partecipa alla prima esposizione di Parigi, presentando le produzioni artigianali e le tecniche tipiche del proprio Paese, un tema molto particolare ed inatteso in una “esposizione universale”
che viene in tal modo sfidata sul piano “del particolare” di un popolo non molto numeroso e dei suoi strumenti di lavoro rurale.
Sostenuto dal successo l’Hazelius raccoglie la sua collezione in un vero e proprio museo a Stoccolma, il Nordiska Museet: un museo tradizionale che tuttavia ha un contenuto innovativo già all’inizio del ‘900.
Infine egli esprime con l’arte dell’innovazione le “spontanee” e sapienti architetture dei villaggi svedesi: ne acquista alcune, smontandole, per rimontarle in un parco di Stoccolma, così istituendo una straordinaria esposizione a cielo aperto[2]: la Skansen, il primo ecomuseo della storia.
Ma, la prima definizione di ecomuseo si deve a Hugues de Varine, noto direttore francese dell’International Council of Museums, che istituisce un nesso fra il territorio nel suo complesso e l’istituzione dell’ecomuseo, definito a livello di prima illustrazione di base, “un qualcosa che rappresenta ciò che un territorio è e ciò che sono i suoi abitanti, a partire dalla cultura viva delle persone, del loro ambiente, da ciò che hanno ereditato dal passato, da quello che amano e che desiderano mostrare ai loro ospiti e trasmettere ai loro figli”.

2.  Studi e definizioni sull’ecomuseo.

In una definizione più profonda dell’ecomuseo si cimenta Georges Henri Rivière, ex direttore e consigliere a vita dello stesso Council, che nel ’71 si fa ad esplicitarne contenuti e finalità, articolandone la descrizione in sette aspetti di particolare interesse.
L’ecomuseo “è il museo del tempo e dello spazio in un territorio dato&. È un’istituzione che si occupa di studiare, conservare, valorizzare e presentare la memoria collettiva di una comunità e del territorio che la ospita, delineando linee coerenti per lo sviluppo futuro. È il frutto del rapporto costruttivo tra una popolazione, la sua amministrazione e un’équipe pluridisciplinare di esperti&. È un organismo che, pur rivolgendosi anche ad un pubblico esterno, ha come interlocutori principali gli abitanti della comunità i quali, anziché visitatori passivi, vogliono diventare fruitori attivi& E’un museo del tempo, dove le conoscenze si estendono e diramano attraverso il passato vissuto dalla comunità per giungere nel presente, con un’apertura sul futuro. & È un museo dello spazio: spazi significativi dove sostare e camminare &L’ecomuseo privilegia il linguaggio visivo diretto degli oggetti fisici e delle immagini nel loro contesto originario e nella loro esposizione al pubblico”.
Se, a questo punto, per ecologia deve intendersi la “scienza delle relazioni di ogni organismo vivente con il mondo che lo circonda”; e se per patrimonio, secondo la definizione dell’Unesco elaborata nel 1972 deve intendersi “ciò che abbiamo ereditato dalle generazioni passate, ciò in cui oggi viviamo, quello che lasceremo alle generazioni future”, potremmo pervenire al convincimento secondo il quale “gli elementi che compongono il patrimonio culturale e naturale costituiscono insostituibili fonte di vita e di ispirazione. Tutti i luoghi sono unici e diversi”, e l’ecomuseo è il luogo nel quale si da rilievo non ad “oggetti” ma ad una condizione naturale anzitutto; e subito dopo ad una serie di azioni che si sono svolte e si sviluppano in un contesto qualificato per raccontare collettivamente il sito prescelto, le sue storie, le bellezze, le ragioni e le offerte provenienti dalla ecocomunità.
Si rendono, in questo modo, rilevanti nello stesso momento il patrimonio e la comunità locale che ne gode per lo sviluppo di nuove modalità di gestione e di difesa nella cura del paesaggio, delle bellezze naturali in generale: è in questo modo che si costruisce la strada per pervenire ad un futuro sostenibile, legittimando inoltre ogni attività conservativa, modificativa, di miglioria colturale, così come ogni forma di fruizione pubblica del patrimonio.
Ne deriva che viene espresso, nell’ambito del fenomeno cennato, un dinamismo culturale nuovo, perché teso alla conoscenza integrale del rapporto tra la vita umana, quella degli animali e quella delle piante da una parte, e le attività, le culture, le sapienze (da conoscere e approfondire godendone), nonché le insipienze (da rifiutare) del mondo circostante, dall’altra.
Come può ben vedersi, prevale nell’ecomuseo la coscienza dell’identità del territorio, la tendenza a sentirsi parti, attori e custodi di un patrimonio che è di tutti.
In questo senso è il rispetto che ogni persona deve avere per il “proprio territorio” insieme all’intento di migliorarlo, rivitalizzarlo, offrirlo con orgoglio alla vista di tutti i possibili visitatori.

3.   Più da vicino sull’ecomuseo.

Di recente il de Varine[3] ha osservato che “l’ecomuseo (che) non appartiene ad alcuna disciplina scientifica o accademica troppo spesso viene collegato all’etnologia, o alla storia, o all’ecologia, o al turismo”. Esso, infatti, è “tutto questo e molto altro”. È la sola organizzazione della società capace di lavorare al contempo sulle quattro dimensioni dello sviluppo: ambientale, culturale, sociale ed economico, non senza incontrare difficoltà.
Infatti -come rileva de Varine- «i servizi pubblici e la società in generale sono organizzati in maniera verticale ed estremamente compartimentata. Lo sviluppo è in generale piuttosto economico, o ancora sociale, ma non entrambe le cose allo stesso tempo. Il patrimonio è considerato perlopiù nella sua dimensione culturale, mentre alcuni parlano dell’ambiente e della biodiversità come appartenenti al patrimonio naturale. Persino l’UNESCO, nelle sue convenzioni internazionali, distingue il patrimonio materiale da quello immateriale. L’ecomuseo, dal suo canto, fa una sintesi di queste diverse dimensioni e diversi aspetti del patrimonio, vale a dire in ultima istanza della vita stessa. Esso fa in modo che interagiscano reciprocamente: nessun elemento del patrimonio è unidimensionale e ciascuno deve essere considerato, analizzato, gestito in funzione di queste diverse dimensioni».
La letteratura specifica tende a rimarcare il concetto di ecomuseo come museo di idee piuttosto che di oggetti. Si segnala la differenza fondamentale tra Museo, come collezione contenuta in un fabbricato in attesa di persone amanti della cultura o da essa attratte che lo visitano e l’ecomuseo come patrimonio articolato in un territorio che viene vivificato da una comunità locale, collegata in rete con tutte le altre analoghe comunità esistenti nel mondo[4] .
Di notevole interesse è la teoria che individua alla base dell’ecomuseo un patto: una comunità è impegnata a prendersi cura del territorio. Il patto vige tra i singoli suoi componenti reciprocamente e verso l’istituzione pubblica che degli ecomusei deve occuparsi[5].
Per patto si intende una assunzione esternata di responsabilità che non implica necessariamente l’intervento di vincoli di legge.
Per “comunità” è nozione comune la libera associazione di fatto di cittadini, affiancati dall’istituzione locale.
In terzo luogo sono necessari impegno a lungo termine e visione dello sviluppo futuro del territorio.
Questo non è solo una superficie fisica, ma anche una complessa stratificazione di elementi ambientali, culturali e sociali che definiscono uno specifico patrimonio locale[6].
A lungo ci si è chiesto come e dove identificare la legittimazione per la partecipazione all’ecomuseo: anzitutto la comunità, articolata o no in associazioni in qualunque modo legate all’ecomuseo. La partecipazione al progetto decisionale rappresenta una conquista, visto che, come osserva de Varine, la maggior parte degli abitanti dei nostri territori non ha l’abitudine di essere interpellata e si rimette spesso o ai rappresentanti locali o a leader associativi, ai cosiddetti “sachants” (letteralmente “detentori del sapere”) in Francia. Ottenere un’effettiva partecipazione dei cittadini “ordinari” alla gestione dell’ecomuseo è il risultato della “capacitation”. Peraltro, «i membri della comunità hanno una doppia legittimazione per la partecipazione all’ecomuseo: come proprietari (nel gergo economico si parla di shareholders) del patrimonio che è il loro bene comune e come utenti (stakeholders). Poi abbiamo i detentori dell’autorità pubblica, rappresentanti, amministratori, insegnanti, che hanno un’altra legittimazione, in virtù della loro elezione, della loro posizione, del potere che detengono»[7].
Ma, alla ricerca di una tipicità prevalente negli ecomusei può rilevarsi che un esempio ci riporta alla dimensione che può riconoscersi tipica -almeno in prevalenza proveniente dalla Cina- di un ecomuseo: i singoli villaggi, tradotti nella geopolitica europea, possono essere sostituiti da ambiti territoriali comuni a più amministrazioni locali o a gruppi di cittadini che organizzano l’exploitation di un settore territoriale di particolare rilievo naturalistico, storico, bene comune che viene individuato da privati e che necessita per le sue attività e la più intensa promozione di un supervisore, una sorta di dominio eminente, che nella nostra Carta costituzionale non può che essere individuata nella dimensione politico-territoriale della Regione.

3.1.      Gli ecomusei nella legislazione regionale.

Una tra le felici applicazioni della potestà legislativa in concorrenza con quella statale attribuita alle Regioni a Statuto ordinario con l.c. n. 3/2001 può essere individuata nell’attribuzione a quelle Regioni delle materie concernenti la valorizzazione dei beni culturali e ambientali e la promozione e l’organizzazione di attività culturali; si tratta, come è noto, di materie nelle quali la legislazione regionale deve soltanto fare “salva” la “determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
In realtà, le due maggiori istituzioni politiche della nostra democrazia rappresentativa -il Parlamento ed il Consiglio regionale-, elettive a suffragio universale, trattano una materia di alto rilievo per la legislazione ordinaria avente ad oggetto aspetti sociali condivisibili: è definito positivamente, infatti, tra i compiti propri delle Regioni italiane, quello della promozione di ogni cittadino verso la cultura delle sue origini, mediante la istituzione di un rapporto con un bene archeologico, storico, artistico, ecc., inoltre verso l’affectio nei riguardi delle risorse naturali, paesaggistiche -bellezze- ed ambientali, nonché storiche, artistiche, linguistiche, musicali, produttive, ecc., della sua terra, senza mai trascurare, comunque, la consapevolezza e la considerazione, dunque la “cultura”, di tutto il territorio nazionale.
Si tratta dell’impegno a favorire il buon fine dei programmi ideati dallo Stato e dalla stessa Regione tendenti ad assicurare benessere ai cittadini. Nel disegno costituzionale -inoltre- le Regioni svolgono un ruolo di opportuno ammortizzatore politico-sociale nel confronto elettorale aspro ed estremamente divisivo per uno Stato pluriclasse; esse dovevano offrire un’occasione o comunque una speranza di rivincita per la parte politica soccombente nelle elezioni politiche (lo scopo ultimo essendo quello della garanzia della pace politico-sociale nella popolazione).
È norma comune per gli ecomusei regionali la valorizzazione più attiva e frequente delle bellezze del territorio e delle sue particolari ricchezze, tra queste ultime le capacità produttive in agricoltura che rendono sostanzialmente autosufficiente la produzione agraria tipica della località rurale ricompresa nell’ecomuseo per nutrire l’intera sua comunità e forse per vendere -all’occorrenza- i prodotti della terra ai turisti visitatori del museo; ma, oltre alle ricchezze, l’agricoltura affronta anche le povertà, le popolazioni rimaste indietro, quelle afflitte da ingiustizie storiche del potere pubblico, che tuttavia credono ancora nella costituzione repubblicana, agli equi rapporti sociali cui deve concorrere la disciplina della proprietà privata (art. 44: obblighi e vincoli) come unica risoluzione di conflitti e problemi nel settore dell’uso e del governo del territorio, riservato certamente alla potestà legislativa esclusiva della Regione.
C’è, infine, tutto il settore degli immigrati, la cui disciplina è attualmente non ancora chiara e costante, ma che presenta, almeno nel Mezzogiorno italiano, una notevole percentuale di addetti all’agricoltura -dunque non sempre sfruttati e delittuosamente vessati- che potrebbe trovare nel lavoro rurale indotto dalla gestione del museo ecologico uno strumento particolarmente utile per la loro integrazione.
Leggi regionali come quella del 6 luglio 2011, n. 15, “Istituzione degli ecomusei in Puglia“, ed il relativo regolamento 6 luglio 2012, n. 15 rappresentano uno degli esempi più significativi dell’impegno politico-sociale di una grande Regione ad espletare con successo, almeno relativo alla quantità di finanza pubblica in realtà disponibile al’interno di valutazioni di economia pubblica, non solo di finanza, accurate quanto oggettive, compiti di benessere a vantaggio di ogni cittadino.
Quando si legge che «la Regione Puglia, di concerto con le comunità locali, le parti sociali e gli enti locali e di ricerca riconosce, promuove e disciplina sul proprio territorio gli ecomusei allo scopo di recuperare, testimoniare, valorizzare e accompagnare nel loro sviluppo la memoria storica, la vita, le figure e i fatti, la cultura materiale, immateriale, le relazioni fra ambiente naturale e ambiente antropizzato, le tradizioni, le attività e il modo in cui l’insediamento tradizionale ha caratterizzato la formazione e l’evoluzione del paesaggio e del territorio regionale, nella prospettiva di orientare lo sviluppo futuro del territorio in una logica di sostenibilità ambientale, economica e sociale, di responsabilità e di partecipazione dei soggetti pubblici e privati e dell’intera comunità locale»; inoltre che la Regione «per conseguire lo scopo di cui al comma 1, promuove l’istituzione di ecomusei, quali luoghi attivi di promozione della identità collettiva e del patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico nella forma del museo permanente, di dimensioni e caratteristiche adeguate alle finalità di cui al comma 3 e ne sostiene le attività», si avverte che in questa materia il governo regionale è autore di una delle iniziative che solo in quella sede istituzionale possono essere utilmente assunte con buona probabilità di riuscire nel compito di assicurare vantaggi per l’intera popolazione regionale e, ovviamente, anche nazionale.
Inoltre: si tratta di un’iniziativa legislativa tipica dei tempi di pace, pace anche politica, s’intende, fuori dai veti incrociati della bassa pratica consiliare e persino giuntale e tipica di un ente del territorio che assai meglio e più autenticamente rispetto ad organi dello Stato può valutare “da vicino” l’opportunità di realizzare (o non realizzare) un ecomuseo, concentrando l’attenzione di alcuni suoi uffici talvolta nell’indurre una manifestazione d’interesse dei cittadini verso un luogo naturale, anche di vasta proporzione interprovinciale, che spesso comprende un museo tradizionale dalla gestione preziosa e che rende più consapevoli e molto più proficui i rapporti reciproci ad oggetto culturale ed ambientale tra le persone singole o le famiglie invitate a godere del museo ecologico.
Si pensi alla Grecìa salentina, un museo ecologico che aspetta soltanto il riconoscimento regionale, abbracciando comuni come Calimera, Castignano de’Greci, Sternatìa, ecc., imbevuto di civiltà greca, dove la lingua del popolo -fermiamo questo solo fotogramma- è il greco antico tramandato nei secoli.
Del resto, le finalità del museo, così come precisate nella legge regionale, possono considerarsi accuratamente e con ragione adeguata individuate positivamente e tutte realizzabili senza oneri molto significativi[8] .

4.  Segue. Ecomusei in rete.

Si tratta di un manifesto a prima vista eccessivamente diffuso, in realtà composto da elementi semplici quanto di grande rilievo, quali il riconoscimento da parte dell’istituzione politica di area vasta del valore insito nei luoghi più paesaggisticamente attraenti, insieme all’opera già posta in essere nel tempo dai cittadini, con l’adattamento, mai invasivo e stravolgente di tratti paesaggistici, alle necessità dell’agricoltura e meno frequentemente della pastorizia come l’apertura di strade carrarecce, sentieri, chiarie, spiazzi, iusi e iazzi per l’allevamento degli animali, muretti a secco di confine per il pascolo; inoltre vere e proprie piantagioni agricole, come le vigne, gli uliveti, i mandorleti, i frutteti; tutto questo movimento stratificato nei secoli è riconoscibile per merito delle tradizioni popolari, nelle leggende, nelle nenie, nei cori dei contadini, nelle feste di fine raccolto, le tavolate, percorse dai canti delle contadine di scorticamento delle mandorle o di schiacciamento per ricavare il frutto quasi sempre assai più conveniente nel mercato.
Ancora, la finalità conservatrice delle tradizioni da offrire alle scolaresche ed ai turisti in visita, alle prime per conoscere il proprio passato in mezzo alla natura agreste, tuttora viva, la bellezza dei boschi, tane di volpi, distese di erba, torrenti, argento delle chiome degli ulivi; ai secondi anche i prodotti della terra, ospitale per natura, come sempre nella civiltà contadina che pratica le virtù sparse nel catechismo, nei codici di comportamento, nelle regole innate di convivenza e cooperazione.
Piuttosto si deve rilevare che i primi, non certo esigui, esperimenti ecomuseali -soprattutto numerosi nel Salento- rappresentano la base di una serie di iniziative ulteriori che chiunque potrebbe proporre, ma che allo stato sembrano interessare soprattutto scelte organizzative della Regione.
È questo il caso dell’ancor recente (luglio 2018) Sperimentazione di rete tra le istituzioni culturali delle città pugliesi, una rete strutturata per accarezzare alla base i fondali marini, le radici delle generazioni, l’età giovanile.
Il progetto mira a coinvolgere giovani fino ai tredici anni per suscitare interesse nell’età più opportuna verso la testimonianza di civiltà, talora magnificamente rappresentata, oltre che dai paesaggi boschivi, dagli uliveti, come luoghi mistici diffusi, dai tralci delle varie specialità di uva, dai mandorli, gli agrumeti, le distese di graminacei, i tratturi ancora frequenti, gli ortalizi, le acque della capitanata, le pietre delle Murge, le pinete e le dune sulle coste, le diffuse masserie fortificate, i castelli federiciani, ecc., da musei che sono stati scelti dalla Regione in quanto considerati meglio espressivi delle testimonianze più rilevanti: l’origine greca antica dell’arte della Magna Grecia, la più diffusa in Puglia nelle sue necropoli (ormai da secoli anche nei suoi musei), dal V secolo a.C. fino all’ellenismo, le evidenze più rilevanti dei fatti storici di dominazione e di religione (principi e vescovi, come nell’indimenticabile mostra internazionale di Canosa di Puglia curata negli anni ottanta dall’Università di Bari Aldo Moro.
Attualmente sono stati reclutati dall’assessorato alla cultura della Regione i musei -i relativi direttori e i Sindaci dei Comuni che li ospitano- di Ruvo di Puglia per la Provincia di Bari, del Polo museale di Foggia, Brindisi e Lecce, di Laterza per la Provincia di Taranto, Ceglie messapica e Ugento per la Provincia di Lecce, le cui gestioni si sono rivelate particolarmente virtuose rispetto all’applicazione degli standard museali.
Sono stati riconosciuti come ecomusei di interesse regionale fin dall’aprile 2018, «quali luoghi attivi di promozione della identità collettiva e del patrimonio culturale, ambientale e paesaggistico nella forma del museo permanente» (delibera G.r. Puglia 24.4.2018, n. 674), dodici musei, dei quali nove nel Salento, due in provincia di Bari ed uno in provincia di Foggia[9].

5.  Iniziativa statale con i fondi per la coesione: “Luoghi culturali dimenticati”.

Azione solo apparentemente analoga, ma profondamente diversa è stata intrapresa dal governo nazionale, con il finanziamento europeo dei fondi per la coesione, per il recupero dei “luoghi culturali dimenticati”, in relazione al quale gli interventi governativi sono individuati sulla base di segnalazioni e richieste di finanziamento pervenute dal territorio.
A fronte di una ancor recente delibera CIPE del 1.5.2016 di approvazione di un piano stralcio «cultura e turismo» presentato dal Mibact di importo complessivo di 1.000 milioni di euro da destinare al sistema museale italiano ed ai sistemi territoriali turistico-culturali (cammini, percorsi, aree vaste), nonché ad interventi di completamento particolarmente significativi ed a nuovi interventi da individuarsi con d.p.c.m., in realtà soltanto 150 milioni risultano assegnati in favore di interventi, ciascuno dei quali non superiori a 10 milioni, afferenti al progetto “Bellezza@ – Recuperiamo i luoghi culturali dimenticati”.
Senonché il governo in carica fino all’agosto del 2019 ha bloccato il procedimento in quanto esso non era stato adeguatamente pubblicizzato dal governo precedente, causando l’assenza di molti Comuni ed in generale non aveva suscitato l’attenzione dell’opinione pubblica. Sicché, con il d.p.c.m. del 27.9.2018 (registrato il 28.10.2018 dalla Corte dei conti), sono stati riaperti i termini per le richieste dei comuni, pubblicando nel contempo le domande già pervenute (38 da comuni toscani, 18 pugliesi, ecc.) nel numero di 310 con un peso economico previsto non di 150, ma di circa 370 milioni di euro.

5.1 Proposta di legge statale 2014 Moscatt ed altri. Rilievi critici

Non meno “governativa” e lontana dallo spirito proprio di un’iniziativa prevalentemente ispirata alla socialità della cultura e alla libertà che deve caratterizzare la materia degli ecomusei -un interesse di popolo non di scrivanie e autorizzazioni- è la proposta di legge statale “Moscatt ed altri”, atto camera 2646, “Disposizioni in materia di istituzione degli ecomusei per la valorizzazione della cultura e delle tradizioni locali”, proposta presentata alla Camera il 25.9.2014 ed assegnata ala VII Commissione cultura in sede referente il 3.11.2014, per buona ventura non più curata.
La relazione alla proposta di legge fa riferimento all’origine francese dell’istituzione (Hugues de Varine e Georges-Henri Riviè re, museologi francesi ideatori negli anni ’70, in previsione della Conferenza dell’OIVU in Stoccolma sull’ambiente, degli ecomusei come musei del tempo e dello spazio, processo -più che prodotto- dipendente dalla comunità che lo anima: «uno specchio» -dice Riviè re- «in cui la popolazione si guarda per riconoscervisi, in cui ricerca la spiegazione del territorio al quale è legata, come pure delle popolazioni che l’hanno preceduta, sia nella discontinuità che nella continuità delle generazioni. Uno specchio con cui la popolazione si propone ai suoi ospiti per farsi comprendere meglio, nel rispetto del suo lavoro, dei suoi comportamenti e della sua identità»[10] ed alle iniziative regionali -la prima è piemontese, l.r. 1995- per pervenire ad una conclusione étonnante: «In considerazione del fatto che tante leggi regionali contengono ormai forme di riconoscimento degli ecomusei, riteniamo utile una legge nazionale che abbia lo scopo di stimolare le regioni a legiferare e a sostenere iniziative che rappresentino occasione di sviluppo e di conservazione di tratti caratteristici della realtà territoriale».
La ratio dell’intervento è individuata nel «rischio che tali presi ; di, nel tempo, non possano reggere i costi del loro mantenimento e che in un prossimo futuro restino inoperosi o, peggio, disperdano i materiali e le testimonianze raccolti».
La motivazione della legge davvero non convince: se le regioni falliscano non si vede perché lo Stato possa riuscire. Quanto ai finanziamenti, una volta impostato, con il contributo regionale, l’ecomuseo deve essere autosufficiente, salvo contributi straordinari della Regione, della Città metropolitana, dello Stato e sempre dell’Unione europea.
Due organi statali sarebbero stati protagonisti della istituzione e della gestione degli ecomusei italiani: il Comitato, di nomina del Mibact, con compiti consultivi; il Collegio, organo dalla struttura priva di garanzie normative positive, persino sul numero dei componenti, evidentemente gruppo di fiducia del Ministro; e l’Osservatorio nazionale degli ecomusei, presieduto dal Mibact e composto da ministri e da rappresentanti della Conferenza dei presidenti delle Regioni.
I cittadini sono dimenticati, come se gestire un ecomuseo sia attività talmente tecnica che soltanto dipendenti pubblici specializzati possano occuparsene.
L’Osservatorio ha compiti di amministrazione attiva e si colloca nell’ambiente organizzativo della Presidenza del Consiglio dei ministri.
L’introduzione di un “marchio nazionale degli ecomusei” completa l’immagine di una struttura inidonea a convogliare gli autentici interessi dei cittadini verso la bellezza della natura, ad offrire ai più giovani l’occasione di un lavoro collettivo salutare per attrezzare meglio a fine di fruizione generale i luoghi più attraenti e significativi, a sospingere per l’autonoma organizzazione anche di vendita di prodotti tipici del territorio dell’ecomuseo, promuovendo insieme cultura storica di quell’ambiente e bellezza e convenienza da esplicitare per attirare e coinvolgere visitatori, con attenzione particolare da dedicare all’ospitalità della natura e della cultura che essa luogo per luogo esprime. Ospitare, infine, l’istruzione elementare e media inferiore all’aperto, perché la natura entri al tempo giusto e si radichi nella cultura dei giovani.

6.  La partecipazione dei cittadini alla gestione degli ecomusei

La l.r. pugliese 15/2011 distingue nel suo primo articolo, come abbiamo visto, per due aspetti: il primo riguarda il pieno coinvolgimento (“di concerto”) delle «comunità locali, le parti sociali e gli enti locali e di ricerca» sin dall’esordio della sua attività per gli ecomusei; il secondo consiste nel “riconoscere” prima ancora che “promuovere” e “disciplinare sul proprio territorio” gli ecomusei.
Segnali, questi, di consapevolezza dell’irrinunciabile rilevanza dell’iniziativa dei cittadini interessati -ad es., delle “parti sociali” che abbiano organizzato un progetto di ecomuseo- che devono essere “favoriti” dall’ente territoriale competente (anche dai Comuni e dallo Stato, beninteso) a termini della Costituzione rivisitata con l.c. 3/2001 che, all’art. 118, co. 4 recita: «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà».
Dopo quest’esordio, davvero rispondente al principio di sussidiarietà orizzontale che qualifica la cittadinanza attiva, anche l’art. 2 si colloca sulla stessa linea, sin dall’intitolazione “Riconoscimento e gestione degli ecomusei”.
Ivi si attribuisce l’iniziativa (“sono promossi”) alle «associazioni e fondazioni culturali, ambientalistiche e di conservazione del patrimonio storico, senza scopo di lucro», che possono essere «appositamente costituite o che abbiano come oggetto statutario le finalità» che abbiamo riportato estesamente, oppure ancora agli enti locali anche associati ed agli enti di ricerca anche privati.
Infine, la disciplina transitoria prevede, sia pure con un’ardita sostituzione dell’oggetto con i soggetti, che «sono qualificati “Ecomusei” i soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, che operano per finalità analoghe a quelle di cui all’articolo 1, che abbiano già promosso iniziative documentate in materia & La Regione & provvede alla ricognizione di tali iniziative e ne riconosce la denominazione e il marchio di cui all’articolo 3»[11].
Infine, come abbiamo visto, anche persone private possono gestire l’ecomuseo (art. 2, co. 4).
La Sezione Tutela e valorizzazione del paesaggio dell’Assessorato alla Pianificazione territoriale della Regione Puglia si è posta il problema della osservazione di tutte le attività di tutela e sviluppo del patrimonio proprio degli ecomusei e/o delle semplici mappe di comunità – premessa per l’eventuale costituzione dell’ecomuseo – esistenti nel territorio, che presentano interesse nell’ambito delle politiche di gestione del paesaggio, in questo caso inserite nel Piano paesaggistico territoriale regionale vigente dall’11 gennaio 2001 in Puglia quale prima Regione dotata di quel particolare e “superiore” strumento urbanistico.
Anzitutto agli ecomusei si affida una funzione di monitoraggio a livello locale dello stato dei luoghi, della loro conservazione, dell’impatto di una modifica (es. incremento di una superficie boschiva, piccola derivazione di acqua pubblica per l’alimentazione idrica di orti suburbani, scolastici, e/o fontane ornamentali, elementi dell’ecomuseo) autorizzata dalla Regione sul territorio prossimo alla città, oggetto di pianificazione paesaggistica non eludibile; si direbbe ovvio che una istituzione di conio regionale ma interamente partecipata e accortamente gestita direttamente da cittadini come museo all’aperto debba poter costituire presidio di salvaguardia dell’intero territorio circostante, a tutela del proprio stesso interesse di ottenere un idoneo, cioè paesaggisticamente corretto, intorno del confine museale.
Infatti l’ecomuseo si propone – nei confronti della pianificazione paesaggistica – come esperienza di libera partecipazione che, a partire da un primo modello operativo
che conduce alla redazione di mappe di comunità del paesaggio, sviluppa bongré malgré un’azione rilevante all’interno delle politiche di gestione del paesaggio inserite nel PPTR.
Gli ecomusei possono svolgere una funzione di monitoraggio a livello locale dello stato dei luoghi, della loro conservazione o alterazione, assumere una valenza anche attuale attraverso le prefigurazioni di nuovi scenari dello sviluppo.
Più tardi, la l.r. 12 luglio 2014 n. 16 della Regione siciliana in materia di Istituzione degli ecomusei della Sicilia si avvarrà delle esperienze intervenute nelle altre regioni e potrà più brevemente disciplinare, dopo aver normato sulla definizione dell’Ecomuseo (art. 2), “tra Regione e altri enti da una parte e cittadini riuniti in associazioni e fondazioni culturali o ambientaliste, senza scopo di lucro, anche appositamente istituite dall’altra e che abbiano, comunque, come oggetto statutario le finalità di cui all’art. 2 , comma 2” dove si evidenziano nove aspetti fondamentali della definizione di Ecomuseo che vanno «dal rafforzamento del senso di appartenenza e della consapevolezza delle identità locali attraverso il recupero e la riproposizione in chiave dinamico-evolutive delle radici storiche, culturali e politico-civili della comunità fino alla promozione, l’acquisizione dei presupposti culturali e identitari di una comunità che si vuole riconoscere in pratiche di vita democratica e plurale».
Si deve riconoscere che il legislatore siciliano ha aggiornato la definizione dell’ecomuseo[12] «esso costituisce un patto con il quale una comunità si impegna a prendersi cura di un territorio e si attua attraverso un progetto condiviso e integrato di tutela, valorizzazione, manutenzione e promozione di cultura di un territorio geograficamente, socialmente ed economicamente omogeneo, connotato da peculiarità storiche, culturali e politico-civili delle comunità».
La legge siciliana manifesta attenzione nei confronti dell’esigenza di un’amministrazione quotidiana dell’ecomuseo da parte di cittadini.
Può, ancora, notarsi che l’art. 3, secondo co., lett. a) prevede la “collaborazione delle Soprintendenze dei beni culturali e ambientali competenti per territorio, universalmente specializzati, enti di promozione turistica e musei”.
È l’assessorato regionale ai beni culturali e dell’identità siciliana a determinare annualmente il riconoscimento degli ecomusei, sottoposto a verifica triennale.
La legge riconosce la rete regionale degli ecomusei che si gestisce in forma associativa e il diritto di ogni ecomuseo alla denominazione esclusiva e ad un proprio emblema esclusivo, tutelato nelle forme consentite.
La consulenza tecnico-scientifica è assicurata anche in Sicilia da un Comitato nominato dall’assessore, che lo presiede, composto da due funzionari direttivi del dipartimento dei bb.cc. e dell’identità siciliana e da quattro «comprovati esperti, due di ecomusei, gli altri due di storia, economia, cultura e antropologia culturale, geografia e paesaggio, la cui nomina è sottoposta al parere della competente Commissione legislativa della regione siciliana».
La Regione, infine, finanzia con contributi anche su fondi comunitari per il raggiungimento dei livelli minimi di qualità che vengono fissati dalla Commissione legislativa dell’Assemblea regionale siciliana, inoltre per lo sviluppo, la realizzazione di opere edili (acquisto di beni fino al 50% del costo).
Dal canto loro i singoli ecomusei possono designare un rappresentante per costituire un Forum degli operatori del settore come sede di dibattito, elaborazione di proposte e di scambio con ecomusei fuori Regione.
La copertura finanziaria annuale ammonta alla somma relativamente modesta di cinquantamila euro.
Complessivamente la legge si segnala per aver recepito -come si è già osservato- esperienze di altre normazioni regionali e ciò ha favorito un dettato più snello ed essenziale, che assolve comunque alle necessarie proporzioni tra esigenze di autenticità nella partecipazione popolare alla gestione dell’ecomuseo e la necessità di un impegno ufficiale delle istituzioni locali che, in attuazione delle previsioni di leggi regionali accurate e innovative, valorizzano anche con qualche contributo economico un’attività preziosa, che può dirsi in espansione.

7.  Gli ecomusei italiani in prospettiva internazionale

La stampa generalista riferisce di circa duecento ecomusei nel territorio nazionale quasi tutti a disciplina regionale. I primi nascono in Piemonte, Regione che si dà una legge nel 1995, subito dopo -in ordine cronologico- nel Trentino, nel Friuli Venezia Giulia, in Sardegna, Lombardia, Umbria, Molise, Toscana, Puglia, Veneto, Calabria e Sicilia (legge 2014). Se, dunque, in Francia il fenomeno prende le mosse come rivendicazione sociale di culture e patrimoni naturali locali, che intende resistere alla globalizzazione dell’economia e dei rapporti giuridicamente più rilevanti nell’intera comunità umana, in un Paese come l’Italia, cui l’UNESCO ha attribuito il maggior numero di qualifiche di sito meritevole di distinta considerazione e tutela per la sua rilevanza internazionale come bellezza naturale o per la validità storica, archeologica, demoetnoantropologica di eccezionale interesse, se di proprietà privata (si cita, ad es., a Palermo il “Percorso arabo-normanno”), l’Ecomuseo prende le mosse da un livello di bellezza o di rilevanza storico-artistica di un sito che può coinvolgere anche una città o una sua periferia, di particolare rilevanza.
Sia pure con qualche anno di ritardo, gli ecomusei italiani si sono collegati in una rete nazionale per migliorare senz’altro le aspettative di successo di ciascuna istituzione, prendendo le mosse dal Manifesto strategico 2016/2017 dove gli ecomusei italiani hanno concordato la definizione di «processi partecipati di riconoscimento, cura e gestione del patrimonio culturale al fine di favorire uno sviluppo sociale, ambientale ed economico sostenibile. Gli ecomusei sono identità progettuali che si propongono di mettere in relazione usi, tecniche, colture, produzioni, risorse di un ambito territoriale omogeneo con beni culturali che vi sono contenuti. Gli ecomusei sono percorsi di crescita culturale delle comunità locali, creativi e inclusivi, fondati sulla partecipazione attiva degli abitanti e la collaborazione di enti ed associazioni».
Intanto, proprio a Milano, in considerazione del forte sviluppo degli ecomusei in Lombardia si era svolto il primo Forum di ecomusei e musei comunitari, approdata nel 2017 alla istituzione di una piattaforma internazionale per lo scambio e la condivisione di esperienze, gestita da un gruppo di lavoro internazionale permanente per formulare le proposte sul trinomio territorio-patrimonio-paesaggio.
Può dirsi che a far capo dai primi mesi del 2017 sulla base di idee, questioni e dibattiti sollevati dai partecipanti durante il Forum è stata elaborata una visione comune ed è stata adottata la “Carta di cooperazione di Milano“; e poche settimane dopo è stata pubblicata la piattaforma mondiale per lo scambio e la condivisione di esperienze tra ecomusei e musei della comunità. La piattaforma, denominata DROPS, rappresenta strumento di collegamento tra realtà riconducibili agli ecomusei e tutte le altre ONG attive sul tema del patrimonio e del paesaggio, in un sito virtuale e interattivo e tende alla produzione di un sito multilingua sull’ecomuseologia.
Infine, alcune Regioni sono pervenute alla seconda edizione della formazione e ad un nuovo, più esplicito, inquadramento degli ecomusei nell’ambito dei beni culturali nella specialità dei beni paesaggistici.
È il caso della Regione Veneto nella quale dal 21 marzo 2019 vige la legge per la cultura che aggiorna un programma molto denso, che prevede la collaborazione con lo Stato, tanto per i beni culturali da valorizzare, quanto (art. 27) per i beni paesaggistici e per gli ecomusei: «ai sensi dell’art. 131, co. 5 del codice promuove la valorizzazione culturale dei beni paesaggistici. A tal fine, con atti di Giunta, concorre con attività di promozione e diffusione, alla promozione della cultura del paesaggio ai sensi della Convenzione europea, favorisce, alla civiltà veneta, la conoscenza del paesaggio e la formazione del personale degli enti locali nelle tematiche del paesaggio». Infine, la Giunta promuove e disciplina gli ecomusei come istituzioni culturali connotate da identità geografiche, peculiarità storiche, paesaggistiche e ambientali «visibili nei[13] patrimoni di cultura materiali ed immateriali espressi dalle comunità locali».

8.  Spunti sulla Convenzione europea del Paesaggio di Firenze

Il 4 aprile 1998 si è conclusa a Firenze la Conferenza indetta dal Congresso dei poteri locali e regionali del Consiglio d’Europa del paesaggio, seguita dalla Conferenza ministeriale di apertura il 20.10.2000 alla firma della Convenzione[14].
Gli Stati membri del Consiglio d’Europa, firmatari della Convenzione costatano «che il paesaggio svolge importanti funzioni di interesse generale, sul piano culturale, ecologico, ambientale e sociale e costituisce una risorsa favorevole all’attività economica e che, se salvaguardato, gestito e pianificato in modo adeguato, può contribuire alla creazione di posti di lavoro; consapevoli del fatto che il paesaggio coopera all’elaborazione delle culture locali e rappresenta una componente fondamentale del patrimonio culturale e naturale dell’Europa, contribuendo così al benessere e alla soddisfazione degli esseri umani e al consolidamento dell’identità europea».
La sua applicazione estende la disciplina pattizia a tutto il territorio delle Parti e riguarda gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani. Riguarda tanto il paesaggio, tanto terrestre, che acquatico e concerne le acque interne (laghi, stagni), come pure le aree marittime (acque costiere, mare territoriale).
Si dispone all’art. 5 del Capitolo II «Ogni parte, senza derogare alla presente Convenzione» la applica in «armonia con le proprie politiche». Quattro i punti della Convenzione non derogabili:
«Ogni parte si impegna:
a. riconoscere giuridicamente il paesaggio in quanto componente essenziale del contesto di vita delle popolazioni, espressione della diversità del loro comune patrimonio culturale e naturale e fondamento della loro identità;
b. stabilire e attuare politiche paesaggistiche volte alla protezione, alla gestione, alla pianificazione dei paesaggi tramite l’adozione delle misure specifiche di cui al seguente articolo 6;
c. avviare procedure di partecipazione del pubblico, delle autorità locali e regionali e degli altri soggetti coinvolti nella definizione e nella realizzazione delle politiche paesaggistiche menzionate al precedente capoverso b;
d. integrare il paesaggio nelle politiche di pianificazione del territorio, urbanistiche e in quelle a carattere culturale, ambientale, agricolo, sociale ed economico, nonché nelle altre politiche che possono avere un’incidenza diretta o indiretta sul paesaggio».
Sembra di poter convenire che le “politiche paesaggistiche” e le “procedure di partecipazione del pubblico” e delle autorità locali trovano territorio naturale negli ecomusei, in considerazione di quelle caratteristiche ad essi comuni che ne fanno altrettanti siti, talora zone paesaggistiche e idonei ad assicurare, con la protezione ambientale, il godimento generale del paesaggio.
Ma la Convenzione contiene anche un esplicito invito rivolto alle pubbliche amministrazioni, anzitutto locali e regionali, di garantire la tutela del paesaggio mediante una disciplina giuridica che, in concreto, la colleghi alle politiche urbanistiche che sinora hanno riguardato unicamente la città, i conglomerati abitati intensamente.
Queste linee, pervero ancora alquanto esili nella trama della Convenzione di Firenze, incontrano un progressivo sviluppo nell’incrocio con le politiche di riqualificazione delle periferie urbane, estese progressivamente nella programmazione generale dei principali Comuni d’Italia alle aree agricole periurbane, anche nell’intento di contribuire alla tutela dell’ambiente.
Linee viceversa chiarissime ed evidenti sono presenti nella Convenzione di Firenze a proposito della necessità di tutelare il paesaggio mediante apposito piano regionale, realizzato in coamministrazione con il MIBAC, recante disposizioni (a) non modificabili se non con il consenso del Ministero; (b) prevalenti in ogni aspetto sulle previsioni più propriamente urbanistiche anche se chiaramente con esse contrastanti.
Ed è proprio all’interno della pianificazione paesaggistica regionale-statale che si incontra la serie di norme che legano la città alla campagna nelle zone di questa confinanti con la prima.
Si tratta della riscoperta di legami antichi per molti Comuni piccoli e medi sparsi in tutta Italia che presentavano un’economia ancestrale di tipo squisitamente agricolo. Il transito di carri agricoli, all’alba in uscita, al tramonto in entrata in città, era doppiato dagli assai più brevi spostamenti dei lavoratori della terra viventi con le loro famiglie stabilmente nelle masserie talora di pregio architettonico, come alcune di quelle toscane, napoletane, siciliane, pugliesi.
La coltura periurbana degli orti fioriva già in epoca romana, quando appezzamenti di terreno agricolo, come è noto, finivano talvolta per costituire premi per i legionari meritevoli ai quali si assegnavano poderi agricoli siti sulla sponda destra del Tevere fino all’attuale Castel Sant’Angelo (quartiere romano “Prati di Castel Sant’Angelo”), nell’ambito di scelte economicamente sagge e di successo politico.
Nei c.d. ristretti, cioè nelle fasce territoriali periurbane, si è curato da allora in poi con piena consapevolezza non il paesaggio ma l’ambiente, in vista anzitutto delle colture ortizie, dunque la purezza delle acque, elemento centrale dell’alimentazione, la salvezza dei prati e dei boschi, elementi territoriali -le fonti dei fiumi e i boschi caratterizzati dal sacer, soltanto nel tardo impero ridotti a publicus– determinanti per le attività pastorali e della fornitura del legname per i camini dei patrizi e i focolari di tutti, cives e peregrini.

9.  Osservazioni sul c.d. patto città-campagna

L’accenno ai “ristretti” introduce il tema del patto città-campagna che presenta una pluralità di contenuti, assai spesso di grande rilievo, facendo riferimento ad una finalità costruttiva di novum programmatico nella redazione di piani urbanistici generali, sempre subordinati, come abbiamo visto, alle previsioni dei piani paesaggistici territoriali regionali.
Si parla di perimetrazione mediante la campagna dei confini della città costruita, favorendo anzitutto la riduzione del consumo del suolo e in generale l’invasione del territorio, ma soprattutto per favorire la progettazione “di prossimità” che conduca alla riqualificazione delle periferie urbane italiane, quasi tutte trascurate dalle amministrazioni locali e regionali, ciò che indubbiamente implicherebbe una nuova e assai positiva qualificazione del livello di vita in tutta la città.
L’assorbimento dei “ristretti” nelle espansioni urbane delle zone C, un’occasione persa per impostare una relazione tra l’espansione urbana, che, alle esigenze demografiche di una popolazione in incremento, avrebbe dovuto rispondere con un ordinamento delle varie specie di periferie confinanti nella prossimità agricola, nei “ristretti” superstiti, siti che nei quarant’anni che vanno dai primi anni ’60 al nuovo secolo avrebbero potuto sviluppare una costante sincronia mediante una strutturazione delle lottizzazioni e/o dei vari tipi di piani esecutivi di secondo grado con una componente (obbligatoria) necessaria, rappresentata dal coinvolgimento, in ciascuna pianificazione urbana in zona omogenea C di espansione, di un “pezzo” di campagna legato, sotto gli aspetti che vedremo, al centro urbano.
Si cerca, oggi, di rimediare a questa omissione decennale mediante il c.d. patto città-campagna normato (con caratteristiche -allo stato prevalenti- di soft law) in tutti i piani paesaggistici vigenti.
Il significato ed il valore reale della campagna periurbana si apprezza anzitutto nel quadro di una particolare modificazione di base della PAC europea -politica agricola comune- da un lato, e dall’altro delle ormai diffuse esperienze europee che assegnano un nuovo ruolo all’agricoltura quando si faccia luogo alla pianificazione del territorio ed a misure di salvaguardia ambientale.
Si parla, ormai, di multifunzionalità dei compiti dell’agricoltura, non più limitata alla produzione del food, ma dedita alla salvaguardia idrogeologica, al miglioramento della qualità ambientale e paesaggistica, alla produzione dell’energia necessaria alla città, di attivazione di sistemi economici, soprattutto nel food, a base locale (c.d. ettaro zero), comunque di reti brevi di produzione e consumo, anche riducendo la purezza ecologica quando essa deve sopportare la localizzazione e la chiusura non solo dei cicli dell’alimentazione, ma soprattutto quella dei rifiuti solidi urbani e dell’energia (pannelli solari che usurpano il terreno coltivabile, pale eoliche di difficile e costosa rimozione e stoccaggio, dannose per il paesaggio, preziose per la produzione di energia pulita).
È evidente che un focus determinante di qualsiasi programmazione urbanistica debba comprendere l’agricoltura periurbana, dando il giusto peso e la migliore evidenza agli ecomusei ivi presenti; ottenendo, si direbbe per effetto riflesso, la nuova qualificazione, questa volta positiva, attiva, delle periferie ed all’interno del fenomeno, purtroppo assai diffuso, della c.d. urbanizzazione diffusa.
Il “patto” esprime, dunque, un “gioco a somma positiva”: l’agricoltura di prossimità ed i suoi addetti godono di un netto salto di qualità della loro condizione socio-economica mediante le specifiche remunerazioni provenienti dalla produzione di beni e servizi in precedenza assenti in quanto la vecchia e tuttora condizionante concezione giuridico-sociale di periferia urbana non offriva -nell’ipotesi migliore- altro che sopravvivenza dell’ambiente e delle persone ivi stanziate, se non degrado progressivo e abbandono di ogni cura publica.
Con il “patto città-campagna” -del quale è il paesaggio a classificarsi come primo beneficiario- si ottiene un nuovo livello di benessere per le popolazioni urbane se correttamente si ponga mano all’acquisizione in favore dell’uso generale, comune, gratuito ed effettivamente pubblico della città porzioni adeguate di territorio agricolo: l’uno e l’altro polo acquistano qualità ambientale e paesaggistica, quello urbano, dal quale si definiscono chiaramente i margini, le nuove funzioni e gli spazi pubblici dedicati alla generale fruizione dei cittadini, e quello rurale: ad esso risultano restituite specificità di funzioni compatibili con la sua struttura territoriale e socio-economica, in questo modo superando il doppio e reciproco processo degenerativo dell’urbanizzazione diffusa nella campagna di prossimità e dell’abbandono conseguente della coltura agricola in quelle stesse zone.
Si spiega agevolmente che sia il Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR) la sede della programmazione delle attività proprie del patto città-campagna perché è proprio di siffatto strumento il compito di ricercare, classificare e riqualificare i paesaggi degradati della periferia, tendendo ad ottenere concreta operatività e realizzabilità in favore di un progetto che può definirsi ormai autenticamente territoriale, perché urbano quanto agricolo.
Infatti, nello spazio agricolo periurbano l’agricoltura va sostenuta nella programmazione del paesaggio, preziosa essendo ogni produzione alimentare non contaminata dall’uso di fertilizzanti -come è agevole controllare da parte delle guardie di città– ad ettaro zero, come negli antichi orti e frutteti, il clima consentendo in generale in tutta l’Italia ogni utile investimento in siffatto tipo di agricoltura prêt à porter: produzioni sempre biologiche, anche di nicchia, di imprese che si assumono il rischio, assai basso, del mercato vicino in ogni giorno.
Le cinture verdi progettate spesso nei PPTR comprendono, è evidente, le preesistenze degli ecomusei che in questa nuova cornice operativa fungono da centri di eccellenza per la realizzazione del patto: gli interventi sul territorio extraurbano, in tal caso, riporterebbero in pieno centro città i profumi delle colture in maturazione, come agrumeti o mandorleti specializzati, vigneti, tendoni di uva da tavola non mal “trattata”, ficheti, tutti i prodotti degli orti che, nelle condizioni favorevoli, potrebbero ricevere una coltivazione condominiale, in quanto realizzati in spazi pubblici e/o giardini condominiali, o istituti scolastici dotati di spazio verde, pertinenze della prima cortina di fabbricati e infrastrutture della periferia urbana.
È, del resto, ovvio che l’agricoltura (e la silvicoltura) periurbane saranno l’oggetto principale di una cura publica preziosa della risorsa naturale, in concreto resa utile dalla trasformazione in senso positivo del settore, mediante nuove linee di trasporto merci e passeggeri, infrastrutture come forniture di acqua potabile, gas, energia elettrica; la trasformazione di edifici abbandonati, la realizzazione di presidi scolastici, sanitari di pronto soccorso, biblioteche, agriturismi ad iniziativa privata, forestazione periurbana, circuiti turistici c.d. corti verso gli ecomusei della zona e verso la città: deve, infatti, ritenersi che un territorio periurbano attrattivo (si pensi ad ortalizi, a filari di ciliegi, densità di ulivi, di mandorli, di agrumi, tendoni di uva da vino e da tavola, laghi, torrenti nei boschi e nei prati, i nostri fiumi), un ecomuseo con la storia e le tradizioni dei paesaggi illustrate dalle grandi pietre affioranti, dai prati collinari, dai boschi e mediante piccole biblioteche rurali, percorsi archeologici, organizzati e protetti per il godimento generale, uso comune, dei ritrovamenti etruschi, della Magna Graecia, delle grotte affrescate dai bizantini e poi dai Longobardi (nell’agro di Matera l’affresco longobardo di rara bellezza ed intensità espressiva in pieno periodo di pittura, viceversa, bizantina, del “Peccato originale” con tutti i santi conosciuti nel 5-600 dopo Cristo); i terrazzamenti liguri, della costiera amalfitana, i profumi delle magnolie nella zona dei laghi lombardi e i boschi piemontesi e lombardi, l’arco alpino del nostro versante, le trazzere, i superstiti tratturi, vie ovine tra Abruzzo e Capitanata, tra l’erba e le pietre delle Murge, tutto questo patrimonio -nel senso autentico del termine- finirebbe per attirare in prima battuta il flusso turistico che soltanto successivamente si riverserebbe nella città, le sue architetture, i suoi musei, le sue bellezze, la sua cultura, la sua gente.
I cospicui fondi destinati dal bilancio europeo alla Politica agricola comune (PAC) dovrebbero costituire, nelle zone determinate preventivamente in sede di esercizio della funzione amministrativa del governo del territorio, in quanto particolarmente idonee, il sostegno economico necessario di base perché i soggetti come la rete di ecomusei, municipalità, città metropolitane, regioni possano collegare utilmente alla riqualificazione più attenta ed operosa in senso paesaggistico dell’antico “ristretto” periurbano gli effetti benefici di un paesaggio, di un mercato alimentare ad ettaro zero e di un riconoscimento a tutela di bellezze naturali rese attuali e godibili, in favore dell’urbs e del suo idoneo, ampio, intorno. Si tenderebbe, in tal modo, ad ottenere una fusione delle reciproche funzioni di garanzia della qualità della vita umana, del paesaggio e dell’ambiente mediante il miglioramento progressivo del godimento dei beni, dell’infinito numero di beni, offerti dal territorio come riflesso perennemente positivo della presenza di una campagna periurbana che confluisce nella periferia della città con la sua ricchezza di risorse naturali e paesaggistiche, curata in funzione di benessere di tutti i cittadini.

10.  Le scelte di governo del territorio nella nuova urbanistica regionale sulla tutela del paesaggio e degli altri valori dell’art. 9 Cost.

Qualche osservazione, a proposito della nuova urbanistica regionale, può, a questo punto, avanzarsi sulla difendibilità delle scelte espresse dagli enti territoriali nella direzione della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico al di fuori ed oltre la “vecchia” concezione della pianificazione urbanistica.
Va comunque premesso che sin dalla legge urbanistica generale n. 1150/1942 le anticipazioni in ordine al passaggio tra “funzione urbanistica del piano regolatore generale” e “funzione di governo del territorio” non mancano.
Esse trovano spazio nell’art. 1, dove si precisa il contenuto della “disciplina urbanistica e dei suoi scopi”, non soltanto prevedendo “assetto ed incremento edilizio” dell’abitato, ma anche “sviluppo urbanistico in genere del territorio della Repubblica”.
Come ricorda oggi il Consiglio di Stato (Sez. II, 14 novembre 2019, n. 7839), «l’urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non sono mai stati intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone un’inaccettabile visione minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli Enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Per tale ragione è possibile una compenetrazione di vincoli che, senza esautorare lo Stato dai compiti di tutela che gli sono propri, ne rafforzi le finalità ed estenda la portata in una visione di valorizzazione, oltre che di protezione del bene tutelato».
In realtà, se è vero che la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico è principio fondamentale della Costituzione (art. 9) già per questo motivo formale colto all’inizio dell’analisi, essa non può non prevalere rispetto agli altri valori ed aspetti che vengono in rilievo nella difesa del territorio: infatti, è ormai di diritto positivo la regola secondo cui le previsioni degli strumenti urbanistici devono necessariamente coordinarsi con quelle sottese alla protezione del paesaggio.
La questione sorge spesso proprio nelle periferie urbane, dove Comuni e Regioni incontrano problematiche tipiche del governo del territorio, che nei piani urbanistici generali tuttavia possono essere affrontate ed avviate ad una non lontana soluzione definitiva.
La periferia è paesaggio: quello del centro abitato si va estinguendo, quello dalla campagna non c’è ancora, c’è quello, intermedio, della periferia.
«La difesa del paesaggio», osserva il Consiglio di Stato, «si attua eminentemente a mezzo di misure di tipo conservativo, nel senso che la miglior tutela di un territorio qualificato è quella che garantisce la conservazione dei suoi tratti, impedendo o riducendo al massimo quelle trasformazioni pressoché irreversibili del territorio propedeutiche all’attività edilizia; non par dubbio che gli interventi di antropizzazione connessi alla trasformazione territoriale con finalità residenziali, soprattutto quando siano particolarmente consistenti per tipologia e volumi edilizi da realizzare, finiscono per alterare la percezione visiva dei tratti tipici dei luoghi, incidendo (quasi sempre negativamente) sul loro aspetto esteriore e sulla godibilità del paesaggio nel suo insieme. Tali esigenze di tipo conservativo devono naturalmente contemperarsi, senza tuttavia mai recedere completamente, con quelle connesse allo sviluppo edilizio del territorio che sia consentito dalla disciplina urbanistica nonché con le aspettative dei proprietari dei terreni che mirano legittimamente a sfruttarne le potenzialità edificatorie»[15].
È, del resto, noto il principio giurisprudenziale, cui ci riportiamo per avvalorare ciò che dobbiamo dire, «secondo cui il potere di pianificazione urbanistica non è limitato all’individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, e in specie alle potenzialità edificatorie delle stesse e ai limiti che incontrano tali potenzialità».
Al contrario, esso «deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non sia limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale, non in contrasto ma, anzi, in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato, nel quadro del rispetto e dell’attuazione di valori costituzionalmente tutelati».
Predisponendosi all’esame dei poteri regionali di intervento nella formazione dei piani urbanistici generali degli enti locali, la Sezione non trascura di ribadire la competenza esclusiva -salvo convenzioni- dello Stato in ordine alle varie attività costituenti l’esercizio della delicata quanto fondamentale funzione di tutela dei beni, delle attività culturali e del paesaggio, come ha previsto il legislatore del codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004 e nelle successive modifiche del d.lgs. 204/2004 e contenute in norme varie e leggi speciali.
Del resto, su questo punto la Corte costituzionale ha chiarito le idee di panregionalisti già con le sentenze n. 26 e n. 9 del 2004, alla Regione riconoscendosi la funzione, anch’essa di grande rilievo, di valorizzazione dei suddetti beni, attività culturali e del paesaggio definite, nella sentenza n. 194/2013 della Consulta, funzioni dirette alla miglior conoscenza, utilizzazione e fruizione di quel patrimonio, ivi compresa, sottolinea oggi la Sez. II del Consiglio di Stato, «la loro inclusione nelle previsioni urbanistiche locali».
Ed è a queste premesse che il giudice amministrativo collega, «nonostante tale diversificazione & delle suddette aree», la ratio della ritenuta ammissibilità della circostanza che alla realizzazione di pianificazioni o individuazioni concrete del valore culturale e paesaggistico del bene da parte del Mibact «si accompagnino contestualmente, quali naturali appendici, anche interventi» regionali «diretti alla valorizzazione dello stesso; ciò comportando una situazione di concreto concorso della competenza esclusiva dello Stato con quella concorrente dello Stato e delle Regioni».
Infatti, soffermandosi sulle norme di cui agli artt. 7 e 10 della l. n. 1150/1942 e 14 e 16 della l.r. n. 56/1980 il loro combinato -norma peraltro presente in tutte le leggi regionali sul governo del territorio- conferma «sia il dovere della Regione di intervenire per esigenze di salvaguardia dei beni storici e artistici e del paesaggio, sia l’innesto di tali esigenze nel contenuto della pianificazione urbanistica. Ed è proprio la doverosità della disciplina, pur discrezionale nei suoi contenuti concreti, che ne implica l’innesto nelle scelte pianificatorie originarie del Comune, ovviamente coinvolto nel procedimento».
Ne deriva anche che, trattandosi di esercizio di competenza regionale, l’intervento sul PUG in itinere non implica la ripubblicazione del piano adottato, in quanto è conseguente ad un dovere di ufficio avente ad oggetto la tutela del paesaggio e dell’ambiente: di conseguenza, non alterando il quadro giuridico del procedimento di formazione del PUG comunale, l’intervento regionale non implica un “riavvio” del procedimento con la ripubblicazione del piano adottato contenente l’integrazione della Regione che si colloca tra le modifiche obbligatorie, «in quanto indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standard urbanistici minimi», e non facoltative, «consistenti in innovazioni non sostanziali», né concordate, «conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal Comune», che, «ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato», comportano «l’obbligo della ripubblicazione da parte del Comune».
Diversamente, «per le modifiche obbligatorie tale obbligo non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale, come risulta essersi verificato nella fattispecie in esame»[16].
In altri termini, non si tratta «di rielaborazione complessiva del piano, quando, in sede di approvazione, vengano introdotte modifiche che riguardano la disciplina di singole aree o singoli gruppi di aree (Cons. Stato, sez. IV, 19 novembre 2018, n. 6484)».
In conclusione, le modifiche che «consistano in variazioni di dettaglio che comunque & lascino inalterato l’impianto originario» del piano adottato, «quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree» non implicano l’obbligo di ripresa del procedimento con ripubblicazione del piano adottato[17].

11.       Periferie urbane e tutela del paesaggio del patrimonio storico e artistico della Nazione

Colture subito confinanti con l’ultima schiera di costruzioni, ecomusei della prima campagna, costituiscono dunque il paesaggio periurbano che, nella sua bellezza, non può non presentarsi come particolarmente prezioso, perché consente a chi stia uscendo dalle porte della città l’incontro con una realtà naturale particolare, che offre anche inconsciamente un senso di liberazione dai vincoli concessi al traffico del centro urbano. Prima di raggiungere la “campagna” il viandante incontra, tuttavia, la periferia, cioè la zona quasi sempre meno curata dagli organi competenti, anzi spesso del tutto trascurata, dove si concentrano abusi di edilizia residenziale spesso “povera” o piccolo industriale; depositi anonimi, verde non curato, reti stradali e dei servizi pubblici inadeguate, rispetto all’incremento di insediamenti assai di frequente disordinati, nel senso di estranei rispetto all’ordine urbanistico che il territorio dovrebbe esprimere.
Il bene-valore che può dirsi costantemente rinnegato e almeno danneggiato nelle periferie delle città medie ed estese, metropolitane soprattutto, chè nei piccoli Comuni italiani non è sempre molto diversa dal rimanente abitato o è addirittura progressivamente priva di insediamenti nelle zone di espansione.
osserva che parti di città, sistemi e contesti urbani periferici sono interessati significativamente da elementi di valenza sovra locale riconducibili allo schema di assetto del PTCP ed alle sue invarianti strutturali, la cui complessità richiede una progettazione unitaria, necessariamente coerente proprio con il “patto città-campagna” del PPTR e con le istanze locali del contesto urbano e perturbano.
Emergono a questo punto nel territorio soggetto alla programmazione paesaggistica più progetti strategici: la rete ecologica regionale, con l’evidenziazione degli ecomusei e della loro funzione principale, il patto città-campagna, lo scenario infrastrutturale per la mobilità dolce, la valorizzazione e la riqualificazione integrata del paesaggi costieri, fluviali, lacustri, montani e collinari, i sistemi territoriali per la fruizione dei beni patrimoniali, tutti concepiti allo scopo di elevare la qualità e la fruibilità dei paesaggi.

12.       Paesaggio e periferie nel coordinamento pianificatorio e nella “rigenerazione”

E’ noto che nelle strategie pianificatorie, ormai plurali sullo stesso territorio, i Piani territoriali di coordinamento provinciale, per adempiere al compito del coordinamento e della specificazione rispetto alla vigente, a tratti pesante, pianificazione territoriale, debbano risultare adeguati ai dispositivi del piano paesaggistico territoriale regionale, anch’esso risentendo della necessità di raggiungere una condizione di piena compatibilità, in difetto della quale la programmazione urbanistico-paesaggistica del territorio presenterebbe una situazione di caoticità richiedente nuovi interventi correttivi del legislatore regionale e/o a realizzarsi attraverso atti amministrativi generali delle regioni che non potrebbero esimersi dal denunciare la scarsa competenza tecnica degli autori del PTCP.
Anche quest’ultimo, sempre se coerente con il PPTR, individua, ma questa volta con maggiore evidenza e coordinamento normativo, parti significative di città, sistemi e contesti urbani periferici e marginali aventi i requisiti per l’attivazione di programmi integrati di rigenerazione urbana e territoriale definiti “APRU – Ambiti Provinciali di Rigenerazione urbana” (così nella legge pugliese n. 21/2008).
Nelle previsioni del piano territoriale di coordinamento provinciale vengono solitamente individuate le aree compromesse o degradate, disciplinate da norme del PPTR, per le quali, tra l’altro, in riferimento alle situazioni di degrado/compromissione, in essere o a rischio, determinate da processi di urbanizzazioni, infrastrutturazioni, pratiche e usi urbani, prevale l’ indirizzo tendente a favorire la delocalizzazione delle attività e degli insediamenti impropri anche mediante l’eventuale attivazione dei c.d. organismi premianti.
Le metodologie seguite nella pianificazione territoriale paesaggistica generale e in quella coordinata in sede provinciale trovano attuazione mediante scelte tendenti a:
a) privilegiare gli interventi di riuso di aree già occupate da attività produttive o comunque già urbanizzate favorendo il completamento o la continuità con gli insediamenti produttivi esistenti;
b) favorire la delocalizzazione di imprese inserite in contesti territoriali impropri e il loro trasferimento in coerenza ai presenti indirizzi, facilitando il recupero dei siti degradati;
c) garantire adeguate condizioni di accessibilità, con particolare riferimento ai servizi di raccordo e all’intermodalità nei sistemi di trasporto pubblico;
d) perseguire un’equilibrata offerta di consumi idrici ed energetici e la riduzione, il riutilizzo ed il riciclo dei rifiuti, l’adeguamento delle dotazioni di infrastrutture tecnologiche a supporto degli insediamenti, con particolare riferimento ai sistemi dell’approvvigionamento energetico, idrico, del collettamento e della depurazione;
e) perseguire il miglioramento della qualità ecologica dell’insediamento e del contesto, anche contribuendo, attraverso le dotazioni ecologiche dell’insediamento stesso, alla realizzazione, al potenziamento o al ripristino di eventuali elementi funzionali della rete ecologica;
f) perseguire il miglioramento dell’immagine complessiva degli insediamenti in termini di riordino urbanistico, di qualità architettonica, di opere di mitigazione e ambientazione paesaggistica attraverso adeguate dotazioni ecologiche e ambientali, anche destinando a tali finalità parte delle dotazioni prescritte di aree per attrezzature e spazi collettivi.

Il valore di un documento programmatico preliminare all’adozione del piano urbanistico generale di ogni comune è, senza dubbio, rilevante in presenza della programmazione paesaggistica regionale e del coordinamento provinciale.
Può dirsi, anzi, che la sostenibilità ambientale, la tutela e la valorizzazione del paesaggio, le norme e le prassi urbanistiche rappresentino le tre linee strategiche per garantire la coerenza con lo scenario strategico del PPTR, quello del PTCP, nel quadro delle ultime riflessioni sulla pianificazione strategica e delle indicazioni sulla programmazione derivanti da UE Horizon 2020.
In particolare il Documento programmatico preliminare deve: – coordinare la programmazione strategica e la pianificazione urbanistica già avviate con le previsioni urbanistiche e con i grandi progetti di opere pubbliche anche se in corso; – offrire soluzioni alle criticità ambientali attualmente esistenti nel contesto urbano; – dare risposte alla necessità di rigenerazione dei contesti urbani residenziali, nonché alle esigenze della riconversione e della rigenerazione dei contesti produttivi esistenti; – definire forme di tutela e di valorizzazione del patrimonio storico culturale urbano ed extraurbano.
Gli obiettivi strategici del Piano urbanistico generale (PUG) comunale anche per il contesto rurale e per l’area vasta si possono individuare nel:
– riqualificare i paesaggi degradati delle urbanizzazioni contemporanee;
– promuovere la riqualificazione delle urbanizzazioni periferiche;
– privilegiare la rigenerazione ed il recupero del tessuto urbano, dei servizi e delle infrastrutture attraverso il riutilizzo qualificato delle aree in dismissione rispetto all’espansione ed all’occupazione di suolo agricolo, attività queste ultime due da non scegliere se non in via eccezionale e con idonea motivazione di necessità;
– avviare programmi di riqualificazione urbana (anche con previsioni di sostituzione dell’edificato, con o senza trasferimento premiale di volumi), di intesa con i proprietari, di aree comprese nell’abitato consolidato o confinanti lo stesso che per caratteristiche proprie (varie forme di degrado) o per le attività svolte rappresentino motivo di degrado o di conflitto sia estetico, sia funzionale sia ambientale con l’abitato circostante.
In questo contesto non si possono trascurare le strade a valenza culturale paesaggistica che mostrano una tipologia articolata: tracciati carrabili, rotabili, ciclo-pedonali e natabili dai quali è possibile cogliere la diversità, peculiarità e complessità dei paesaggi che attraversano paesaggi naturali o antropici di alta rilevanza paesaggistica, che costeggiano o attraversano elementi morfologici caratteristici (serre, costoni, lame, canali, coste di falesie o dune, ecc.) e dai quali è possibile percepire panorami e scorci ravvicinati di elevato valore paesaggistico, come individuati nelle tavole del documento programmatico preliminare -atto strategico sul quale chiunque può esprimersi- condizionante la pianificazione territoriale definitiva, che dovrà seguire le scelte di massima in esso contenute, attuando in tal modo un percorso trasparente e più volte ripensato criticamente.

13.       Periferie e innovazione sociale

Proprio le periferie urbane e la loro “rigenerazione” compaiono a un decennio nella serie di strumenti contrattuali di origine inglese, quali i SIB (Social Impact Bond) o, più esplicitamente, i Payment-by-results ovvero Payment-for-success contracts.
Strumenti di nuova esperienza che suppliscono alla difficoltà di investimento nel sociale da parte di una finanza pubblica gravata da debiti crescenti in Europa, seguendo la traccia del partenariato pubblico-privato (Ppp), ma questa volta senza alcuna previsione di finanziamento certo dell’impresa; viceversa, mirando ad un pattuito raggiungimento di risultati ed “impatti” sociali significativamente favorevoli.
E poiché questi ultimi, se la condizione delle attività private di servizio sia stata quella contrattata nella qualità e nella quantità, sono deputati a provocare reali risparmi di spesa futuri, è proprio mediante quei risparmi che l’imprenditore verrà retribuito, avendo evidentemente raggiunto lo scopo del contratto[18].
Il d.p.c.m. 21 dicembre 2018 ha istituito -in esecuzione della l.f. 2018, l. 27 dicembre 2017, n. 205, art. 1, co. 205 che lo aveva previsto stanziando 5 milioni di euro per il 2008 e 10 milioni per il 2019 ed il 2020- il Fondo per l’innovazione sociale al fine di favorire e potenziare l’innovazione sociale secondo gli standard europei.
Il metodo determinato per l’attività contrattuale risente della sua finalizzazione allo sviluppo di capacità delle pubbliche Amministrazioni sulla base dei risultati conseguibili.
L’obiettivo generale dell’iniziativa è esplicitato nel «rafforzamento della capacità delle pubbliche amministrazioni per la realizzazione di interventi di innovazione sociale volti a generare nuove soluzioni, modelli e approcci per la soddisfazione di bisogni sociali, con il coinvolgimento di soggetti del settore privato».
I “beneficiari” del Fondo sono «le Città metropolitane e i Comuni capoluoghi di provincia», anche «in partenariato con Regioni, altri Comuni, Università ed enti di ricerca nonché con soggetti del settore privato»[19].
Interesse destano i “criteri generali di valutazione” di cui all’art. 7 del d.p.c.m., che il Comitato permanente applica: «a) capacità di dimostrazione dell’ampiezza e della profondità dei benefici sociali generabili, in termini di outcome; b) miglioramento delle capacità delle pubbliche amministrazioni; c) quadro logico, coerenza e fattibilità della proposta di intervento; d) pertinenza con standard internazionali ed europei; e) capacità di dimostrazione delle condizioni di sostenibilità economica e sociale».
In sostanza l’Europa -ed il Governo italiano di conserva- chiede effettivamente aiuto all’iniziativa privata per la vivacizzazione dell’economia locale e soprattutto per il miglioramento delle condizioni di lavoro, delle conoscenze tecniche, delle capacità organizzative del proprio lavoro degli uffici amministrativi.
La parte privata, come si è osservato, si addossa il rischio del mancato conseguimento dello scopo specifico contrattato ed in tal caso nessun compenso sarà corrisposto; precise indicazioni contrattuali consentono, invece, di determinare il compenso spettante se il risultato socialmente rilevante è stato raggiunto.
La frequenza scolastica, ad esempio, cede in misura ormai notevole in Italia, anche in quella dell’obbligo: il danno alla finanza pubblica è stimabile senza difficoltà e si rende urgente la sua eliminazione mediante attività di impatto sociale ben programmate e realizzate con abnegazione dell’imprenditore privato contraente mediante -ad es.- campagne di convincimento delle famiglie in ordine ai concreti vantaggi derivanti dal conseguimento del diploma di scuola superiore, o usando con misura una moral suasion nei confronti dei genitori, o reperendo un lavoro per uno di loro che consenta al figlio di riprendere gli studi, ecc.
Le periferie offrono una serie di opportunità diverse per interventi di questo tipo.
Le periferie del capoluogo possono costare l’impiego di quasi la metà dei vigili urbani, l’attività pubblica di prevenzione e la repressione della delinquenza che allontana le persone e i turisti da qualsiasi percorso nei dintorni infestati dalla malavita va ricompresa spesso in una pianificazione integrata di azioni amministrative diverse e convergenti verso l’obiettivo del risanamento umano e urbano che in realtà assai pesano sulla finanza pubblica e che spesso falliscono l’obiettivo.
Costituirebbe pertanto l’impegno forse più socialmente rilevante quello dell’imprenditore privato che, anzitutto organizzando il suo intervento dotandosi a sue spese di esperti autentici della rigenerazione delle periferie, si impegni contrattualmente, eventualmente avvalendosi di strutture di sicurezza autorizzate dai Prefetti e dai Comuni per i casi più “difficili”, ad operare con successo, almeno parziale, ma reale, in un settore nel quale la “legge”, la “forza pubblica”, il Sindaco e gli Assessori, le istituzioni scolastiche, gli esercizi commerciali e piccolo industriali, i servizi pubblici stessi, come il trasporto persone pubblico o privato, non riescono ad incidere nella direzione del benessere e della sicurezza in quanto quella periferia è “chiusa” persino, talora soprattutto, urbanisticamente.
Un outcome-based contract sottoscritto da un’associazione temporanea di imprese che coopera con altri soggetti imprenditori specializzati, utili al fine, e dal Sindaco del Comune capoluogo, potrebbe godere anche, dato l’impegno plurimo di competenze e la oggettiva difficoltà, quando non pericolosità, delle operazioni necessarie, di un compenso assai elevato per aver risolto in due anni un problema centenario di quel capoluogo mediante una serie di iniziative opportune –smart, si direbbe oggi- autorganizzate da privati che abbiano ottenuto ciò che l’ente locale, regole, divise, orari di servizio, no risk, non è mai riuscito ad ottenere.
L’urbanistica aiuta molto in casi come questo.
Trasferire in un “altrove” evidentemente vantaggioso famiglie che, pur ospitando persone dedite al crimine, hanno anche bambini, figli minori da salvare epperò vengono convinte a traslocare nel miraggio di una frequenza scolastica assai preziosa per i figli e di uno sbocco lavorativo successivo, sia pure modesto e per alcuni anni in vista di una sistemazione lavorativa definitiva, anche con l’aiuto ad istituire nuove iniziative produttive autonome, artigianali, di sicuro successo, come start-up di tipi diversi.
Anche la realizzazione di impianti sportivi nel quartiere periferico potrebbe aiutare molto, la protezione di sicurezza per giovani sacerdoti dediti all’educazione morale di minori da convincere ad uscire dal “quartiere” mediante la loro frequenza in oratori molto spaziosi ed attrezzati, ricchi di attrattive, teatro, cinema, sport per ragazzi dell’età ingrata.
Dovendo raggiungere il risultato per ottenere il, peraltro congruo, compenso, un’associazione di imprese sociali ed edili riuscirà ad attirare le persone più esposte, soprattutto i giovani delle periferie urbane, nelle sue iniziative di lavoro per piantare e successivamente curare alberi e fiori in nuove aiuole costruite in quella data periferia, pulizia del terreno, di svago nelle sue molteplici sfaccettature, di istruzione e di immediata elevazione sociale se potrà fondare una scuola privata di buon livello in loco o un ecomuseo nella prima campagna, dove un’umanità per il passato sofferente nell’ignoranza e nella violenza potrebbe trovare il luogo ideale per un lavoro remunerativo, per un’esistenza libera e dignitosa, come vuole la Costituzione repubblicana nei rapporti di lavoro dipendente.
Opere meno rilevanti, tuttavia assai utili socialmente, sono attualmente affidate al terzo settore, alle magnifiche associazioni italiane di volontariato che, in ragione della loro indipendenza dalla politica (quasi integrale, anche se purtroppo non proprio sempre è così), riescono a svolgere servizi di pubblico interesse avvicendando lo Stato e gli enti pubblici che non sono più in grado di garantire tutti i servizi sociali e spesso devono limitarsi a riconoscere la preziosità della collaborazione di queste associazioni no profit.
Ma i contratti basati sul raggiungimento dell’obiettivo cui abbiamo dedicato un rapido cenno potrebbero essere lo strumento più idoneo per avvicinare  al successo le iniziative più rilevanti, più dense di socialità, più difficili, ma più aperte nell’immediato futuro al successo permanente, radicale, raggiungendo obiettivi di promozione sociale anche mediante gli strumenti dell’urbanistica, laddove i pubblici uffici amministrativi, anche favorevolmente organizzati, hanno in tutto o in parte mancato.
La presenza iniziale di cospicua finanza privata consente di riferire i programmi di riscatto sociale a situazioni complesse, tenendo conto che anche un risultato di risparmio pubblico forse soltanto parziale ma ben individuabile consentirebbe l’affermazione del metodo contrattuale: a forme di intervento privato con un tipo di finanziamento pubblico di questo genere sembra proprio necessario pervenire se del benessere sociale ricercato dai pubblici poteri con evidente affanno si vogliano far partecipi le periferie fisiche e morali che sono sparse -talora nascoste- dovunque nel nostro territorio.

Note

L'articolo Interventi sul territorio extraurbano. Ecomusei, paesaggi, periferie proviene da Giustamm.

Sommario*: 1.- Il principio di effettività della risoluzione della controversia non può dipendere dalla concentrazione presso il giudice amministrativo di ogni forma di tutela (né basta l’”umiltà” del giudice). 2.- Se sia utile la giustizia non togata per la deflazione e (almeno) per le questioni scientifiche controverse e le nuove prospettive di sviluppo di scienza e tecnica. 3.- Profili – solo profili – di giustizia sostanziale. 4.-L’arbitrato: ma la clausola compromissoria è un preliminare di accordo ex art. 11? 5.- Il regolamento del ministro della Giustizia 14 febbraio 2017. 6.- Mediazioni, funzioni amministrative giustiziali, processuali; decisioni amministrative, adjudication, mediazioni arbitrali, conciliazioni previste dal regolamento 2017. 7.– Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti pubblici. 8.-La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI siècle: l’introduzione del médiateur nella giustizia amministrativa francese. 9.-Considerazioni dopo la loi. 10.-Il problema dell’indisponibilità dell’interesse. 11.-Spunti conclusivi (riflessioni sull’amministrazione per consenso).

1. Tra i temi della giustizia amministrativa dei quali si parla spesso nei convegni, ma quasi sempre nella certezza che non avranno sviluppi in diritto positivo (fase preliminare del giudizio, giudice istruttore, giudice monocratico, per alcune materie, funzione giustiziale dei ricorsi amministrativi non gerarchici) non può non esser annoverato quello concernente l’introduzione nel processo attualmente ordinato dal d.lgs. 21 luglio 2010, n 104, s.m.i. in vigore dal 16 settembre 2010, di casi e questioni da devolvere, per ragioni e nelle circostanze da precisare, a camere di mediazione, conciliazione, arbitrali, o ad organismi di risoluzione alternativa delle controversie, le ormai note adr.
Lo scopo principale e può dirsi generale di siffatta evidenziazione di un tema di riforma della giustizia amministrativa in Italia, oggi ancora “difficile”, è nella realizzazione della “tutela piena ed effettiva” secondo due fonti normative: i “principi della Costituzione” ed “il diritto europeo”. Con questa dichiarazione “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva” esordisce – jus quod utimur – il codice del 2010 all’art. 1 che reca in rubrica “Effettività”.
L’effettività, come principio, la si trova in modo più specifico tra le formule normative contenute nell’art. 7, rubricato Giurisdizione amministrativa, come l’intero capo III del libro primo – disposizioni generali, titolo primo: principi e organi.
Il principio di effettività è, dunque, “realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
E’ facile, dunque, convenire con la prima di queste riflessioni, che risulta dedicata alla (estrema) difficoltà dell’ingresso nel codice del processo amministrativo di mediazioni, arbitrati, fasi e/o organi di conciliazione e alternative dispute resolution: se è nella concentrazione presso il giudice amministrativo la garanzia della tutela degli interessi legittimi e quando il legislatore lo prevede con il dovuto senso del sistema, dei diritti soggettivi, è evidente che una proposta di introduzione di strumenti di giustizia amministrativa alternativi contrasterebbe frontalmente la concentrazione, con le conseguenze paventate dal combinato disposto dell’art. 1 e dell’art.7, co. 7 del c.p.a., di disperdere il bene della vita di una giustizia amministrativa effettiva.
Voluta o no, la condanna degli strumenti alternativi rispetto al complesso TAR-Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana, discende, dunque, direttamente dal valore dell’effettività della tutela che nel codice viene ricollegato unicamente alla giustizia amministrativa togata.
Compito di questo contributo è perciò, oltre all’aggiornamento sul pensiero della dottrina e sulla legislazione – almeno di quella collaterale – rispetto al codice del processo amministrativo, quello di offrire uno spunto di riflessione sulla natura di una iniziativa riformatrice ormai in molti ambienti e per molte ragioni auspicata, che nulla ha di politico, al contrario della maggior parte delle riforme della giustizia amministrativa sinora avvicendatesi che – nella stragrande maggioranza dei casi – hanno dovuto atteggiarsi come sistema di esercizio di funzione primaria da armonizzare con il potere e le prerogative dell’esecutivo, da una parte, e dall’altra come regolazione di un servizio sempre più necessario alla società postindustriale dei conflitti con le pubbliche Amministrazioni – le pubbliche burocrazie, anzitutto.
Chi voglia seguire l’iter delle riforme della giustizia amministrativa cui accenniamo e spendere riflessioni sulla loro motivazione politica potrà leggere una ancor recente sintesi delle trasformazioni della giustizia amministrativa e prendere posizione sulle prospettive ivi delineate.[1]
Merita, tuttavia, di essere rimarcato, qualunque sia la conclusione dell’analisi prospettata, il caveat espresso dall’A, con estrema prudenza “Dobbiamo solo evitare il rischio che dallo Stato di diritto (Rechtsstaat) si passi allo Stato dei giudici (Richterstaat): e ciò richiede in primo luogo un atteggiamento “responsabile” da parte di un giudice che faccia dell’ “umiltà”, secondo il monito di Calamandrei, la virtù “correttiva” e compensativa del potere a lui attribuito”. Può forse dirsi che il costume dell’umiltà del giudice non sia sufficiente a razionalizzare l’organizzazione di un potere neutrale che ha per oggetto la decisione di tutti i ricorsi contro provvedimenti o comportamenti dell’Amministrazione; tuttavia esso predispone alle necessarie assunzioni di consapevolezza e di responsabilità se il numero dei ricorsi si incrementi anno dopo anno senza possibilità di analogo incremento del corrispondente numero di sentenze.

2. Da questa professione di fede verso la necessaria correzione-balance di un vero e proprio potere sconfinato – che inutilmente qualche giurista continua a definire, con l’ottimismo della ragione, inoltre facendo riferimento alla maggioranza silenziosa che caratterizza tuttora la magistratura italiana, funzione giurisdizionale –, dalla circostanza, in particolare, secondo la quale non pochi magistrati preferiscono esprimersi nei limiti richiesti dalle regole di legge all’interno di una determinata specie di processo, soltanto dopo aver ricercato o diretto la ricerca delle prove nel rispetto sostanziale delle regole del contraddittorio e soltanto dopo aver maturato un intimo convincimento emanano la sentenza con la motivazione più esaustiva e sintetica nello stesso momento, può prendere le mosse una riflessione che una volta di più ha ad oggetto le figure giustiziali alternative, più spesso cooperanti, rispetto ad una magistratura afflitta in ogni ordine, grado e specialità da un eccesso di domanda di giustizia che non può non influire negativamente sui risultati concreti che la giustizia come organizzazione è in grado di dare nel nostro ordinamento e nella realtà sociale che dovrebbe esprimerlo e “aggiornarlo”.
In altri termini, il tema delle istanze alternative-collaborative rispetto al processo giurisdizionale può essere affrontato utilmente (e non v’è dubbio che un’utilità sarebbe preziosa in termini di riduzione drastica dei tempi della giustizia) da quei protagonisti del processo togato, giudici e avvocati, che non coltivano aspirazione diversa da quella di dare giustizia e, rispettivamente, di dare difesa che possa in ogni stato e grado del giudizio servire al cittadino.
Se, viceversa, dovessimo invitare a partecipare costruttivamente e, s’intende bene, criticamente attori della giustizia legati ad altre, comunque diverse, finalità come quella di giudicare in quanto potere-dovere senza giustificazione e di dover tendere, in ogni caso, alle utilità derivanti dal suo esercizio nella convinzione che il giusto processo di cui all’art. 111 Cost. sia realizzabile soltanto dal giudice togato e dall’avvocato che restino legati esclusivamente alle liturgie codificate, dovremmo affrontare in una fase preliminare della ricerca l’ostacolo derivante dal convincimento (nutrito dalla maggioranza dei protagonisti della giustizia) di non poter fare affidamento – per ottenere la tutela necessaria – su strutture giustiziali non togate. Ma in questo caso si dovrebbe concentrare l’attenzione in particolare sul punto che nella prospettiva qui proposta non rileva il valutare se sia preferibile la giustizia togata o quella giustiziale: si tratta, in realtà, soltanto di entrare, come suol dirsi, nell’ordine di idee dell’utilità, e per ottenere la deflazione in generale della massa di domanda di giustizia, e con riferimento particolare a quelle sempre più legate ad aspetti scientifici che presentano questioni tuttora controverse, non esaudite – in realtà – per l’estrema difficoltà nella quale talora i giuristi s’imbattono nell’ avvicinare sulla stessa linea culturale che è loro propria le questioni – sempre più in incremento – scientificamente controverse e quella che evidenzia una base in punto di fatto di incerta o troppo complessa, dunque spesso assai opinabile, individuazione.

3. A ben guardare, l’impatto della regula juris con le cd. scienze esatte ha sempre messo in luce difficoltà di compresenza che possono definirsi ontologiche.
Anche durante la stagione ottocentesca delle codificazioni, la progressiva dilatazione dell’economia industriale in tutto l’occidente ha provocato una rapida obsolescenza delle normazioni positive, soprattutto con riferimento ai rapporti contrattuali, assai diversi essendo quelli connessi a processi industriali rispetto a quelli commerciali e agricoli, oggetto quasi esclusivo delle precedenti regole, di esordio in epoca moderna dell’intervento normativo dello Stato nell’economia.
Per quanto concerne il diritto amministrativo, la nostra legge sul procedimento 1990, n. 241 s.m.i. non va oltre la distinzione tra attività consultiva (art. 16) e valutazioni tecniche (art. 17): e addirittura, nel caso in cui queste ultime siano di competenza di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute, l’assenza del contributo tecnico-valutativo blocca il procedimento (fatte salve le implicazioni della nuova disciplina della conferenza di servizi).
Sul piano del processo amministrativo si registra la previsione dell’ammissibilità di un intervento del consulente tecnico nominato dal TAR o dal Consiglio di Stato, sin dalla legge n. 205 del 2000.
Senonchè, prescindendo dalla scarsa applicazione che, nella prassi, ha ottenuto l’istituto, è emersa almeno la dimostrazione della consapevolezza, nel legislatore, dell’inarrestabile intensità di uno sviluppo della scienza applicata, sempre più esteso, ormai globalizzato, come nei settori del food, della produzione dell’industria farmaceutica, della medicina, della meccanica generale, dei nuovi tipi di colture agricole, dei diversi mezzi di trasporto pubblico, delle varie regolazioni chimiche, dell’energia e delle sue fonti, dei nuovi traguardi e nuovi diritti industriali, degli interessi proprietari ormai diversi da quelli più tradizionali, ecc.
La risposta in sede giurisdizionale alle questioni proprie dei rapporti giuridici in questi numerosissimi – quanto “pesanti” – settori non può limitarsi alla nomina del c.t.u. (che rischia di decidere in solitudine la causa, come avviene spesso nel processo civile), trasformandosi da ausiliare, mediante consulenza, in sostituto del giudice almeno per tutte le questioni scientifiche controverse.
Come è accaduto nel giudizio amministrativo olandese, tedesco e francese, la base comune della giurisdizione generale di legittimità si è arricchita con meccanismi giustiziali che – nella fase preliminare del processo o prima che questo sia incardinato – entrano più agevolmente – devono farlo – nel merito delle questioni scientificamente controverse nella veste di camere di mediazione, conciliazione, arbitrali e di organismi di risoluzione alternativa delle controversie.
Nel nostro ordinamento, peraltro, si registra, almeno a livello di diritto positivo, un novum non trascurabile. Si tratta di un regolamento del ministro della Giustizia (14.2.17, n. 34, in g.u. n. 70 del 24.3.17) che sembra essere passato sotto silenzio. In attuazione della legge professionale forense, in esso si prevede l’istituzione – non obbligatoria – presso i Consigli dell’Ordine, di Camere di conciliazione, arbitrali ed anche di adr che espressamente possono decidere – come vedremo – controversie in materia di diritto amministrativo.
Tutti gli avvocati iscritti all’Ordine sono qualificati come potenziali arbitri.
Sta al legislatore del processo amministrativo inserire queste figure, in quello francese riassunte nella figura del médiateur dal novembre 2016, almeno in tutte le controversie che necessitano di una valutazione neutrale su aspetti tecnico-scientifici la cui cognizione diretta non può esigersi compiutamente dal giudice amministrativo.
Tanto l’effetto deflattivo quanto un significativo avvicinamento all’obiettivo della giustizia sostanziale derivano dalla prospettata innovazione degli aspetti decisori e istruttori del diritto amministrativo.

4. A differenza dell’ordinamento della giustizia francese che con la recente l. 2016-1547 del 18 novembre 2016, titolo secondo, ha visto l’introduzione nel codice di giustizia amministrativa delle modifiche necessarie per un inserimento su ampia scala della mediazione nelle controversie comunque partecipate da un organo o un soggetto amministrativo (in consonanza con la principale caratteristica del processo amministrativo d’oltralpe che – come è noto – è dotato di un juge de l’administration, anziché administratif)[2], nel c.p.a. non v’è alcun cenno alla funzione di mediazione, né se ne incontra la presenza in precedenti normazioni sul giudizio amministrativo.
Quanto all’arbitrato, dell’istituto si occupa esclusivamente la norma di cui all’art. 112, comma secondo, lett. e) del c.p.a. dove l’azione di ottemperanza viene estesa all’attuazione dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica Amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato arbitrale.
Tuttavia, se non nel codice, nella legge n. 205 del 2000, all’art. 6 è esplicita la previsione che tutte le controversie in materia di diritti soggettivi nelle quali sia coinvolta una pubblica Amministrazione – dunque tutte le fattispecie della giurisdizione esclusiva – sono compromettibili in arbitri.
Anzi, deve dirsi che la dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo disputato su posizioni opposte in ordine alla natura interpretativa della disposizione di legge sopravvenuta al momento dell’avvio del nuovo millenio o, viceversa, innovativa, avente pertanto effetto di rimozione di un precedente divieto[3]. Con la conseguenza inevitabile di considerare legittime ed efficaci anche clausole compromissorie contenute in documenti contrattuali – ad es. disciplinari di appalto, o capitolato d’oneri di concessione di bene o di servizio pubblico – formati antecedentemente all’entrata in vigore della l. 205/2000; o, viceversa, nulle, in quanto non sorrette da alcuna norma di legge, pertanto rientranti nel perimetro dell’indisponibilità da parte di organi amministrativi dell’interesse pubblico da essi perseguito. E’ prevalsa la seconda tesi, data l’assenza di qualsiasi cenno ad effetti retroattivi nella formulazione dell’art. 6 della novella del 2000: ma permane, nella questione ancòra aperta, il dissenso di larga parte della dottrina che, fondando anche sui lavori parlamentari, collega alla sola presenza di diritti soggettivi la compromettibilità in arbitrato di ogni controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[4].
Sul rapporto tra clausola arbitrale prevista dall’Amministrazione in un disciplinare contrattuale e la proposta di accordo ex art. 11, l. 241/1990 s.m.i. non sembra si sia approfondito l’aspetto che consentirebbe di riproporre a pieno titolo un arbitrato quale mezzo di risoluzione ordinaria delle controversie in materia di contratti pubblici, avente origine in una clausola contrattuale voluta dall’Amministrazione.
Ben s’intende con regole precise che escludono, da una parte, le prassi delle maggioranze sempre favorevoli all’istante privato, applicando la speciale disciplina di cui agli artt. 209 e 210 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, con il suo correttivo 55/2017, e, dall’altra, escludono l’applicabilità della norma sul recesso unilaterale dell’Amministrazione dall’accordo di cui al co. 4 dell’art. 11 (nella specie, l’accordo sull’esperibilità dell’arbitrato, dopo l’ultima autorizzazione oggi richiesta).

5. Sta di fatto che il Ministro della giustizia, in attuazione della legge 31 dicembre 2012, n. 247, artt. 1, co.3 e 29, co. 1, lett. n), di riforma della risalente legge professionale degli avvocati, ha emanato il 14 febbraio 2017 un “regolamento” (in g.u. 24 marzo 2017 n. 70, (all. 1), disciplinato come fonte di diritto dalla l. 23 agosto 1988, n 400, art. 17, co. 3, dopo aver ottenuto i pareri del 22 aprile 2016 del CNF, del 30 agosto 2016 del Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi, infine l’assenso politico delle Commissioni parlamentari.
Il regolamento anzitutto ha per oggetto e finalità – come prevede l’art. 1 – la disciplina della costituzione di camere arbitrali e di conciliazione, nonché degli organismi di risoluzione alternativa “delle controversie di cui all’art. 29, co. 1, lett. n) della l. 31.12.2012, n. 247”.[5]
È ai Consigli dell’Ordine degli Avvocati che è attribuita la facoltà (“possono, anche d’intesa con altri ordini appartenenti allo stesso distretto”) (art.3) di costituire camere arbitrali e di conciliazione “per l’amministrazione delle procedure arbitrali di conciliazione e di altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”.
La Camera, dotata di autonomia anche “economica”, opera “presso la sede del COA ove è istituita” e si avvale del suo personale: i componenti il Consiglio direttivo sono nominati nella misura varia di tre, cinque, sette a seconda che il numero degli avvocati iscritti all’Ordine -200, 1.000,5.000- dal COA tra i soggetti dotati di particolari requisiti.
Il Consiglio direttivo elegge liberamente un presidente e tiene l’elenco degli arbitri e dei conciliatori, elenco che si forma a domanda documentata degli avvocati aspiranti. È il Consiglio direttivo che designa l’arbitro o il conciliatore secondo una rotazione, ma anche le parti possono direttamente attingere all’elenco, scegliendo di comune accordo un presidente del Collegio arbitrale.
Le aree di competenza professionale – tema fondamentale – sono sei, elencate nella Tabella A allegata al regolamento, con precedenza per le fattispecie privatistiche, ma anche comprendendo, in terza posizione, il diritto finanziario e, in quinta, il diritto amministrativo.
Deve dedursi dalla laconicità delle norme regolamentari in esame che il contenuto della funzione degli arbitri o conciliatori emergerà dallo stesso Statuto, così come le modalità dell’azione arbitrale o conciliativa, le sue forme e la sua conclusione in vista dell’estinzione del contenzioso e della prevenzione di quello giurisdizionale; lo Statuto deve infatti contenere:” a) la denominazione della struttura; b) lo scopo; c) la sede; d) i criteri per l’adozione del regolamento recante le norme relative al funzionamento della camera arbitrale e di conciliazione e ai relativi costi”.
E’ evidente che la fonte del regolamento delegato è ammessa dall’ordinamento anche per questo genere di attività, ma non può ritenersi che ogni COA approvi uno Statuto della “sua” Camera significativamente diverso da quello di altri, visto che sono in gioco diritti soggettivi ed interessi legittimi.
E’ altresì da ritenere che quest’iniziativa rappresenta forse la rottura del ghiaccio che sinora ha tenuto lontana tutta la giustizialità dagli affari contenziosi amministrativi, più in generale dai rapporti tra amministrazione e cittadino connotati dalla presenza del potere: ma essa – come vedremo – dovrà esser seguita da altra normazione sulle funzioni giustiziali delle nuove figure e sugli aspetti procedimentali, anche con riferimento all’ uniformità, almeno sostanziale, ed alle difformità dei vari processi.

6. Ma prima di soffermarsi su alcuni dei principali lineamenti della legge francese del 18 novembre 2016, n. 2016-1547 è opportuna una ricognizione summatim del nostro ordinamento alla ricerca di casi di mediazione arbitrali oltre quelli previsti da norme di diritto di procedura civile che dal d.lgs. 2010 n. 28, s.m.i. ricevono modifiche frequenti che consistono nell’incremento progressivo dell’obbligatorietà – a pena di inammissibilità della vocatio in jus – del procedimento di conciliazione-mediazione preventivo.
(a)        Vi è anzitutto da considerare il progressivo affermarsi della mediazione nel processo tributario che si svolge, su ricorso del contribuente dinanzi alle Commissioni provinciali e regionali. Sulla stessa linea dell’istituzione del Garante del contribuente, il Parlamento, con l. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 17 bis, ha introdotto la mediazione in questi giudizi. Ripreso il tema nel 2013, con la legge 27 dicembre, n. 147, soltanto dopo la sentenza della Consulta 16 aprile 2014, n. 98 – favorevole alla legittimità costituzionale dell’istituto – il legislatore ha ritenuto di poter compiere un ulteriore avanzamento nella materia, pervenendo all’affermazione dell’obbligatorietà della mediazione nel processo tributario per le controversie dal valore non superiore ad euro 20.000= (cfr. d.lgs. n. 156 del 2015) a partire dal 1^ gennaio 2016. Con successiva ordinanza 15 febbraio, n. 38 la Corte costituzionale ha confermato la conformità dell’istituto della mediazione nel processo alla Costituzione[6] .
Non può trascurarsi che la c.d. mediazione nel processo tributario si risolve generalmente in una obbligatoria revisione degli elementi costitutivi dell’iniziativa sanzionatoria assunta dall’ufficio fiscale competente nei confronti di un contribuente. Se la c.d. mediazione – cioè la revisione suddetta – è richiesta dal contribuente quale atto preliminare nel contraddittorio processuale, l’ufficio dovrà tornare con nuova istruttoria sull’oggetto dell’istanza privata, pervenendo o alla conferma del precedente assunto o alla sua modifica, o al ritiro della pretesa fiscale risultata erronea-illegittima in sede di revisione obbligatoria (c.d. mediazione).
Nel panorama degli strumenti di giustizia alternativi a quella ordinaria la c.d. mediazione tributaria, dunque, rappresenta forse un primo tentativo, in teoria di notevole rilievo, di migliorare il rapporto tra Stato e cittadino: senonchè non possono riconoscersi in essa quegli elementi di terzietà, neutralità, ecc., che sono propri della risoluzione di controversie per mezzo della mediazione, facoltativa o obbligatoria.
(b)       Gli Uffici elettorali e l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione costituiscono due esempi di organismi pubblici assimilabili alla volontaria giurisdizione almeno con riferimento all’Ufficio del referendum e che dirimono fuori della giurisdizione ordinaria controversie di particolare e profondo valore sociale.
Sono, infatti, coinvolti nelle rispettive pronunce, sempre precedute da difese scritte di portatori di interessi, anzitutto politici e di cittadini, interessi costantemente generali, come quelli dell’ammissione di tutte le liste di candidati – che dev’essere la regola, l’esclusione dovendo essere relegata nella zona dell’eccezione, dovuta a gravi e chiari difetti e violazione di legge – nella formazione delle liste elettorali o nell’enunciazione dei quesiti referendari ritenuti ammissibili tra quelli posti dai cittadini richiedenti la consultazione popolare.
(c)       Il Consiglio superiore dei lavori pubblici, composto da settantasei membri, trentanove dei quali privi di qualsiasi legame funzionale o burocratico con organi di governo, destinatari di una messe notevole di funzioni tra le quali l’espressione delle valutazioni tecniche nei confronti di progetti di opere pubbliche provenienti da diverse amministrazioni, anche decentrate, dello Stato, degli enti territoriali, di qualsiasi ente pubblico la richieda o la debba richiedere). Il confronto tra le esigenze dell’organo che sottopone la sua progettazione al Consiglio superiore e quelle, sempre prevalenti, di giustizia nelle scelte concernenti le opere pubbliche, che devono essere anzitutto fedeli alle regole della migliore tecnica e tecnologicamente aggiornate, è spesso risolto con il ricorso ad un contraddittorio assai utile tra periferia, anche statale, e centro: come sempre, la decisione amministrativa, massime se intrisa della c.d. discrezionalità tecnica deve scaturire da un equilibrato, se pur non sempre sufficientemente ampio, contraddittorio che garantisce l’intrinseco valore giustiziale della conclusione attinta al termine di un confronto tra esigenze sociali e finanziarie espresse nel primo progetto e quelle tecniche e della sicurezza che connotano la competenza “superiore” del Consiglio.
(d)       Di particolare interesse è la funzione giustiziale affidata dall’ordinamento ad alcune autorità amministrative indipendenti. Si fa succinto riferimento al potere dell’Agicom di sanzionare con multe, previo contraddittorio, le violazioni di legge e di regole tecniche realizzate da soggetti attuatori di comunicazioni, come gestori di imprese televisive, telefoniche dei diversi tipi, postali, ecc.; o come l’Antitrust che irroga sanzioni economiche di valore equivalente a quello della locupletazione indebitamente conseguita nei confronti di società e operatori economici in generale responsabili di un abuso di mercato realizzato anzitutto mediante un trust , con conseguente falsificazione del mercato, e mediante abuso di posizione dominante, monopolio innaturale ottenuto e mantenuto del tutto al di fuori delle regole della concorrenza che l’Antitrust deve applicare.
(e)       Una prospettazione teorica assai nota vede nella Costituzione (artt. 113, 103, 97, 2^co.) la fonte di un regime di indipendenza dal potere politico dei funzionari, anzitutto dei dirigenti, pubblici, sì che essi possano svolgere la funzione di garanzia e difesa dei diritti sociali, come, del resto, di quelle individuali, almeno negli spazi non coperti da riserva, originaria o sopravvenuta, in favore della sfera politica, ed anche quando questa si estende troppo, come in democrazia non è consentito.
Certo non sbaglia la dottrina dominante nel ritenere che il traguardo dell’evoluzione dello Stato contemporaneo possa identificarsi in un’amministrazione concepita pacificamente come un “corpo di legisti, ossia personale applicato a conoscere le leggi” una volta che la discrezionalità amministrativa sia stata sostanzialmente ricondotta nelle categorie dell’interpretazione giuridica…. “giudice e funzionario amministrativo risultano, così, fortemente apparentati”[7]
Ma è altrettanto certo che un traguardo come questo non si trova dietro l’angolo soprattutto nel nostro sistema politico, caratterizzato da forti oscillazioni, ma sempre pronto ad accumulare potere in mano al Governo ed ai singoli ministri, senza neanche ipotizzare seriamente che un corpo amministrativo burocratico possa assumere o portare avanti iniziative eterodosse nei confronti di un potere politico che sempre più latamente tende a legittimare categoria per categoria i pubblici dipendenti con il metodo dell’affiliazione ideologica in cambio dell’avanzamento nella carriera (ad esempio, trasformando spesso il contratto sulle performances dei funzionari in una verifica di affiliazione almeno sostanziale al partito di governo). Ma dalla normativa – va riconosciuto – coraggiosa, sulla competenza dei dirigenti per tutti gli atti di gestione dell’interesse pubblico potrebbe scaturire, in un tempo non lontano, una visione del pubblico funzionario che – indubbiamente avendo ottenuto il giusto spazio di attività nell’organizzazione – ne ponga in chiara luce una funzione garantista, finalmente esercitata non contro ma con il potere pubblico, trasformandolo, dunque, in vera e propria funzione amministrativa. Quest’ultima è sempre meritevole di essere esercitata in favore dell’interesse comune che l’intero gruppo di cittadini con le loro diverse attività esprime volta a volta, a fruire di prestazioni amministrative idonee a garantire il loro benessere[8] senza esorbitare da competenze e attribuzioni affermate nell’ordinamento e rispettate, per fondare sempre più fermamente le garanzie di legittimità-efficacia e di opportunità-proporzionalità.
(f)        Di interesse sono anche le funzioni delle Commissioni giudicatrici di concorsi nel pubblico impiego e nelle gare ad evidenza pubblica: che l’adjudication debba rappresentare una determinazione amministrativa proporzionata dell’interesse privato ad ottenere dall’autorità un vantaggio anzitutto economico (contratto di lavoro pubblico o contratto d’appalto) con quello pubblico della scelta del miglior candidato o della migliore offerta non è deducibile in dubbio. Che si tratti di un Collegio la cui mission non è abbastanza lontana da quella di una a.d.r. è altrettanto plausibile: infatti, l’indipendenza dell’interesse privato è totale, quella dell’apparato pubblico totale dovrebbe essere come dimostra la finalità in forza della quale queste due categorie di collegi amministrativi vengono previste e, all’occasione, istituite quali organi straordinari e temporanei delle amministrazioni in favore delle quali essi devono ricercare la migliore scelta nell’interesse pubblico più conveniente; e questo fine non si raggiunge se, patologicamente, la Commissione non riesca ad esprimere più che indipendenza, neutralità, come è stato osservato di recente[9], nel senso di atteggiarsi in una condizione di piena indifferenza in ordine all’esito, all’effetto economico-sociale del procedimento di sua competenza.
(g)       Diversamente, tutte le figure dell’amministrazione dell’economia e della finanza, come l’arbitro finanziario recentemente istituito presso la Consob, il Corecom, collegio regionale di mediazione per le telecomunicazioni tra cittadini e compagnie telefoniche, l’esperto indipendente della Banca d’Italia nella valutazione dei beni immobili per le contrattazioni di enti pubblici, i vari garanti bancari e l’intera rete delle garanzie per i consumatori o gli utenti delusi dal prodotto acquistato, o impediti nella fruizione del servizio garantito da un contratto o da una norma di legge o regolamento quanto ad un determinato servizio pubblico[10], costituiscono figure di notevole interesse per chi voglia approfondire il funzionamento degli organi collegiali che dirimono controversie.
Assai spesso, si esclude la necessità del ricorso al giudice ordinario, per le questioni insorte in rapporti economici di tipo paritario e regolato da norme di diritto privato senza dubbio sufficienti a modellare e offrire una giustizia “privata” che non sembra incontrare, almeno nella generalità dei casi, critiche di inefficienza o di parzialità, anzi gode di un favor che cittadini ed imprese, non tenuti, per giunta, a ricorrere ad avvocati, sono disposti ad accordare al Collegio di garanzia, senza ulteriormente dover agire con un’iniziativa giudiziaria dal peso e dal tempo quasi sempre sostanzialmente insopportabili[11].
(h)       Dopo il loro riordinamento, ai sensi della l.r. 28 dicembre 1993, n. 580 le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono state destinatarie di compiti organizzativi di conciliazioni tra le parti in conflitto mediante tre leggi ulteriori[12].
Si è trattato della prima, concreta riforma organica delle attività conciliative in materia di commercio e di industria, affidata dall’ordinamento alle CCIAA che, anche in forma associata, hanno costituito commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione di controversie tra imprese produttive e loro interlocutori commerciali, consumatori dei prodotti oppure utenti di servizi gestiti dalle imprese. L’esenzione fiscale degli atti della procedura conciliativa ha certamente favorito il successo degli arbitrati e delle conciliazioni camerali, soprattutto della conciliazione, che, pur dopo la riforma generale della mediazione dettata dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, come modificata dall’art. 84 del decreto legge “del fare” del 21 luglio 2013, n. 69 (convertito con l. 9 agosto 2013, n. 98), ridefinita “mediazione”, è rimasta nella competenza delle commissioni costituita dalle Camere di commercio.
Le garanzie di neutralità e professionalità offerte da siffatte Commissioni nel corso di un’attività di pretto interesse pubblico sono state sempre presenti nell’esercizio dei delicati compiti di mediazione-conciliazione: ed il loro progressivo affermarsi sembra potersi spiegare con il rilievo della tendenza – ormai evidente nella legislazione di vari settori economici – all’introduzione di tecniche giuridiche di composizione extragiudiziale delle controversie. Si può osservare in proposito, ad es., che, pur in mancanza degli appositi regolamenti che, in base alla norma di cui alla legge del 14 novembre 1995, n. 481, art. 2, comma 24, lett. b, istitutiva dell’autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, avrebbero dovuto essere emanati dal Governo per definire i criteri, le condizioni, i termini e le modalità per l’esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato, in contraddittorio, presso l’autorità, quest’ultima ha ritenuto di poter adottare sponte con propria deliberazione (9.4.2005, n. 42) le necessarie “Disposizioni in materia di procedure arbitrali per la riduzione delle controversie in materia di accesso alle reti dell’energia elettrica e del gas” anticipando in tal modo una tutela giustiziale che soltanto dopo l’emanazione delle Direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 1999, ha visto il legislatore italiano emanare due d.lgs. successivi. Il primo che fondava un obbligo di aprire procedure di conciliazione soprattutto a tutela dei clienti finali; il secondo – d.lgs. n.130/2015 – che, recependo la Direttiva 2013/111 UE del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, ha riformato il codice del consumo (approvato con d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) con l’istituire un nuovo titolo – il II bis – dedicato alla “Risoluzione extragiudiziale delle controversie”.
Inoltre, ivi viene felicemente introdotta quale alternativa all’arbitrato amministrativo, una procedura giustiziale su reclamo del cliente all’autorità che può anche irrogare sanzioni pecuniarie, ciò che raramente è accaduto dato che la percentuale di rispetto delle decisioni dell’autorità ha raggiunto il 100%. Successivamente l’autorità ha adottato il TICO, testo integrato della conciliazione per le controversie tra clienti e utenti finali (delibera 209 del 2016) che prevede una procedura con le caratteristiche dell’ampio ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo; inoltre prevede una specifica gradualità applicativa per le controversie tra gli utenti finali del servizio idrico integrato ed il gestore; la natura giuridica di condizione di procedibilità per l’azione giudiziale (che si considera realizzata se il primo incontro, nel termine di trenta giorni dalla domanda, si conclude con l’intervento degli interessati, anche senza accordo; l’obbligo partecipativo in capo agli operatori per le controversie instaurate dagli utenti finali; il valore giuridico di titolo esecutivo del verbale di conciliazione; la previsione di procedure alternative al servizio di conciliazione.
Il d.lgs. n. 28, istitutivo – com’è noto – dell’obbligo di un tentativo di conciliazione pre-giudiziale, ha trasformato lo “storico” tentativo di conciliazione pre-giudiziale rispetto al processo del lavoro, rendendolo facoltativo. Forse siffatta scelta – a tutta prima incomprensibile – è stata frutto anche delle lamentele espresse dai responsabili di uffici pubblici convocati dagli ispettorati del lavoro, per esprimere un eventuale consenso alla conciliazione pre-giudiziale delle pretese del lavoratore. Pur se sicuri di non ottenere alcun successo in giudizio i dirigenti pubblici hanno quasi sempre negato il consenso alla conciliazione per proteggersi anzitutto da una contestazione di danno erariale; ma nel caso di un’offerta del lavoratore particolarmente favorevole – formulata per ottenere subito un risultato economico, anche con una riduzione del 50% del quantum della domanda – il rifiuto del funzionario pubblico responsabile avrebbe finito per causare quasi sempre un ingente danno erariale. Nella forbice il lavoro pubblico non poteva resistere, sicché sommando questa ad altre ragioni, come quella dell’appesantimento del processo del lavoro, l’intera fase pregiudiziale di conciliazione è diventata facoltativa (ed è sostanzialmente scomparsa dal processo del lavoro).
(i)        Infine ANAC è, sì, organo competente a conciliare l’interesse pubblico con quelli privati meritevoli di riconoscimento – talora promozione – e tutela, ma nello stesso tempo è destinataria di compiti diversi che ne fanno un’amministrazione prevalentemente preposta al controllo delle procedure di appalto pubblico, per ostacolare il fenomeno corruttivo che in esse ed in altri procedimenti si annida da sempre nel nostro sistema.
Non essendo disponibile per il cittadino o l’impresa se non come autori di una sollecitazione ad intervenire in episodi determinati contro gli autori della corruzione o della illegittimità, non riteniamo di potercene occupare in questo breve studio.
(l)        Come abbiamo osservato, non può trascurarsi che in definitiva proprio un ministro italiano abbia regolamentato una forma pre o infragiudiziale di conciliazione, oltre ad “aprire” ad arbitrati e a.d.r., affidando alla competenza statutaria di ciascun Consiglio dell’ordine degli Avvocati il compito di attivarsi per costituire un minimo di organizzazione interna ma nello stesso tempo non subordinata al Consiglio, intendendo ampliare significativamente l’originaria trama normativa della mediazione pre-giudiziaria prevista dalla prima legge in materia – l. 18 giugno 2009, n. 69 e, soprattutto, del d.lgs. attuativo, 4 marzo 2010, n. 28 – che era giunta fino a ricomprendere per tutte le specie di cause civili e commerciali, amministrative, finanziarie e internazionali di competenza , tuttavia, del solo giudice ordinario talora l’obbligo, talaltra la facoltà di mediazione.
Infatti, l’art. 29, 1^ co., lett. n) della Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense ha previsto che ogni COA “può costituire camere arbitrali, di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie, in conformità al regolamento adottato ai sensi dell’art. 1 e con le modalità dallo stesso stabilite”. Il regolamento prevede l’entrata in vigore delle sue disposizioni per “le camere arbitrali e di conciliazione dell’avvocatura già costituita alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, decorsi sei mesi dalla predetta data”. Dunque le Camere arbitrali e di conciliazione già attive presso alcuni Consigli dell’Ordine, ovviamente con proprie e diverse regole, devono essere uniformate dal 24 settembre 2017 alle previsioni del regolamento 34/17.
Ma è evidente che né la legge recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense n. 247/2012, né il regolamento – né gli statuti potranno ampliare i confini della legge – che non vanno oltre la costituzione delle nuove figure giustiziali alternative al giudice togato, nulla disponendo tanto in ordine agli aspetti dinamici, non solo dell’ammissibilità delle procedure alternative nei confronti particolari della pubblica amministrazione, quanto con riferimento alla differenza tra coinvolgimento delle figure giustiziali nei rapporti giuridici dei privati con amministrazioni pubbliche aventi ad oggetto diritti soggettivi o interessi legittimi, con previsione espressa di una loro collocazione pre-processuale, nel procedimento, di formazione dell’atto, e, al contrario, operatività all’interno del processo amministrativo e in quale fase.
Quest’ultima alternativa sembra doversi risolvere, almeno allo stato, nel senso dell’intervento pre-processuale, una conciliazione, un arbitrato, una procedura alternativa concordata tra le parti (qui ci si allontana dalla realtà di oggi) per la risoluzione di dispute altrimenti difficili da superare. Si tratterebbe, in definitiva, di accordi, già previsti nella l. 241 del 1990 s.m.i., tanto se integrativi quanto se sostitutivi di provvedimento (art.11): per raggiungere i quali il responsabile del procedimento può fissare un calendario di incontri con gli interessati. Tuttavia l’amministrazione può protestarli per pubblico interesse corrispondendo un indennizzo; mentre è tuttora presente la preoccupazione dei responsabili dei procedimenti i quali temono che il loro operato nella direzione dell’amministrazione per accordi possa offrire spunto per una imputazione di danno erariale.
È certo che accordi integrativi di basso profilo e peso economico (come nel caso di occupazione d’urgenza di un fondo agricolo che viene lasciato in uso al proprietario fino al raccolto) ricorrono abitualmente, mentre accordi sostitutivi non si concludono se non tra amministrazioni diverse; anche tra queste ultime e soggetti privati, ma solo quando vi sia certezza adeguata della c.d. copertura politica dell’operazione, che riduce il rischio.
Si tratta di casi, anche frequenti, comunque riconducibili soprattutto all’obbligo di collaborazione leale tra istituzioni piuttosto che a regolamenti di interessi pubblico-privati compresenti e armonizzabili.
L’intervento del legislatore potrebbe, proprio in questi casi, rendere obbligatorio – per fattispecie determinate – il tentativo di accordo tra l’ufficio amministrativo ed il destinatario dell’esercizio della sua attività (involgente interessi legittimi o diritti soggettivi).
Può forse concludersi che il punto di arrivo segnato dal regolamento ministeriale è, dunque, certamente rilevante ma tutt’altro che sufficiente a consentire l’avvio di un’attività conciliativa o giustiziale di qualche spessore nelle controversie nelle quali sia stato già proposto un ricorso giurisdizionale, ricorso che, ovviamente, continuerà a monopolizzare la scena della giustizia amministrativa fino a quando il legislatore non decida di promuovere, fuori e dentro il processo amministrativo, aspetti dell’esercizio garantito di funzione giustiziale.

7. Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, dedica nella parte VI un titolo I al “Contenzioso”, articolato in due capi, il primo sui “Ricorsi giurisdizionali” (art. 204); il secondo, sui “Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”.[13]
Trascurando il primo capo, il secondo appare d’interesse per ciò che dobbiamo dire.
In esso si intitola espressamente ai rimedi alternativi rispetto al ricorso al giudice un complesso di norme che prendono le mosse dalla conferma con nuova formulazione degli accordi bonari in merito alle riserve scritte dall’appaltatore pubblico sui libri contabili “fino al momento dell’avvio del procedimento stesso” qualora l’importo economico dell’opera dedotto nel contraddittorio da parte dell’impresa affidataria risulti variato in un range che va dal 5 al 15% dell’importo contrattuale.
Il rup deve attivare il procedimento specifico prima dell’approvazione del certificato di collaudo o di verifica di conformità o di regolare esecuzione: sulla base della tradizionale “relazione riservata” del direttore dei lavori, egli valuta in via preliminare le riserve in punto di ammissibilità e di apparente fondatezza per il raggiungimento del limite quantitativo minimo del 5% del valore dell’opera che legittima il procedimento. Entro quindici giorni può essere da lui avviato il sub procedimento arbitrale chiedendo alla Camera arbitrale una lista di cinque esperti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto: tra i cinque sarà scelto l’esperto incaricato della formulazione dell’accordo bonario. Si tratta di una scelta effettuata d’intesa tra l’affidatario ed il rup e in caso di disaccordo l’esperto sarà nominato dalla Camera arbitrale che ne fisserà anche il compenso[14].
Di rilievo è altresì la disciplina (art. 208) della transazione che può risolvere le controversie relative a diritti soggettivi derivanti da contratti per lavori pubblici, servizi o forniture, ai sensi delle norme del cod. civ., “solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire rimedi alternativi rispetto all’azione giurisdizionale”.
La disciplina della transazione contiene un’ipotesi di iniziativa, per siffatto concordato, da formalizzare per iscritto, di cui è titolare non soltanto l’affidatario, ma anche il dirigente competente, in entrambi i casi sentito il parere del responsabile del procedimento e sempre previo parere dell’Avvocatura dello Stato o del responsabile di settore legale interno in caso di enti pubblici, quanto alle controversie superiori ad euro 200.000 per i lavori e 100.000 negli altri procedimenti di contrattazione pubblica.
Or, non bisogna trascurare l’importanza del disegno legislativo che vede l’attribuzione al dirigente competente dell’iniziativa per una parziale concessione di interessi protetti, che sono in titolarità dell’Amministrazione di appartenenza e di spesa pubblica conseguente alla conclusione dell’accordo transattivo; quest’ultimo, se aliquid conserva, aliquid aliena in favore dell’aggiudicatario. Dunque il dirigente responsabile che eserciti il potere di iniziativa per la transazione deve aver previamente valutato, all’evidenza, che la pretesa privata non è contrastabile agevolmente in un giudizio che inevitabilmente sarebbe incardinato presso il giudice competente.
Altro, infatti, è accettare una proposta, altro proporre: si consolida nel 2016 la possibilità della proposta pubblica di transazione e questa circostanza ha notevole rilievo nel panorama generale della intransigibilità delle controversie da parte di un soggetto, quello pubblico, portatore di un interesse del quale non ha la disponibilità, dunque nulla può dare e nulla ricevere: tanto che, pur nel caso di evidente convenienza di un accordo conciliativo (convincimento di convenienza, ad esempio, fondato su casistica giurisprudenziale univocamente risolta nel medesimo caso con condanna risarcitoria a carico dell’ente), il dirigente competente mai avrebbe potuto proporre una transazione non potendo disporre dell’interesse pubblico secondo la formula tradizionale a tutti nota.
È, in questo aspetto, probabilmente, uno dei più rilevanti approdi verso l’uscita di sicurezza dal processo contenuta nel codice dei contratti pubblici[15].
Segue una disciplina speciale per il procedimento arbitrale che vede anzitutto come discrezionale l’inserimento di una clausola compromissoria da parte della stazione appaltante nel bando, nell’invito o nell’avviso di indizione della gara: a pena di nullità, tuttavia, la clausola deve essere autorizzata dall’”organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice” con deliberazione motivata.
Nominato dalla Camera arbitrale, il Collegio presenta la composizione tradizionale di tre membri, due dei quali scelti dalle parti, il terzo dalla Camera tra i soggetti iscritti all’albo da quest’ultima tenuto, con esperienza per quanto possibile specifica; albo al quale può attingere anche la parte pubblica per la nomina del suo arbitro. Superate le incompatibilità raggruppate in sette ipotesi, la nomina del Collegio arbitrale appartiene alla Camera che la comunica alle parti[16].

Di notevole interesse è, infine, la funzione consultiva di precontenzioso affidata all’ANAC dalle norme di cui all’art. 211 del codice.
Le parti in contesa per questioni insorte durante la procedura di gara possono chiedere all’ANAC un parere vincolante, impugnabile dinanzi al TAR ex art. 120 del c.p.a.
Nel decreto correttivo n. 56 del 19 aprile 2017 è prevista la legittimazione dell’ANAC ad agire in giudizio per l’impugnazione di bandi, altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante. Va detto che questo potere è rimasto tuttora privo di applicazioni pratiche nella casistica giurisdizionale, tuttavia il peso della previsione del diritto positivo è innegabile.

Più rilevante appare la legittimazione dell’ANAC all’emissione d’ufficio, nei confronti della stazione appaltante, di un parere motivato nel quale si denunciano espressamente i vizi di legittimità riscontrati nei provvedimenti posti in essere dall’Amministrazione. Entro 60 giorni dalla notizia della suddetta illegittimità il parere motivato deve essere inviato alla stazione appaltante che dovrebbe ad esso conformarsi, altrimenti ANAC può ricorrere al TAR competente entro trenta giorni dalla scadenza del termine assegnato dalla stessa (non superiore a sessanta giorni) alla destinataria del parere motivato.
Questo secondo, assai rilevante, potere è stato sinora moderatamente esercitato in casi particolarmente gravi.
Come appare evidente l’attribuzione all’ANAC di poteri anche demolitori di intervento nelle procedure contrattuali di evidenza pubblica è sospinta dal legislatore verso rilevanti finalità di sorveglianza e gestione critica del sistema degli appalti pubblici: tuttavia il nuovo sub sistema difetta tuttora e di struttura qualitativa – (quis custodiet custodes) – e quantitativa (sarebbero necessari forse non meno di diecimila funzionari ANAC per esercitare la funzione di controllo su tutte le gare ad evidenza pubblica in corso nel territorio nazionale). nonché di una disciplina utile della discrezionalità nel quando applicabile alle iniziative della nuova autorità.
Non ci si può soffermare in questa sede sull’analisi dei motivi che hanno indotto Governo e Parlamento a dare vita alla nuova e ancora non ben configurata istituzione di garanzia contro la corruzione (che nemmeno realizza la vecchia – e assai discutibile – idea del pubblico ministero nelle gare pubbliche). Tuttavia sin d’ora deve rilevarsi che l’iniziativa legislativa dimostra, dato il peso attribuito alla nuova autorità, che il Governo ha avvertito la necessità di correttivi nella direzione della legalità e dell’autenticità proprio nel momento stesso nel quale erano in elaborazione nuove norme sui contratti pubblici: vi era, dunque, piena consapevolezza che la nuova codificazione non avrebbe raggiunto lo scopo multiforme di assicurare adeguati livelli di legalità e, nello stesso tempo, di utilità concreta per l’interesse dell’amministrazione futura contraente, interesse coinvolto nelle procedure di evidenza pubblica che spesso neanche il giudice amministrativo riesce a garantire effettivamente, anche per via della quantità di contenzioso da affrontare nei due gradi di giudizio.

È, dunque, assai dubbio che l’ANAC possa rappresentare, nonostante l’attribuzione di competenze ricevuta dal legislatore, l’uscita di soccorso dalla selva dei ruoli dei TAR ormai inflazionati dagli affari regolati con il rito speciale degli appalti pubblici.

8. Il 18 novembre 2016 irrompe nell’ordinamento francese la Loi n. 2016-1547 de modernisation de la justice du XXI siècle; il progetto di questa legge, era del 2014 (n. 661), più volte esaminato e modificato in nuova lettura tra Senato e Assemblea nazionale, finché quest’ultima ha accettato l’ultimo testo del Senato nella lecture definitive del 12 ottobre 2016.
Il Consiglio costituzionale ha formalizzato il suo consenso al testo di legge il giorno prima della sua pubblicazione (Décision 2016-739 DC du 17 novembre publiée au Journal officiel de ce jour).
Come è noto le leggi d’oltralpe presentano nella rubrica dei capitoli, dei titoli e delle sezioni, non sempre mere indicazioni esplicative delle norme annoverate in ciascuna di tali partizioni, ma un vero e proprio motto o brevissimo manifesto che illustra, luogo per luogo, e con indubbia efficacia, le but de la loi.
Ed ecco che se il titolo primo contiene le norme fondamentali (artt. 1,2 e 3) che consentono di Avvicinare la giustizia al cittadino, il titolo secondo è dedicato a norme che tendono a Favorire i modelli alternativi di regolazione delle controversie.
Gli articoli contenuti in questo ultimo titolo sono soltanto due, ma il primo (art. 4) fissa il principio secondo il quale “L’ingresso della causa nel Tribunale mediante l’apposita dichiarazione resa dal cancelliere deve essere preceduto da un tentativo di conciliazione espletato da un conciliatore di giustizia”. La sanzione esplicitata dalla norma è quella “dell’irricevibilità, rilevabile d’ufficio”.
Il secondo articolo (art. 5) modifica profondamente per integrationem il Codice di giustizia amministrativa, in particolare: Il titolo I del libro I del Codice di giustizia amministrativa è integrato da un capitolo IV, che scegliamo di riportare per intero, dato l’interesse scientifico che suscita il recente articolato legislativo d’oltralpe.[17]
9. Nel limitare il commento alla scelta innovativa recata dalla legge 18 novembre 2016 alla giustizia amministrativa francese si può osservare anzitutto che l’intervento del mediatore finisce per collocarsi al di fuori del giudizio (al di fuori, anzi, da “qualsiasi procedura giurisdizionale”) perché le parti hanno assunto l’iniziativa conciliativa senza incardinare il giudizio secondo le previsioni della sezione II del nuovo capitolo III del codice della giustizia amministrativa francese.
Sul piano soggettivo, uno o più mediatori possono essere scelti dalle parti d’accordo, oppure, su loro istanza, dal presidente del Tribunale amministrativo o della Corte amministrativa d’appello.
Viceversa, la mediazione disciplinata dalla sezione III, quella “ad iniziativa del giudice”, presuppone ordinariamente l’accordo delle parti, già in giudizio, acquisito il quale il giudice “ordina” la mediazione attingendo per la nomina all’elenco predisposto dalla Corte amministrativa di appello competente per territorio.
Merita attenzione, a questo proposito, l’iniziativa del Consiglio di Stato che, ai sensi dell’art. 1 del capitolo IV, quando è adito quale giudice di unico grado, può ordinare una mediazione affinchè le parti raggiungano un accordo: è vero che la norma subordina il ricorso al médiateur al consenso di tutte le parti del giudizio, tuttavia la conoscenza dell’opinione del Consiglio di Stato in unico grado non può che indurre fatalmente ciascuna parte a valutare le conseguenze dell’eventuale rigetto della proposta autorevole in ordine alla mediazione, lasciando prevalere la considerazione pratica sull’opportunità di non contraddire l’indicazione chiara espressa dal Conseil d’État, istituzione che, come è noto, gode di grande prestigio oltralpe.
Come si osservava, la considerazione della novella del 18 novembre 2016 non può ritenersi sufficiente a ricostruire il quadro ordinamentale della giustizia amministrativa francese, dopo la sua entrata in vigore: tuttavia nella ricerca di esempi anche in altri ordinamenti, la lettura di una nuova legge dello Stato “amministrativo” per eccellenza innovativa in ordine al ruolo del giudice amministrativo e contenente norme introduttive di una mediazione nel procedimento e nel processo amministrativo, norme tuttora considerate a torto – da parte della dottrina italiana prevalente – quasi eversive di un ordine costituito faticosamente nel secolo XX, induce a concentrare l’attenzione sull’utilità di una mediazione nel procedimento e nel processo amministrativo. Essa dimostra, inoltre, che anche le questioni concernenti l’esercizio del potere amministrativo nei confronti di destinatari titolari di interessi riconosciuti e protetti fino alla loro promozione mediante sovvenzioni, contributi ed in generale provvedimenti lato sensu concessori può essere occasione di un accordo da mediazione.
È, anzi, opportuno sottolineare, a questo punto dello sviluppo dello studio, che nei settori dell’imprenditoria privata, oggetto di regolazione a cura del Governo, si registra agevolmente un’intensa frequenza della mediazione, perché è nella competenza dello stesso organo autore della regolazione – secondo il diritto dell’Unione europea – la decisione di far luogo ad una forma di giustizia alternativa a quella processuale, assumendo egli stesso la funzione di mediatore nella controversia incipiente.
Sembra che questa stessa veste debba indossare anche il nuovo curatore della liquidazione giudiziaria dell’impresa (già il fallimento) che, tuttavia, avrà scarse probabilità di misurarsi nella sua attività con l’interesse pubblico.
La fonte europea di questo potere non può definirsi di diritto singolare in quanto la stessa organizzazione delle strutture amministrative europee più vicine all’industria, alle varie tecniche e tecnologie da essa espresse, è densa di istanze di tipo giustiziale e di collegi di controllo, semplice controllo – non decisione in ordine ad un ricorso amministrativo, tuttavia – esteso al più profondo merito della questione.
Nella veste “necessaria” di eredi anche della Scuola di Vienna, gli autori del diritto europeo conoscono gli effetti concretamente vantaggiosi per tutti i cittadini di un metodo di decisione amministrativa arricchito dal previo contraddittorio con i destinatari dell’esercizio futuro della funzione e dai risultati delle istanze di controllo nel merito di precedenti decisioni di uffici europei attinenti a prodotti della chimica in funzione della politica agraria comune ai risultati della concorrenza nelle varie categorie industriali anche sotto il profilo dell’inquinamento alla c.d. unione bancaria, ricca di istanze giustiziali, di garanzie per i diritti dei risparmiatori e degli investitori. Anche l’arbitrato tra enti pubblici, da tempo previsto dal t.u.e.l. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, all’art. 34 dedicato all’accordo di programma, può avere ad oggetto interessi legittimi e trova la sua base normativa in una norma generale sull’attività degli enti dell’ordinamento regionale: “opere, interventi o programmi d’intervento che richiedono…..l’azione integrata e coordinata di comuni, di province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti” l’ente direttamente interessato, o più interessato, promuove la conclusione dell’accordo di programma …. per assicurare il coordinamento delle azioni…. tempi e modalità….”. Ma già al comma secondo si dispone che “l’accordo può prevedere, altresì, procedimenti di arbitrato, nonché interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti”.
Senonché, la difficoltà di reductio ad unum delle varie forma assunte, nei rapporti interprivati soprattutto, dalle istanze giustiziali alternative, rappresenta, secondo una tesi dottrinaria convincente, uno degli ostacoli maggiori all’introduzione definitiva nell’ordinamento amministrativo derivato, della mediazione stragiudiziale e soprattutto di quella giudiziale[18].
Nella prospettiva comparata la dottrina appena richiamata sottolinea l’approdo francese alla mediazione in ogni grado del giudizio, specificato anche con il decreto governativo 18 aprile 2017 che ha introdotto regole flessibili per la mediazione nel corso del giudizio e, con tecnica gradualistica, ha disciplinato i casi, già individuati per la mediazione obbligatoria, che è resa possibile anche quando è presente l’esercizio di un potere amministrativo: del resto il giudice amministrativo di primo grado nell’ordinamento francese è sempre stato, almeno dal 1987 , onerato del compito preliminare del tentativo di conciliare la lite.
Sull’ordinamento tedesco l’A. osserva che dalla natura esclusivamente privatistica del contratto di appalto di lavori, servizi o forniture deriva agevolmente la possibilità di inserire in ogni momento del procedimento e dell’eventuale giudizio successivo l’attività mediatoria; questo quadro trova conferma nella l. 12 luglio 2015 che impone al giudice di raccogliere preliminarmente l’accordo delle parti per trasferirlo al Collegio, che lo ratificherà o, al contrario, negherà la ratifica, decidendo in proposito con sentenza dopo aver conosciuto della causa.

10.       Deve, ormai, ritenersi, a nostro sommesso avviso, che l’interesse pubblico di cui è portatore l’organo amministrativo se non gli appartiene, come la proprietà appartiene al suo proprietario, nel senso che non ne può disporre liberamente in qualsiasi circostanza, è tuttavia riconoscibile in quanto sostanziato, nell’origine normativa, dalla previsione del risultato dell’esercizio del potere che lo caratterizza: in ogni caso un risultato che contempla anche i frequenti casi nei quali si registra la presenza di una protezione accordata dalla stessa norma ad un’ampia fascia di interessi dei destinatari dell’esercizio del potere attribuito all’organo amministrativo.
Ne deriva che la comune origine dell’attribuzione del potere amministrativo e dell’individuazione delle situazioni soggettive nelle quali il suo esercizio inciderà consente – e talora può imporre – all’organo pubblico di assicurare il buon andamento dell’ufficio del quale esso è responsabile mediante la ricerca del consenso dei destinatari del provvedimento.
Il consenso finisce per porsi in questi casi previsti dall’ordinamento quale strumento di attuazione proprio del buon andamento per ciascuno degli uffici pubblici, costituiti secondo disposizioni di legge, mediante un accordo derivante dall’intervento di un mediatore.
A differenza del caso degli accordi ex art. 11, l. 241/90, l’organo pubblico aderirebbe all’esperimento della mediazione – quando non obbligatoria -, risolvendo il consenso alla mediazione in una valutazione di convenienza ad evitare il processo amministrativo nel caso qui ipotizzato, per ottenere una protezione dell’interesse del quale esso è titolare maggiore e più efficace di quella che potrebbe offrirgli il giudice, almeno quanto ai casi nei quali non si possa prospettare punto un successo adeguato nel processo amministrativo con la difesa in sede giurisdizionale dell’interesse in titolarità dell’organo amministrativo. Per questo motivo tale consenso deve ritenersi, almeno in generale, legittimamente non revocabile neanche per sopravvenute ragioni di pubblico interesse.
Il vincolo stretto con la parte privata ha effetti in un rapporto di giustizia e per questo motivo soltanto un giudice, considerando tutti gli aspetti dell’interesse prospettato dall’organo, potrà porlo nel nulla. Ciò ad iniziativa dello stesso organo che ha prestato il consenso o del ministro, o del legale rappresentante dell’ente che annovera nella sua struttura quell’organo.
È il rischio di danno erariale a costituire l’ostacolo maggiore – come torneremo a considerare tra breve – lungo il percorso del titolare dell’organo amministrativo verso l’accettazione proposta della mediazione extragiudiziaria.
Eppure è evidente che la valutazione dell’autorità amministrativa non può che arricchirsi ritenendo ammissibile, in relazione alla parte maggiore dei contrasti sorti con cittadini o altri soggetti pubblici, il ricorso alla mediazione, beninteso una volta accertata la sua convenienza per l’interesse pubblico, ad esempio, per un accertamento obiettivo e competente di fatti particolarmente rilevanti che richieda un’immediatezza non conciliabile con il carico di lavoro di qualsiasi tipo di istanza giudiziaria. E’ in queste condizioni che il legislatore esita, a sua volta, a disciplinare compiutamente la mediazione extra giudiziale e giudiziale dal momento che la scelta della prima innescherebbe un rischio di responsabilità per danno erariale a carico dell’organo – per opinione, come stiamo constatando, diffusa –, della seconda in quanto non è chiaro come il giudice gestirebbe il suo potere di ordinare la mediazione sull’accordo delle parti (in tal caso prospettandosi fatalmente lo stesso problema già emerso per la contestazione extragiudiziale) o anche come obbligo per le stesse parti in casi circoscritti e determinati dalla legge.

11. Non si rinvengono, in conclusione, segnali adeguati nelle nostre leggi per l’intervento, prima o durante il processo amministrativo, di un mediatore nel contraddittorio tra il probabile ricorrente e l’organo amministrativo autore del provvedimento o del comportamento censurati dal destinatario.
Gli accordi ex art.11 della l. 241/90, mentre si confermano nella loro limitata applicazione pratica, costituiscono la fattispecie più significativa per la sopravvivenza di un’amministrazione conciliativa; l’accordo amichevole (provocato dal Sindaco) tra espropriando ed espropriante sull’indennità nel procedimento di espropriazione per p.u., proprio al contrario, è statisticamente assai più frequente del ricorso alla Corte d’Appello, ma la norma che lo prevede è del 1865 (artt. 26 e 27, l. 25 giugno 1865 n. 2359).
E’ vero che, con i problemi che attraversa da tempo l’organizzazione pubblica, gli operatori che in essa si identificano ai diversi livelli di responsabilità non si ritengono tuttora nella condizione di affrontare i rischi di danno erariale e persino di sospetto di corruzione connessi alla ipotesi di riduzione frequente del potere-dovere di attuare legittimamente l’interesse pubblico alla dimensione consensuale: né è pronto il legislatore a consentire un incremento significativo nell’ordinamento del contenzioso amministrativo della consensualità che è alla base della mediazione, ancor più della transazione, della conciliazione e dell’arbitrato.
Tuttavia è noto che il rapporto tra diritto amministrativo sostanziale e processuale è segnato da una reciprocità di contenuti e di sviluppi degli stessi particolarmente intenso, perché ogni significativa innovazione, dovuta a nuove norme o all’evoluzione di quelle già vigenti provoca una nuova evoluzione nel processo amministrativo; e che ogni nuova conquista della giurisprudenza pretoria della giurisdizione amministrativa induce ad una correlativa modificazione all’interno della struttura della pubblica Amministrazione.
Or è innegabile che, mentre l’amministrazione per provvedimenti unilaterali riduce, anche per conseguenza della scarsità delle risorse pubbliche, il suo spazio nell’ordinamento derivato, l’amministrazione per consenso si incrementa con una frequenza che può definirsi notevole, tanto che talora il legislatore versa nella necessità di intervenire per regolare, “in riduzione”, la materia, tornando ad affidarsi a controlli di efficacia sugli enti e sulle performances dei dirigenti pubblici. Lo stesso sviluppo costante della partecipazione alla realizzazione di provvedimenti ed alle decisioni dell’amministrazione va nella direzione della con sensualità nel rapporto tra Stato e cittadini.
È in questo stesso ambiente dell’amministrazione per consenso che il dirigente competente deve trovare, senza timori che più non hanno base normativa, le ragioni di una sua iniziativa tendente alla estinzione del contenzioso per transazione della lite o per l’intervenuto giudizio del mediatore, che conseguirà l’approvazione-omologazione del giudice amministrativo che sarebbe stato competente in caso di ricorso giurisdizionale.
Sembra, dunque, di poter ritenere che proprio nell’area del consenso sia da ricercare la piena legittimazione del dirigente amministrativo (e/o del rup), coinvolto in un episodio contenzioso, a proporre – una volta che abbia conseguito la consapevolezza, ad esempio, di precedenti giurisprudenziali univocamente contrari ad una posizione di vantaggio per l’interesse pubblico e del rischio di ricorso, in queste condizioni, devoluta al giudice amministrativo – l’intervento del mediatore, la cui competenza e neutralità sia garantita da una selezione operata secondo la scelta del futuro legislatore (forse dal Consiglio di Stato o dal suo Consiglio di presidenza, certamente previo parere del Consiglio nazionale forense), per risolvere, a termini di ricorso giurisdizionale sospesi, la controversia mediante una proposta conciliativa.
Se quest’ultima non sia condivisa dalla parte pubblica – che preferisca a questo punto la pronuncia del giudice – o da quella privata, la conclusione della vicenda non potrà che individuarsi nel processo amministrativo. Senonché in tal caso la parte ricorrente starà in giudizio giovandosi, verosimilmente, nelle sue difese delle risultanze istruttorie attinte nel procedimento di mediazione, tanto da poter offrire al giudice il destro per una sua cognitio questa volta realmente plena, anche in sede di giurisdizione di sola legittimità, in ordine ai fatti costituenti la questione controversa e alla loro significazione giuridica.
È, evidente, a questo punto che non mancano le possibilità di soluzione del problema mediante una normativa coraggiosa che completi il quadro nuovo di garanzie del rapporto con gli organi amministrativi che si sta lentamente delineando ormai da tempo: e che vede anzitutto l’inserimento di funzioni giustiziali nella stessa pubblica amministrazione con i suoi organi indipendenti ed anche neutrali, nonché almeno all’interno dei contenziosi più severamente connotati da urgenza nella conclusione mediante decisione amministrativa[19], ma anche – e prima ancora – l’inserimento dell’istituto della mediazione nelle vicende pre-contenziose e/o nella fase preliminare del processo, con evidenziazione, in quest’ultimo caso, delle mediazioni obbligatorie se ritenute necessarie dal giudice amministrativo perché sia reso il servizio di garanzia di giustizia nelle condizioni migliori di conoscenza del merito della questione scientificamente controversa.
La novella qui immaginata disciplinerebbe anche la mediazione che preclude nella maggior parte dei casi il successivo ricorso giurisdizionale, essendosi verificata la composizione del contrasto tra cittadino e organo pubblico mediante l’intervento di un soggetto – scelto secondo le procedure da precisarsi nella nuova legge – idoneo perché esperto delle questioni proprie del diritto amministrativo.
L’ampio –ma non più totale – spazio residuo rimasto nel dominio esclusivo del giudice amministrativo dovrebbe consentire (in votis) l’emanazione di sentenze ormai sempre meno ingiuste, assai meno numerose e depositate in un tempo sempre più breve. I traguardi normativi d’oltralpe e nazionali che abbiamo appena delineato costituiscono indubbiamente una sollecitazione il primo e un pur modesto progresso il secondo, verso un assetto della giustizia amministrativa diverso, più ricco e più munito anzitutto contro l’ingiustizia dell’amministrazione e in pari misura contro l’ingiustizia e l’inefficacia – soprattutto derivante dal ritardo della sua emanazione – della sentenza amministrativa nel nostro ordinamento.

Vincenzo Caputi Jambrenghi
ordinario di Diritto amministrativo già dell’Università di Bari

*          L’articolo è destinato alla pubblicazione negli Studi dal Convegno di Siena del 19-20 maggio 2017 su “La sentenza amministrativa ingiusta ed i suoi rimedi”.

Note

L'articolo Per una sentenza sempre meno ingiusta: uscita di sicurezzadal processo amministrativo e mediazione giustiziale proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. La protezione dell’ambiente nell’ordinamento generale tra regionalismi e nuova centralizzazione – 2. Segue. I punti critici del sistema. – 3. La concezione dell’ambiente come somma di divieti. – 4. Ambiente, paesaggio e interessi collettivi. – 5. Ministro, non Ministero dell’ambiente. – 6. La tutela giustiziale delle autonomie e dei soggetti che partecipano ai procedimenti di precauzione, prevenzione e ripristino, mediante opposizione all’atto o al silenzio del ministro. – 7. Insufficienze e “tradimenti” nella tutela ambientale. – 8. Connessioni dell’opposizione con il ricorso al presidente della repubblica. – 9. L’opposizione all’ordinanza ingiuntiva del ministro. – 9.1. Ingiunzione delle riparazioni ambientali nei dodici casi di responsabilità oggettiva secondo i criteri dell’all. 3, parte VI. – 9.2. Qualsiasi altro responsabile di danno ambientale è punito per colpa lieve o per dolo. – 10. Risarcimento del danno -stima e liquidazione- per equivalente patrimoniale. – 11. L’opposizione come ricorso nel merito contro l’ordinanza ministeriale: le conseguenze favorevoli nel successivo ricorso al g.a. – 12. I nuovi delitti contro l’ambiente ed i riflessi della tutela penale su quella amministrativa.

Premessa

Le pagine che seguono sono scritte in memoria di Antonio Romano Tassone, giurista insigne, che ha riversato nella ricostruzione critica tutta la sua affectio per la cultura classica e la letteratura contemporanea. Esempio di dedizione alla ricerca scientifica e facondo nel riferimento dei suoi risultati, Antonio ha raccolto intorno a sé sostanzialmente tutti i giovani giuristi del diritto pubblico della sua terra di elezione, affermandosi ben presto nel dibattito europeo sulla scorta dei saperi dedotti da Franco Ledda e dai giuristi siciliani del suo tempo, Enzo Silvestri, Nazareno Saitta, Angelo Falzea, fino ad Alberto Romano, con il quale più a lungo è durato un prezioso sodalizio scientifico.
Nell’avvicinarsi alla “lettura” del suo discorso giuridico, non si trascuri che quello di Antonio Romano Tassone è un caso di vero e proprio sistema culturale che contiene un proprio sistema giuridico, secondo la felice impostazione di A. FALZEA, Sistema culturale e sistema giuridico, in ID., Ricerche di teoria generale e di dogmatica giuridica, I. (Teoria generale del diritto), Milano, 1999, p. 200.
Tutti noi, suoi amici e colleghi universitari, abbiamo perso con la sua dipartita e l’uscita di scena della sua vita e della sua cattedra un mirabile ed insostituibile faro di orientamento. Resta, tuttavia, il suo alto esempio di studioso profondo e modesto; e restano le sue opere, che meritano riletture continue almeno per chi ricerchi esempi di studio magistrale del diritto amministrativo. Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente è un saggio per Diritto amministrativo (1993), scritto dal professore quarantenne che, intervenendo prima dell’infausta riforma del titolo V (da un eccesso all’altro), rivendica nella fase costruttiva del nuovo rapporto tra il nostro ordinamento e la Comunità europea, i ruoli di regioni e comuni sul tavolo di lavoro trasparente della costruzione del diritto dell’ambiente come diritto amministrativo e come diritto della persona.

1. La protezione dell’ambiente nell’ordinamento generale tra regionalismi e nuova centralizzazione

Il rilievo della normazione sulla tutela ambientale si manifesta nel nostro ordinamento di pari passo con l’affermarsi in concreto dello Stato regionale, mentre l’iniziale disinteresse della Comunità europea per il tema (per anni l’Agenzia dell’ambiente, fondata nel 1990 a Copenaghen quasi per precostituire un alibi ha svolto compiti informativi e di documentazione generici e sostanzialmente inutili -distribuiva agli Stati membri fotocopie dei rilievi aerofotogrammetrici, come si diceva ironicamente nei primi anni ’90-, fino al 1994 sconosciuta addirittura ai più) non favorisce di certo quella che si definisce la presa di coscienza tra gli studiosi delle scienze sociali ed umanistiche della necessità di affrontare la ricerca su un tema a prima vista del tutto estraneo, anzi ostativo, rispetto a quello dominante incentrato sullo sviluppo economico come risultato di civiltà ed anzitutto sull’attesa-pretesa dell’espletamento di compiti fondamentali da parte dello Stato.
Dal canto suo, la dottrina italiana del diritto amministrativo avvia al massimo livello gli studi sulla tutela amministrativa dell’ambiente soltanto dal 1973, con il celebre saggio di Massimo Severo Giannini, Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici .
Seguono subito tentativi di ricondurre la disciplina legislativa episodica che si andava formando in quegli anni di singoli aspetti rilevanti dell’ecosistema (dalla “legge Merli” sull’inquinamento; alla “legge Galli” sulla tutela della acque; al “decreto Ronchi”, dove si aggiunge una prima disciplina dello smaltimento dei rifiuti; fino al codice del 2006, con il quale l’Italia recepisce, primo Stato membro, la direttiva 35/2004/CEE) all’interno dei confini del procedimento amministrativo, delle garanzie che in esso e nei rimedi giustiziali in particolare la cura per l’ambiente poteva trovare, avviandosi con necessaria rapidità ad un consolidamento definitivo. Quanto all’ordinamento regionale, al termine di un non breve periodo di alterne vicende, segnato da insuccessi ben più che da successi, esso riceve un ampio apporto normativo con la riforma, in esclusivo favore delle sue competenze, del titolo V della Costituzione (l. cost. 3/2001).
È in questo contesto che si inserisce il mirabile contributo di Antonio Romano Tassone, che, dopo il Convegno su “Il diritto dell’ambiente nell’Europa del mercato unico” (Cervia, 19-20 ottobre 1992), pubblica nel 1993 il saggio Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente , che rappresenta il primo studio della dottrina sulla riconduzione della tutela amministrativa dell’ambiente nel sistema istituzionale italiano, tra Stato e ordinamento regionale, mentre l’Europa del mercato unico non si mostrava ancora convinta di doversi impegnare in una disciplina dei comportamenti delle imprese, delle pubbliche amministrazioni e di tutti i cittadini, che senza tendere essenzialmente al solo sviluppo della produzione industriale, con l’incremento degli scambi commerciali, si occupasse di liberare l’ambiente da ogni forma di inquinamento e di analoga insidia.
Questa collocazione dello studio dell’ambiente anzitutto negli assetti istituzionali dell’amministrazione contemporanea resterà acquisita nel nostro ordinamento.
La dottrina in rassegna ravvisa nelle norme principali dell’effimera legge 142/1990 la funzione di una possibile apertura anticentralista della struttura pubblica di garanzia dell’ambiente per essere stati attribuiti esplicitamente, mediante la norma di cui agli artt. 9, 14 e 15, compiti rilevanti di tutela ambientale a comuni e province; inoltre, analizza il “nuovo indirizzo” della Corte costituzionale (sent. 334/1991), che, dopo aver difeso a lungo il centralismo statale riflesso nelle norme di riserva delle iniziative in favore della conservazione dell’ambiente come bene comune, si mostra favorevole a qualsiasi attività posta in essere da qualunque ente pubblico per proteggere l’ambiente e sollecita il legislatore postulando la necessità di una dotazione di norme legislative per consentire il funzionamento delle difese comunali e provinciali dell’ambiente.
In base all’analisi qui sommariamente riferita, Romano Tassone esprime cautamente l’auspicio secondo il quale nel 1990 si stava per aprire forse «una stagione di fervore autonomistico che potrebbe condurre, nel campo della tutela dell’ambiente, come in ogni altro settore, ad una rivisitazione del ruolo degli enti locali ad opera delle leggi regionali di redistribuzione delle funzioni».
Se «i primi decreti di trasferimento trascurano affatto la materia ambientale (di cui si fa invece parola, ma in termini piuttosto generici, negli statuti regionali), non menzionata tra quelle dell’art. 117 della Costituzione e ritenuta quindi di esclusiva spettanza statale», è proprio la «palese insufficienza della c.d. “prima regionalizzazione”» a portare «in breve all’emanazione del d.P.R. n. 616/1977, il cui ampio ed organico disegno autonomista si articola anche in numerose norme di trasferimento (e di delega) di funzioni ambientali alle regioni (artt. 80, 82, 83, 101)».
È qui la sintesi di Romano Tassone: «La tutela ambientale viene quindi configurata come una sorta di “intermateria”, se non addirittura ricompresa tout court nell’ampia definizione dell’urbanistica, in cui trovano collocazione tutte le attività incidenti sul territorio (c.d. concezione “panurbanistica”).
Il riflusso centralistico degli anni’80 cancella tuttavia ben presto le illusioni di una profonda ed effettiva regionalizzazione dell’ordinamento italiano: il disegno riformatore del “616” risulta così sostanzialmente inattuato, se non addirittura rovesciato, dalla legislazione successiva» .
L’A. è ben consapevole delle difficoltà che le autonomie locali incontrano nell’ordinamento: «il condizionale è però d’obbligo, qui come non mai.
In primo luogo è molto discusso se la legislazione regionale … debba limitarsi alla mera assegnazione ed organizzazione delle funzioni di spettanza delle regioni stesse, ovvero se essa possa ridefinire in toto il ruolo dell’ente locale, indicandone le specifiche competenze ex art. 128 della Costituzione.
È ovvio che … solo se la legislazione regionale potesse porsi come fonte generale di definizione ed individuazione delle funzioni proprie di comuni e province, questi ultimi potrebbero vedersi attribuire significative competenze di gestione delle risorse ambientali. Diversamente, il ridotto ruolo decisionale che le regioni svolgono in tale campo non consentirebbe che un trasferimento di funzioni qualitativamente modeste.
… Constato, tuttavia, che nessuna legge regionale di attuazione della disposizione in esame è stata finora emanata (e, per quanto mi consta, non ve ne sono in gestazione).
Ma v’è di più.
Non va sottovalutata, infatti, l’enorme potenzialità espansiva della riserva generale espressa nell’art. 3 della l. n. 142/90: “ferme restando le funzioni che attengono ad esigenze di carattere unitario”. Orbene, se c’è un campo in cui le “esigenze di carattere unitario” sono proclamate a piena voce, dalla Consulta, come dal legislatore, come dalla stessa dottrina, questo è la tutela dell’ambiente.
La prospettiva di un massiccia attribuzione di funzioni ambientali agli enti locali non mi sembra dunque concreta, e ciò quale che sia il carattere, generale o regionale, delle funzioni ad essi trasferibili» .
Segue una preziosa ricostruzione del ruolo che già nella l. 142/1990 si attribuisce alla provincia, ente intermedio nella cui dimensione può più adeguatamente elaborarsi «una politica ambientale locale».

2. Segue. I punti critici del sistema

Deve dirsi, tuttavia, oggi che le province sono passate dall’attualità alla storia istituzionale italiana, che la «lettura “regionalistica” nella ricostruzione del sistema delle autonomie» da Antonio Romano Tassone attribuita, peraltro, correttamente, alla l. 142/1990 non soltanto ha subito un’inversione fortemente fondata sul vecchio principio d’impronta esclusivamente politica del centralismo democratico, con rapida abrogazione della l. 142/1990: ma proprio nella materia ambientale, con il codice dell’aprile 2006, recependo direttive dell’Unione europea, anch’esse, sia pure meno direttamente, favorevoli alla responsabilità dello Stato per le leggi e per l’organizzazione generale dell’amministrazione della tutela ambientale, la regione collabora con lo Stato, ma il Ministero dispone dell’intera iniziativa per contenere, prevedere e sottoporre a precauzioni qualunque attività privata o pubblica che possa ritenersi, allo stato delle conoscenze scientifiche, possibile causa di un danno ambientale.
È solo il ministro dell’ambiente e per la tutela del territorio e del mare ad agire contro gli operatori che abbiano danneggiato l’ecosistema, avvalendosi della collaborazione anzitutto delle regioni, che nel frattempo vengono dotate di agenzie per la protezione dell’ambiente, sicché il sistema trova un equilibrio esponendo compiti primari per il Ministero, riservando alla competenza nazionale la protezione tecnica dell’ambiente, eseguendo le operazioni di prevenzione, precauzione e riparazione d’urgenza mediante proprio personale specializzato, delegando alle province le conferenze di servizio per le valutazioni ambientali strategiche (VAS) e per le valutazioni d’impatto ambientale (VIA) d’interesse regionale, in leale collaborazione con il ministro, mediante l’Agenzia regionale per la protezione ambientale (ARPA), il corpo forestale, la polizia di sicurezza, il primo nel frattempo trasferito quasi interamente dallo Stato alle regioni, e qualsiasi altro pubblico ufficiale, come i nuclei locali di NOE (Nucleo operativo per l’ecologia), carabinieri spesso sollecitati dalle regioni per l’individuazione di una situazione di rischio di danno.
L’Unione europea, dal canto suo, ha fatto i suoi passi in materia, uscendo dalla logica del costo della protezione ambientale, individuando anzi, sotto la spinta dei Paesi meglio attrezzati nel settore, la protezione ambientale alla stregua di un business come un altro, con ricavi assicurati per le ditte chiamate con apposita gara ad evidenza pubblica ad eseguire opere necessarie per la protezione dell’ambiente, del paesaggio e per la stabilizzazione del territorio che quei due valori traduce spesso come endiadi -fascino di un paesaggio fluviale, lacustre, di un ghiacciaio, di nevai, di cime montuose, di verdi colline, tutti quadri d’autore della “bellezza” italiana, che tuttavia presuppone una tenuta sicura del territorio- ed entrambe risolve nella nozione di ecosistema, una volta evidenziati eventuali valori ecologici speciali di una determinata zona, o più generalmente proteggendo l’ambiente in quanto tale per la presente e per le future generazioni.
È ormai da tempo vigente nell’Unione il principio che la tutela dell’ambiente -settore oggetto di competenza concorrente con gli Stati membri, ex art. 4, co. 2 TFUE- costituisce obiettivo essenziale della Comunità europea ai sensi deli artt. 2 e 6 TCE: pertanto, «gli artt. 174-176 TCE costituiscono, in via di principio, la cornice normativa entro la quale deve attuarsi la politica in materia ambientale» .
Prima del codice, che altrimenti avrebbe avuto ben altro contenuto ed intonazione, assai più favorevole alle regioni italiane, era entrata in vigore la l. cost. 3/2001, che, mentre ha attribuito compiti e competenze nuovi e cospicui alle regioni in sede legislativa in materie loro riservate, ha individuato, tra le dodici materie rimaste e definitivamente confermate in favore della funzione legislativa dello Stato, beni culturali con il paesaggio e la tutela dell’ambiente.
Ma né lavori pubblici per i beni culturali, in misura apprezzabile, né per la cura del paesaggio e della stabilizzazione del suolo (si pensi alle cicliche inondazioni in Liguria, in Sardegna, in Piemonte, in Calabria, Campania, ecc.) possono essere eseguiti durante la crisi finanziaria globale: se questo sia ammissibile, non sono comprensibili, tuttavia, decenni di sostanziale assenza dello Stato relativamente a compiti principali suoi propri.
Le bonifiche si eseguono prevalentemente per effetto delle iniziative giudiziarie che, muovendo all’accertamento di gravi reati ambientali, talora scoprono depositi di sostanze velenose o pericolose per l’uomo e la distruzione dell’ecosistema impegnando lo Stato per la bonifica urgente, ma soltanto per ordine del giudice.

3. La concezione dell’ambiente come somma di divieti

Va osservato in via preliminare che una concezione dell’ambiente ricca di soli divieti non induce indubbiamente con maggiore facilità a ragionare di danno ambientale, in quanto esso sia stato sofferto dagli esseri umani di una determinata generazione, in circostanze delimitate nel tempo e nello spazio.
Siffatta impostazione rientra senza sforzo nel concetto antico di damnum injuria datum e la serie consequenziale che scaturisce dall’azione dannosa conduce il responsabile, recte l’autore dell’azione stessa, a subire il vincolo dell’obbligazione risarcitoria ed il creditore insoddisfatto nel suo diritto al relativo esperimento dell’actio ex lege aquilia de damno vitando fino alla condanna giurisdizionale ad un facere o ad un dare ed alla relativa esecuzione, ultimo atto previsto dall’ordinamento per assicurare effettività al sistema di tutela nel suo complesso.
Questa prospettiva, tuttora assai poco esplorata, consente di inquadrare in uno schema giuridico meritevole di tal nome le politiche nazionali, regionali, comunitarie ed internazionali di tutela dell’ambiente, anzi la stessa postulazione di un diritto dell’ambiente.
Non diremo che sia l’unica, che cioè al di fuori di un sistema coercitivo dell’obbligazione risarcitoria non possa parlarsi di tutela dell’amibnete.
Infatti, la tutela delle realtà naturali, come il paesaggio ed i beni culturali, le acque del mare territoriale, l’archeologia anche subacquea, nel segno della conservazione, promozione, disciplina degli usi, conosce svariati momenti.
Ma se le discipline così ricordate, che possono essere riassunte in un concetto di programmazione e talora pianificazione degli usi di siffatti beni, trovano senza difficoltà il rispettivo suum della programmazione e della pianificazione con riferimento ai beni pubblici, alle acque costiere, ai c.d. beni paesaggistici, ai beni culturali in quanto connessi ai primi, non altrettanto agevolmente potrà dirsi pianificabile la serie di comportamenti che chiunque, ma soprattutto enti (e imprese) pubblici e privati, dovranno tenere per ottemperare dove all’obbligo, dove al dovere elementare di esercitare le proprie attività più o meno economicamente rilevanti senza pregiudicare la salute e lo stato di conservazione dell’ambiente.
Certo, si può sottoporre un progetto ed anzitutto un piano territoriale alla previa valutazione sulla compatibilità ambientale o strategica e si può sottoporre l’esercizio di attività di per se stesse inquinanti e/o pericolose alla valutazione dell’impatto di queste stesse realtà costruite -o imprese esercitate- dall’uomo con l’ambiente, cioè con l’esigenza della sua conservazione.
Di qui le limitazioni e le mitigazioni che l’ordinamento prevede a carico delle pianificazioni e delle progettazioni meno accettabili: ma già la consapevolezza che soltanto in casi rari si potrà legittimamente impedire la realizzazione di un’opera di interesse generale e nemmeno di una pianificazione territoriale (che sarà sì sospinta verso scelte meno invasive dell’ambiente, ma quasi mai sarà impedita se essa sia consentita dalle norme urbanistiche, finanziata, utile all’esigenza di sviluppo economico e che sia propria di una data comunità stanziata sul territorio).
Senonché, la tecnica della pianificazione degli usi, di tutti gli usi del territorio a tutela dell’ambiente, non si mostra adeguata: e ciò perché, mentre gli usi dei beni pubblici ed anche di quelli aventi valenza paesaggistica, gli usi dei suoli in proprietà privata sono programmabili e pianificabili, tanto che la norma può imporre una conformazione della situazione giuridica soggettiva attiva di colui che -avendone titolo- si accinga a trasformare il territorio, nel predisporre strumenti di tutela dell’ambiente, l’ordinamento incontra, viceversa, stati di fatto risalenti ai diritti innati, a libertà basilari come quella di locomozione, di uso dei beni della natura per la sopravvivenza, esigenze minimali di produzione di energia almeno per usi essenziali alla salute che non sono superabili, se non in via transitoria ed in misura minima.
Pianificare in senso generale le attività incidenti sul territorio allo scopo di proteggerne l’ordine urbanistico e quello paesaggistico non è difficile.
Ma pianificare in senso generale le attività incidenti sul territorio allo scopo di proteggere l’ambiente si rivela sostanzialmente impossibile, se si pensi che tutte le attività umane sono in grado di incidere sull’ambiente e che esse non possono essere tutte né vietate né conformare se non in via di eccezione.
Quando si faccia ricorso, infatti, al modulo della riserva, della delimitazione cioè, con divieto di accesso o con accesso controllato, di zone territoriali perché particolarmente fragili e sensibili dal punto di vista ambientale (soprattutto le riserve marine nel mare territoriale, zona A; ma anche i parchi archeologici subacquei, ecc.; le località precluse alla caccia ed alla pesca nel mare e nelle acque interne, alla navigazione, ecc.), ci si avvede ben presto che i divieti puntuali ed affidati ad una delimitazione territoriale non possono essere punto definiti se non episodi, territorialmente distaccati, di organizzazione della tutela ambientale, legati cioè ad una situazione atipica, nella quale l’intervento interdittivo dell’ordinamento è particolarmente necessario nonostante esso lasci impregiudicato qualsiasi aspetto di disciplina positiva.
Off limits è tutela esclusivamente passiva e conservativa, non è che sottrazione di una parte di territorio alla sua (naturale quanto, talvolta, letale) destinazione alle utilità della comunità, sia pure ad utilità limitate all’uso di locomozione o di pesca non professionale o di caccia alla selvaggina non protetta (negli ordinamenti nei quali la caccia non sia vietata).
Si tratta, dunque, di un intervento interdittivo, talora assoluto, talora modulato nel tempo ed in alcuni aspetti concreti dell’uso, del tutto privo della profondità tipica della programmazione: sicché addirittura potrà dirsi che le uniche zone del territorio sottratte inevitabilmente alla programmazione dei suoi usi sono, oltre a quelle di interesse militare dove l’uso pubblico è vietato anche a pena di morte, quelle definibili come riserve ambientali, cioè zone territoriali caratterizzate dal divieto di accesso o dalla sua limitazione in misura assai significativa.
Dunque, potrà essere tracciato da chi debba governare l’ambiente non già un piano ambientale, bensì una carta dei vincoli ambientali, che esponga le zone interdette all’uso generale; inoltre, una tavola delle procedure autorizzatorie (VIA, VAS e IPPC) prevedibili nell’anno e soprattutto di quelle effettuate, con conseguente riportabilità su di una mappa delle zone e dei siti investiti dall’attività di tutela posta in essere dalle varie Amministrazioni competenti.

4. Ambiente, paesaggio e interessi collettivi

Alle ricerche archeologiche (facciamo riferimento agli “scavi”), troppo costose -come abbiamo accennato- in una fase assai critica della finanza pubblica segnata dall’inarrestato aumento del debito, da una parte, e dall’obbligo costituzionale “cronometrato” dalla UE dell’equilibrio-pareggio di bilancio, dall’altra, sembrano più di frequente sostituite le ricerche di rifiuti di amianto, bidoni di veleno, carcasse, vecchio materiale edilizio, materiale carbonizzato, tutto sepolto non lontano dal centro abitato sotto qualche metro di terreno: si tratta di giungle periurbane da esplorare per un’obbligatoria bonifica ambientale, disposta spesso -come abbiamo testé osservato- a seguito dell’intervento del giudice penale, il cui costo dovrebbe essere addebitato senza esitazione agli autori dell’interramento, peraltro, a quanto sembra, soltanto raramente identificati ed in prevalenza mediante le indagini di polizia dirette dai pubblici ministeri.
Ricerca di discariche abusive in luogo di ricerche archeologiche.
Peraltro, da qualche tempo, com’è accaduto nel 1993, quando Romano Tassone componeva il suo prezioso saggio, si registra una nuova polarizzazione di interessi in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla protezione dell’ambiente e del paesaggio , circostanza che induce a tornare sull’aspetto dell’effettività della normazione in questa delicatissima materia all’interno della quale si distinguono nella popolazione tre tipologie di situazioni critiche che appaiono meritevoli di ogni attenzione, non solo da parte dei pubblici poteri, ma anche di chi questi argomenti cerca di approfondire, studiando le principali patologie diffuse nel territorio ed i rimedi relativi.
Si osservano, anzitutto, aspettative di cittadini abitanti in zone di particolare pregio ecologico, paesaggistico, archeologico, fino a costituire talvolta beni culturali, che pretendono dagli organi pubblici di vigilanza e di regolazione degli usi e della protezione del territorio la maggiore severità e restrittività nell’esercizio delle rispettive funzioni amministrative, esprimendo la convinzione di essere titolari di un buon diritto che può arrivare al punto, di non ritorno, dell’adesione alla tesi secondo la quale è ammissibile nell’ordinamento generale la riserva in favore di privati di un bene ambientale, paesaggistico o culturale soggetto ad un uso rivale .
In secondo luogo, si deve considerare la categoria di coloro che siano insediati in zone territoriali gravemente poste a rischio o addirittura già compromesse da inquinamenti di varie origini, ciò che provoca e “giustifica” talvolta un atteggiamento di intensa dissociazione rispetto alla cosa pubblica ed ai suoi principali responsabili, fino all’avvio ed all’attuazione episodica di rivolte sociali più o meno violente e dirompenti.
Infine, il terzo gruppo di situazioni che possono registrarsi nel rapporto tra popolazione e valori ambientali, paesaggistici o archeologici è quello che vivono le persone dimoranti in zone a rischio idrogeologico, di frane, bradisismi, smottamenti, interruzioni di strade, dunque esposte ogni giorni alle conseguenze della fragilità del territorio, della troppo frequente sua vulnerazione e comunque di una vulnerabilità incombente.
Le tre stanze appena venute in luce inducono a soffermarsi su di un sottosistema di garanzie in realtà presenti nelle norme in materia di ambiente con chiarezza e prospettiva di effettività che sembrano, almeno a tutta prima, invero adeguate.
Infatti, il cd. Codice dell’ambiente, entrato in vigore con d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (in g.u. 14 aprile 2006, n. 96/L), offre alcune garanzie di base che risultano connesse all’esercizio di una funzione di protezione specifica dell’ecosistema dal danno ambientale affidata nella parte sesta della legge al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, anzitutto mediante l’applicazione continua di principi di precauzione e di prevenzione, ma anche mediante particolari procedure di coercizione indiretta, tendenti ad evitare, cioè, la produzione del danneggiamento del bene ambiente mediante comminatoria di sanzioni .

5. Ministro, non Ministero dell’ambiente.

È il ministro ad impersonare, dal 1986, anno dell’istituzione del Ministero (l. 8 luglio 1986, n. 349), il vertice della funzione di tutela dell’ambiente.
Non per caso egli viene individuato personalmente nelle norme del codice e non con le più consuete espressioni (ministero, dicastero, dirigente, servizio, ufficio, ecc.) alludenti all’organizzazione degli uffici pubblici affidati alla guida ed alla responsabilità politica ed amministrativa del vertice ministeriale.
Infatti, il ministro riceve entro ventiquattro ore la segnalazione del danno imminente, già in atto o in previsione ragionevolmente immediata, dal prefetto territorialmente competente, oltre che da qualsiasi altro organo pubblico che nell’urgenza intenda attivarsi con immediatezza verso il vertice amministrativo competente; e deve assumere le iniziative volta a volta precauzionali, per evitare un eventuale danno, o di prevenzione del danno che sostanzialmente con alta probabilità subirebbe l’ecosistema in difetto di intervento protettivo; o di sua rilevazione ed immediata valutazione affinché si arresti la produzione di effetti sfavorevoli sull’ambiente.
Nel caso di sua inerzia, il ministro può trovarsi di fronte alle autonomie locali o alle regioni, alle associazioni ambientaliste, a sindacati, partiti politici, gruppi di opinione, che, paventando un pregiudizio derivante dall’assenza della sua attività, possono ricorrere d’urgenza in via giustiziale contro di lui, opponendosi all’inerzia oppure al provvedimento chiaramente adeguato, in tal modo dimostrando un serio intento di ottenere quella tutela dell’ambiente che l’ordinamento ha affidato al ministro.
Un ricorso giustiziale è previsto anche in favore dell’ “operatore” che subisca l’ingiunzione all’esecuzione in forma specifica della riparazione del danno ambientale a lui imputato o, in caso di fallure del ripristino, in alternativa, ad eseguire attività risarcitorie consistenti nelle misure complementari o almeno compensative, la cui quantità presuppone la determinazione valutativa del danno economico inferto all’ecosistema; infine, se anche le due misure suddette non siano state realizzate a regola d’arte dall’operatore, non resta al ministro che ordinare, mediante la prevista ingiunzione, di risarcire per equivalente patrimoniale gli oneri che debbano essere sopportati dallo Stato per completare la riparazione del valore ambientale leso in un determinato sito o per realizzarla interamente, in conseguenza della “fuga” del responsabile.
In entrambi i casi, le previsioni di tutela giustiziale offrono al ministro la possibilità del riesame e della revisione nel merito delle sue scelte precedenti, forse erronee: quella di non affrettarsi nella prevenzione e negli interventi indispensabili a contrastare il danno ambientale e quella di misurare, senza la dovuta prudenza e nello stesso tempo aderenza alla realtà oggettiva, le ingiunzioni ripristinatorie e quelle risarcitorie per equivalente che devono avere come destinatario l’operatore individuato come responsabile del danno o del pericolo di danno ambientale.

6. La tutela giustiziale delle autonomie e dei soggetti che partecipano ai procedimenti di precauzione, prevenzione e ripristino, mediante opposizione all’atto o al silenzio del ministro.

Per il primo caso è necessario riferirsi anzitutto all’art. 309 del Codice dell’ambiente, la cui rubrica reca «Richiesta di intervento statale» e che individua nelle regioni, nelle province autonome e negli enti locali, anche associati, inoltre nelle «persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino previste dalla parte sesta del presente decreto» i titolari del diritto di «presentare al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, depositandole presso le Prefetture – Uffici territoriali del Governo, denunce e osservazioni, corredate da documenti ed informazioni, concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o di minaccia imminente di danno ambientale e chiedere l’intervento statale a tutela dell’ambiente a norma della parte sesta del presente decreto» (co. 1).
Precisato che anche «le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell’ambiente, di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, sono riconosciute titolari dell’interesse di cui al comma 1» (co. 2), la norma di cui ai co. 3-4 tipizza il comportamento doveroso del ministro: egli «valuta le richieste di intervento e le osservazioni ad esse allegate afferenti casi di danno o di minaccia di danno ambientale e informa senza dilazione i soggetti richiedenti dei provvedimenti assunti al riguardo.
In caso di minaccia imminente di danno, il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, nell’urgenza estrema, provvede sul danno denunciato anche prima d’aver risposto ai richiedenti ai sensi del comma 3».
E che il comportamento doveroso del ministro non possa -almeno questa volta- essere omesso, ritardato o limitato è sancito dalle norme di cui all’art. 310, che trasformano soggetti qualificati come collaboratori qualificati del ministro (regioni, enti locali, privati coinvolti e onlus) in possibili protagonistici della tutela ambientale. Essi esercitano e tutelano un vero e proprio interesse pretensivo nei confronti del ministro «secondo i principi generali, per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto nonché avverso il silenzio inadempimento del ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del medesimo ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale».
Ma la norma che ha preso in considerazione, armandola, una vera e propria pretesa di provvedimento offre ai suoi destinatari un’ulteriore istanza di garanzia, prospettando loro un rimedio giustiziale consistente nel ricorso in opposizione allo stesso ministro.
Prevede, infatti, il co. 2 dell’art. 310: «Nell’ipotesi di cui al comma 1, il ricorso al giudice amministrativo può essere preceduto da una opposizione depositata presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare o inviata presso la sua sede a mezzo di posta raccomandata con avviso di ricevimento entro trenta giorni dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto. In caso di inerzia del ministro, analoga opposizione può essere proposta entro il suddetto termine decorrente dalla scadenza del trentesimo giorno successivo all’effettuato deposito dell’opposizione presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare».
Dunque, contro atti e comportamenti del ministro considerati affetti da violazione di legge, inoltre contro l’inerzia ministeriale, è aperta la via del rimedio giustiziale in opposizione, strumento assai rapido e, date le circostanze nelle quali è previsto, presumibilmente altrettanto utile, che serve a delimitare nella legittimità ambientale l’esercizio della discrezionalità ministeriale, affrontandolo con censure di merito espresse con la maggiore cognizione di causa e, ciò che rileva, cui sia possibile accedere, mediante consulenze private di tecnici di alto livello competenti nelle discipline ormai molteplici che investono l’ambiente e cercando di indurlo a rispondere in sede altrettanto tecnica e con dettaglio adeguato in ordine ai singoli motivi di ricorso, in alternativa a chiudersi in un silenzio controproducente per l’interesse che il ministro deve tutelare.
In particolare, in caso di inerzia del ministro, si può ricorrere in opposizione entro 30 giorni dalla scadenza del 30° giorno successivo al deposito dela sollecitazione a provvedere presentata presso il Ministero in opposizione all’inerzia già registrata.
Nei confronti del ministro che non si attivi nel rispondere, sorge, dunque, la protesta ed i soggetti abilitati ex lege depositano un cahier de doléance, che potrà essere articolato sulla base di cognizioni scientifiche derivanti da una pluralità di saperi e di discipline scientifiche (ad es., geologiche, chimiche, idrologiche, idriche, atmosferiche, sanitarie, ecc.); dopo 30 giorni, se perdura il silenzio, possono proporre -come abbiamo visto- il ricorso in opposizione nel merito, cioè contestando ciò che il ministro avrebbe dovuto fare e rappresentando una realtà diversa, quella conseguente all’intervento statale ormai esigibile a norma di legge.
La norma di cui al comma successivo offre la necessaria disciplina di raccordo con il ricorso giurisdizionale: «Se sia stata presentata l’opposizione e non ancora il ricorso al giudice amministrativo, quest’ultimo è proponibile entro il termine di sessanta giorni decorrenti dal ricevimento della decisione di rigetto dell’opposizione oppure dal trentunesimo giorno successivo alla presentazione dell’opposizione se il ministro non si sia pronunciato».
Come si vede, non può dubitarsi che la scelta del legislatore sia concretamente orientata verso una vera e propria responsabilizzazione piena ed efficace della persona del ministro dell’ambiente, del territorio e del mare.
Egli può trovarsi nella condizione di dover fronteggiare una pluralità imprevedibile di ricorsi soprattutto nel corso di sua perdurante inerzia di fronte alla necessità di un intervento di tutela ambientale caratterizzato da urgenza.

7. Insufficienze e “tradimenti” nella tutela ambientale.

Osservato attraverso il filtro della procedura del ricorso in opposizione nei confronti del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, aperto alle autonomie locali ed alle regioni, alle associazioni ambientaliste ed ai singoli che siano -o che temano di essere- danneggiati nei loro interessi protetti, diritti o interessi legittimi da un reato o comunque da un danno ambientale, il rimedio previsto dalla norma di cui all’art. 310, co. 2 del codice è stato utilizzato nel tempo (2006-2015) in misura talmente esigua da indurre necessariamente a considerazioni critiche e scettiche in ordine alla capacità dei principali attori nel territorio, gli enti territoriali, i cittadini e le associazioni, di rendersi portatori, con costanza almeno accettabile, del dissenso fondamentale verso il vertice dell’organizzazione pubblica della tutela dell’ambiente e del territorio e del mare.
Le scelte politiche insopportabili che abbiano provocato la deviazione di quelle tecniche dal fine istituzionale previsto dall’ordinamento ed ormai imposto -si può dire- dall’ordinamento comunitario a tutela della parità delle condizioni strumentali (fabbriche in ordine con le norme sulle emissioni nell’atmosfera e sugli scarichi non inquinanti, rispetto delle norme igieniche comunali sul trattamento, la lavorazione e la commercializzazione del prodotto industriale, così come di quello agricolo e di quello artigianale, ecc.) vanno subito contestate ed ostacolate nella loro materiale esecuzione ed iniziativa di chi ne subisca o ne subirà le conseguenze certamente dannose.
La norma in commento, a ben guardare, sembra voler offrire uno strumento particolarmente idoneo per fermare sul nascere la scelta di non fare o di fare, con eccesso di potere, troppo poco (talvolta in abuso d’ufficio), mediante una rimostranza di autoevidente utilità: non ci sono dubbi che il ricorso al Ministro, mediante il quale alcuni Sindaci, presidenti di regioni e di associazioni ambientaliste, con argomenti inerenti il caso concreto di tipo giuridico, sociale, economico e soprattutto tecnico, dimostrino l’erroneità insostenibile della scelta ministeriale che appaia contraria con chiarezza sufficiente e base scientifica adeguata alle finalità che l’ordinamento globale ritiene le più opportune nel caso concreto, potrebbe ottenere risultati favorevoli, se non sempre, almeno di frequente.
Infatti, una contrapposizione non guidata da un giudice ma dalla ricerca scientifica e dalle esperienze di comunità locali vagliate dal punto di vista tecnico-scientifico ed esposte mediante l’intervento di idonei professionisti del settore interessato ostacolerebbe in modo decisivo lo sviluppo di un percorso iniziato dal Ministro in un’area produttiva di grave danno sociale nei confronti delle comunità opponenti.
L’effetto ulteriore, come abbiamo visto -e questa è la conseguenza migliore e più favorevole della proposizione del rimedio giustiziale-, consiste nell’aver indotto la pubblica Amministrazione nella sua sede ad aprirsi ad un contraddittorio di puro e profondo merito, nell’intento di far valere le motivazioni che sospingono il Ministro alla scelta contestata, in tal guisa replicando alle censure in materia tecnico-scientifica, oltre che giuridica, sociale ed economica formulate dai ricorrenti in opposizione nell’intento di salvaguardare meglio la posizione del Ministro dell’ambiente.
Le motivazioni, le illustrazioni e le risposte, in genere dell’opposto agli opponenti, apriranno, senza difficoltà apparenti, la strada ad una valutazione sul metro della legittimità, dunque ad un ricorso al giudice amministrativo competente, non più ostacolata dal limite della giurisdizione amministrativa, che esclude la cognizione del merito delle scelte degli uffici pubblici impugnate; ma, proprio al contrario, agevolata dal contraddittorio di merito svoltosi in sede giustiziale con la “scoperta” delle carte usate dal Ministro.
Le risposte, le motivazioni, le circostanze addotte dall’opposto sono agevole oggetto di cognizione del giudice amministrativo perché, pur provenendo da un episodio giustiziale svolto nel merito, rappresentano i fatti semplici e complessi, i mezzi logici e le ragioni ultime che sorreggono la scelta di merito che, nell’affacciarsi al palcoscenico della contestazione giustiziale, rivelano la loro natura di strumenti adeguati, secondo il loro autore, a sostenere la legittimità della definitiva scelta finale che toccherà il merito quale conseguenza logicamente ordinata di fatti, presupposti e ragioni esplicitate che vivono di legittimità e sono, pertanto, giustiziabili agevolmente essendo state “scoperte” ormai tutte le carte dell’Amministrazione.
Senonché, il ricorso all’opposizione di cui parliamo si è rivelato assai scarso, tanto da costringere a ritenere che Comuni e Regioni, associazioni ambientaliste e comunisti preferiscano l’esposizione ai mass media della loro protesta, di cortei ed interrogazioni parlamentari, la via assai spesso meno agevole per ottenere giustizia dalla politica quando la scelta di quest’ultima non è in concreto sindacabile nel merito.
Se, ad esempio, le autonomie locali, nonostante la loro immagine di nucleo sociale forte, si allontanino dalla cura del loro “ambiente” e trascurino ogni rimostranza giuridicamente utile per denunciare e fermare la scelta ministeriale errata ed il danno ambientale che in tal caso stia per derivarne inevitabilmente, ciò dipende dall’evidente deficit culturale che ancora oggi osta alla cura comune dell’ambiente nel nostro Paese.
E se talora l’opinione pubblica viene orientata da mass media e da cattivi maestri a difendere a qualsiasi costo la produttività nell’impresa che dà occupazione ed in cambio desidera il minor possibile “disturbo” per gli adempimenti di garanzia ambientale; altrove, in mancanza di rilevanti presenze industriali, si avverte, qualche volta in misura assai diffusa, la difficoltà derivante dalla crisi economica globale, che ovviamente più colpisce le zone già povere, accrescendo l’indigenza dei cittadini.
Nessun Governo italiano ha preso sul serio il compito, non si dirà di conoscere profondamente il codice dell’ambiente, ma quello di consentire la diffusione della cultura ecologica come valore essenziale di civiltà.
Nessuno frena gli Atenei che non lasciano studiare agli studenti le leggi sulla tutela dell’ambiente, nell’Università nessuno ha organizzato un corso di laurea in Diritto ambientale, nessuno può fare affidamento in Italia sulle guardie ambientali, che dipendevano dalle Province e con queste sono state messe da parte.
Con una popolazione tenuta accuratamente lontana dall’intera tematica ambientale non era possibile pretendere dalla classe politica che fosse nominato un Ministro autenticamente ambientalista: anzi, un senso di rassegnazione sembra diffondersi negli ultimi anni sulle tematiche classiche della tutela dell’ambiente.
Forse la recente introduzione dei delitti ambientali, più che ad immediati risultati pratici, potrebbe condurre ad una sia pur limitata diffusione, se non della teoria delle tutele, almeno del valore positivo che alla difesa dell’ambiente è connaturale.
Si deve, pertanto, lamentare un vero e proprio tradimento del bene ambiente da parte dei pubblici poteri, nonostante la buona volontà di molti studiosi, di non pochi operatori della protezione ambientale e di giovani che su questo tema sono assai più avanti dei loro genitori.

8. Connessioni dell’opposizione con il ricorso al presidente della repubblica.

Anche il ricorso al presidente della repubblica è ammesso, alle note condizioni dell’alternativa rispetto al ricorso al TAR, contro l’atto ministeriale nei centoventi giorni decorrenti dalla pubblicazione, comunicazione o notifica del provvedimento, o dalla sua conoscenza piena; ma, ovviamente, qui non c’è che separazione ed indipendenza rispetto al ricorso in opposizione, data la natura giustiziale di entrambi i rimedi e nonostante l’evoluzione, ormai intensa, verso la giurisdizionalità del ricorso al presidente.
Si vuole dire che non c’è alternatività, come per il ricorso al TAR per il ricorso al presidente della repubblica rispetto al ricorso in opposizione e questa situazione non è priva di rilevanza, perché l’ampiezza del termine per ricorrere previsto per il ricorso c.d. straordinario è tale da consentire agevolmente la proposizione dell’opposizione e, in caso di rigetto tempestivo, quella del ricorso al presidente della repubblica contro quest’ultimo atto negativo e le sue motivazioni, nonché contro l’atto originario.
La cognizione delle Sezioni consultive prima o seconda del Consiglio di Stato, in sede di parere vincolante reso al ministro autore della prima istruttoria, sarà in tal caso assai più profonda, agevolata dalla circostanza che nel contenzioso dell’opposizione saranno emersi nella maggior parte dei casi gli aspetti ed i termini fondamentali del comportamento dell’operatore, la causalità e le dimensioni del danno ambientale presunto, prevenuto, dunque almeno in parte evitato, o verificatosi in concreto, nonché le eventuali deduzioni tecniche meritevoli di attenzione perché frutto di un’impostazione tendenzialmente corretta di approfondimento in sede di contradditorio giustiziale.
Nel caso, viceversa, di atto tardivo da parte del ministro, esso potrebbe entrare nella documentazione del ricorso al presidente già proposto (eventualmente suggerire motivi aggiunti di ricorso); se tardivo al punto di essere comunicato al ricorrente dopo l’emissione del parere della Sezione competente del Consiglio di Stato, resterebbe -com’è inevitabile- inutiliter datum.
Infine, contro la perdurante inerzia del ministro, si rivela fondamentale l’esperimento del ricorso in opposizione e del successivo ricorso al giudice amministrativo, laddove il ricorso cd. straordinario postula la presenza di un atto amministrativo da annullare per vizi di legittimità, atto che, in caso di inerzia, potrebbe essere -tuttavia più faticosamente- surrogato dal subprocedimento di diffida e costituzione in mora, sempre nel rispetto del termine di centoventi giorni decorrente dal primo giorno dell’inadempimento da parte del ministro.
Anche a causa della limitata possibilità in concreto di tutela degli interessi pretensivi nel ricorso c.d. straordinario, è sostanzialmente inutile, pertanto, fare affidamento su questo rimedio giustiziale in caso di inerzia protratta del ministro, almeno in quanto, sull’altro versante, il complesso TAR, Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana è ormai ben attrezzato per stanare l’autorità dall’inerzia con il rito speciale del silenzio (art. 117 c.p.a.) e con il potere di emanare l’atto in luogo dell’organo inerte e qualora risultino vincolati gli esiti dell’esercizio del potere (non esercitato in concreto dal ministro).

9. L’opposizione all’ordinanza ingiuntiva del ministro.

La seconda fattispecie di ricorso in opposizione è prevista dalle norme di cui al titolo III della parte VI del codice, intitolato al “Risarcimento del danno ambientale”.
La disciplina è strutturata in questa materia sulla base di un intervento ministeriale mediante ordinanza (artt. 313-315), preceduta da adeguata istruttoria (art. 312), che costituisce azione risarcitoria in forma specifica (art. 311).
L’ordinanza conclude un’istruttoria che deve svolgersi ai sensi della l. 241/1990, richiamata, con rinvio chiaramente dinamico, per assicurare a tutti coloro che saranno coinvolti nell’identificazione e nella ricerca della natura, qualità e quantità del danno, nonché nell’individuazione dei suoi possibili autori, le massime garanzie che l’ordinamento prevede nelle norme generali sul procedimento amministrativo.
L’art. 311, dettato in materia di “azione risarcitoria in forma specifica” prevede con chiarezza i poteri del ministro.
Questi, infatti, «agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto» (co. 1).
La precedenza alla tutela penale è logica, non certo cronologica, in quanto, fatta eccezione per i casi più evidenti di danneggiamento grave dell’ambiente, il giudice penale non interviene rapidamente, o almeno non altrettanto rapidamente di un pubblico ufficiale di stanza in prossimità del sito danneggiato: questi può intervenire senza ordini specifici né speciali avvisi se l’urgenza di frenare il verificarsi del danno lo sospinga ad attivarsi personalmente, anche nelle more dell’attivazione di altri operatori pubblici più attrezzati (vigili del fuoco, guardie forestali, genio militare, ecc.), per circoscrivere gli effetti del danno, tentare il salvataggio di persone, di fauna e di flora destinate altrimenti a soccombere nell’attesa di un intervento urgente che tuttavia tarda.
Rileva, a questo punto, considerare il tenore della norma di cui all’art. 311, co. 2-3, che è stato sostituito con la legge comunitaria 6 agosto 2013, n. 97, dopo una prima sostituzione effettuata con l. 23 novembre 2009, n. 166, art. 5-bis, dettata dalla necessità di evitare con urgenza il corso della procedura di infrazione che la Commissione europea aveva aperto in quanto la normativa italiana non attribuiva il giusto peso alle misure complementari e compensative di riparazione del danno secondo le modalità prescritte dall’all.to II alla direttiva 2004/35/CE, preceduta dal libro verde del 1993 e dal libro bianco del 2000, entrambi volti a favorire l’avvio di una normativa di tutela ambientale comune in tutti gli Stati membri: «Quando si verifica un danno ambientale cagionato dagli operatori le cui attività sono elencate nell’allegato 5 alla presente parte sesta, gli stessi sono obbligati all’adozione delle misure di riparazione di cui all’allegato 3 alla medesima parte sesta secondo i criteri ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Ai medesimi obblighi è tenuto chiunque altro cagioni un danno ambientale con dolo o colpa. Solo quando l’adozione delle misure di riparazione anzidette risulti in tutto o in parte omessa, o comunque realizzata in modo incompleto o difforme dai termini e modalità prescritti, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare determina i costi delle attività necessarie a conseguirne la completa e corretta attuazione e agisce nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme corrispondenti».
Chiarisce la norma di cui al co. 3 che il ministro provvede, in applicazione dei criteri enunciati negli allegati 3 e 4 della parte VI, alla determinazione delle misure di riparazione complementare e compensativa da adottare .
Dunque, un vero e proprio risarcimento per equivalente è previsto, ma con procedura e proventi vincolati strettamente al costo delle operazioni di riparazione e ripristino che debbano ormai essere effettuate o completate dal Ministero .

9.1. Ingiunzione delle riparazioni ambientali nei dodici casi di responsabilità oggettiva secondo i criteri dell’all. 3, parte VI.

Ma naturalmente il compito concomitante rispetto a quello del diretto intervento immediato, sempre se possibile ed utile, anche se in parte limitato, consiste nell’identificazione degli operatori che, esercitando attività tipicizzate nell’allegato 5 alla Parte VI del Codice come “pericolose”, sono soggetti ad una responsabilità oggettiva in caso di danno procurato: da questa essi potranno liberarsi soltanto dando la prova dell’estraneità della loro condotta commissiva o omissiva rispetto alla causazione del danno (ciò che è meno difficile da provare qualora si possa individuare causa diversa, dipendente, ad es., dall’incuria di altri soggetti -non escluso lo Stato-, del danno verificatosi).
Le ipotesi di responsabilità oggettiva, dunque presunta iuris tantum dell’operatore sono dodici, riconducibili tutte ad altrettante attività tipicizzate .
Gli operatori attivi in una delle dodici situazioni censite dal Codice in adesione a direttive ed in ottemperanza a regolamento dell’UE sono obbligati, nel caso di danno ambientale cagionato dalle suddette attività, all’«adozione delle misure di riparazione di cui all’allegato terzo alla medesima parte sesta secondo i criteri ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto» (co. 2).
Il termine «per il ripristino dello stato dei luoghi a sue spese è comunque non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, salvo proroga» da definire con il Ministero in considerazione dei lavori necessari.
Grande interesse presenta, nel cennato allegato terzo alla parte sesta, l’enumerazione e la sintetica descrizione delle «misure più appropriate cui attenersi per garantire la riparazione del danno ambientale», scegliendole all’interno di un «quadro comune da rispettare».
La casistica, ripartita in ipotesi diverse di danno ambientale, mette capo a due tematiche fondamentali, quella della «riparazione del danno all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti», che richiede la maggiore specificazione successiva di norme di comportamento e tecniche, e quella della «riparazione del danno al terreno», che reca prescrizioni più contenute .

9.2. Qualsiasi altro responsabile di danno ambientale è punito per colpa lieve o per dolo.

Relativamente al danno ambientale provocato da “chiunque altro”, torna in applicazione il regime, cui gli ordinamenti di impronta romanistica sono sempre fedeli, della responsabilità per culpa levis o per dolo.
Ed ecco il ruolo del ministro: in disparte gli interventi di urgenza e necessità rimessi alla competenza di una serie di soggetti pubblici in mancanza di quelli privati (interventi immediati dei Sindaci, dei prefetti, delle forze di polizia giudiziaria, delle guardie forestali, dei vigili del fuoco, ecc., che, com’è evidente, non sono riservati alla prevenzione o alla circoscrizione del danno all’ambiente, ma a stornare qualsiasi pericolo per la vita delle persone o di danno grave alla fauna e alla flora, ai beni pubblici o alle proprietà private), se l’adozione delle misure ripristinatorie, o almeno complementari, o ancora conservative «risulti in tutto o in parte omessa, o comunque realizzata in modo incompleto o difforme dai termini e modalità prescritti, il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare determina i costi delle attività necessarie a conseguirne la completa e corretta attuazione e agisce nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme corrispondenti» (co. 2).
Il ministro deve (far) stimare i costi necessari per attuare quelle misure, imponendole nella quantificazione e determinazione delle singole misure da far eseguire all’operatore responsabile del danno.
Il ministro, inoltre, «provvede in applicazione dei criteri enunciati negli allegati 3 e 4 della presente parte sesta», tanto «alla determinazione delle misure di riparazione da adottare, quanto, «con le procedure di cui al presente titolo III, all’accertamento delle responsabilità risarcitorie» (co. 3).
Del contenuto dell’allegato terzo alla parte sesta abbiamo trattato.
Quanto all’allegato quarto, esso orienta, mediante norme e definizioni, l’effettuazione in concreto della valutazione del carattere significativo di un danno che produce effetti negativi sul raggiungimento o il mantenimento di uno stato di conservazione di specie o habitat; e prevede che esso sia «da valutare in riferimento allo stato di conservazione, al momento del danno, di servizi offerti dai valori ricreativi connessi e alla capacità di rigenerazione naturale».
Siffatti «effetti negativi significativi rispetto alle condizioni originarie dovrebbero essere determinati con dati misurabili»: e a questo punto il legislatore esprime una tipologia esemplificativa di dati misurabili che certamente non può definirsi tassativa .
Con suo decreto, sentito il ministro dello sviluppo economico, il ministro dell’ambiente avrebbe dovuto dettare, infine, «i criteri ed i metodi, anche di valutazione monetaria, per determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa. Tali criteri e metodi trovano applicazione anche ai giudizi pendenti non ancora definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del decreto di cui al periodo precedente» (co. 3).
Deve osservarsi che con la l. 6 agosto 2013, n. 97 sono state fatte salve -rispetto alle norme del co. 2 che abbiamo considerato- le transazioni già stipulate entro il 21 agosto 2013 e «gli accordi transattivi attuativi di accordi di programma già conclusi alla medesima data» (art. 25, co. 2).
Questa disposizione lascia intendere, tuttavia, che del regolamento da osservare per l’adozione delle misure di riparazione complementare e compensativa il ministro si sia occupato non con celerità adeguata, se è vero che vi erano accordi e transazioni fino all’agosto 2013 da rispettare e la tendenza dell’autorità ad evitare l’applicazione dell’obbligo di quelle misure, pur fortemente volute dall’UE a riparazione del danno ambientale, scopre una vena protezionista che non fa onore alla classe politica (che “parla” di garanzie ambientali, ma spesso copre abusi gravi con le più varie motivazioni legate all’occupazione nel settore industriale).
Di notevole interesse è la disciplina legale (art. 312) della fase istruttoria che precede l’emanazione dell’ordinanza e che ovviamente consiste nell’accertamento dell’identità dei trasgressori, entrambe queste stanze dell’azione amministrativa essendo necessarie per l’erogazione delle misure a tutela dell’ambiente e per il risarcimento dei danni.
Merita attenzione il richiamo preliminare, dunque, espresso in via generale, delle norme sul procedimento amministrativo «ai sensi della l. 7 agosto 1990, n. 241».
Destinatari di deleghe istruttorie possono essere i prefetti competenti per territorio, oppure, mediante «apposite convenzioni», gli avvocati delle Avvocature distrettuali dello Stato, il Corpo forestale dello Stato, l’Arma dei carabinieri, la Polizia di Stato, la Guardia di finanza e «qualsiasi altro soggetto pubblico dotato di competenza adeguata».
Come abbiamo visto, l’individuazione e la valutazione del danno seguono i criteri di cui agli allegati 3 e 4 alla parte sesta del d.lgs. 152/2006 ed al loro interno è previsto il ricorso del ministro ad una consulenza tecnica, rispettando il contraddittorio con l’operatore interessato, affidata ad uffici ministeriali, oppure a quelli appena menzionati (il Corpo forestale, recentemente in via di riorganizzazione con caratteri di autonomia gestionale, la Guardia di finanza ed il NOE -Nucleo operativo ecologico- dei Carabinieri, che hanno sviluppato ormai esperienza adeguata in proposito) o, infine, a liberi professionisti, tenuto conto, in questo caso, della necessità di non dissipare le scarse risorse finanziarie delle quali il Ministero dispone.
Ad immediati accessi in loco, ispezioni con apparecchiature informatiche e rilevazioni utili, il Ministero può provvedere mediante “propri incaricati”, da dotare di apposita autorizzazione che indica lo scopo dell’ispezione, rilasciata dal capo del loro ufficio.
Viceversa, per l’accesso all’abitazione o alla sede dell’azienda è necessaria l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, specie per una perquisizione che è ammissibile in presenza di indizi gravi.
Dell’accesso deve essere messo tempestivamente al corrente l’interessato, che ha diritto ad essere presente, anche con l’avvocato di sua fiducia, e che potrà far verbalizzare le sue dichiarazioni.
In presenza della duplice condizione che l’istruttoria abbia trovato conclusione nell’accertamento di un danno e che il responsabile «non abbia attivato le procedure di ripristino ai sensi degli artt. 304 ss.», il ministro emana ordinanza immediatamente esecutiva, ingiungendo «a coloro che, in base al suddetto accertamento, siano risultati responsabili del fatto» il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato in quella stessa sede.

10. Risarcimento del danno -stima e liquidazione- per equivalente patrimoniale.

In mancanza di pieno adempimento dell’interessato, il ministro -come abbiamo visto- «determina i costi delle attività necessarie a conseguire la completa attuazione delle misure anzidette (secondo i criteri definiti con il decreto -che non è stato emanato ad oggi- di cui al comma 3 dell’articolo 311) e, al fine di procedere alla realizzazione delle stesse, con ordinanza ingiunge il pagamento, entro il termine di sessanta giorni dalla notifica, delle somme corrispondenti» (cfr. co. 2, art. 313, “Ordinanza”).
Deve osservarsi, in proposito, che le somme di denaro che, ai sensi dell’art. 317, il ministro abbia titolo di addebitare nei confronti del responsabile del danno, «ivi comprese quelle derivanti dall’escussione di fidejussioni a favore dello Stato, assunte a garanzia del risarcimento medesimo -in mancanza di pagamento sponte mediante la procedura esecutiva di diritto singolare riservata ai crediti dello Stato e degli enti pubblici, quando previsto per questi ultimi da norme di legge, di cui alla l. 13 aprile 1999, n. 112 (che aggiorna la vecchia legge del 1910)- sono versate all’entrata del bilancio dello Stato per essere integralmente riassegnate con decreto del ministro dell’economia e delle finanze ad un pertinente capitolo dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per essere destinate alla realizzazione delle misure di prevenzione e riparazione in conformità alle previsioni della direttiva 2004/35/CE ed agli obblighi da essa derivanti».
Può senza dubbio parlarsi di un’entrata con vincolo specifico nella sua destinazione speciale di spesa.
È pregio della norma l’attenzione verso l’estensione dell’ordinanza non solo rispetto all’operatore interessato, ma anche, in solido, rispetto al responsabile del fatto dannoso, in altri termini al soggetto «nel cui effettivo interesse il comportamento fonte del danno è stato tenuto o che ne abbia obiettivamente tratto vantaggio sottraendosi, secondo l’accertamento istruttorio intervenuto, all’onere economico necessario per apprestare, in via preventiva, le opere, le attrezzature, le cautele e tenere i comportamenti previsti come obbligatori dalle norme applicabili».
Si colpisce in tal guisa il titolare dell’impresa sociale, il rappresentante legale della holding, ecc., che avrebbe dovuto investire proprie risorse per scongiurare il pericolo del danno ambientale.
Queste due categorie di soggetti ricevono l’avviso di avvio della fase istruttoria e da quel giorno ne decorrono centottanta per l’ottemperanza, nonché il successivo termine di due anni, questa volta tuttavia sanzionato -in caso di mancata osservanza- con la decadenza; intervengono anche opportuni accertamenti ministeriali sullo svolgimento dei lavori di riparazione da parte del responsabile, così come fatti oggetto dell’ordinanza ingiuntiva.
Se il destinatario dell’ordinanza è un soggetto sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, dunque un amministratore o dipendente di ente pubblico, anche, più semplicemente, un soggetto legato all’amministrazione da un rapporto giuridico funzionale al perseguimento del pubblico interesse, come il direttore dei lavori o il concessionario di costruzione e gestione di un’opera pubblica, il concessionario di bene pubblico, ecc., quanto all’obbligo di conduzione legittima del rapporto dedotto in concessione e a quello di ripristino dell’integrità del sito alla scadenza, questi resta soggetto alle medesime norme previste per gli altri interessati; nel caso di risarcimento del danno per equivalente patrimoniale, che serve a finanziare le opere di riparazione e bonifica, viceversa, il ministro, anziché l’ordinanza ingiuntiva, invia un suo rapporto all’ufficio di procura regionale della Corte dei conti competente per territorio in relazione alla localizzazione, oggetto del primo accertamento, del danno prodotto (co. 6).
La norma, ovviamente, non implica riserva di azione in favore dell’autorità ministeriale perché nulla può impedire alla procura della Corte dei conti, che abbia notizia attendibile del danno ambientale provocato da operatore soggettivamente sottoposto alla sua giurisdizione, di “partire” per prima contro il contravventore per il risarcimento per equivalente e di assumere la successiva attività istruttoria ministeriale come parte del contenuto -eventualmente supplementare- o di mera conferma probatoria della fondatezza della contestazione del danno da risarcire per equivalente patrimoniale a carico dell’operatore che abbia agito con dolo o colpa.
Unica condizione che l’azione di responsabilità per danno erariale deve, tuttavia, rispettare è data dal contenuto dell’ordinanza ministeriale ingiuntiva di un ripristino che sia sollecitamente avviato dall’interessato.
E anche a quest’ultimo proposito va sottolineato il chiaro dettato della norma che evita ogni forma di c.d. bis in idem: «Nel caso di intervenuto risarcimento del danno, sono esclusi, a seguito di azione concorrente da parte di autorità diversa dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, nuovi interventi comportanti aggravio di costi per l’operatore interessato».
Diversamente, riguardando gli interessi dei danneggiati, la norma prevede: «Resta in ogni caso fermo il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi» (co. 7, art. 313).
Nella stessa direzione va il disposto dell’art. 315, che reca la rubrica «effetti dell’ordinanza sull’azione giudiziaria» e che introduce una preclusione processuale per il ministro, che, avendo adottato l’ordinanza ingiuntiva di cui all’art. 313, «non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale».
Sfugge a siffatta preclusione, tuttavia, la facoltà -riconosciuta dalla norma in commento- di un intervento del ministro, in qualità di persona offesa dal reato, in un giudizio penale pendente contro il trasgressore.
L’ordinanza ingiuntiva è tipicizzata nel suo contenuto mediante la norma di cui all’art. 314: essa, infatti, deve contenere (a) indicazione specifica del fatto, anche omissivo, contestato; (b) esplicitazione degli elementi di fatto ritenuti rilevanti per l’individuazione e la quantificazione del danno -che «deve comprendere il pregiudizio arrecato alla situazione ambientale con particolare riferimento al costo necessario per il suo ripristino»-; (c) e delle fonti della prova per l’identificazione dei trasgressori.
Si aggiungono a questa norma sul contenuto dell’ordinanza due ulteriori disposizioni nello stesso art. 314: la sentenza di condanna, anche per patteggiamento ex art. 444 c.p.p., viene trasmessa dalla cancelleria del giudice che l’ha emanata al Ministero entro 5 giorni dalla sua pubblicazione.
Infine, il Ministero svolge una funzione di raccordo e riassunto delle sanzioni amministrative che regioni, province ed altri enti territoriali, al fine della valutazione quantitativa del danno ambientale, gli comunicano entro 10 giorni dall’avvenuta loro irrogazione.

11. L’opposizione come ricorso nel merito contro l’ordinanza ministeriale: le conseguenze favorevoli nel successivo ricorso al g.a.

Come abbiamo accennato, vi è una seconda fattispecie di ricorso in opposizione: esso è previsto dalla norma di cui all’art. 316, «Ricorso avverso l’ordinanza».
Anzitutto, il ricorso al giudice amministrativo è proponibile nei 60 giorni «dalla comunicazione dell’ordinanza di cui all’art. 313», la competenza territoriale essendo correlata, come per regola generale anche per questo aspetto, al «luogo nel quale si è prodotto il danno ambientale».
Con questa disposizione, altrimenti superflua, il legislatore ha verosimilmente inteso sottolineare il valore della localizzazione della questione giurisdizionale fatta valere a proposito del danno ambientale nella comunità che tale danno ha subito e che è direttamente interessata alla sua completa riparazione, con ripristino quo ante dell’ecosistema nel tratto danneggiato.
La tutela giustiziale è prevista in questo caso nei termini seguenti: «Il trasgressore può far precedere l’azione giurisdizionale dal ricorso in opposizione di cui all’art. 310, co. 2 e 3» (co. 2).
L’invito al ricorso giustiziale in opposizione, pertanto, prevede un atto d’iniziativa contenziosa depositato presso il Ministero o inviato a mezzo posta raccomandata con avviso di ricevimento entro trenta giorni dalla comunicazione o piena conoscenza dell’atto ministeriale.
Nessun rinvio può ipotizzarsi in modo pertinente alla disciplina del ricorso contro l’inerzia ministeriale, in quanto siamo qui in presenza di un’ordinanza-ingiunzione notificata, comunicata o comunque conosciuta appieno da parte dell’operatore interessato.
Piuttosto c’è da riferirsi alla norma di raccordo che, anche in questo secondo caso, prevede che il ricorso al TAR, se successivo al ricorso in opposizione, è proponibile entro sessanta giorni decorrenti dal ricevimento della decisione di rigetto dell’opposizione, oppure dal 31° giorno successivo alla presentazione dell’opposizione se il ministro non si sia pronunciato.
Anche a proposito di questa seconda fattispecie di ricorso in opposizione deve ritenersi la sua particolare utilità in vista della giustizia nel caso concreto .
Infatti, nell’ingiunzione di ripristino, implicante un risarcimento del danno in forma specifica, mentre in via di principio conviene all’interessato adoperarsi per l’inizio dell’esecuzione dell’ordinanza, egli può, tuttavia, nei trenta giorni contestare nel merito un’erronea interpretazione di dati reali, relativi cioè al fatto di danno contestato, che viene dedotto in discussione, offrendo al ministro la dimostrazione documentale della diversità degli accadimenti occorsi e dei fatti pregressi rispetto a quelli sui quali l’ingiunzione si era basata.
Privata della sua base in punto di fatto, l’ordinanza dovrebbe essere oggetto fatalmente di autotutela, parziale o totale, in tempi ristretti, anzi immediati, certamente non paragonabili a quelli tipici dell’accertamento nel giudizio amministrativo, che, pur assai meno ostacolato dalle masse di fascicoli tipiche del processo civile, certamente non può esprimersi in un tempo inferiore a 8-10 mesi; dovendosi provvedere sulla domanda caducatoria con sentenza costitutiva di accoglimento o dichiarativa di rigetto del ricorso.
Nel frattempo l’ottemperanza dell’ingiunzione va assicurata, sempre che il giudice amministrativo adito non abbia irrogato una misura sospensiva dell’ordinanza ministeriale, in tal caso esonerando provvisoriamente l’operatore dalla prosecuzione obbligatoria del suo lavoro di riparazione.
Senonché, proprio perché una “sospensiva” finirebbe per arrestare operazioni di bonifica dell’ambiente, il giudice amministrativo assai difficilmente l’accorderà al ricorrente, preferendo anticipare il più possibile la discussione finale del ricorso, sì da poter definire la res disputata con una sentenza motivata adeguatamente.
Queste osservazioni concernono la differenza evidente tra i tempi dei due rimedi, quello giustiziale e quello giurisdizionale.
Ma ben più rilevante di quella concernente il (minor) tempo della giustizia giustiziale resta la questione della cognizione anche in merito.
Il ministro, nel pronunciarsi sul ricorso in opposizione avverso la sua ordinanza ingiuntiva, può trovarsi di fronte ad una consulenza tecnica di parte che induca necessariamente ad una revisione delle valutazioni effettuate dai suoi funzionari ai sensi delle norme e delle indicazioni di cui agli allegati 3 e 4 alla parte sesta del d.lgs. 152/2006.
Se deciderà rivedendo l’atto nel merito, in coerenza con il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione -esteso nella prassi anche giurisprudenziale all’attività amministrativa, anche se collocato nella Costituzione (art. 97, co. 2) alla fonte, cioè nei riguardi dell’organizzazione dei pubblici uffici-, il ricorrente potrà fruire di un nuovo esercizio della funzione sanzionatoria, che potrebbe confermare o rivelarsi soltanto in parte diversa nelle conclusioni rispetto a quella precedente, contenuta nell’ordinanza-ingiunzione, dunque in accoglimento, almeno parziale, della domanda sostanziante il ricorso; e potrà valutare se la tutela in tal guisa ottenuta soddisfi adeguatamente l’interesse agito nel ricorso amministrativo, decidendo di conseguenza se impugnare o no l’atto ingiuntivo nel suo contenuto residuo, se ancora considerato lesivo, o se astenersi dall’ulteriore iniziativa giurisdizionale, prudentemente riconoscendosi soddisfatto della decisione del ricorso in opposizione per quanto essa si sia rivelata in concreto non ulteriormente migliorabile -nella previsione ante causam– dal giudice amministrativo.
Qualora, al contrario, il ricorso in opposizione sia respinto, la motivazione del rigetto indubbiamente sarà di oggettivo ausilio per il soccombente in vista del successivo ricorso al TAR.
Infatti, nuove motivazioni, quasi un quid pluris proveniente dal ministro rispetto alla precedente sua motivazione dell’ordinanza ingiuntiva, non potranno che favorire l’interessato nel focalizzare i motivi di ricorso dinanzi al TAR, essendosi palesato, in modo questa volta completo, il punto di vista del ministro, a fronte della contestazione in fatto e in diritto, dunque, in questo caso, nel merito e nella legittimità, che può essere stata mossa dall’interessato, in occasione della sua decisione di rigetto dell’opposizione proposta.
Se, infine, il ministro non provveda sull’opposizione, è evidente che ciò gioverà al ricorrente in modo talvolta decisivo, a condizione, ben s’intende, della presenza di fumus boni juris nella posizione fatta valere nel ricorso instaurato contro le sanzioni irrogate: ad esempio, nella fase cautelare del ricorso, nella quale un atteggiamento assenteista del ministro potrebbe essere valutato dal giudice amministrativo come espressione di consapevolezza del torto inferto al ricorrente, per questa via inducendolo all’emanazione dell’ordine sospensivo degli effetti della sanzione.
Come può osservarsi, il peso di un ricorso giustiziale generalmente si fa sentire in favore del cittadino nella rimonta verso l’affermazione del proprio diritto a vedere riconosciuta la sua estraneità rispetto ai fatti di danno addebitati; o, in ipotesi diversa, a riparare ed a risarcire soltanto nella misura giusta e dovuta.

12. I nuovi delitti contro l’ambiente ed i riflessi della tutela penale su quella amministrativa

Al rapporto della tutela amministrativa dell’ambiente con quella penale, che sino al 29 maggio 2015 vedeva una netta prevalenza della prima sulla seconda, caratterizzata da fattispecie astratte definite ambiguamente e non inserite in un contesto d’insieme proporzionato ed utile socialmente, è necessario far cenno a seguito dell’entrata in vigore della l. 22 maggio 2015, n. 68, che aggiunge nel libro secondo del codice penale un intero titolo relativo ai delitti contro l’ambiente .
Nei tre articoli che la compongono, la novella prevede all’art. 1 plurime disposizioni che integrano il nuovo titolo del codice penale VI bis (Dei delitti contro l’ambiente), composto da dodici nuovi articoli -da 452 bis a 452 terdecies- che fondano le fattispecie astratte di cinque nuovi delitti: inquinamento ambientale, disastro ambientale, traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività, impedimento del controllo ed omessa bonifica.
La legge, attesa da lungo tempo, risponde ad una precisa quanto risalente sollecitazione della Comunità europea rivolta a tutti gli Stati membri e tesa a migliorare la tutela penale dell’ambiente .
La norma di cui all’art. 452-nonies è forse la più rilevante, perché estende la tutela penale dell’ambiente a tutte le fattispecie di reato che si ritengano -da parte del giudice- riferibili all’intento di delinquere contro l’ambiente, integrando comportamenti riconducibili alle nuove figure dei delitti contro l’integrità ambientale di cui al titolo VI-bis del libro II del codice penale, del codice dell’ambiente o di qualsiasi altra disposizione di legge emanata a tutela dell’ambiente: qui il rapporto finalistico è specificamente legato all’ipotesi della commissione di reato per eseguirne un altro, o per assicurare a sé o ad altri il prodotto, il profitto, il prezzo o l’impunità da altro reato .
Ma ciò che collega direttamente la nuova tutela penale a quella amministrativa dell’ambiente è la disciplina di jus singulare sul ravvedimento operoso degli autori del comportamento penalmente sanzionabile a titolo di delitto ambientale.
La norma è nell’art. 452-decies cod. pen: «Le pene previste per i delitti di cui al presente titolo, per il delitto di associazione per delinquere di cui all’articolo 416 aggravato ai sensi dell’articolo 452-septies, nonché per il delitto di cui all’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, sono diminuite dalla metà a due terzi nei confronti di colui che si adopera per evitare che l’attività̀ delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori, ovvero, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, provvede concretamente alla messa in sicurezza, alla bonifica e, ove possibile, al ripristino dello stato dei luoghi, e diminuite da un terzo alle metà nei confronti di colui che aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto, nell’individuazione degli autori o nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti. Ove il giudice, su richiesta dell’imputato, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado disponga la sospensione del procedimento per un tempo congruo, comunque non superiore a due anni e prorogabile per un periodo massimo di un ulteriore anno, al fine di consentire di completare le attività di cui al comma precedente in corso di esecuzione, il corso della prescrizione è sospeso».
Come osserva l’Ufficio del massimario della Corte di cassazione, con la legge 22 maggio 2015, n. 68, recante Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente, sono state previste fattispecie di delitto per casi di aggressione all’ambiente, il che consente di superare la situazione di pratica impunità che sinora è spesso derivata in favore dei responsabili di danno ambientale dalla previsione del delitto di disastro ambientale “innominato” di cui all’art. 43 cod. pen.
Per presidiare ogni livello di alterazione peggiorativa delle matrici ambientali, le due principali figure nuove dell’ “inquinamento” e del disastro “nominato”, accompagnate nei tre articoli di articolazione delle norme istitutive degli altri tre delitti ambientali considerati supra, costituiscono un presidio finalmente concreto contro il continuo danneggiamento impunito dell’ambiente.
Si pensi che, in tempi non lontani, quindici premi Nobel ed altrettanti scienziati economisti sono convenuti a Potsdam l’8-10 ottobre 2007 per proporre ai governi mondiali un “nuovo patto” tra scienza, industria e società su energia e ambiente.
Il Convegno di Potsdam, promosso dal cancelliere tedesco Angela Merkel e dal fisico Carlo Rubbia, si è svolto con i toni fermi di chi è consapevole che le evoluzioni climatiche e l’aumento della fame nel mondo rappresentano problemi la cui soluzione non è esigibile dalla classe politica.
L’unico modo per uscirne, affermano gli scienziati, è una cooperazione sovranazionale: «ci troviamo in un momento della storia in cui occorre una grande trasformazione per rispondere all’immensa minaccia al nostro pianeta», come hanno scritto i Nobel nel documento conclusivo , perché impone restrizioni di ogni genere all’operatore industriale ed agricolo soprattutto.
Un rilievo positivo dedica la Cassazione alla norma di cui all’art. 452-decies del c.p., che, secondo l’Ufficio del massimario, finisce per «mescolare ipotesi avvicinabili al ravvedimento operoso (“…si adopera per evitare che l’attività delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori … nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti…“), ad altre più inquadrabili come forme di collaborazione processuale (“…aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto, nella individuazione degli autori…), ad altre ancora operanti come condotte riparatorie (“…provvede concretamente alla messa in sicurezza, alla bonifica e, ove possibile, al ripristino dello stato dei luoghi…”), tutte comunque idonee non a provocare l’estinzione del reato ma a determinare un sensibile beneficio sul piano sanzionatorio».
Si prospetta, dunque, una situazione nella quale all’imputato, anche per delitti gravissimi ambientali come il disastro ambientale, è data l’opportunità di veder ridotta la pena detentiva anche di due terzi a condizione che questi si adoperi nella riparazione del danno, che costituisce lo scopo principale dell’attività di quegli organi che, nella distribuzione delle competenze prevista dall’ordinamento di settore, dunque anzitutto il ministro dell’ambiente e del territorio e del mare, devono impedire il perpetrarsi di danni ambientali.
Sembra che il nuovo ramo dell’ordinamento penale si pieghi verso le esigenze concrete della salvezza dell’integrità dell’ambiente, premiando l’attività di riparazione che in ogni caso l’imputato avrebbe dovuto porre in essere e che aveva, viceversa, trascurato sino ad allora per una ragione meramente egoistica, fidando sulle difficoltà dell’Amministrazione di far fronte a mille episodi di danno.
L’avvio dell’indagine e del processo penale per il danno procurato con la condotta vietata convince magicamente l’interessato ad attivarsi per ottenere la riduzione al minimo (un terzo) della pena detentiva e pecuniaria inflitta.
Il giudice penale, infatti, può sospendere il dibattimento con automatica sospensione della prescrizione, comunque dal termine molto accresciuto con l’entrata in vigore della novella, fino, almeno, alla constatazione dell’intervenuto completamento delle operazioni preliminari (progettazione dei lavori necessari approvati dal Ministero, piano di esecuzione delle opere controllato di continuo, ecc.) alla bonifica, nella quantità e con la qualità già approvate dal Ministero, che, da quel punto in poi, potrà sorvegliare il completamento dei lavori.
Si tralascia il nutrito dibattito pienamente in corso nella dottrina penalistica, che rileva la scarsa “qualità giuridica” della novella e gli equivoci possibili nell’interpretazione dell’avverbio “abusivamente” (che potrebbe far ritenere che, se l’autorizzazione, anche se frutto di illecito o palesemente erronea, sia stata rilasciata dall’organo competente, che l’operatore goda di impunità, non essendo qualificabile come “abusivo” nel senso sinora prevalso in edilizia ed urbanistica a proposito dell’ipotesi della trasformazione del territorio attuata senza il permesso di costruire o dei suoi equipollenti -scia, dia, ecc.-).
Lasciamo, dunque, ad altri il dibattitto e le pur necessarie soluzioni chiarificatrici più corrette; e, da punto di vista del diritto amministrativo dell’ambiente, marchiamo una nota di ottimismo di fronte ad una buona scelta parlamentare che, nell’esperienza comune, non si perderà nel nulla, com’è accaduto troppo spesso in passato.

Vincenzo Caputi Iambrenghi

Indicazioni bibliografiche
aggiunte a quelle riportate nelle note a piè di pagina

M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, p. 15;
F. G. Scoca, Tutela dell’ambiente: la difforme utilizzazione delle categorie dell’interesse diffuso da parte dei giudici amministrativo, civile e contabile, in Dir. soc., 1985, p. 637;
A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale (le azioni comunali e surrogatorie), Napoli, 1986;
G. Morbidelli, Il danno ambientale nell’articolo 18, legge 349/1986: prime osservazioni, in Riv. critica di diritto privato, 1986;
G. Alpa, La natura giuridica del danno ambientale, in Riv. trim. appalti, 1987, p. 1135;
G. Bigliazzi Geri, Quale futuro per l’articolo 18, legge 8 luglio 1986, n. 349, in Politica del diritto, 1987;
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(pubblicato il 30.7.2015)

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(pubblicato il 26.3.2014)

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(pubblicato il 27.12.2011)

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