La sentenza che si commenta (n°242/02, del 17/01/2002, sez. IV C.d.S.) pone ancora una volta all’attenzione dell’interprete il problema della discrezionalità della P.A. Nell’affrontare tale argomento non si può prescindere dal dibattito secolare che ha occupato la dottrina e la giurisprudenza, circa la distinzione tra discrezionalità e arbitrio. La linea di confine è molto sottile, tanto che, durante il secolo scorso, si riteneva che la P.A. esercitasse il potere autoritativo nel suo esclusivo interesse e che le sue scelte fossero insindacabili. La discrezionalità assume valenza sul piano giuridico solo quando viene in rilievo l’importanza di tale istituto per il conseguimento di fini sociali, appartenenti alla collettività e non solo all’Amministrazione, e quando si sgretola il privilegio della insindacabilità delle scelte discrezionali; in poche parole, quando si distingue dall’arbitrio.

Secondo la dottrina più moderna tale istituto investe l’intera azione amministrativa, ciò significa che l’attività discrezionale non va valutata solo rispetto a quegli atti che invadono la sfera giuridica del privato, ma anche rispetto agli atti interni, che durante il secolo scorso erano considerati, invece, di stretta pertinenza della P.A.

Discrezionalità vuol dire scelta tra più comportamenti possibili. Non bisogna dimenticare che il principio di legalità impone che gli atti amministrativi siano tipici e nominativi. Nel diritto amministrativo, dunque, vige la regola del “numerus clausus” e a ciascun provvedimento corrisponde un fine pubblico da perseguire. L’Amministratore potrà solo scegliere quale strumento utilizzare, ma la scelta è vincolata alle possibilità offertegli dal Legislatore. Di solito si distingue tra discrezionalità sull’an, quando la P.A. può decidere se emanare o meno un atto, sul quid, se la scelta riguarda il contenuto del provvedimento, sul quomodo, quando l’Amministrazione stabilisce le modalità e i tempi dell’emanazione. Queste modalità possono coordinarsi tra loro e pertanto, nella pratica, saranno emanati atti ad alta discrezionalità ( ad es. sia nell’an, che nel quid, che nel quomodo) o intrisi di una discrezionalità minore (ad es. solo nel quomodo). Le gradazioni possono essere le più diverse fino al limite della discrezionalità: l’atto vincolato, che ne è l’opposto.

In quest’ultimo caso, la P.A. deve solo eseguire le direttive del Legislatore e non ha margine di scelta. La discrezionalità della P.A. può essere anche tecnica, quando cioè la decisione è assunta sulla base di categorie tecniche o cognizioni specialistiche che non sono alla portata della generalità dei soggetti di una comunità.

Alcuni autori hanno accostato la discrezionalità amministrativa all’autonomia dei privati. Il dibattito è ancora in corso, tuttavia, sono evidenti le profonde diversità tra gli istituti a confronto. Basta pensare che i privati sono liberi di scegliere gli obiettivi cui rivolgere le loro azioni, e possono perseguirli anche con atti atipici(art. 1322 c.c.), mentre la P.A. è vincolata al perseguimento del fine sociale, che può essere realizzato solo con provvedimenti tipici e nominativi.

In realtà “discrezionalità” e “autonomia” appartengono a due ordinamenti diversi, quello della P.A. e quello dei privati, e ciascuno esige dall’altro il medesimo rispetto.

Negli ultimi anni stiamo assistendo a cambiamenti epocali, che hanno condotto fino alla “funzione partecipata” (l.241/90). L’Amministrazione ha aperto le porte al cittadino e gli ha chiesto di collaborare per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico, tuttavia come i privati godono di una sfera di insindacabilità sottratta all’invadenza di qualunque altro soggetto, così la P.A., nel rispetto del principio di legalità, può scegliere qual è il modo migliore di perseguire l’interesse pubblico, senza che alcun altro soggetto possa intervenire per sindacarne la scelta. La dottrina tedesca a tal proposito parla di concetti cd. indefiniti, indicati dal Legislatore, come ad es. il bene pubblico, la sicurezza pubblica, che sono affidati alla cura dell’Amministratore e non sono ripetibili dal Giudice.

Per la definizione in chiave moderna dell’istituto in esame, bisogna riferirsi a due momenti storici fondamentali:

1) Il riconoscimento del sindacato sulla discrezionalità: ammissibilità del vizio di eccesso di potere.

2) L’avvento della Costituzione Repubblicana: l’art. 97.

L’eccesso di potere è uno dei vizi dell’atto amministrativo, ed è stato elaborato in tempi relativamente recenti. Solo verso la fine dell’Ottocento, infatti, si è consolidata la consapevolezza che un sindacato sulla discrezionalità amministrativa fosse possibile. Con la nascita dello Stato moderno e lo sgretolarsi dell’immunità del Sovrano, che attraverso il potere amministrativo, voleva crearsi zone franche dal Parlamento, viene meno il privilegio dell’insindacabilità dell’atto discrezionale. Esso viene comunque ancorato al principio di legalità, ci si rende conto che anche un atto discrezionale deve comunque perseguire il fine pubblico. Quando per volontà dell’Amministratore o per errore di fatto si devia dal perseguimento del fine sociale per realizzare interessi alieni alla collettività il Giudice Amministrativo non ha più le mani legate e può annullare l’atto, con la conseguenza che la P.A. non può più riadottarlo (diversamente dall’annullamento per violazione di legge), perché in ogni caso quel provvedimento non potrà mai perseguire l’interesse pubblico. Con l’evoluzione dei concetti di tipicità e nominatività degli atti vengono in rilievo le “figure sintomatiche”, elaborate dalla giurisprudenza, che fanno scattare la presunzione “iuris et de iure” di eccesso di potere.

Con l’avvento della Costituzione Repubblicana la discrezionalità viene interpretata in chiave costituzionale e ancorata ai principi di imparzialità e buon andamento scolpiti nell’art. 97. Anche l’atto discrezionale non può esimersi dal perseguire i fini indicati dalla norma in esame. Imparzialità vuol dire comparazione dei diversi interessi pubblici e privati, quando la P.A. è parte, scelta del privato che offre le migliori garanzie di perseguimento dell’interesse pubblico, cioè neutralità, quando l’Amministrazione non è parte e deve dare la preferenza a un cittadino piuttosto che a un altro. Buon andamento vuol dire celerità, snellezza, economicità, efficienza, efficacia.ecc. Questi canoni costituzionali si snodano e si realizzano all’interno del procedimento amministrativo, in particolare nell’istruttoria. E’ in questa sede, e non più nel processo come in passato, che oggi si attua il dialogo con l’autorità. Solo così si garantisce il miglior perseguimento dell’interesse pubblico.

Alla luce di queste considerazioni si può ora meglio analizzare la sentenza del C.d.S. in commento e si comprende facilmente che un atto amministrativo, anche se discrezionale, non può mai essere adottato nelle segrete stanze della P.A., a seguito di un automatismo acritico, che ricorda il privilegio passato dell’Amministrazione. Nel caso di specie il Prefetto sospendeva l’autorizzazione rilasciata con un precedente decreto alla Mondialgas s.r.l., per l’installazione e la gestione di un deposito per il travaso e l’imbottigliamento di gas di petrolio liquefatto per uso domestico, fino all’esito del giudizio penale, solo a seguito del rapporto della Guardia di Finanza, che nel corso di un’ispezione effettuata, aveva riscontrato alcune violazioni delle prescrizioni sull’attività di riempimento e commercio di gas petrolio liquefatto in bombole (ex artt. 3,5 e 7 della l.327/58 e art. 5 della l.7/73).

Il T.A.R. aveva annullato il provvedimento del Prefetto per eccesso di potere e violazione di legge (per difetto di istruttoria e carenza di motivazione).

L’Autorità amministrativa aveva impugnato la sentenza affermando l’errata interpretazione dell’art. 11 della l.7/73. Secondo la P.A. tale articolo conferiva al Prefetto una discrezionalità afferente solo all’an e non anche al quid e al quomodo, che risultavano fissati in modo diretto e vincolato dalla stessa norma. Il C.d.S. ha confermato la sentenza di primo grado.

Per comprendere i motivi della decisione in esame è necessario premettere brevemente qual è l’ambito in cui devono essere inquadrati i provvedimenti oggetto di sospensione da parte dell’Amministratore. Siamo nel genere della concessione e della autorizzazione, nonché delle figure intermedie: ad es. licenza, approvazione, nulla-osta, abilitazione, registrazione e dispensa. In tale sede risulterebbe troppo gravoso affrontare l’analisi tutti i provvedimenti tracciati ad esempio, perciò ci soffermeremo fugacemente solo sulla concessione e sull’autorizzazione, che più specificamente ci riguardano. Entrambi i provvedimenti si ispirano alle regole generali dell’attività della P.A.(autoritatività, unilateralità, esecutività, e in certi casi esecutorietà). Secondo la tradizione l’autorizzazione è caratterizzata dalla preesistenza di un diritto in attesa di espansione; la sua funzione è semplicemente quella di rimuovere un ostacolo di diritto all’esercizio di un potere che già appartiene alla sfera giuridica dell’amministrato. La concessione, invece, afferisce a settori in dominio della P.A., per cui costituisce un diritto nuovo in capo al privato, che senza tale provvedimento non può operare in quel settore.

Nel caso in esame sembra che l’atto sospeso abbia la natura giuridica di autorizzazione, perché riguarda un settore, che sebbene non di pertinenza esclusiva della P.A. non può prescindere dal controllo dell’Amministrazione, perché particolarmente pericoloso per la pubblica incolumità. Tuttavia, si mette in evidenza la problematicità della qualificazione suddetta, sottolineata anche dalla mancata presa di posizione da parte del C.d.S. che più volte nell’ambito della decisione parla di “autorizzazione o concessione”.

In realtà si tratta di un settore che in astratto potrebbe essere in monopolio della P.A., per cui, secondo i canoni interpretativi di parte della dottrina, potrebbe trattarsi anche di concessione.

Tale difficoltà ermeneutica non appare strana, in considerazione del fatto che sebbene in teoria le classificazioni sono semplici, in pratica possono venire in essere situazioni ibride lasciando all’interprete l’arduo compito della ricostruzione.

Qualunque sia la natura giuridica che si intende attribuire ai provvedimenti amministrativi che consentono al privato di installare e gestire un deposito per il travaso e l’imbottigliamento di gas di petrolio liquefatto ad uso domestico (ex l. 327/58 e l. 7/73) si tratta comunque di atti emanati nell’ambito della discrezionalità tecnica che appartiene alla P.A. Pertanto, l’atto di assenso è legato a conoscenze professionali che non sono comune patrimonio di tutti i cittadini. Ciò, però, non significa, come già evidenziato che tale potere debba nascondere l’arbitrio.

Il Legislatore ha stabilito che una volta emanato il provvedimento di assenso, l’Amministratore non è esonerato dalla cura dell’interesse collettivo, dovendo restare vigile controllando che la pubblica incolumità non sia messa in pericolo. Altrimenti, nell’ambito del potere di autotutela conferito alla P.A., l’Autorità competente può, in via cautelare, sospendere l’autorizzazione o concessione. Nell’ambito, però, della trasformazione del potere in atto, l’Amministrazione non deve deviare dall’interesse pubblico, ma deve applicare le regole proprie della sua azione, altrimenti sarà esposta al sindacato di legittimità del Giudice, attraverso il rilievo del vizio di eccesso di potere e di violazione di legge.

Per rispettare l’art. 97 della Costituzione, nonché i principi generali emersi nell’ordinamento per le ragioni suesposte, deve aprire un procedimento e valutare nell’ambito dell’istruttoria, sede naturale del bilanciamento degli interessi in gioco, se effettivamente sussiste la messa in pericolo dell’interesse pubblico.

Inoltre, a tutela del cittadino non può assumere una determinazione a tempo indeterminato senza motivazione (ad. es., nel caso di specie, la P.A. aveva sospeso il provvedimento fino all’”esito del procedimento penale”).

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V.CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 gennaio 2002 n. 242.

V. anche il commento di STEFANO BERNI CANANI “Autotutela cautelare della P.A. e motivazione del provvedimento”.

Note

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