1. Introduzione.
Se la tutela dei diritti fondamentali indica il grado di civiltà raggiunta in un dato ordinamento[1], non bisogna trascurare l’effettiva difficoltà in cui incorrono spesso gli attori pubblici nel cercare e trovare un giusto bilanciamento tra gli interessi individuali e l’interesse generale perseguito.
La ricerca di un punto di equilibrio tra autorità e libertà[2] è, anche sul piano storico, la pietra angolare di qualsiasi indagine che si proponga di analizzare l’intensità e le tecniche di tutela accordate al cittadino dinanzi all’attività imperativa della Pubblica Amministrazione.
La problematica si arricchisce di ulteriori spunti, laddove si consideri che alla ricerca di tale equilibrio partecipano, attualmente, anche attori sovranazionali come la Corte di Giustizia Europea e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, organi giurisdizionali che, con le loro pronunce, coadiuvano i giudici nazionali nel colmare quello iato che sussiste tra enunciazione formale dei diritti e loro salvaguardia.
Difatti, un conto è affermare un diritto, un altro è garantirne l’effettiva tutela, con connessa assunzione da parte del giudice di un ruolo centrale a difesa delle singole posizioni vantate.
A ciò occorre aggiungere che, nonostante l’intervento del Legislatore e l’introduzione del codice del processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010), spesso il ricorrente si trova in una situazione di “svantaggio” rispetto all’Amministrazione, essendo la possibilità di dare dimostrazione delle sue ragioni talvolta ostacolata dal fatto che esse riposano, la maggior parte delle volte, su atti e fatti interni all’Amministrazione[3] (seppure debba essere considerata la positiva regolamentazione da parte del legislatore del c.d. principio acquisitivo, sotto il profilo probatorio, e la valorizzazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, mediante strumenti quali l’accesso agli atti di cui all’art 22 del d.lgs. n. 104/2010 e l’accesso civico di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013).
L’esigenza di porre rimedio a tale difetto di equivalenza è ancor più incombente in un momento storico quale quello contemporaneo ove si è dinanzi a un costante aumento della domanda di giustizia a tutela dei diritti sociali, e quindi ai servizi, posto che sono i servizi resi dalla Pubblica Amministrazione a rendere effettivi i diritti[4].
In tal senso, dunque, spetta al giudice, attraverso la propria attività ermeneutica, definire quale sia il limite invalicabile dell’agere dell’Amministrazione nel perseguimento di finalità pubbliche quando siano coinvolti diritti inalienabili della persona e, quindi, delineare fin dove la compressione di un diritto fondamentale possa considerarsi legittima.
Il criterio necessario per valutare la legittimità della condotta dell’Amministrazione è il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa[5], il quale impedisce che l’autorità possa imporre restrizioni alla libertà del cittadino in misura maggiore rispetto a quanto strettamente necessario a garantire il perseguimento del pubblico interesse, per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare.
Nel nostro Paese il tema dei diritti fondamentali è di estrema attualità soprattutto innanzi alla giurisdizione amministrativa, ancora rivendicata dal giudice ordinario attraverso la teoria dei diritti indegradabili[6], nonostante pronunce della Corte Costituzionale in senso contrario [si veda in particolare la nota sentenza n.140 del 2007]. Ad oggi, non si è ancora affermato nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa un indirizzo univoco per quanto concerne la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo a pronunciarsi su materie che riguardano diritti fondamentali.
In tale prospettiva appare interessante porre a confronto il nostro ordinamento con la confinante Francia, culla del diritto amministrativo che ha influenzato in modo significativo l’esperienza giuridica italiana[7]. In Francia il giudice amministrativo è considerato protettore effettivo delle libertà fondamentali anche in virtù dell’introduzione del référé-liberté[8], giudice legittimato, entro quarantotto ore, ad adottare tutte le misure necessarie a salvaguardare eventuali lesioni gravi alle libertà fondamentali
Questa precisa scelta scaturisce dalla particolare rilevanza rivestita, nella dottrina e nella giurisprudenza francese, dalla tematica del rapporto tra la protezione dei diritti fondamentali e l’azione amministrativa. Per questo motivo è di interesse porre l’una accanto all’altra due esperienze giuridiche che, storicamente, si sono influenzate tra loro ma che, al contempo, presentano ancora un regime particolarmente differente per quanto concerne la tutela dei diritti e libertà fondamentali. Si tratta di due Paesi accomunati da un’evoluzione giuridica molto simile, ma che sono approdati a due sistemi di tutela giurisdizionale divergenti. Proprio per questo motivo, creare un parallelismo tra l’evoluzione storica e giuridica concernente la tutela dei diritti fondamentali in Italia e in Francia conduce a domandarsi se anche nel nostro Paese si stia assistendo ad una sempre più pregnante cognizione del giudice amministrativo di situazioni giuridiche soggettive ritenute fondamentali. È lecito, allora, interrogarsi sul “se” e sul “come” in Italia potrebbe funzionare un sistema come quello francese del référé-liberté.
Come si esporrà anche in seguito, in Italia, i profondi contrasti tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa in merito alla cognizione delle controversie inerenti a situazioni giuridiche soggettive fondamentali ancora rendono tale materia del nostro diritto interno veramente incerta e in continuo mutamento.
Il nostro Paese, spesso caratterizzato da tempi processuali estremamente lunghi che talvolta rendono difficoltoso e frustrante per il cittadino conseguire una tutela adeguata, potrà mai giungere a fornire una tutela efficace, assimilabile a quella che sembra connotare la confinante Francia? Naturalmente non si può fornire una risposta certa né tale ricerca pretende di farlo. Poste in luce le similitudini e le differenze, risulterà evidente come, in Francia, la sensibilità del potere giudiziario alla tutela dei diritti e delle libertà fondamentali offra una risposta immediata ed adeguata. In Italia si sta assistendo certamente a un processo evolutivo ben più lento e tortuoso, ma il punto d’arrivo non appare, ancora, esattamente delineato nei propri contorni giurisdizionali.

2. La giurisdizione del giudice amministrativo italiano nella protezione dei diritti fondamentali: la teoria dei diritti incomprimibili.
In Italia, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in merito alla tutela dei diritti fondamentali si è posto, innanzitutto, con riferimento al diritto alla salute che la Corte di Cassazione ha originariamente considerato un diritto incomprimibile nella nota pronuncia n. 5172/79 ove, con riguardo alla depurazione delle acque del Golfo di Napoli, le Sezioni Unite hanno considerato che la giurisdizione dovesse essere quella del giudice ordinario[9].
Secondo la Suprema Corte i diritti fondamentali sono tradizionalmente tutelati proprio nei confronti dell’autorità pubblica che non ha alcun potere di ledere il diritto alla salute, neppure per motivi di interesse pubblico di particolare rilevanza, e ciò tanto nel caso di danno già realizzato, quanto nell’ipotesi in cui si tratti di danno solo temuto o potenziale. Secondo la Corte, in relazione al diritto alla salute, quale fondamentale diritto dell’individuo, “non è configurabile un potere ablatorio dello Stato, tale da farlo degradare a interesse legittimo”[10]. Infatti, la teorica dei diritti indegradabili[11] postula l’esistenza di situazioni giuridiche soggettive fondamentali, non suscettibili di degradazione in conseguenza della spendita di potestà pubblicistiche[12].
In base a tale indirizzo giurisprudenziale, l’Amministrazione risultava priva di ogni potere di incidenza sulla consistenza dei diritti inviolabili e, inoltre, di comportare pregiudizio, anche solo in via indiretta, all’ampiezza di quest’ultimi. In virtù di ciò, non poteva che trovare riconoscimento la giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto dell’affermazione dell’assoluta nullità del provvedimento amministrativo adottato, per carenza di potere in astratto o difetto assoluto di attribuzione.
Sempre in una pronuncia della Corte di Cassazione[13] si può, tra l’altro, leggere: “Ora, il diritto leso, nella vicenda concreta, diritto denominato “alla salute” [&] è esso sovrastante all’Amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo ma neanche di pregiudicarlo nel fatto, indirettamente. [&] Nei confronti, e anche soltanto per i riflessi di quel diritto, non sono configurabili opzioni di scelte amministrative, quelle che solo il giudice amministrativo può sindacare. Verso di esso l’Amministrazione non ha facoltà di scelta; deve assoluto, incondizionato rispetto“.
Per effetto del decreto legislativo n. 80/1998 e della legge 205/2000, il predetto indirizzo è stato posto in dubbio, tenuto conto del fatto che, con la previsione di nuove materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non rileva più se una posizione soggettiva sia ascrivibile alla categoria diritto soggettivo o a quella interesse legittimo. Affinché l’estensione della giurisdizione esclusiva sia conforme alla previsione dell’art 103 della Costituzione, occorre – comunque – che si tratti pur sempre di materie ove la Pubblica Amministrazione agisce nell’esercizio di un potere autoritativo, sia pure in via mediata, ossia di casi in cui l’Amministrazione utilizza, secondo previsione di legge, strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo. La giurisdizione esclusiva non si radica, quindi, in virtù della mera partecipazione al giudizio della Pubblica Amministrazione o di un generico coinvolgimento di un pubblico interesse.
Come affermato dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, il vero elemento discriminante deriva, infatti, non dalla natura del diritto fatto valere, bensì dal tipo di rapporto che si instaura con la Pubblica Amministrazione[14], anche a fronte dell’esigenza di concentrazione dinanzi ad un unico giudice della tutela completa dell’individuo di fronte alle modalità di esercizio di una funzione pubblica[15].
Il diverso approccio alle differenti materie, detratto dalla legge n. 205 del 2000, ha comportato l’insorgenza di una serie di problematiche e dispute.
In esito ad essa, la Corte di Cassazione non si è mostrata propensa ad abbandonare la teoria dei diritti cc.dd. incomprimibili e, dunque, ha persistito nell’affermare che, secondo i principi enunciati dalla Corte Costituzionale, sussiste la cognizione del giudice ordinario rispetto all’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ogni qualvolta non vi sia un esercizio del potere e l’agire della Pubblica Amministrazione sia ascrivibile a mera attività materiale, il che, secondo la Cassazione, è proprio quello che si verifica quando il diritto del privato che viene ad essere leso rientra tra quei diritti che non sopportano compressione da parte di un potere pubblico, come nel caso del diritto alla salute[16].
Negli stessi anni, alcune pronunce dei giudici amministrativi hanno tentato di proporre un ripensamento della teoria dei diritti incomprimibili.
In riferimento a casi pratici, non può essere trascurata la vicenda riguardante l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, in cui era stata contestata la giurisdizione del giudice amministrativo poiché l’Amministrazione appellata, nel caso di specie, aveva sostenuto che “la controversia avrebbe per oggetto la tutela di un diritto di libertà, diritto soggettivo perfetto, di competenza del giudice ordinario”[17].
In relazione a tale controversia, il Consiglio di Stato ha sostenuto che “rispetto a situazioni di interesse che sono in relazione con diritti fondamentali della persona, come per esempio il diritto alla salute (che è stato oggetto di maggiore elaborazione giurisprudenziale), non si può e non si deve escludere a priori la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Quando la vertenza ha come oggetto la contestazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ossia quando l’atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l’annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo”[18].
In base a tale assunto, assume valenza discriminante non il fatto che l’azione sia proposta a tutela di un diritto fondamentale bensì la circostanza che l’azione sia diretta contro un provvedimento amministrativo.
Sempre con la predetta pronuncia, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “la concezione dei diritti perfetti o non degradabili è stata elaborata per riconoscere ulteriori possibilità di tutela per il cittadino, non certo per escludere forme di tutela preesistenti. Di conseguenza di tale concezione non si può desumere alcuna riduzione della legittimazione a ricorrere avanti al giudice amministrativo“[19].
Nel 2007 è stata, poi, emessa dalla Corte Costituzionale una decisione rivestente carattere fondamentale in materia di tutela dei diritti incomprimibili[20].
In particolare, la Consulta – nel richiamare i precedenti[21] emessi in tema di giurisdizione esclusiva – ha confermato che il legislatore può individuare particolari materie rispetto alle quali il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi anche in merito a situazioni di diritto soggettivo, purché si tratti di materie nelle quali la Pubblica Amministrazione agisce nell’esercizio del suo potere. Dopo questa premessa, la Corte ha aggiunto che la conclusione non è ostacolata dal fatto che i diritti coinvolti siano fondamentali, “non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti“[22].
Poco tempo dopo anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007 si è espressa sul punto: si legge nella motivazione della decisione appena citata: “E’ ben vero che allo stato si riscontra positivamente in relazione a talune situazioni soggettive del genere di quelle indicate e di altre ancora una ordinaria e prevalente giurisdizione del giudice civile che in nessun modo si contesta; epperò, mentre non può escludersi che in astratto ed in concreto si profilino situazioni di interesse legittimo ovvero di attribuzione di giurisdizione esclusiva, è seriamente controvertibile una tesi che, muovendo dalla categoria dei diritti soggettivi incomprimibili e varcando la soglia della sola descrittività, sancisca aprioristicamente limiti assoluti e non costituzionalmente posti alla giurisdizione amministrativa”[23].
L’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha così portato ad un’attenuazione dei tratti differenziali tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
In termini generali, la spendita del potere pubblicistico giammai comporta necessariamente un sacrificio dell’interesse privato, bensì postula la ricerca di un bilanciamento il più possibile rispettoso dei diversi interessi coinvolti, la cui illegittima pretermissione può essere censurata dinanzi al giudice amministrativo, ormai munito di strumenti processuali sufficienti e idonei a soddisfare le istanze di tutela dei privati[24].
Con l’entrata in vigore del nuovo codice sul processo amministrativo, attuata con il d.lgs. 104/2010, e la devoluzione in esso prevista alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di intere materie, tra cui ad esempio le controversie “comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo di rifiuti, & quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati“, i comportamenti a cui la norma dell’art. 133 del citato d.lgs. n. 104 del 2010 si riferisce sono comunque quelli costituenti espressione di un potere amministrativo e non quelli meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di un’attività autoritativa.
Il nuovo orientamento è in via di consolidamento e l’attenzione della Cassazione si è spostata, sulla scia della Corte costituzionale, dalla natura di diritto fondamentale alla verifica della connessione dell’agire della Pubblica Amministrazione con un potere autoritativo di quest’ultima. Non si può dire, però, che la teoria dei diritti incomprimibili sia stata del tutto abbandonata, perché ogni tanto riemerge in alcune decisioni in merito, ad esempio, a richieste di asilo politico, o, ancora una volta, connesse alla tutela della salute. Singolari, a tale proposito, le vicende successive alle pronunce delle Corte Costituzionale relative al “caso Englaro”. Il TAR della Lombardia ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 80/1998, rispetto alla domanda di annullamento di un atto dell’Amministrazione regionale della Lombardia con cui veniva rigettata l’istanza del ricorrente diretta ad ottenere l’indicazione di una struttura sanitaria presso cui procedere all’interruzione dell’alimentazione e idratazione artificiale di Eluana Englaro, in esecuzione del decreto della Corte d’Appello di Milano del 9 luglio 2008. Il TAR, in quella circostanza, ha richiamato i precedenti della Corte costituzionale, per poi concludere che il giudice amministrativo deteneva “tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione di diritti fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico”[25].
Nel medesimo anno, il TAR del Lazio ha dichiarato, viceversa, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto ad un ricorso diretto ad annullare un atto del Ministero del Lavoro e della Salute con cui si dettavano indirizzi alle Regioni volti ad impedire che le strutture sanitarie potessero interrompere l’alimentazione nei confronti di persone in stato vegetativo permanente. In questo caso il TAR, dopo avere affermato la giurisdizione ordinaria, in quanto la posizione andava qualificata come diritto soggettivo e la questione era strettamente connessa con beni costituzionali quali la dignità umana e la libertà personale, ha lasciato intendere – richiamando esplicitamente un altro precedente[26]– che la giurisdizione amministrativa fosse comunque da escludere rispetto a controversie relative ad un diritto per sua natura non comprimibile come il diritto alla salute[27].
Sul punto, si può richiamare anche una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in cui è dato leggere: “La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.
Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali [&] non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario“. Essa continua affermando che: “Basti, al riguardo, osservare che, a fronte della gestione di alcuni pubblici servizi, quali, ad esempio, la sanità o la scuola, il cittadino resta titolare di diritti costituzionalmente garantiti (e, in particolare, alla salute e all’istruzione), per concludere che, preferendo l’opzione ermeneutica che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva la cognizione dei diritti fondamentali, si produce l’effetto di ridurre entro ambiti inconsistenti il perimetro della potestà cognitiva affidata al giudice amministrativo nelle materie considerate.”[28].
La dottrina dei diritti incomprimibili non può dirsi, dunque, del tutto superata ma, stante l’evoluzione giurisprudenziale in materia, chiara si rivela l’insorgenza di problematiche nell’individuazione del giudice cui rivolgersi per ottenere la tutela della situazione giuridica che si asserisce lesa.
Il ruolo del giudice amministrativo quale protettore delle libertà individuali ha riportato una forte espansione, soprattutto in virtù del fatto che, ad oggi, alcun dubbio sussiste in ordine alla pari dignità sostanziale di tale giudice rispetto al giudice ordinario.
Secondo il sistema delineatosi, infatti, il soggetto dispone di una pluralità di azioni dinanzi al giudice amministrativo per poter ottenere un’adeguata tutela della propria posizione sostanziale. Inoltre, notevoli progressi sono stati compiuti anche per ciò che riguarda gli strumenti di cui dispone il giudice amministrativo a seguito dell’introduzione del codice del processo amministrativo[29], ormai in grado di conoscere i fatti in modo pieno e, pertanto, di verificare, eventualmente con il conforto della consulenza tecnica, la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, ma senza spingersi oltre, poiché non può esprimere proprie autonome scelte e sostituirsi alla Pubblica Amministrazione[30].
L’orientamento giurisprudenziale venutosi a creare in materia risulta così teso a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, evitando in particolare che ci possano essere delle “zone franche”, di modo che si tratti con un giudizio coerente con gli articoli 24, 111, 113 della Costituzione nonché con l’articolo 6 della Convenzione EDU, nella piena consapevolezza, peraltro, che, affinché ciò si verifichi, è necessario che il giudice abbia una giurisdizione piena e, quindi, che il controllo su un atto amministrativo non si limiti agli aspetti formali ma si estenda alla compatibilità di esso con l’oggetto e lo scopo della norma attributiva del potere.

3. Il giudice amministrativo in Francia: protettore delle libertà fondamentali.
Per quanto concerne, invece, il differente ordinamento francese, inizialmente la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ai diritti fondamentali era limitata, poiché era riconosciuta la competenza del giudice ordinario in materia.
Sotto questo specifico profilo, è, quindi, percepibile una somiglianza originaria con il nostro ordinamento ma gli sviluppi che hanno caratterizzato l’evoluzione del sistema francese in seguito sono differenti.
In origine, il Conseil Constitutionnel aveva fornito un’interpretazione estremamente estensiva dell’articolo 66 della Costituzione[31], inerente alla libertà individuale. Disponendo l’articolo in questione che il giudice ordinario assurge a ruolo di garante “de la liberté individuelle”, si era ritenuto che la sua competenza giurisdizionale si estendesse anche a tutte le libertà derivate, assurgendo a vero protettore delle libertà individuali. Esemplificativa è una decisione del Conseil Constitutionnel del 1983[32] riguardante le visite domiciliari effettuate dagli agenti del fisco, ove è stato affermato: « de telles investigations ne peuvent être conduites que dans le respect de l’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects ».
L’evoluzione del sistema negli anni successivi ha portato a un revirement in ambito giurisprudenziale.
La prima tappa di tale evoluzione è rappresentata da una decisione del Tribunal des Conflits risalente al 1986[33], in virtù della quale la “liberté d’aller et venir” è stata ricondotta non più all’art. 66 della Costituzione ma, al contrario, alla Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789. In seguito, il Conseil d’Etat[34] ha giudicato a sua volta che la “liberté fondamentale d’aller et venir” costituisce un diritto riconosciuto dalla Dichiarazione del 1789.
Il Conseil Constitutionnel, nella decisione del 28 luglio 1989,[35] ha poi mutato la propria nozione di libertà individuale ex art. 66 della Costituzione, fornendone un’interpretazione restrittiva, vale a dire statuendo che essa corrisponde al diritto di non essere oggetto di misure arbitrarie della polizia giudiziaria e, quindi, deve essere ricondotta alla sola detenzione arbitraria. Come è stato sottolineato, l’articolo 66, alinéa 2, « ne doit (&) pas être entendue de manière générale mais lue comme le complément de l’alinéa premier qui prohibe les détentions arbitraires»[36]. Solo nell’ipotesi in cui si tratti, dunque, di ipotesi di tale genere, il giudice ordinario è riconosciuto competente ad apprezzare la legalità dell’azione amministrativa. In questo modo si è operato un riequilibrio tra le competenze del giudice ordinario e quello amministrativo.
In seguito, la libertà di circolazione, l’inviolabilità del domicilio privato, il diritto alla segretezza della propria corrispondenza e il rispetto della vita privata sono state progressivamente sottratte al campo dell’art 66 della Costituzione francese e, di conseguenza, alla competenza del giudice ordinario.
Un importante cambiamento riguardante il ruolo del giudice amministrativo nella protezione delle libertà è avvenuto con un intervento del legislatore del 30 giugno 2000, in forza del quale il giudice amministrativo è stato designato a pronunciarsi nei casi di violazione dei diritti e delle libertà fondamentali da parte dell’Amministrazione, seppure subordinatamente a precise condizioni[37]. Ad opera della legge n. 597 del 2000 è stato, dunque, inserito nel code de la justice administrative l’article L. 521-2 che disciplina una procedura specifica finalizzata alla protezione dei diritti fondamentali dinanzi al giudice amministrativo: il rèféré- liberté. Tale articolo dispone: “Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures“[38]. L’introduzione nell’ordinamento di un articolo di tale tenore indica la fiducia riposta dal legislatore nelle capacità del giudice amministrativo di garantire le libertà individuali. È interessante notare la differenza rispetto al nostro ordinamento interno poiché nel caso specifico francese il giudice amministrativo viene ad assurgere a ruolo di protettore delle libertà sulla base di un espresso riconoscimento a livello legislativo.
Le misure suscettibili di adozione da parte del giudice in seno a tale procedura presentano diverse caratteristiche. Innanzitutto, si tratta di misure caratterizzate dall’urgenza. Il giudice deve statuire entro quarantotto ore (sia in prima istanza che in appello) e, seppure si tratti di un termine meramente ordinatorio, lo stesso risulta rispettato nella maggiore parte dei casi. Per esempio, per quanto concerne uno spettacolo dell’umorista Dieudonné, la cui esecuzione era stata vietata dal sindaco di Cournon d’Auvergne il 2 febbraio 2015, esso ha potuto comunque avere luogo grazie all’intervento del giudice du référé liberté[39] il 6 febbraio 2015, data prevista dello spettacolo.
Riguardo le misure che possono essere adottate, i poteri di cui dispone il giudice sono particolarmente estesi, tenuto conto che quest’ultimo può adottare tutte le misure necessarie al fine di salvaguardare la libertà fondamentale lesa o minacciata mediante l’esercizio di poteri non solo sospensivi ma anche di ingiunzione. Occorre sottolineare, a tal riguardo, che le ingiunzioni pronunciate sono talvolta di una estrema precisione e particolarmente vincolanti per l’Amministrazione.
Ma, d’altro canto, tale procedura presenta anche limiti: il giudice non può annullare la decisione dell’Amministrazione e l’articolo 511-1 del Code de la juridiction administrative dispone che il giudice du référé- liberté può adottare soltanto misure provvisorie dettate dall’urgenza, mentre per quanto riguarda misure che possano avere un effetto definitivo occorre un esame approfondito.
Per quanto riguarda le condizioni che giustificano l’attivarsi della procedura en référé-liberté, occorre che sussistano sia una lesione grave e manifestatamente illegale a una libertà fondamentale che un’urgenza particolare.
La giurisprudenza, nella propria definizione della nozione di urgenza, ha fatto rientrare le ipotesi in cui l’intervento dell’Amministrazione porti ad una privazione della libertà in causa o i casi in cui l’esecuzione di una decisione amministrativa abbia delle conseguenze gravi ed immediate. Ai fini di provare l’urgenza, le circostanze di fatto sono decisive: il ricorrente deve adire il giudice molto rapidamente; altrimenti, se il référé liberté è tardivo, sarà difficile dimostrare che sussiste una situazione effettiva di urgenza. Il Conseil d’Etat ha, poi, contribuito all’elaborazione di una nozione estensiva di libertà fondamentali. A titolo di esempio, tante libertà consacrate dalla giurisprudenza amministrativa francese si possono citare: la libertà d’opinione[40], la libertà di culto[41], la libertà di riunione[42].
Occorre sottolineare come la giurisprudenza in materia sia andata talvolta oltre le condizioni legali richieste; ciò in particolare in determinati casi ove è stato messo in risalto che il dovere del giudice du référé-liberté è in primis quello di prendere tutte le misure necessarie affinché venga salvaguardata la libertà fondamentale in pericolo e che la realizzazione di tale obiettivo giustifica talvolta che egli si possa affrancare dai limiti legali. Questo fenomeno è avvenuto soprattutto riguardo le ingiunzioni, tanto da portare la dottrina, talvolta, a chiamarla “l’injonction jurisprudentielle, qui existe à coté de l’injonction légale”.[43] Per esempio, il juge du référé-liberté può affrancarsi dal principio secondo il quale può adottare solo misure provvisorie quando nessuna misura di questo tipo sia suscettibile di salvaguardare l’esercizio effettivo della libertà fondamentale in causa[44].
Se da una parte si è tentato di giustificare tale atteggiamento del giudice amministrativo in nome della protezione dei diritti e delle libertà, d’altra parte ciò conduce lo stesso giudice ad allontanarsi dalla legalità che dovrebbe imporre all’Amministrazione. Come è stato rilevato dalla dottrina: “la subjectivisation du contentieux administratif ne conduit pas seulement à assouplir le principe de légalité à l’égard de l’administration mais aussi à l’égard du juge“[45].
L’introduzione della procedura de référé-liberté ha mostrato nel corso degli anni che si tratta di un meccanismo di garanzia giurisdizionale non solo tempestivo ma anche effettivo. Si è visto come l’evoluzione normativa e giurisprudenziale abbia condotto a rendere la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali uno dei compiti principali del giudice amministrativo.

4. Conclusione.
Alla luce dell’evoluzione giuridica italiana riportata in materia di diritti fondamentali, è innegabile come il giudice amministrativo sia sempre più sensibile alla tutela degli interessi individuali.
A titolo esemplificativo, basti pensare che, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona[46] e della conseguente comunitarizzazione della CEDU[47], il giudice amministrativo è stato il primo a ritenere direttamente applicabili nell’ordinamento interno le disposizioni convenzionali[48] (seppur tale tentativo di applicazione diretta sia stato bloccato dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 183/2011), sintomo del crescente ruolo che sta assumendo la cognizione dei diritti fondamentali nella giurisdizione amministrativa[49].
Dunque, il diritto amministrativo, nella dialettica tra autorità e libertà, sembra, ormai, propendere per il momento della libertà[50], assumendo una connotazione molto differente dalla definizione che gli venne data da Vittorio Emanuele Orlando, secondo il quale il diritto amministrativo era “il sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini“[51].
Inoltre, la continua progressione in materia di protezione dei diritti fondamentali deriva anche dalle interazioni e dalle reciproche influenze tra i differenti ordinamenti giuridici, interni ed internazionali[52]. Occorre, infatti, sottolineare come la giurisdizione sui diritti fondamentali conduca il giudice amministrativo al centro di un complesso sistema di multilevel protection[53], essendo ormai acquisita “la dimensione transnazionale dei diritti fondamentali“,[54] tanto che parte della dottrina è arrivata a parlare di entropia delle fonti[55]. In un tale contesto, il compito del giudice diviene ancora più gravoso, essendo chiamato a gestire la complessità ed a fornire una tutela il più possibile uniforme e integrata a fronte della frammentazione delle fonti nazionali e sovranazionali e della pluralità delle sedi giurisdizionali che possono essere adite dai privati[56]. Il giudice, nell’applicazione del diritto interno, deve guardare, dunque, anche al diritto europeo e ai principi sanciti dalla Corte di Strasburgo.
La dottrina ha iniziato ad occuparsi dei rapporti tra il diritto amministrativo e la CEDU solamente negli ultimi anni: le ragioni dello scarso interesse sono da rinvenire nel convincimento, imperante nel passato, che la Convenzione inerisse essenzialmente a materie estranee al diritto amministrativo[57]. Attualmente, l’influenza che esercitano la Convenzione e la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo appare ancora esigua nel diritto amministrativo; tuttavia, attraverso un’analisi dell’evolversi di tale fenomeno, è possibile affermare che la pervasività di tale organismo è già pienamente presente e destinata ad aumentare sul medio o lungo periodo[58]. Infatti, la Corte di Strasburgo, attraverso gli standard di giudizio dell’idoneità e dell’adeguatezza dell’azione amministrativa rispetto al fine perseguito che, insieme alla necessità della misura adottata, integrano il parametro della proporzionalità operato dal giudice interno come dalla Corte di Strasburgo, elabora costantemente criteri di guida riguardo l’azione dei pubblici poteri, andando a alimentare quella che potrebbe essere considerata una legalità sovranazionale a cui devono sottostare le pubbliche amministrazioni.
Secondo la Corte Europea, le restrizioni ai diritti da parte delle pubbliche autorità sono da ritenere ammissibili in tutti i casi in cui perseguono un fine pubblico legittimo e realizzano un giusto equilibrio tra gli interessi generali della comunità e l’esigenza di protezione dei diritti fondamentali degli individui.
Al fine di effettuare in via preventiva una tale valutazione, la Corte ha fornito molti criteri di sicuro aiuto agli Stati in quest’opera di ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, arrivando ad indicare espressamente le misure che i pubblici poteri devono adottare per garantire un giusto equilibrio tra interessi pubblici e privati coinvolti nella decisione. La Corte, pertanto, non giudica su diritti astratti, ma sulla pretesa violazione di un diritto fondamentale lamentata da un singolo in una situazione concreta e, soprattutto, nei confronti dei pubblici poteri. Infatti, attraverso le proprie decisioni e partendo da questioni concrete portate alla sua attenzione, la Corte ha fornito criteri guida alle autorità pubbliche in relazione a casi atti a configurare un’interferenza in situazioni giuridiche soggettive. Da qui nasce il dovere del giudice amministrativo interno, ove si trovi nella situazione di dover giudicare sulla legittimità dell’agire della Pubblica Amministrazione in rapporto alla compressione di un diritto fondamentale, di tenere necessariamente in conto la giurisprudenza di Strasburgo e i principi enunciati dalla Corte EDU. La difficoltà maggiore è costituita proprio dall’applicazione di quei principi di derivazione europea e, precisamente, quelli di proporzionalità[59] e di adeguatezza, che costituiscono criteri guida dell’azione amministrativa[60]. Si tratta, infatti, di termini vaghi che devono essere necessariamente calati nella situazione concreta e, proprio per questo motivo, possono assumere numerose declinazioni differenti. A tale riguardo, il ruolo interpretativo del giudice è di estrema importanza poiché chiamato, in primis, a valutare se l’Amministrazione ha agito correttamente o se, al contrario, ha superato i limiti della propria discrezionalità. Un profilo critico è legato all’eccessiva discrezionalità esercitata dai giudici quando applicano il principio di proporzionalità per la quale “Ne deriva un’incertezza forte; quasi un’imprevedibilità delle decisioni giudiziali”[61]. Una giusta applicazione di tale principio assume una profonda importanza quando siano coinvolti diritti fondamentali dell’individuo ed impedirebbe all’autorità, attraverso il controllo del giudice, di imporre restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore rispetto a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse, per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare.
Alla luce di tali considerazioni, emerge una ulteriore differenza tra l’ordinamento italiano e quello francese: mentre in Italia le disposizioni convenzionali hanno un mero valore interposto, in Francia esse possono essere invocate e applicate direttamente dai giudici nazionali e costituiscono una continua fonte di ispirazione per il Conseil d’Etat, in un continuo e proficuo dialogo tra Corti. Tale circostanza non impedisce al giudice amministrativo italiano – come si è già detto – di cercare di prendere sempre più in considerazione le disposizioni convenzionali e assurgere, sulla scia del modello francese, a protettore delle libertà fondamentali in un clima sempre più connotato dall’importanza del giudice amministrativo ove sia in gioco una situazione giuridica ritenuta fondamentale dall’ordinamento.
In conclusione, la tutela dei diritti fondamentali da parte del giudice amministrativo italiano è ancora “imperfetta”. Traslare nel nostro ordinamento una tutela cautelare quale quella assicurata in Francia sicuramente comporterebbe un’innegabile maggiore protezione del cittadino, ancora in posizione svantaggiata rispetto all’Amministrazione. Infatti, il cittadino avrebbe un mezzo per non vedere un proprio diritto o una propria libertà lesi in modo definitivo (basti pensare all’esempio succitato dello spettacolo dell’umorista Dieudonné, il quale ha potuto avere luogo a causa dell’intervento del référé-liberté[62]). Infatti, nel nostro attuale sistema, non sussiste – come noto – una tutela cautelare differenziata rispetto a quella generale disciplinata dal codice del processo amministrativo[63], ove venga lesa o posta in pericolo una situazione giuridica soggettiva fondamentale. Il cittadino, visto ormai leso un proprio diritto, si trova spesso nella condizione di poter accedere alla sola tutela risarcitoria, sempre se riconosciuta, da cui ne discende che spesso la lesione assume – nella pratica – i caratteri della definitività. Non bisogna, comunque, trascurare che un sistema di tal guisa concorrerebbe, anche, ad una migliore allocazione delle risorse pubbliche e ad una maggiore efficienza del soggetto Amministrazione.
Non resta che attendere gli sviluppi futuri che anche l’integrazione europea sicuramente potrà portare, ma ciò che rimane certo è che un sistema calibrato in questo modo è ancora prematuro per l’Italia.

Note

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