* Intervento presentato al convegno “Pubblico e privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa. Problemi e prospettive”. Facoltà di Giurisprudenza. Trento 7-8 giugno 2012.

Sommario:
1. Introduzione. 2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione. 2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile. 3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo. 3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011. 4. Conclusioni.


1. Introduzione.

Se si esamina la produzione normativa in tema di gestione dei servizi pubblici locali[1] degli ultimi decenni si rileva che per quelli a rilevanza economica[2] si è passati da forme di gestione di carattere pubblicistico – quali la gestione in economia (per i servizi di modesta entità), la tradizionale concessione, l’azienda municipalizzata, poi sostituita dall’azienda speciale, e infine l’istituzione – a forme organizzative quali la società mista, dapprima unicamente a prevalente capitale pubblico poi anche a capitale pubblico minoritario. In tali modelli organizzativi, pubblico e privato si saldano così strettamente da dar vita a soggetti giuridici di incerta natura.
Questi, infatti, sono sottoposti alla disciplina codicistica, pur con qualche eccezione connessa alla presenza del socio pubblico, ma vengono finanziati, prevalentemente o non, con danaro pubblico e la loro “mission” viene a porsi in un rapporto di strumentalità con le finalità perseguite dall’ente locale che ha costituito la società.
L’ambito dei servizi pubblici locali, soprattutto negli ultimi decenni, risulta dunque caratterizzato dalla dicotomia forma-sostanza, nel senso che a fronte dell’utilizzazione di istituti di diritto privato si è contestualmente valorizzata la sostanza pubblicistica legata alla presenza dell’interesse pubblico.
Le vicende inerenti alla gestione dei servizi pubblici, come si avrà modo di precisare, frequentemente sono state accompagnate da grandi dichiarazioni di privatizzazione (formale e sostanziale), destinate poi a stemperarsi in una sostanziale pubblicizzazione ad opera della giurisprudenza. Quest’ultima temeva che l’interesse pubblico connesso alla gestione dei servizi non fosse sufficientemente tutelato dalla fruizione di istituti di natura civilistica, volti primariamente a garantire redditività e rapidità del traffico giuridico, rimanendo in secondo piano valori quali l’imparzialità e il buon andamento.
E’ stato con l’art. 22 della l. n. 142/1990 che il modello societario è stato finalmente codificato per la gestione dei servizi pubblici locali, poichè in precedenza si dubitava della possibilità per l’ente locale di costituire società nell’esplicazione della sua capacità privatistica, in assenza di specifiche disposizioni normative.
Nell’ambito di quella «privatizzazione» dell’azione amministrativa (che aveva portato alla codificazione degli accordi sostitutivi di provvedimento, art. 11 della l. n. 241/1990) che ha fortemente caratterizzato gli anni novanta, tali società affiancavano quelle create direttamente dal legislatore all’esito della trasformazione degli enti pubblici in società per azioni[3] – dove lo Stato inizialmente unico azionista, poi azionista di maggioranza, finiva col dismettere totalmente la sua partecipazione – nonché quelle istituite con finalità specifiche.
La scelta del modello societario si giustifica(va) con la tanto agognata fruizione delle forme privatistiche, più elastiche, duttili e più adatte all’attività di impresa, nella convinzione di superare le lentezze derivanti dai lacci e lacciuoli che da sempre bloccano lo svolgersi dell’attività amministrativa. Tuttavia, soprattutto in epoca più recente, ci si è avveduti del fatto che la costituzione di società pubbliche da parte di enti locali sovente è stata utilizzata per aggirare i vincoli di finanza pubblica, in particolare il patto di stabilità. Gli enti locali, mediante la costituzione di un nuovo soggetto che controllano “in toto” (ipotesi dell’“in house providing”) o in modo significativo (società mista), esternalizzano costi che altrimenti andrebbero a incidere sul patto di stabilità[4].
Le società miste costituite dagli enti locali sia per la prestazione di beni o servizi direttamente all’ente (le società strumentali, regolate dal “decreto Bersani”), sia per la gestione di servizi da erogare direttamente ai cittadini, da sempre, creano difficoltà di inquadramento sistematico. Inoltre hanno stimolato procedure di infrazione del diritto europeo da parte dell’Italia, in quanto tali società risultavano affidatarie dirette di servizi pubblici locali, violando le regole europee della concorrenza, anima del Trattato europeo, permettendo la creazione di gestioni monopolistiche non giustificate da situazioni di fatto né di diritto.
La presenza dell’azionista pubblico ne ha, in qualche misura, sempre deformato la fisionomia, al punto che, nel loro concreto operare, si assisteva allo strano fenomeno del privato che si piega al pubblico e non viceversa, come ci si sarebbe aspettati, visto che la costituzione di tali società nasceva come forma di privatizzazione dell’azione amministrativa.
Al di fuori dei rapporti di partenariato pubblico-privato[5], per il diritto europeo una società può risultare affidataria diretta di un servizio solo qualora si trasformi in società “in house providing”, ossia l’ente locale costituisca un soggetto, dotato di personalità giuridica, a totale partecipazione pubblica, che si configuri come una sorta di articolazione dell’ente stesso, sottoposto ad un controllo analogo (sino a diventare controllo gerarchico) a quello esercitato sui propri uffici dall’ente costituente la società. La società domestica dovrà, inoltre, svolgere la parte prevalente (sotto il profilo quantitativo e qualitativo) della propria attività con l’ente che l’ha creata[6].
Questa è la ragione per la quale, fino a qualche anno fa, si era verificata una vera esplosione di società “in house providing”, rectius, di società che si autodefinivano “in house providing” ma sovente erano prive dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza dell’Unione europea[7].
Tale fenomeno ha spinto poi il legislatore, più recentemente, a disincentivare, perché sottrae il servizio al mercato, forse anche in misura eccessiva, il modello di gestione “in house providing”, sul quale, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, è intervenuta anche la Corte costituzionale.
In un momento nel quale il modello “in house providing” appare “in disgrazia”, per la gestione dei servizi di interesse economico generale rimangono pienamente fruibili le forme di partenariato pubblico-privato di cui la società mista costituisce un esempio. Quest’ultima, pur non dovendo competere sul mercato per il servizio, si costituisce tuttavia solo previo esperimento di una gara cosiddetta “a doppio oggetto”, ossia relativa alla qualità di socio e alle specifiche mansioni tecnico-amministrative che gli competono all’interno della società.
Rimane però una considerazione di fondo: nell’attuale grave situazione finanziaria ci si è resi conto che le società miste e le società “in house providing” sono enormemente costose e non garantiscono una migliore qualità del servizio[8].
Ma vi è di più.
La difficoltà di inquadrare tali soggetti, privati nella forma ma pubblici nella sostanza, si riverbera anche sulla scelta del giudice competente a pronunciarsi sul danno erariale derivante dalla cattiva gestione della società, come avremo subito modo di rilevare.

2. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche, danno erariale e questioni di giurisdizione.

Come già si accennava, l’incerta qualificazione delle società interamente pubbliche o miste va ad incidere anche su questioni di straordinaria importanza in questo momento storico nel quale particolare attenzione, anche a livello europeo, è rivolta al risanamento dell’economia e dunque ad un penetrante controllo della sana e prudente gestione delle risorse pubbliche[9]. In tale contesto è di tutta evidenza che il ruolo della Corte dei conti[10] viene a irrobustirsi o a contrarsi in base alle ipotesi ricostruttive che si formulano.
Un’interessante sentenza del giudice contabile (Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012, n. 84[11]) ci aiuta a ricostruire la spaccatura che si è creata tra la giurisprudenza della Corte di Cassazione e quella della Corte dei conti[12] in tema di responsabilità degli amministratori di società pubbliche e danno erariale.
In particolare, va evidenziato che fino al 2009 la Corte di Cassazione [13] ha ritenuto sussistente la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società partecipata in quota maggioritaria da un ente pubblico, che svolgeva un servizio pubblico, sul presupposto dell’esistenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore della società e l’ente pubblico-socio. Si riteneva che, a dispetto della forma privatistica, tali società fossero in realtà sostanzialmente soggetti pubblici, non solo perché alimentate da risorse pubbliche, ma anche perché intervenivano nel perseguimento di finalità pubblicistiche, collocandosi in una posizione di strumentalità rispetto all’ente locale che le aveva costituite.
Il giudice contabile, da parte sua, ha sempre pacificamente ritenuto sussistente la sua giurisdizione nelle ipotesi di danno erariale derivante dalla cattiva gestione di una società pubblica, fino ad estenderla anche alle società con partecipazione pubblica minoritaria, proprio sulla base degli elementi appena ricordati.
Nel 2009, con la pronuncia della Corte di Cassazione, Sez. Un., 19 dicembre 2009 n. 26806[14], si riconosce la giurisdizione del giudice ordinario sulla responsabilità dell’amministratore delegato di una società partecipata interamente da una regione per la stipula di un contratto di consulenza con il proprio predecessore[15].
La Cassazione esclude la giurisdizione del giudice contabile in una logica volta a rendere prevalente la forma sulla sostanza. Le società non perdono la loro natura di enti privati, anche se il loro capitale è alimentato da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta del modello societario, infatti, presenta una sua rilevanza, in quanto trascina con sé un regime giuridico tipico che è quello disciplinato nel codice civile, certamente oggetto di deroghe, in considerazione della natura pubblica di alcuni soggetti, ma non tali da svuotare lo schema tipico previsto dal legislatore.
Insomma, la scelta di una determinata forma non è irrilevante per il diritto, in quanto la forma è garanzia della sostanza e comporta ben precise conseguenze sul piano della tutela[16].
Inoltre, elemento ancora più interessante, il danno prodotto non è propriamente erariale in quanto non riferibile direttamente al patrimonio dell’ente pubblico-socio, stante la distinta personalità giuridica e l’autonomia patrimoniale della società rispetto ai soci. Infatti, è prevista l’azione sociale di responsabilità esercitata dalla società o dai soci, quindi anche dal socio pubblico a tutela dell’interesse della società. Infine, secondo la Corte di Cassazione, non esiste alcuna previsione relativa ad un eventuale coordinamento o concorso tra azione sociale di responsabilità e azione del procuratore contabile. Sono due le ipotesi, secondo la Corte, nelle quali la responsabilità per danno erariale concorre con quella civile. In particolare quella di danno arrecato all’ente pubblico non dall’amministratore della società ma dal rappresentante dell’ente stesso nella società, in quanto la responsabilità amministrativa si radica nel rapporto organico con l’ente, per non aver esercitato l’azione di cui all’art. 2395 c.c.; nonché quella di danno provocato direttamente al socio pubblico da parte di amministratori e sindaci.
Non si può non sottolineare che l’azione individuale del socio ai sensi degli artt. 2395 e 2476 c.c. e l’azione per danno erariale presentano caratteristiche molto diverse, in quanto la prima è rimessa alla valutazione discrezionale del socio danneggiato, mentre l’altra è obbligatoriamente esercitata dal pubblico ministero contabile. Si aggiunga altresì che la responsabilità amministrativa è limitata alle sole azioni od omissioni caratterizzate da dolo o colpa grave, non è trasmissibile agli eredi, non ha natura solidale ed è sottoposta, in ordine alla determinazione del danno, al potere di riduzione tipico della Corte dei conti. In sostanza, rimane, secondo la Suprema Corte, un ambito residuale di competenza della Corte dei conti solo nei confronti di chi, essendone incaricato, non eserciti i diritti spettanti al socio pubblico, al fine di indirizzare l’azione degli organi sociali, soprattutto nelle ipotesi di atti illeciti commessi da questi ultimi.
In chiave dissonante rispetto all’orientamento sopra riportato si registra la pronuncia del 2011 della Corte di Cassazione Sez. Un., n. 10063[17], nella quale riecheggiano le motivazioni usuali della giurisprudenza contabile, ossia che ai fini della sussistenza del danno erariale rileva unicamente che il danno venga arrecato ad un soggetto pubblico (la fattispecie decisa riguardava una s.p.a. il cui oggetto era la promozione della candidatura della città di Trieste quale sede dell’EXPO 2008). Ancora una volta si assiste all’applicazione del criterio sostanzialistico, alla luce del quale la sostanza, ossia la natura dei fondi utilizzati e le finalità di carattere pubblicistico perseguite, prevalgono sulla scelta formale del modello societario. In sintesi, il solo impiego di risorse pubbliche per la cura di interessi pubblici, a nulla rilevando la tipologia di strumenti utilizzati, e dunque della natura pubblica o privata dei soggetti coinvolti, è sufficiente a radicare la giurisdizione della Corte dei conti per l’esercizio dell’azione di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale.
Peraltro, visto che la Corte dei conti ribadisce con fermezza la sua linea giurisprudenziale, la Corte di Cassazione potrebbe forse essere indotta a ritornare alla sua giurisprudenza anteriore al 2009[18] .
Va, infine, ricordato che la l. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis ha stabilito che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile. Non è chiaro se tale disposizione voglia significare che in tutte le altre ipotesi, sussistendone i requisiti, si radichi la giurisdizione contabile, in quanto naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Sarebbe pertanto opportuno un ulteriore intervento del legislatore, proprio per evitare spaccature tra le giurisdizioni.

2.1. L’evento dannoso a carico del patrimonio pubblico come dato essenziale per il radicamento della giurisdizione contabile.

La Corte dei conti[19], come si diceva, si muove su un diverso piano, volto ad estendere la sua giurisdizione, ancorandola al dato oggettivo del verificarsi di un evento dannoso a carico del patrimonio pubblico, a prescindere dal quadro di riferimento pubblico o privato nel quale si colloca la condotta. Peraltro, la Corte dei conti fa propria la ricostruzione in base alla quale l’affidamento ad un soggetto esterno, controllato dall’ente pubblico, della gestione di un servizio pubblico integra una relazione funzionale tra ente locale partecipante e società partecipata, la quale si inserisce nell’organizzazione dell’ente pubblico, in guisa da divenirne un’articolazione (il fenomeno dell’entificazione della società). Dunque, il mero dato formale, ossia la struttura societaria, di per sé non avrebbe una rilevanza assorbente, dovendosi risolvere il problema della giurisdizione valutando caso per caso se si sia in presenza di una vera e propria società, o piuttosto di un modello organizzatorio di cui la p.a. si avvale per il raggiungimento dei suoi fini.
Questa impostazione può forse valere per le ipotesi di società domestica (“in house providing”) ma non mi pare anche per le società miste, soprattutto quelle a capitale pubblico minoritario.
Nella sentenza prima citata (Corte dei conti – Abruzzo 21 marzo 2012[20]) si legge molto chiaramente che, quando il danno è stato cagionato da amministratori di società affidataria diretta di servizi pubblici dell’ente locale, che si configura come articolazione dell’ente locale stesso (“in house providing”), tutti coloro che gestiscono denaro pubblico, dai commessi ai dirigenti, rientrano nella giurisdizione del giudice contabile, sulla base del mero dato della “mala gestio” delle risorse pubbliche.
La Corte dei conti è organo giurisdizionale che, in posizione di indipendenza, è chiamato a farsi garante della tutela delle risorse pubbliche e della sana e prudente gestione delle stesse, anche per dare piena attuazione ai principi europei in materia di vincoli derivanti dalla finanza pubblica.
La Corte tuttavia, sempre nella sentenza citata, laddove critica l’impostazione della Corte di Cassazione tenuta nella già citata sentenza n. 26806 del 19 dicembre 2009, mi pare ragionare in termini di opportunità più che di stretta logica giuridica. E’ pur vero che è in gioco danaro dello stato-comunità e che la procura contabile può avvalersi di più pregnanti poteri di indagine in quanto la giurisdizione contabile è riconosciuta a tutela dell’interesse pubblico, tuttavia ritengo che non si possa dimenticare che la forma riveste una sua autonoma rilevanza. Nell’ipotesi della società “in house providing” l’intreccio tra principi privatistici e pubblicistici è fortissimo; tale soggetto, infatti, tende sempre più ad acquisire, nell’interpretazione giurisprudenziale europea ed interna, i caratteri dell’ente pubblico piuttosto che della società, nonostante il fatto che il rapporto tra ente costituente e società sia di natura contrattuale. Tale intreccio non è da guardare con favore in quanto sul piano operativo potrebbe creare dei problemi che, viceversa, si attenuano fortemente se si segue il principio per cui la scelta di una precisa forma giuridica determina poi il regime giuridico applicabile.
E’ pur vero che ormai, con sempre maggior frequenza, viene attribuita a soggetti privati la realizzazione di finalità pubblicistiche, tuttavia questo non esime dall’attribuire alle categorie giuridiche il loro giusto rilievo, anche perché l’esperienza dimostra che diventano spesso veicoli per l’elusione di vincoli di finanza pubblica. In realtà, dovrebbe intervenire il legislatore a portare chiarezza, anche per evitare usi distorti delle categorie civilistiche.
In realtà, l’evoluzione della legislazione in tema di servizi pubblici (di rilevanza economica) è tale da rendere ormai del tutto residuale il ricorso alle società domestiche (“in house providing”) ed estremamente complesso costruire o mantenere quelle strumentali, chiamate cioè a fornire direttamente beni o servizi agli enti locali che le costituiscono. La tendenza è ad eliminare le società a partecipazione pubblica in quanto costituiscono apparati troppo costosi e non produttivi di alcuna utilità per gli amministrati.
A questo punto, non pare inutile effettuare una rapidissima descrizione delle novità intervenute in materia di società strumentali e di gestione dei servizi pubblici locali.

3. Limiti alla fruizione dello strumento societario come modello organizzativo.

Come già si accennava in precedenza, gli sviluppi legislativi e giurisprudenziali degli ultimi anni hanno fortemente circoscritto la possibilità per gli enti locali di gestire servizi pubblici di rilevanza economica attraverso società “in house providing”, come tra breve si preciserà.
Parallelamente, il legislatore, a più riprese, è intervenuto per impedire o quanto meno fortemente ridurre la creazione, e l’azione, di società strumentali (le società disciplinate dal “decreto Bersani”), chiamate a fornire beni e servizi direttamente alle pubbliche amministrazioni.
In particolare, a partire dall’art. 3, c. 27, della l. n. 244/2007, ha progressivamente disincentivato, rectius proibito, la nuova costituzione o il mantenimento di società miste.
Alla luce di tale disposizione le amministrazioni pubbliche non possono costituire società aventi per oggetto la produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie utilità istituzionali né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza. E’ tuttavia sempre ammessa la costituzione o assunzione di partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale (per la cui nozione si farà riferimento al diritto UE).
Successivamente è intervenuto l’art. 14, c. 32, del d.l. n. 78/2010 (conv. in l. n. 122/2010), che ha progressivamente imposto agli enti locali, in particolare a quelli di più modeste dimensioni, di smantellare le partecipazioni societarie in atto, perché troppo gravose sotto il profilo finanziario. Nello specifico, i comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono detenere partecipazioni in società già costituite né crearne di nuove. Tale divieto risulta derogato nell’ipotesi di partecipazione preesistente all’entrata in vigore della norma per le società in situazione non deficitaria. Risulta altresì derogato nell’ipotesi di partecipazione, anche successiva all’entrata in vigore della norma, per le società pluricomunali, ma alla condizione che la popolazione complessiva dei comuni soci superi i 30.000 abitanti e che la partecipazione al capitale sociale sia paritaria o, in alternativa, proporzionale alla popolazione di ciascun comune. I comuni tra i 30.000 e 50.000 abitanti dovranno effettuare una delicata operazione di accorpamento in un’unica società (multiutility), attraverso conferimenti e fusioni, regolata da un coacervo di disposizioni civilistiche e pubblicistiche, a riprova di quanto pubblico e privato si mescolino nella materia in trattazione.
Era sorto un dibattito circa l’applicazione di tali principi alle società che forniscono servizi pubblici locali, ritenendo la loro costituzione sempre ammessa, a prescindere da qualsiasi limite demografico della popolazione di riferimento dell’ente locale. Tale interpretazione non è stata seguita sempre dalla giurisprudenza della Corte dei conti [21], la quale ritiene le disposizioni citate riferibili anche alle società che gestiscono pubblici servizi e non solo alle società strumentali.
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito nella l. n. 135/2012 (spending-review), più recentemente è intervenuto, con l’intenzione di ridurre le spese, a disciplinare la messa in liquidazione e la privatizzazione di società pubbliche, in quanto considerate apparati troppo costosi, ad esclusione delle società che svolgano servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, nonché delle società che esercitano prevalentemente compiti centrali di committenza (art. 33 d.lgs. n. 163/2006), delle società finanziarie partecipate dalle regioni e delle società di cui all’art. 23 quinquies, c. 7 e 8, del d.l. n. 95/2012.
Entro il 31 dicembre 2013 dovranno essere sciolte le società controllate direttamente o indirettamente dalle p.a. di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001, che abbiano conseguito per il 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore delle amministrazioni pari al 90% dell’intero fatturato. A partire dal 1° gennaio 2014, e dunque per il periodo successivo alla cessazione delle società strumentali, gli enti locali dovranno acquistare beni e servizi strumentali alla loro attività sul mercato, nel rispetto delle regole del Codice dei contratti pubblici. Alternativamente, occorre procedere all’alienazione entro il 30 giugno 2013, con procedure a evidenza pubblica, dell’intera partecipazione della p.a. controllante e alla contestuale assegnazione del servizio, per cinque anni non rinnovabili, a partire dal 1° gennaio 2014. Se l’amministrazione non procede allo scioglimento non potrà ricevere affidamenti diretti.
A decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento diretto potrà avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti europei per la gestione “in house providing”, ma a condizione che il valore dell’affidamento non sia superiore a 200.000 euro annui (art. 4, c. 8). Tale disposizione assume natura derogatoria rispetto al principio recato dal c. 7 e pertanto non potrà che riferirsi alle società strumentali[22].
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012 citato, come si diceva, pur non costituendo una disposizione specificamente rivolta a delineare i modelli di gestione dei servizi (e, infatti, non si applica alle società che gestiscono servizi d’interesse generale) alla fine indirettamente incide su di essi, depotenziando il modello della società mista, peraltro già fortemente criticato, in quanto spesso nella prassi utilizzato per violare o eludere vincoli di finanza pubblica.

3.1. L’“in house providing” dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.

L’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008[23], convertito dalla l. n. 133/2008, modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009, convertito dalla l. n. 166/2009, era intervenuto a modificare l’art. 113 T.U.E.L. (Testo Unico degli Enti locali), d.lgs. n. 267/2000, che a sua volta aveva sussunto l’art. 22 della l. n. 142/1990[24], disciplinando, per i servizi dotati di rilevanza economica, modalità ordinarie e derogatorie di affidamento.
Le modalità ordinarie consistevano in due tipologie.
La prima comprendeva il conferimento della gestione a favore di imprenditori e di società in qualunque forma costituite, individuate mediante procedure competitive a evidenza pubblica nel rispetto dei principi europei di economicità, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, ecc.
La seconda prevedeva il conferimento della gestione a favore di società miste, a partecipazione pubblica e privata, a condizione che la scelta del socio avvenisse mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto non solo la qualità di socio, ma anche e soprattutto le specifiche funzioni, tecnico-operative, e/o amministrative-gestionali che il socio era chiamato a svolgere (gara a doppio oggetto). Inoltre, al socio privato veniva attribuita una partecipazione non inferiore al 40%.
La durata della partecipazione del socio privato doveva coincidere con quella dell’affidamento. Ne conseguiva che qualsiasi modifica del contratto sociale comportava l’obbligo di indire una nuova gara.
La gestione “in house providing” risultava modalità di carattere derogatorio rispetto alle due ordinarie sopra ricordate, in quanto il servizio non veniva immesso sul mercato, ma, senza alcuna gara, risultava attribuito ad una società, costituita dall’ente locale, a totale capitale pubblico e sottoposta ad un penetrante controllo da parte dell’ente locale stesso, al punto che tale società domestica risultava una sorta di “longa manus” dell’amministrazione locale. A dimostrazione dell’atteggiamento di aperta ostilità dimostrata dal legislatore, si prevedeva che l’ente locale verificasse l’impossibilità di mettere sul mercato il servizio e adottasse un’apposita delibera con analitica motivazione circa le ragioni che non rendevano possibile l’apertura al mercato (il fallimento del mercato) e, contestualmente, veniva richiesto un parere all’Antitrust, da rilasciare entro sessanta giorni.
L’art. 23 bis è stato scrutinato dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 325/2010[25] ne ha riconosciuto la conformità a Costituzione, statuendo che, rispetto alla normativa dell’Unione europea, la previsione di una quota minima di partecipazione del privato al capitale, nell’ipotesi di società mista, e tutte le limitazioni previste per la costituzione della società ”in house providing” non violavano il diritto europeo, ma, anzi, favorivano i principi di libera concorrenza. Gli Stati, nell’ambito della discrezionalità di cui godono, potevano scegliere anche di circoscrivere, fino quasi a vanificare, la forma dell’“in house providing” in quanto da ciò conseguiva un potenziamento del principio della necessità del confronto concorrenziale tra diversi operatori.
Superato l’esame della Corte costituzionale, è stato proposto e ammesso il referendum abrogativo sull’art. 23 bis (e su alcune disposizioni in tema di gestione del servizio idrico contenute nel Codice dell’ambiente). Come noto, il referendum ha portato all’abrogazione dell’art. 23 bis. A distanza di pochi mesi il legislatore è intervenuto per colmare un vuoto normativo che, in realtà, non sussisteva, in quanto trovavano diretta applicazione i principi europei. La gestione “in house providing” era dunque pienamente ammissibile, a condizione che fossero rispettati i soli requisiti posti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, già ricordati. Di conseguenza la fruizione di tale modello appariva più facile che in precedenza.
Con l’art. 4 d.l. n. 138/2011 – convertito dalla l. n. 148 del 2011, modificato per effetto dell’art. 9, c. 2, lett. n) l. n. 183/2011 (cd. Legge di stabilità 2012) e dell’art. 25 d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dall’art. 1, c. 1, l. n. 27/2012, nonché dell’art. 53, c. 1, lett. b) d.l. n. 83/2012 – il legislatore, con l’esclusione del servizio idrico integrato e dei servizi che in precedenza erano risultati esclusi anche dall’ambito di applicazione dell’art. 23 bis, ha riproposto le modalità di gestione giudicate dalla Corte costituzionale compatibili con il sistema europeo. Il legislatore, inoltre, supera la dimensione della mera privatizzazione della gestione dei servizi pubblici locali per aprirsi in modo determinante alla vera e propria liberalizzazione del settore.
Infatti, l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 stabiliva il principio della gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (concorrenza nel mercato), nel rispetto dei principi di universalità e di accessibilità del servizio. Tutte le attività dovevano risultare messe sul mercato, limitando così i diritti di esclusiva alle sole ipotesi in cui, in base a un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non fosse idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. In tale ultima ipotesi era prevista una delibera quadro che andava redatta entro il 31 marzo 2012, la quale, se riferita a enti con più di 10.000 abitanti e a servizi di valore superiore ai 200.000 euro, doveva essere trasmessa all’Antitrust per un parere obbligatorio. La delibera quadro, naturalmente, andava motivata in modo particolarmente analitico circa l’inadeguatezza del mercato e la specifica scelta del modello di gestione.
Le regioni organizzavano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini ottimali e omogenei, su base almeno provinciale. Nell’ipotesi di inerzia delle regioni, il potere sostitutivo veniva esercitato dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
L’attribuzione di diritti di esclusiva poteva avvenire solo a favore di imprenditori o società individuati mediante procedure a evidenza pubblica (concorrenza per il mercato) nella piena osservanza dei principi UE. Era ammissibile anche l’affidamento a società “in house providing” a condizione che tale società, rigorosamente a totale capitale pubblico, svolgesse la parte prevalente (qualitativamente e quantitativamente) della sua attività con l’ente che la costituiva e che quest’ultimo mantenesse sulla società il famoso controllo analogo di cui alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. Veniva però posto un ulteriore requisito: il valore del servizio non doveva essere superiore a 200.000 euro; conseguentemente, l’“in house providing” si applicava solo a servizi di modeste dimensioni, rendendo così davvero recessiva tale figura organizzativa.
Si riaffermava la possibilità di affidare il servizio ad una società mista, nella quale il socio privato veniva scelto previo esperimento di gara a doppio oggetto (riguardante la qualità di socio – al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40% – e l’attribuzione di compiti specifici strettamente connessi alla gestione del servizio).
In sostanza, veniva riproposto il contenuto dell’art. 23 bis che la volontà popolare aveva abrogato. Peraltro questa scelta non era del tutto comprensibile, in quanto la Corte costituzionale, già nella sentenza n. 24/2011[26], aveva precisato che in ogni caso, fatte salve le discipline speciali per i singoli servizi, per le situazioni non normate trovavano immediata applicazione i principi del diritto dell’Unione europea qualora il referendum abrogativo avesse avuto esito positivo.
L’art. 4 cit. è stato portato davanti alla Corte costituzionale per violazione dell’art. 75 Cost. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 199/2012[27], ha ravvisato un vero e proprio vincolo per il Parlamento derivante dall’esito referendario, anche perché il referendum abrogativo si qualifica come atto-fonte dell’ordinamento, di rango primario[28], e dunque ha decretato l’illegittimità dell’art. 4 per contrasto con l’art. 75 Cost.
A questo punto si rimane in attesa di una normativa[29] che disciplini nuovamente la materia, ferme restando le norme di settore ed il necessario riferimento ai principi europei.

4. Conclusioni

Le società miste, in particolare quelle strumentali (“decreto Bersani”) e le società “in house providing”, con riferimento ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultano complessivamente depotenziate dagli sviluppi legislativi e giurisprudenziali più recenti, anche perché la loro costituzione spesso era volta unicamente ad eludere i vincoli di finanza pubblica. Tale tendenza si spiega alla luce del “vento delle liberalizzazioni” che sta soffiando nel nostro ordinamento. Inoltre va detto che, nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, le società interamente pubbliche e quelle miste non sempre hanno dato buona prova garantendo una migliore qualità del servizio, senza contare che spesso si sono verificati episodi di collusione tra amministratori sociali e dell’ente, a prescindere dagli spropositati costi della loro gestione.
Certo, il fenomeno societario nel mondo dei servizi pubblici locali ha portato a una commistione disomogenea di regole privatistiche e pubblicistiche[30] che deforma gli schemi civilistici, ma a sua volta in qualche misura modifica anche quelli pubblicistici, nel senso che le società a partecipazione pubblica, soprattutto quelle “in house providing”, tendono a diventare delle articolazioni degli enti pubblici, dimenticando che, poco più di un ventennio prima, si era assistito all’inverso processo di trasformazione degli enti pubblici in società per azioni. Questa commistione disomogenea deriva, in ultima analisi, dalla preoccupazione che gli istituti del diritto privato non siano in grado di garantire quegli irrinunciabili principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, propri del diritto pubblico e purtroppo impedisce spesso il consolidarsi di principi chiari, fondamentali per un’efficiente conduzione dell’impresa.
La scelta di modelli di gestione interamente pubblicistici, all’interno dei quali non si costituisce il conflitto tra forma e sostanza – come ad es. è avvenuto in epoca recente per la gestione del servizio idrico integrato nel comune di Napoli – al momento è però riferibile essenzialmente ai servizi privi di rilevanza economica, dunque fruibile in contesti assai circoscritti, ove si registra l’impossibilità di dar vita a un mercato.

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[1] Sulla nozione di servizio pubblico, a parte la sempre fondamentale opera di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova 1964, sulla quale in questa sede non ci si può soffermare, si rinvia a R. Villata, Pubblici servizi, Milano, 2008; G. Caia, I servizi pubblici locali di rilevanza economica (liberalizzazioni, delegazione ed adeguamento alla disciplina comunitaria), in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Franco Pugliese, Napoli, 2009, 515 ss.; S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità: un’analisi a partire dal settore dei servizi a rete, Milano, 2007, 64 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico integrato tra diritto interno e diritto dell’Unione Europea, in V. Parisio (a cura di), La fruizione dell’acqua e del suolo e la protezione dell’ambiente tra diritto interno e principi sovranazionali, Milano, 2010, 112-114; V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo, Milano, 2003. Si legga inoltre la sentenza della Corte cost., 17 novembre 2010 n. 325, in www.cortecostituzionale.it, nella quale si afferma la sostanziale corrispondenza tra la nozione di servizio di interesse economico generale in ambito europeo (S.I.E.G.) e quella di servizio pubblico locale di rilevanza economica (S.P.L.).
[2] F. Merloni, L’assunzione/istituzione dei servizi pubblici (locali) tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario, in E. Follieri, L. Iannotta (a cura di), cit., 515 ss.; V. Parisio, La gestione del servizio idrico, cit., 113-114. Si legga anche Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2009 n. 5097, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 2 agosto 2005, n. 1719, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] In giurisprudenza, cfr. Corte cost., 17 dicembre 1993 n. 466, in Foro it., 1994, I, 325, nella quale, in relazione agli enti che erano derivati dalla trasformazione di enti pubblici in società per azioni, la Corte fa prevalere la sostanza sulla forma, dunque propende per una ricostruzione sostanzialistica, precisando però che il controllo sulla gestione finanziaria di tali enti affidato alla Corte dei conti poteva permanere sino al completamento del processo di privatizzazione. Questo quindi potrebbe far pensare che una volta esauritosi quest’ultimo, venisse meno la ratio del controllo della Corte dei conti. Cfr. M. Renna, La società per azioni in mano pubblica. Il caso delle SpA derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997. La Corte costituzionale in anni più recenti è intervenuta sulle società pubbliche costituite da enti locali. si leggano le sentenze della Corte cost., 30 luglio 2008, n. 326 e Id., 4 maggio 2009, n. 148, pubblicate in www.cortecostituzionale.it.
In generale sulle società a partecipazione pubblica, in dottrina, cfr. M. Cammelli, M. Dugato (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Torino, 2008. Più recentemente cfr. G. Rossi, Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla ricerca del filo d’Arianna, in www.giustamm.it, 2011, 6, e S. Valaguzza, Società miste a partecipazione comunale, Milano, 2012. Si legga inoltre il fascicolo interamente dedicato alle società a partecipazione pubblica degli enti territoriali di Istituzioni del federalismo, 2, anno XXXII con la bella Introduzione di M. Dugato. Si legga anche Cons. Stato, A.P., 4 gennaio 2011, n. 10, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] La casistica in tal senso è assai vasta. E’ frequentissimo, infatti, nella prassi che gli enti locali concedano mutui o facciano effettuare opere pubbliche, di interesse locale destinate a rimanere nel patrimonio dell’ente locale stesso, a società partecipate, eludendo così le “tenaglie” del patto di stabilità.
[5] M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in www.federalismi.it, 3, 2012. Si legga, inoltre, Le esternalizzazioni, a cura di C. Mignone, G. Pericu, F. Roversi Monaco, Atti del XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli. Genova, 25-27 maggio 2006, Bononia University Press, 2007. In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, A.P., 3 marzo 2008 n. 1, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Per riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia si rinvia a V. Parisio, Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, in Dir. e soc., 2007, 367– 392. Si legga anche Corte di giustizia, Sez. III, 10 settembre 2009, C-573, 07, in Giorn. dir. amm., 2010, 2, 127.
[7] La gestione del servizio idrico è emblematica. Secondo il Rapporto COVIRI 22 luglio 2010, “Relazione annuale al Parlamento sullo stato dei servizi idrici – anno 2009” la quasi totalità degli affidamenti all’interno dei diversi Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) risultava attribuita a società “in house providing” prive dei requisiti fissati in sede europea. Cfr. V. Parisio, Concurrence, regulation publique et service intégré de l’eau en Italie, in V. Parisio (a cura di), Demanio idrico e gestione del servizio idrico in una prospettiva comparata: una riflessione a più voci, Milano, 2011, 129 ss..
[8] Cfr. I.r.p.a. (Istituto di ricerche sulla pubblica amministrazione), Il capitalismo municipale (Rapporto n. 1 del 2012), in www.irpa.eu; Corte dei conti (Sez. Reg. Con. Lombardia), Indagine sulle esternalizzazioni negli enti locali della Regione Lombardia, a cura di A. Napoli, in www.corteconti.it, 2012.
[9] Cfr., in tal senso, Corte di giustizia, Traghetti del Mediterraneo, sentenza 13 giugno 2006, C-173,03 e caso Köbler, 30 settembre 2003, causa C-224/01, entrambe in www.curia.europa.eu.
[10] F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008.
[11] Si legge in www.corteconti.it
[12]Cfr. L. Torchia, La responsabilità amministrativa per le società in partecipazione pubblica, in Giorn. dir. amm., 7, 2009, 791 ss.; Id., Società pubbliche e responsabilità amministrativa: un nuovo equilibrio, ivi, 3, 2012, 323 ss.; A. Vetro, Problematica sulla giurisdizione in tema di responsabilità nei confronti della p.a. degli amministratori e dipendenti delle società con partecipazione pubblica, alla luce della giurisprudenza della Corte dei conti, della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato e della Cassazione, in www.lexitalia.it, 2012, 10. L’A. esprime considerazioni critiche sull’ impostazione della Cassazione volta a circoscrivere la giurisdizione della Corte dei conti al (solo) danno derivante dalla mancata attivazione dell’azione di responsabilità da parte dei soci pubblici nei confronti degli amministratori della società. Osserva che: “…omissis Ora, sembra peccare di una certa ingenuità la pretesa che soggetti appartenenti alla stessa “cordata” si attivino in sede giudiziaria civile, gli uni contro gli altri, per il risarcimento di danni erariali spesso di rilevante ammontare. Risulta pertanto assolutamente indispensabile, per una efficace tutela del pubblico erario, specie in un periodo nel quale si comprimono per motivi di bilancio persino insopprimibili esigenze di carattere sociale nei confronti dei soggetti più bisognosi, che venga mantenuta integra la competenza del pubblico ministero contabile…omissis”. Per una completa ricostruzione della responsabilità nell’impresa pubblica, cfr. M. Sinisi, Questioni di responsabilità amministrativa nell’ambito dell’impresa pubblica: vecchi e nuovi dubbi, in Foro amm. – C.d.S., 12, 2009, 2986 ss.; Id., Responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di s.p.a. a partecipazione pubblica e riparto di giurisdizione: l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Foro amm. – C.d.S., 1, 2010, 77 ss..
[13] Fra le pronunce più rilevanti cfr. Cass. Civ., SS.UU., 22 dicembre 2003 ord. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676 con nota di G. D’Auria; Id., SS. UU., 26 febbraio 2004 n. 3899, ivi, 2005, I, 2676.
[14] In Foro it., 2010, I, 1473.
[15] Si legga anche Cass. Civ., SS.UU., 19 gennaio 2010, n.674, in Foro it., 2010, I, 3079; Id., 13 luglio 2010 n. 16286, ivi, 509 ss; Id., ord. 7 luglio 2011 n. 14957, ivi, 831 ss.; Id., ord. 1° febbraio 2012, n. 1419, tutte anche in www.respamm.it.
[16] Sul punto cfr. M. Dugato, Introduzione, cit., 8-10.
[17] Cass. Civ., SS.UU., ord., 9 maggio 2011, n. 10063, in Foro it., 2012, I, 832.
[18] Cass. Civ., ord. 24 febbraio 2012 n. 2815, in www.cortedicassazione.it.
[19] Corte dei conti, Sez. Giur. Regione Abruzzo, 21 marzo 2012 n. 84, in www.corteconti.it.
[20] Il caso era molto semplice. La Procura della Corte dei conti esercitava l’azione di responsabilità amministrativa nei confronti del presidente pro tempore del consiglio di amministrazione di una società a totale partecipazione pubblica, una multiservizi chiamata a gestire il servizio rifiuti, a causa del danno, quantificato in 800.000 euro, derivante dall’acquisto frettoloso e ingiustificato di un capannone con annessa area di parcheggio, nel quale non poteva essere attivata una piattaforma ecologica.
[21] Parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Basilicata, (Potenza) – n. 20/2012 (Deliberazione n. 173/2012/PAR); si legge in www.corteconti.it.
[22] Cfr. Corte dei conti, Sez. Reg. Basilicata, Potenza, parere n. 20 del 2012, cit.
[23] Tale disposizione si riferiva a tutti i servizi pubblici locali, incluso il servizio idrico integrato, con l’esclusione del servizio di distribuzione di gas naturale, dell’energia elettrica, della gestione delle farmacie comunali e infine del trasporto ferroviario regionale.
[24] Sulle modalità di gestione previste dall’art. 22 l. n. 142/1990, ricompreso poi nel T.U.E.L., con speciale riferimento al profilo della tipicità e dell’autonomia, si legga, anche per gli opportuni richiami bibliografici, G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, 2005, 223 ss..
[25] Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it.
[26] Corte cost., 16 dicembre 2011 n. 24, in www.cortecostituzionale.it.
[27] Corte cost., 20 luglio 2012, n. 199 in www.cortecostituzionale.it.
[28] Cfr. Corte cost., 22 ottobre 1990 n. 468, in www.cortecostituzionale.it.
[29] Art. 34, c. 13, del d.l. n. 169/2012, nel quale si stabilisce che l’affidamento dei servizi di rilevanza economica è effettuato sulla base di un’apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, nella quale si motivano le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. Tale relazione, volta ad assicurare il rispetto della disciplina europea e in particolare la “par condicio” tra gli operatori e l’economicità della gestione, definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche qualora esse siano previste.
[30] A tal proposito si leggano le lucide considerazioni di M. Dugato, Introduzione, Le società a partecipazione, cit., 7-9. L’A., molto acutamente, rileva che il fenomeno dell’ibridazione delle regole privatistiche e pubblicistiche all’interno della società mista può creare non pochi problemi, a partire dalla redazione dello statuto fino ad arrivare alla previsione di due distinte categorie di azioni del capitale sociale, una destinata a circolare tra i soli enti pubblici, l’altra tra i soli soggetti privati (p.11).

(pubblicato il 19.12.2012)

Note

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