Convegno svoltosi a Ischitella il 7 dicembre 2017 su “Profili applicativi della legge sul sostegno e valorizzazione dei piccoli comuni”
Relatori: Enrico Follieri, Michele Trimarchi, Francesco Follieri e Vera Fanti

Sommario: 1. Premessa: una legge a sostegno dei piccoli comuni – 2. La valorizzazione dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 11 della legge 158/2017) – 2.1. L’impresa agricola: un antico istituto per nuove esigenze. – 2.2. L’applicazione concreta della normativa tra problemi ed opportunità. – 3. La promozione della vendita dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 12 della legge 158/2017). – 4. Ulteriori misure per lo sviluppo delle aree rurali e montane (art. 13, 14, 15 della legge 158/2017). – 5. Considerazioni conclusive.
 
1. Premessa: una legge a sostegno dei piccoli comuni.
La legge 6 ottobre 2017, n. 158, in vigore dallo scorso 17 novembre 2017, verrà ricordata come legge “salva borghi”, ovvero “salva piccoli comuni”, intendendosi per tali i centri con residenti fino a 5.000 abitanti, ma anche i comuni istituiti con la fusione tra centri che hanno, ognuno, popolazione fino a 5.000 abitanti. Si tratta di una normativa che pone particolare attenzione appunto alle piccole realtà comunali aventi determinate caratteristiche territoriali, che necessitano di un tempestivo intervento di recupero e valorizzazione, attraverso il reperimento di cospicui finanziamenti pubblici, poiché altrimenti tali realtà sono destinate a scomparire.
Numerosi sono gli obiettivi che tale legge si propone in relazione a queste specifiche entità territoriali, ponendosi prioritariamente la finalità di restituire ai piccoli Comuni e soprattutto ai loro abitanti la dignità che meritano. Si va dall’attività volta a favorire e promuovere lo sviluppo sostenibile economico, sociale, ambientale e culturale, a quella finalizzata a promuovere l’equilibrio demografico del Paese, favorendo la residenza nelle piccole zone comunali; ulteriore scopo è quello di incentivare la tutela e la valorizzazione del patrimonio naturale, rurale, storico, culturale e architettonico dei piccoli borghi, nonché quello di favorire l’adozione di misure a vantaggio sia dei cittadini che vi risiedono, sia delle attività produttive, con riferimento, in particolare, al sistema dei servizi essenziali, con l’obiettivo finale di contrastare lo spopolamento e di incentivare l’afflusso turistico in siffatte realtà territoriali.
Per raggiungere gli obiettivi sopra indicati, la legge prevede, tra l’altro (per la parte che qui interessa), disposizioni atte a favorire: la promozione e la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile (art. 11) e la realizzazione di mercati agricoli per la vendita diretta (art. 12); politiche di sviluppo, tutela e promozione delle aree rurali e montane (art. 13); interventi a favore della promozione cinematografica, vista come prezioso strumento per una valorizzazione turistica e culturale (art. 14); la predisposizione di un piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle suddette aree, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che in esse si svolgono, nonché la predisposizione di un piano di trasporti che in aree montane e rurali favorisca il collegamento tra i comuni, nonché i collegamenti con i rispettivi capoluoghi di provincia e regione (art. 15).
Analizziamo partitamente tali misure, cercando di evidenziare, in primo luogo, se trattasi di disposizioni immediatamente esecutive o se, invece, prevedano l’adozione di atti governativi e di attuazione ai fini della loro efficacia; in secondo luogo, se tali norme introducano aspetti innovativi rispetto alla disciplina previgente, ovvero, se, al contrario, siano ripetitive di previsioni di analogo contenuto già presenti nell’ordinamento.
 
 
2. La valorizzazione dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 11 della legge 158/2017).
La prima misura di promozione e incentivazione delle attività private indicata all’interno della legge n. 158 del 2017 è disciplinata dall’art. 11 recante “Promozione dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile”, norma che trova il suo completamento con quanto previsto dal successivo art. 12 recante “Misure per favorire la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro zero”.
È utile riportare il testo di riferimento delle disposizioni.
Art. 11
1. I piccoli comuni, anche allo scopo di accrescere la sostenibilità ambientale del consumo dei prodotti agricoli e alimentari, possono promuovere, anche in forma associata, il consumo e la commercializzazione dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta e dei prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile, come definiti al comma 2, favorendone l’impiego da parte dei gestori dei servizi di ristorazione collettiva pubblica.
2. Ai fini e per gli effetti della presente legge:
 a) per «prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta» si intendono i prodotti agricoli e alimentari provenienti da una filiera di approvvigionamento formata da un numero limitato di operatori economici che si impegnano a promuovere la cooperazione, lo sviluppo economico locale e stretti rapporti socio-territoriali tra produttori, trasformatori e consumatori;
 b) per «prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile» si intendono i prodotti agricoli di cui all’allegato I al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e i prodotti alimentari di cui all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2002, provenienti da un luogo di produzione o da un luogo di coltivazione e allevamento della materia prima agricola primaria utilizzata nella trasformazione dei prodotti, situato entro un raggio di 70 chilometri dal luogo di vendita, nonché i prodotti per i quali è dimostrato un limitato apporto delle emissioni inquinanti derivanti dal trasporto, calcolato dalla fase di produzione fino al momento del consumo finale. Ai fini della dimostrazione del limitato apporto delle emissioni inquinanti, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, stabilisce i criteri e i parametri che i produttori agricoli e agroalimentari devono osservare per attestare il possesso di tale requisito da parte delle relative produzioni a chilometro utile.
3. Nei bandi di gara per gli appalti pubblici di servizi o di forniture di prodotti alimentari destinati alla ristorazione collettiva, indetti dai piccoli comuni, fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, costituisce titolo preferenziale per l’aggiudicazione l’utilizzo, in quantità superiori ai criteri minimi ambientali stabiliti dai paragrafi 5.3.1 e 6.3.1 dell’allegato I annesso al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 21 settembre 2011, dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta o a chilometro utile e dei prodotti agricoli e alimentari biologici provenienti da filiera corta o a chilometro utile.
4. Per i fini di cui al comma 3, l’utilizzo dei prodotti di cui al comma 2, lettere a) e b), in quantità superiori ai criteri minimi stabiliti dal citato decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011 deve essere adeguatamente documentato attraverso fatture di acquisto che riportino anche le indicazioni relative all’origine, alla natura, alla qualità e alla quantità dei prodotti acquistati.
A parte la definizione di “prodotti agricoli e alimentari a chilometro utile” per i quali si rimanda all’elencazione prevista all’interno della normativa comunitaria, dalla lettura dei primi due commi, il particolare del secondo comma, lett. a), sembra venire in rilievo l’istituto del contratto di rete. Come è noto, con tale espressione si indica un tipo di contratto, introdotto nell’ordinamento giuridico italiano nel 2009 (art. 3, comma 4 ter, d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito con legge 9 aprile 2009, n. 33), in base al quale due o più imprese si obbligano ad esercitare in comune una o più attività economiche rientranti nei rispettivi oggetti sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la competitività sul mercato, mantenendo inalterata la propria indipendenza, autonomia e specialità. La collaborazione tra più imprese consente, così, il raggiungimento di determinati obiettivi: di divenire un soggetto di dimensioni tali da poter affrontare meglio il mercato (anche, e soprattutto, quello estero); di ampliare l’offerta delle attività da proporre sul mercato, ormai sempre più globalizzato; di dividere i costi da sostenere; di accedere più agevolmente a finanziamenti e contributi a fondo perduto; di godere di agevolazioni fiscali; di partecipare alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici; di impiegare il distacco del personale tra le imprese; di assumere in regime di codatorialità il personale dipendente secondo le regole di ingaggio stabilite nel contratto di rete (in merito al contratto di rete, cfr. A. Pilati, Il «contratto di rete» come esempio di good practice: dallo small business act allo statuto delle imprese, in M.T. Carinci (a cura di), Dall’impresa a rete alle reti d’impresa, Milano, 2015). Come indicato già dal nomen dell’istituto, possono essere parti del contratto di rete solo le imprese. La disposizione che disciplina tale istituto giuridico, infatti, si apre, stabilendo: “Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato”; ne consegue che deve ritenersi esclusa la possibilità che siano parti del contratto di rete anche soggetti che non rivestano la qualifica di imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c. e che non siano formalmente iscritti nel registro delle imprese. Anzi, in assenza di specificazioni o limitazioni previste dal legislatore, si ritiene del tutto pacifico che qualsiasi tipo di impresa (individuale o societaria – grande, media o piccola – artigiana o agricola) possa essere parte del contratto di rete, purché sostanzialmente corrisponda alla figura descritta dall’art. 2082 c.c. Inoltre, con riguardo al numero delle parti, si può rilevare come l’espressione “più imprenditori” sottintenda il significato di “almeno due imprenditori”; pertanto, risulta possibile che il contratto di rete sia bilaterale, sebbene tendenzialmente il concetto di rete postuli una pluralità di soggetti aderenti.
Ebbene, se quanto previsto nei primi due commi dell’art. 11 porta a ritenere che possa configurarsi l’istituto del contratto di rete, le cui parti devono essere necessariamente imprese, tuttavia è da evidenziare come nell’intero testo della disposizione in esame non si faccia menzione alcuna al termine “impresa”. Si parla unicamente di operatori economici o produttori agricoli e agroalimentari. L’idea che sembra emergere è che si voglia affiancare alla produzione agricola tradizionale (impresa) anche l’attività del coltivatore diretto, il quale non si limita più a fornire i prodotti del proprio fondo all’imprenditore agricolo che li distribuisce, bensì li gestisce direttamente. Un’applicazione moderna, quindi, dell’idea di impresa agricola che trova la sua completa, ed attuale, disciplina nell’art. 2135 del codice civile. Vediamone la portata.
 
 
2.1. L’impresa agricola: un antico istituto per nuove esigenze.
Come è noto, l’art. 2135 c.c. è stato modificato dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228 (Ordinamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma dell’art. 7, l. 5 marzo 2001, n. 57). Tale norma, completamente riscritta, consta di tre commi rispetto alla struttura previgente che era di due commi soltanto. Di seguito la nuova formulazione:
Art. 2135 (Imprenditore agricolo):
È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.
Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.
I primi due commi sono dedicati, come in passato, alla individuazione e definizione delle attività agricole fondamentali (coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali); il nuovo terzo comma, invece, è riservato alla specificazione e alla disciplina delle attività agricole connesse.
L’imprenditore agricolo si distingue dal coltivatore diretto del fondo di cui all’art. 2083 c.c. (“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”) in base al rapporto tra la forza lavorativa totale occorrente per la lavorazione della terra e la forza lavoro riferibile al titolare e ai membri della sua famiglia, a prescindere dall’apporto di mezzi meccanici. Il primo, infatti, esercita l’attività di coltivazione e produzione agricola con prevalenza del fattore capitale su quello lavoro e con impiego prevalente di mano d’opera subordinata; mentre il secondo coltiva la terra direttamente e con prevalenza del lavoro proprio e di persone della sua famiglia sul capitale investito nell’impresa. Piccolo imprenditore agricolo può essere, così, il proprietario, come l’usufruttario, l’enfiteuta, l’affittuario, non il concedente nel contratto di colonia o mezzadria (per difetto di apporto di lavoro proprio), nè il mezzadro (per difetto dei poteri direttivi dell’impresa).
L’essere qualificato come piccolo imprenditore (nella specie, coltivatore diretto) comporta l’assoggettabilità alla disciplina prevista per l’imprenditore commerciale: risultano, infatti, ad esso applicabili le norme stabilite nello statuto generale dell’imprenditore, le norme per la tutela della concorrenza e del mercato e le regole sulla contrattazione con i consumatori. In ragione, invece, della sua peculiarità e caratteristiche di impresa, il piccolo imprenditore: a) è esonerato dall’obbligo di tenuta delle scritture contabili; b) è iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese e tale iscrizione ha solo funzione di «certificazione anagrafica e di pubblicità notizia»; c) non può essere sottoposto, in caso d’insolvenza, alla procedura fallimentare né alle altre procedure concorsuali. In verità, l’art. 1 della legge fallimentare (a seguito della riforma delle procedure concorsuali realizzata con il d.lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 e con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169) esonera dal fallimento il soggetto imprenditore, non più qualificato espressamente piccolo, il quale non superi alcuno dei seguenti parametri: a) attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a euro trecentomila (nei tre anni precedenti al deposito dell’istanza di fallimento o all’inizio dell’attività, se di durata inferiore: il criterio tiene conto in particolare del capitale fisso e del capitale circolante); b) ricavi lordi non superiori ad euro duecentomila annui (nello stesso periodo); c) ammontare di debiti non scaduti non superiori ad euro cinquecentomila.
A parte questi sintetici richiami alla disciplina giuridica riguardante l’imprenditore agricolo (non piccolo) da un lato, ed il piccolo imprenditore agricolo dall’altro, va ribadito come all’interno dell’art. 11 della normativa “salva piccoli comuni” del 2017 il legislatore non abbia utilizzato né il primo termine, né il secondo. Si parla semplicemente di operatori economici o produttori agricoli e agroalimentari, categorie che sono verosimilmente sottoposti alla medesima disciplina dell’impresa commerciale, ad eccezione delle specificità proprie unicamente della figura del piccolo imprenditore agricolo, ovvero del coltivatore diretto di cui all’art. 2083 c.c.
Applicandosi la medesima disciplina di cui all’art. 2135 c.c., occorre quindi analizzare quei profili che appaiono in linea con quanto previsto all’interno delle misure di valorizzazione ed incentivazione delle attività private di cui all’art. 11 della legge n. 158/2017.
È considerato imprenditore agricolo colui che, oltre ad effettuare attività tipicamente ed essenzialmente agricole (coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali), esercita attività in connessione con quelle direttamente agricole. Tra queste figurano:  attività di manipolazione, ovvero di trasformazione, di prodotti, consistenti in tutte quelle operazioni, di natura prevalentemente manuale, occorrenti per la preparazione di un prodotto o di un bene diverso dalla materia prima, formato da differenti ingredienti; attività di conservazione dei prodotti dell’agricoltura, come l’essiccazione, l’affumicatura, la salatura o, più in generale, il confezionamento dei prodotti; l’attività di trasformazione dei prodotti agricoli, come ad esempio l’attività di vinificazione, quella di oleificazione, quella di lavorazione e trasformazione del latte, etc. All’interno delle attività connesse rilevano (e questa è la parte che più ci interessa per l’aspetto che stiamo trattando) l’attività di commercializzazione e di valorizzazione dei prodotti agricoli. Con la prima si indica il complesso delle attività riguardanti, da un lato, le operazioni dirette a carpire i bisogni e i desideri dei consumatori, dall’altro, le operazioni atte alla messa in vendita dei prodotti agricoli sul mercato, anche attraverso l’impiego di attrezzature e impianti particolari, quali mezzi di trasporto, forme di pubblicità, etc. L’altro tipo di attività connessa è la valorizzazione dei prodotti agricoli, la quale può tradursi nel conferimento di importanza e valore ai prodotti della terra attraverso l’esaltazione e il riconoscimento di pregi insufficientemente considerati. Così, ad esempio, si possono valorizzare determinate produzioni agricole attraverso l’acquisizione di marchi e di brevetti (come espressamente previsto dall’art. 13, comma 1, lett. a) del d.lgs. 30 aprile 1998, n. 173), ovvero conferendo ai prodotti agricoli di particolare tipicità e qualità la particolare tutela prevista dall’art. 21 del d.lgs. n. 228 del 2001, con l’attribuzione agli stessi delle denominazioni doc, dop, docg, igp e igt.
Tali profili – concernenti l’attività di commercializzazione e valorizzazione dei prodotti agricoli – risultano ribaditi e considerati negli stessi termini all’interno dell’art. 11 della legge n. 158 del 2017 ed in parte, come si vedrà, anche nel successivo art. 12. Insomma, si tratta di aspetti che vengono ulteriormente apprezzati e confermati, ma che ben poco aggiungono ad una disciplina che già in passato poteva dirsi sufficientemente compiuta.
In considerazione dei profili descritti e contenuti nell’art. 11, si può ritenere la disposizione in esame una normativa immediatamente efficace, che non necessita, ai fini della sua completa applicabilità, di ulteriori provvedimenti attuativi. Tuttavia, così come previsto nell’ultima proposizione del secondo comma, lett. b), occorrerà attendere l’indicazione, da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, dei criteri e dei parametri che i produttori agricoli e agroalimentari dovranno osservare per attestare il possesso del requisito del limitato apporto delle emissioni inquinanti da parte delle proprie produzioni agricole a chilometro utile.
 
 
2.2. L’applicazione concreta della normativa tra problemi ed opportunità.
Occorre a questo punto interrogarsi se la situazione prospettata dall’art. 11 della legge “salva borghi” del 2017, volta nella sostanza a favorire il piccolo agricoltore rispetto all’imprenditore agricolo medio-grande, non possa essere considerata come una violazione del principio di libera concorrenza, principio considerato negli ultimi anni come fondante dell’economia europea e, come tale, affermato e protetto con decisione dalla normativa comunitaria e dalla giurisprudenza europea. La risposta, a ben vedere, non può che essere negativa, in ragione del fatto che la promozione del prodotto locale, in termini di migliore qualità, freschezza e convenienza economica, è considerata funzionale alla valorizzazione e al recupero di realtà territoriali in forte crisi abitativa, valori che nel caso di specie prevalgono, per espressa disposizione del legislatore nazionale, sulla normativa generale. Si tratta, ovviamente, di un’eccezione, ma di un’eccezione che può ben essere considerata ragionevole, in quanto incidente su situazioni meritevoli di una tutela rafforzata, proprio perché collegate ad economie deboli.
Ulteriore considerazione. Nel terzo comma dell’articolo in esame viene stabilito che nei bandi di gara per gli appalti pubblici di servizi o di forniture di prodotti alimentari destinati alla ristorazione collettiva, indetti dai piccoli Comuni, fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, costituisca titolo preferenziale per l’aggiudicazione l’utilizzo, in quantità superiori ai criteri minimi ambientali stabiliti, dei prodotti agricoli e alimentari provenienti da filiera corta o a chilometro utile e dei prodotti agricoli e alimentari biologici provenienti da filiera corta o a chilometro utile. Ebbene, l’impiego di tali prodotti rappresenta un titolo preferenziale assoluto per i soggetti partecipanti alle procedura di gara, oppure può essere considerato uno dei criteri che, se posseduto da una delle ditte partecipanti, attribuisce alla stessa un punteggio aggiuntivo – più o meno elevato – ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico? Dalla lettura della normativa in esame sembra preferirsi la prima interpretazione; tuttavia restano fondati dubbi in ordine alla legittimità di tale disposizione, che deroga in modo assoluto alla normativa in tema di par condicio all’interno delle procedure di gara.
La verità è che l’aver voluto imporre da parte della normativa europea un sistema concorrenziale a tutte le realtà economiche sulla base della nozione di “servizio” (compresi, dunque, anche i professionisti, che nel nostro ordinamento non sono imprenditori, ed i coltivatori diretti del fondo, anch’essi esclusi in gran parte dalla categoria degli imprenditori commerciali) comporta una compressione di quelle piccole realtà territoriali che faticano ad emergere e a sopravvivere in un mercato globale. La disposizione di cui al terzo comma dell’art. 11 potrebbe, dunque, rappresentare un’ancora di salvezza per tali modeste realtà, destinate in caso contrario a soccombere di fronte ad un mercato sempre più globalizzato.
 
 
3. La promozione della vendita dei prodotti agricoli a filiera corta (art. 12 della legge 158/2017).
Art. 12
1. I piccoli comuni, nell’ambito del proprio territorio, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, destinano specifiche aree alla realizzazione dei mercati agricoli per la vendita diretta ai sensi del decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali 20 novembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 301 del 29 dicembre 2007.
2. Nei mercati istituiti o autorizzati ai sensi del comma 1, i piccoli comuni, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, riservano prioritariamente i posteggi agli imprenditori agricoli che esercitano la vendita diretta dei prodotti agricoli di cui all’articolo 11, comma 2, lettere a) e b), della presente legge.
3. Al fine di favorire il consumo e la commercializzazione dei prodotti di cui all’articolo 11, comma 2, lettere a) e b), della presente legge, sulla base delle disposizioni emanate dalle regioni e dalle province autonome, gli esercizi della grande distribuzione commerciale possono destinare una congrua percentuale dei prodotti agricoli e alimentari da acquistare annualmente, calcolata in termini di valore, all’acquisto di prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile. Al fine di favorire la vendita dei medesimi prodotti, negli esercizi commerciali di cui al periodo precedente è destinato ad essi uno spazio apposito, allestito in modo da rendere adeguatamente visibili e identificabili le caratteristiche dei prodotti stessi.
4. E’ fatta salva, in ogni caso, per gli imprenditori agricoli la facoltà di svolgere l’attività di vendita diretta ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228.
Come risulta evidente dalla lettura della disposizione in esame, si tratta di una norma che richiede l’adozione di futuri provvedimenti attuativi per essere efficace e, quindi, se ne rinvia l’applicazione ad un momento successivo.
Tuttavia, in attesa che venga emanata la normativa di dettaglio a cura delle regioni e delle province autonome, volta a regolamentare nello specifico la vendita dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro zero nell’ambito del territorio comunale, emerge dall’art. 12 della legge n. 158/2017 la volontà di incentivare in modo preponderante l’esercizio del c.d. mercato contadino. Una tipologia di commercio, questa volta riservata dalla legge (comma 2) agli “imprenditori” agricoli, volta a favorire la vendita diretta dei prodotti di produzione locale. Non è dato comprendere la ragione per cui nel precedente articolo non si sia mai utilizzato il termine “imprenditore”, mentre esso viene adoperato in questo caso, probabilmente in senso non tecnico.
Ebbene, la disposizione in esame parla di posteggi all’interno dei mercati riservati agli imprenditori agricoli per la vendita diretta dei loro prodotti. Sono previste delle deroghe per l’esercizio dell’attività di vendita dei prodotti agricoli da parte dell’agricoltore, ad esempio sotto il profilo fiscale? Ad esempio, potranno o dovranno essere utilizzati i pos? Si faranno gli scontrini fiscali? Ancora, saranno previste deroghe in materia di normativa igienico-sanitaria (ad esempio, quali tipologie di posteggi potranno essere considerati a norma?). In merito a tali aspetti ed interrogativi, vediamo qual è attualmente la normativa vigente.
La legge delega 5 marzo 2001 n. 57, all’art. 8, comma 1, lett. s), ha previsto, come principio e criterio direttivo, la semplificazione delle norme e delle procedure dell’attività amministrativa in agricoltura, al fine di favorire il rapporto con i consumatori, anche attraverso l’abolizione delle autorizzazioni amministrative previste dalla legge (l. 9 febbraio 1963, n. 59; l. 25 marzo 1959, n. 125 e l. 11 giugno 1971, n. 426). Il legislatore delegato, in attuazione di tale principio, ha emanato l’art. 4 del d.lgs. n. 228 del 2001, con il quale ha consentito agli imprenditori agricoli, singoli o associati, regolarmente iscritti nel registro delle imprese, di esercitare su tutto il territorio dello Stato la vendita diretta al dettaglio dei “prodotti provenienti in misura prevalente dalle rispettive aziende”. L’esercizio di tale attività non è soggetto, secondo la vigente normativa, ad alcun onere procedurale e burocratico, ad eccezione della vendita itinerante – per la quale è richiesta la preventiva comunicazione al Comune del luogo in cui si intende svolgere l’attività stessa (art. 4, comma 2, d.lgs. n. 228 del 2001) – e della vendita con posteggio, per la quale la comunicazione da inoltrarsi al Comune deve contenere la richiesta di assegnazione del posteggio ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 114 del 1998 (art. 4, comma 4, d.lgs. n. 228 del 2001).
Inoltre, sempre in merito alla vendita al pubblico dei prodotti agricoli e sempre in esecuzione e attuazione della delega di cui all’art. 8, comma 1, lett. s) della legge n. 57/2001, il Governo, con l’art. 4 del d.lgs. n. 228 del 2001, ha disciplinato il procedimento, l’oggetto della vendita, le modalità, nonché i limiti all’esercizio di tale attività. E proprio in ordine a quest’ultimo profilo, il legislatore delegato ha stabilito, tra l’altro, il divieto di vendita per quei soggetti che abbiano riportato condanne per reati in materia di igiene e sanità.
Ed ancora, sempre l’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 228 del 2001 contiene una disciplina riguardante l’utilizzazione, da parte delle imprese agricole, dei moderni strumenti tecnologici per la vendita dei propri prodotti. Si legge, infatti, nella disposizione richiamata: “La comunicazione di cui al comma 2, oltre alle indicazioni delle generalità del richiedente, dell’iscrizione nel registro delle imprese e degli estremi di ubicazione dell’azienda, deve contenere la specificazione dei prodotti di cui s’intende praticare la vendita e delle modalità con cui si intende effettuarla, ivi compreso il commercio elettronico”. Successivamente, con il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 è stata attuata la direttiva 2000/31/CE, avente ad oggetto la disciplina del commercio elettronico a tutela dell’utente on line, che obbliga qualunque venditore a rendere pubblica sul sito una serie di informazioni, come il proprio nome, la denominazione o la ragione sociale, il domicilio o la sede legale, ecc. (art. 7). Tali disposizioni, finalizzati a garantire i consumatori dalle possibili frodi nella commercializzazione dei prodotti che sul mercato elettronico possono perdere identità e origine, debbono essere osservate anche da coloro che esercitano la vendita di prodotti agricoli. E l’obbligo di apporre le etichette recanti le indicazioni richieste dalla legge riguarda sia i prodotti confezionati, sia quelli venduti sfusi, per i quali possono essere sempre utilizzati cartelli con la provenienza, la varietà e la categoria. Infine, e sotto il profilo igienico-sanitario, è stato ritenuto che l’installazione di un piccolo allevamento di cavalli in zona agricola non costituisca una attività insalubre di prima categoria, richiedente una particolare autorizzazione sanitaria in ordine alla compatibilità ambientale, trattandosi di attività agricola concorrente alla valorizzazione del territorio ai sensi dell’art. 2135 c.c. e, perciò, insediabile in base ad un semplice parere medico (così Tar Piemonte, 10 luglio 2002, n. 1402, in Foro amm., Tar, 2002, 2321).
Ritornando al testo della normativa c.d. “salva borghi”, va rilevato come il comma 3 dell’art. 12 preveda che gli esercizi della grande distribuzione commerciale possano, non solo, acquistare annualmente una determinata e congrua percentuale dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile, ma anche destinare ad essi, nei propri locali, uno spazio apposito, al fine di favorire ed incentivare il loro consumo, la loro commercializzazione e, soprattutto, la loro vendita. Dalla lettura della norma si evince che trattasi di una mera facoltà per i grandi esercizi commerciali. Ma per quale motivo essi potrebbero farlo? Non è previsto alcun incentivo. Probabilmente occorrerà prevedere un qualche tornaconto di natura economica per invogliare gli esercizi della grande distribuzione commerciale ad eseguire quanto previsto dalla norma a tutela dei piccoli comuni. La genuinità dei prodotti provenienti da filiera corta o a chilometro utile, e la loro indiscussa migliore qualità rispetto a prodotti di più largo consumo e distribuzione non riescono a volte a convincere le grandi catene commerciali ad un loro acquisto, se a tali caratteristiche non si accompagna un incentivo di carattere economico. Probabilmente anche di questi aspetti dovrà farsi carico il legislatore regionale.
 
4. Ulteriori misure per lo sviluppo delle aree rurali e montane (art. 13, 14, 15 della legge 158/2017).
Art. 13. Attuazione delle politiche di sviluppo, tutela e promozione delle aree rurali e montane
1. I piccoli comuni che esercitano obbligatoriamente in forma associata le funzioni fondamentali mediante unione di comuni o unione di comuni montani, ai sensi dell’articolo 14, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, svolgono altresì in forma associata le funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico nonché quelle relative all’impiego delle occorrenti risorse finanziarie, ivi comprese quelle derivanti dai fondi strutturali dell’Unione europea. Non è consentito a tale fine il ricorso all’istituzione di nuovi soggetti, agenzie o strutture comunque denominate.
2. Sulla base di quanto previsto dal presente articolo, le regioni adottano gli opportuni provvedimenti per recepire la disciplina dell’Unione europea in materia di sviluppo delle aree rurali e montane.
La disposizione in esame prevede che i piccoli Comuni che esercitano obbligatoriamente in forma associata le funzioni fondamentali mediante unione di Comuni o unione di Comuni montani svolgano, altresì, in forma associata le funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico, nonché le funzioni relative all’impiego delle occorrenti risorse finanziarie, ivi comprese quelle derivanti dai fondi strutturali dell’Unione europea. Coerentemente con l’indirizzo politico di ridurre il numero delle società pubbliche, non è permessa (primo comma, ultimo periodo) l’istituzione di nuovi soggetti, agenzie o strutture comunque denominate.
Si tratta di una misura importante, che la stessa Ragioneria Generale dello Stato, nella sua relazione, ha ricordato essere misura di efficienza e di risparmio per la pubblica amministrazione.
Tuttavia, in tal modo, sembra prospettarsi un conflitto con le regioni, in quanto soggetti costituzionalmente competenti alle funzioni di programmazione in materia di sviluppo socio-economico sono proprio le regioni. D’altra parte, da un lato il secondo comma di tale articolo stabilisce che le regioni adottano gli opportuni provvedimenti per recepire la disciplina dell’Unione europea in materia di sviluppo delle aree rurali e montane, dall’altro è facoltà delle regioni delegare le proprie funzioni ai comuni o alle unioni di essi in virtù del principio di sussidiarietà e della eccezionale particolarità del caso di specie.
Ebbene, tale profilo riprende per alcuni aspetti quanto previsto nell’ultima parte del comma 3 dell’art. 2135 c.c., ove si considerano “attività connesse” esercitate dall’imprenditore agricolo (al fine della sua qualificazione) anche le “attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale”. Tale parte della norma deve essere letta, comunque, in combinato disposto con gli artt. 14 e 15 contemplati nel capo II del d.lgs. n. 228 del 2001, in materia di contratti di collaborazione e di convenzioni con le pubbliche amministrazioni. In tali articoli si parla, rispettivamente, di “produzioni e tradizioni alimentari locali” e di “manutenzione del territorio”. In relazione a queste materie, da una parte gli accordi di collaborazione (di più pubbliche amministrazioni con gli imprenditori agricoli) hanno la finalità di assicurare il sostegno e lo sviluppo dell’imprenditoria agricola locale, anche attraverso la valorizzazione delle peculiarità delle produzioni tipiche, biologiche e di qualità; dall’altra parte, le convenzioni concernono lo svolgimento di attività funzionali alla sistemazione ed alla manutenzione del territorio, alla salvaguardia del paesaggio agrario e forestale, alla cura ed al mantenimento dell’assetto idrogeologico, nonché alla promozione delle vocazioni produttive del territorio.
Anche in questo caso la norma in esame, l’art. 13 della legge n. 158/2017, può essere considerata meramente ripetitiva di previsioni di analogo contenuto, per cui non costituisce alcuna innovazione per i piccoli Comuni rispetto alla compiuta disciplina previgente.
 
Art. 14. Iniziative per la promozione cinematografica
1. Ogni anno il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, d’intesa con l’Associazione nazionale dei comuni italiani, le regioni e le Film Commission regionali, ove presenti, predispone, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, iniziative finalizzate alla promozione cinematografica in favore dei piccoli comuni, anche quale strumento di valorizzazione turistica.
Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, d’intesa con l’Associazione nazionale dei Comuni italiani, le regioni e le Film Commission regionali predispone iniziative finalizzate alla promozione cinematografica in favore dei piccoli Comuni.
Tale norma discende dall’acquisita consapevolezza del legislatore di come la scelta dei piccoli comuni come set di film televisivi o cinematografici rappresenti un’indubbia e notevole promozione turistica del loro territorio (si veda, ad esempio, quanto avvenuto, in termini di promozione e conoscibilità del territorio umbro a seguito dello sceneggiato televisivo Don Matteo, o quello siciliano attraverso le vicende del commissario Montalbano, che hanno costituito un importante strumento di valorizzazione turistica). Si tratta, ed è da rimarcare in senso positivo, della capacità del legislatore di comprendere e recepire le potenzialità offerte dai moderni mezzi di comunicazione di massa, prima tra tutte la televisione. Perché, quindi, non pensare ad uno sceneggiato, dietro presentazione dei sindaci dei piccoli comuni del territorio garganico, che possa illustrare le bellezze naturali, storiche e culturali di questo territorio: penso a Padre Pio, a Federico II, morto a Castel fiorentino ed a suo figlio Manfredi, fondatore di Manfredonia, a San Michele Arcangelo ed alla devozione che si raccoglie intorno alla sua grotta. Senza dimenticare la straordinaria bellezza delle coste del Gargano, ancora non compromesse da uno sfruttamento intensivo del territorio.
Tuttavia, per valorizzare il turismo nei piccoli comuni attraverso iniziative cinematografiche occorreva una disposizione ad hoc, come quella appena esaminata? Se vogliamo, l’art. 14 può essere considerato una norma meramente ottativa, in quanto esprime un desiderio, un invito per i piccoli comuni ad operare in una certa direzione per cercare di raggiungere un determinato risultato; non è certamente una norma vincolante e non produce alcuna conseguenza in caso di sua inosservanza.
 
Art. 15. Trasporti e istruzione nelle aree rurali e montane
1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca,  di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, coerentemente con la strategia nazionale per lo sviluppo delle aree interne del Paese, di cui all’articolo 1, comma 13, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, predispone il Piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che si svolgono nei medesimi plessi.
2. Il Piano di cui al comma 1 è predisposto previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e non deve comportare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
3. Nell’ambito del piano generale dei trasporti e della logistica e dei documenti pluriennali di pianificazione, di cui all’articolo 201 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono individuate apposite azioni destinate alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al miglioramento delle reti infrastrutturali nonché al coordinamento tra i servizi, pubblici e privati, finalizzati al collegamento tra i comuni delle aree rurali e montane nonché al collegamento degli stessi con i rispettivi capoluoghi di provincia e di regione.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, coerentemente con la strategia nazionale per lo sviluppo delle aree interne del Paese predispone il Piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane, con particolare riguardo al collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, all’informatizzazione e alla progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative che si svolgono nei medesimi plessi.
Il comma terzo attiene, invece, ad un piano dei trasporti che in aree montane e rurali è considerato uno strumento utile a favorire il collegamento tra i comuni, nonché i collegamenti degli stessi con i rispettivi capoluoghi di provincia e regione. Ma la programmazione dei trasporti non ha qui il solo scopo di favorire gli spostamenti (come più di un secolo fa ammoniva Silvio Spaventa, fautore della nazionalizzazione delle ferrovie italiane nella seconda metà dell’Ottocento), ma anche – e soprattutto – di favorire e promuovere un turismo “itinerante”, quale ad esempio proprio quello su ferrovia.
Una considerazione da cittadina abruzzese, come tale corregionale di Silvio Spaventa: nel nostro territorio esiste la c.d. “Transiberiana d’Abruzzo”, un importante percorso ferroviario che parte da Sulmona, passa per Campo di Giove e Pescocostanzo, giungendo alla fine nel Molise. Tale itinerario non ha più alcuna fruizione per motivi di lavoro, ma ha avuto un grande sviluppo, in tempi recenti, per motivi turistici. Si pensi, soltanto, che si tratta di un percorso che, passando attraverso la catena degli Appennini ed il parco nazionale della Maiella, viene considerato uno dei tratti ferroviari con maggiore altitudine, insieme all’altro, sempre del territorio abruzzese, che passa per il lago di Bomba, città dove è nato proprio Silvio Spaventa.
Passando dall’Abruzzo alle Puglie, anche in questa regione esistono percorsi ferroviari che ben possono essere utilizzati e potenziati, nell’ottica della legge in esame, a fini turistici: prima fra tutte la ferrovia che collega Lucera a Foggia, e che, partendo dal subappennino Dauno, potrebbe giungere sino al Gargano. In tal modo si collegherebbero delle zone densamente abitate sino ad un’area a forte vocazione turistica qual è, appunto, la zona garganica.
Risulta evidente come, per l’attuazione di tale misura, siano indispensabili notevoli risorse economiche. La legge n. 158 del 2017 ha messo a disposizione i primi fondi ed ha individuato criteri precisi per la loro ripartizione tra i Comuni e i territori con particolari criticità. Alle risorse iniziali, come ha sostenuto il Presidente dell’Anci, Antonio Decaro, all’indomani dell’approvazione della legge in esame, si sono aggiunti oltre 55 milioni di euro destinati al finanziamento degli interventi di ristrutturazione dei percorsi viari di particolare valore storico e culturale (le c.d. ciclovie turistiche): nello specifico, i percorsi Verona-Firenze (Ciclovia del Sole) e Venezia-Torino (Ciclovia Vento), il percorso che parte da Caposele (AV) ed arriva a Santa Maria di Leuca (LE), passando per la Campania, la Basilicata e la Puglia (Ciclovia dell’acquedotto pugliese). Tali risorse aggiuntive serviranno anche a finanziare gli interventi per la messa in sicurezza della circolazione ciclistica cittadina. Entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge (quindi entro la metà di febbraio del prossimo anno) i piccoli Comuni potranno presentare progetti e accedere a bandi pubblici istituiti dalla Presidenza del Consiglio dei ministri per il loro finanziamento.
 
 
5. Considerazioni conclusive.
L’On. Ermete Realacci, promotore della legge in Parlamento, ha avuto modo di sostenere, con riferimento alla suddetta normativa, che essa rappresenta “un’opportunità per tutto il Paese per un’idea di sviluppo che punta sui territori e sulle comunità, che coniuga storia, cultura e saperi tradizionali con l’innovazione, le nuove tecnologie e la green economy”. Egli è dell’avviso che i piccoli comuni non siano “un’eredità del passato, ma una straordinaria occasione per difendere la nostra identità, le nostre qualità e proiettarle nel futuro. Un’idea ambiziosa di Italia passa anche dalla giusta valorizzazione di territori, comunità e talenti”.
Significative sono anche le parole del Presidente della Repubblica Sergio Mattarella, ricordate da Antonio Decaro, Presidente dell’Anci, lo scorso 20 novembre 2017 a Volpedo, in occasione di un convegno di presentazione della legge n. 158/2017: “I Piccoli Comuni rappresentano un patrimonio di valore inestimabile, decisivo per il nostro Paese. Arrestarne lo spopolamento è una grande questione nazionale”. Decaro, a nome di tutta l’associazione dei sindaci d’Italia, ha, inoltre, sottolineato come la limitata dimensione demografica debba essere considerata non un difetto, bensì un valore, una vera e propria sfida da affrontare e combattere, posto che l’indiscusso fenomeno da contrastare è, appunto, lo spopolamento delle piccole comunità comunali.
Con tale provvedimento è iniziato, quindi, un percorso che, tuttavia, per essere completamente efficace dovrà prevedere, in relazione a diversi profili, l’adozione di atti governativi e di attuazione, da parte dello Stato e delle Regioni. Per raggiungere i risultati attesi, occorrerà, comunque, in primis, reperire le risorse economiche necessarie. In secondo luogo, bisognerà potenziare il ruolo dei sindaci e degli amministratori locali, insistendo sugli istituti di semplificazione e su una normativa che differenzi gli adempimenti propri delle piccole realtà territoriali rispetto a quelli propri delle città medio-grandi. La sfida per recuperare il valore dei piccoli Comuni potrà ritenersi, infatti, effettivamente iniziata e possibile da realizzare solo con l’avvio di politiche differenziate, che consentano agli amministratori locali di giovarsi di strumenti variabili in funzione proprio delle caratteristiche delle comunità che devono governare.
In conclusione, si può rilevare come, a fronte di un indubbio valore positivo della normativa, si evidenzino alcune importanti criticità, tra cui, in particolare, la mancanza, in gran parte delle disposizioni esaminate, di innovare la disciplina previgente. Di poi, la previsione di un numero elevato di decreti attuativi (che richiedono complesse intese tra ministri, passaggi in conferenza unificata), nonché la necessità per le regioni e le province autonome di dotarsi di una normativa di dettaglio rappresentano due aspetti che rischiano seriamente di rallentare, se non addirittura frenare, la realizzazione degli obbiettivi che tale legge si propone e l’utilizzo delle risorse già stanziate, preziose, ma allo stato ampiamente insufficienti. Anzi, proprio la previsione di una normativa regionale eccessivamente dettagliata potrebbe creare, per delle piccole realtà comunali, più difficoltà che non una significativa opportunità di crescita e valorizzazione.
 

Note

L'articolo Promozione e incentivazione delle attività private nei piccoli comuni proviene da Giustamm.

Il 26 marzo 2010 si è svolto a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2, il primo di un ciclo di Seminari di Studio avente ad oggetto la bozza del Codice del processo amministrativo, in attuazione dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, organizzato dalla Rivista “Diritto e Processo Amministrativo” – Direttore responsabile Prof. Enrico Follieri – e dall’Associazione Italiana tra gli studiosi del processo amministrativo – Presidente Prof. Riccardo Villata, sulla base di un programma concordato con il Prof. Franco Gaetano Scoca.
L’argomento di tale seminario è stato il libro I del Codice – Disposizioni generali – relatore Prof. Fabio Merusi, discussant Prof. Vittorio Domenichelli.

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Dopo i saluti e i ringraziamenti a tutti i presenti da parte di Vittorio Domenichelli, Riccardo Villata ed Enrico Follieri, il Presidente Domenichelli cede la parola al Prof. Fabio Merusi, componente della Commissione che ha elaborato il testo del nuovo Codice del processo amministrativo, per la sua relazione volta ad illustrare i lavori della Commissione sul libro I.

A) RELAZIONI
(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Fabio Merusi ritiene prematuro commentare un Codice ancora in fase di elaborazione; pertanto considera possibile illustrare solo le linee guida del testo normativo come strumenti di interpretazione delle singole norme, evidenziando ironicamente che i peggiori interpreti sono proprio gli stessi autori degli elaborati.
Innanzitutto, premette che oggi il legislatore, nello svolgimento della sua attività, non riesce ad essere sempre chiaro, coerente ed efficace perché, nella molteplicità degli interessi da soddisfare, è costretto ad operare una ponderazione di interessi eterogenei e spesso contrapposti che non consente sempre una produzione normativa lineare ed univoca. Occorre prendere atto che oggi il legislatore democratico si configura piuttosto come un “legislatore compromissorio”.
E questa difficoltà di fondo deve essere tenuta presente nella lettura e interpretazione del futuro Codice, evitando aprioristiche posizioni di chiusura e di contrasto che comprometterebbero le finalità che il Codice stesso si propone di realizzare.
Sottolinea, infatti, che uno dei più rilevanti obiettivi del Codice è quello di rendere competitiva l’efficacia giuridica del processo e, più in generale, dei nostri strumenti giuridici, con quella degli altri ordinamenti dei Paesi europei, tanto più che progressivamente nel nostro processo amministrativo intervengono direttive comunitarie che si occupano anche di questioni processuali; alcune sono intervenute già in fase di redazione del testo in commento e tante ne interverranno, per cui saranno molteplici le discrasie e le sperequazioni che si determineranno all’interno del Codice e i possibili “buchi” nella disciplina del processo.
Merusi afferma che la logica di fondo, seguita dalla Commissione, è stata quella di inventare poche soluzioni dogmatiche, ma molte soluzioni di carattere pratico ed applicativo, al fine di “costruire” un processo efficiente ed efficace.
Infatti ha evidenziato come storicamente nel nostro ordinamento il sistema dualistico di giurisdizione non fosse mai riuscito a garantire al cittadino una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione. Gli interventi della Corte di Giustizia, prima, e della Comunità Europea, dopo, hanno messo in crisi i rapporti tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo e soprattutto la situazione giuridica del cittadino di fronte alla Pubblica amministrazione, che risultava, in tal modo, “scardinata”.
Era chiara l’esigenza di dotare il giudice amministrativo di strumenti che potessero garantire maggiormente il cittadino nei confronti del potere pubblico. Di qui, una prima apertura verso la tutela degli interessi legittimi pretensivi, attraverso la possibilità di accertare i presupposti del provvedimento, quindi il rapporto tra P.A e cittadino, nonchè l’introduzione dell’azione di condanna in caso di silenzio della P.A.; poi le recenti novità in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con le note problematiche legate alla c.d. pregiudizialità amministrativa di annullamento. Secondo Merusi, la diatriba tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione andava risolta per due ragioni: da un lato, perché la P.A. sarebbe stata costretta a pagare entro termini di prescrizione per illegittimità commesse anni prima e non censurabili da nessun giudice; dall’altro, perché l’incertezza della finanza pubblica costituisce uno degli elementi che va combattuto nell’ambito della Comunità europea, tenuto conto che la certezza dei rapporti rappresenta sempre elemento fondamentale di un libero mercato concorrenziale.
Il Codice in elaborazione, sempre che venga approvato senza radicali modificazioni, risponde all’esigenza di risolvere alcune rilevanti questioni del processo amministrativo, ancora aperte in dottrina e in giurisprudenza, tra cui la problematica del riparto di giurisdizione, risolta attraverso la concentrazione della tutela risarcitoria del cittadino dinanzi al giudice amministrativo, anche in assenza della preventiva azione di annullamento, adottando la tecnica della prescrizione breve, anziché quella della prescrizione ordinaria.
E’ evidente che l’aspetto più saliente di questo Codice è sostanzialmente la comparsa nel nostro ordinamento di un diritto pubblico soggettivo, poiché è prevista la possibilità di adire il giudice amministrativo con azioni diversificate aventi oggetto diverso, quali azioni di accertamento, di annullamento, di condanna e di adempimento. In altre parole, il giudice sarà libero di interpretare le azioni, potendo convertire l’azione effettivamente esperita in relazione all’oggetto della domanda e il ricorrente potrà concentrare in un’unica domanda tutte le azioni possibili, cosicché il processo amministrativo potrà garantire una tutela efficace, perché concentrata dinanzi ad un unico organo giurisdizionale.
Il relatore, quindi, procede alla disamina delle azioni esperibili e, trascurando quella classica di annullamento, afferma che l’azione di accertamento era quanto mai necessaria soprattutto in materia urbanistica, anche se, a suo parere, occorre porre uno sbarramento per evitare che essa possa essere esperita ex post e cioè quando per esempio siano decorsi i termini per l’azione di annullamento, con conseguente elusione degli strumenti tipici in relazione alla domanda giudiziale. Di poi menziona l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione che consente al giudice amministrativo di adottare un “simulacro” di provvedimento; l’azione di condanna, diventata ormai l’unico strumento utile nei rapporti obbligatori con la pubblica amministrazione e, infine, l’azione di adempimento, alla stregua di quella prevista nell’ordinamento tedesco, oggetto, a suo dire, di particolare attenzione da parte della dottrina, che molto spesso coincide con quella in tema di silenzio.
Invero, secondo Merusi, come aveva già evidenziato in precedenti scritti, l’azione di adempimento esisteva già nel nostro ordinamento, per effetto di una norma che, recependo una direttiva comunitaria in materia di autorizzazione all’apertura di imprese bancarie, consentiva, in caso di rifiuto da parte dell’Autorità di vigilanza o in caso di silenzio, di adire il giudice per ottenere il provvedimento, qualora si fossero verificati i presupposti previsti dalla norma.
A maggior ragione oggi troverà larga applicazione l’azione di adempimento se si considera che la giurisprudenza comunitaria, per togliere il potere alle Amministrazioni dei Paesi della Comunità Europea ed uniformare la disciplina ad essi applicabile, sta progressivamente abolendo in tutti i settori i provvedimenti discrezionali, attraverso la previsione dei presupposti per l’adozione del provvedimento. Ne consegue che, in caso di Amministrazioni dei Paesi membri “recalcitranti” nell’adozione del provvedimento richiesto, l’unico strumento di tutela utilizzabile sarà proprio l’azione di adempimento, già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa in tema di attività vincolata.
Certamente, però, l’azione di adempimento pone dei problemi in relazione all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione: il rischio è quello di trasformare il giudice amministrativo in un’amministrazione di secondo grado, infrangendo, così, il principio della separazione dei poteri, a cui si è tentato di porre rimedio con opportune precisazioni.
Avviandosi alle conclusioni, Merusi afferma che questa è l’ottica da seguire nell’interpretazione del Codice: il conseguimento di una tutela giurisdizionale efficiente, efficace ed effettiva, anche se nella disciplina permangono dei limiti legati alla parità processuale delle parti. A suo avviso, si tratta di coordinare le norme del codice di procedura civile, tenendo conto della specificità del processo amministrativo. Ad esempio, non è possibile lasciare la prova in via esclusiva al ricorrente, dal momento che il materiale probatorio documentale è nella disponibilità, pressoché totale, della pubblica amministrazione. Il principio inquisitorio e la possibilità del giudice di completare l’acquisizione delle prove rappresenta una specificità necessaria del processo amministrativo. Secondo Merusi occorreva evitare il mero richiamo alle norme del codice di procedura civile, senza le previsione di “ritocchi” e chiarificazioni che tenessero conto della peculiarità del processo amministrativo, nonostante alcuni, per questa ragione, hanno considerato questo Codice “ridondante”.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Vittorio Domenichelli rileva che la descrizione del Codice effettuata da Merusi dà l’impressione che si tratti di un testo normativo non particolarmente innovativo, che si limita a razionalizzare un insieme di regole già immanenti nel nostro sistema o, comunque, praticate dalla giurisprudenza.
Anche Domenichelli ritiene il Codice per nulla rivoluzionario; anzi, a suo avviso, proprio in base alla legge delega, avrebbe potuto essere effettivamente innovativo attraverso una riforma più radicale della giurisdizione amministrativa sotto il profilo organizzativo, introducendo, per esempio, nel sistema le Corti Amministrative di Appello, presenti in Francia da qualche anno, nelle maggiori città italiane per la risoluzione di questioni più vicine al territorio di riferimento e lasciando al Consiglio di Stato le controversie di maggior rilievo. Insomma, probabilmente questo Codice avrebbe potuto sistemare non solo i rapporti tra le giurisdizioni, ma anche il rapporto interno alla stessa giurisdizione amministrativa, con un’articolazione che spezzasse la “concentrazione romana” della giustizia, perseguendo così l’obiettivo di effettività e di efficienza del sistema processuale amministrativo.
Invero, secondo Domenichelli, più che un Codice del processo si tratta di un Codice della giustizia amministrativa, perché va a stabilire i limiti e la portata della giurisdizione amministrativa, il sistema delle azioni attraverso una loro analitica individuazione, introducendo così un “ordo” di azioni, normalmente non oggetto di disciplina di un codice di procedura, di cui si avvertiva effettivamente la necessità. Più che di codificazione di norme sul processo amministrativo, bisogna parlare di razionalizzazione di parti di un sistema già esistente, con forti innovazioni soprattutto in relazione ai rapporti tra le azioni, essendo possibile il cumulo delle stesse nel processo nonché il cumulo delle domande all’interno della medesima azione, verso una tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo.
Il Codice dunque consente, attraverso le azioni di accertamento, annullamento, condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, di soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. La vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.
Domenichelli, invece, nutre qualche dubbio sulla portata innovativa del Codice in relazione al superamento delle questioni legate al riparto delle giurisdizioni. A suo avviso ciò che viene effettivamente superato riguarda l’individuazione della giurisdizione in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Risulta infatti, definitivamente chiarito che in tale ambito la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto, realizzandosi così il massimo di concentrazione della tutela possibile in un sistema dualistico di giurisdizione. Ma, secondo Domenichelli, il Codice avrebbe potuto estendere la concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo anche in riferimento ad altri settori, quali ad esempio l’indennizzo in materia di esproprio, i canoni di concessione, di cui il Codice non si occupa e che dunque permangono nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario. Tale dualismo di giurisdizione avrebbe potuto essere superato con più coraggio da parte della Commissione soprattutto se si considera che i canoni di concessione o l’indennizzo nelle procedure espropriative sono strettamente connessi al provvedimento amministrativo, e, pertanto, ragionevolmente conoscibili dal giudice amministrativo.
Sono questi infatti gli aspetti, ad avviso di Domenichelli, su cui il Codice risulta carente e, per certi versi, criticabile; ciò che, invece, merita attenzione e rappresenta sicuramente un passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo è la possibilità di proporre contestualmente nel medesimo giudizio una pluralità di azioni, così da esaltare il valore della domanda e, quindi, il ruolo delle parti.
In altri termini, la possibilità di cumulare domande e azioni nello stesso processo, utilizzata abilmente dagli avvocati, con un esame benevolo da parte dei magistrati, potrà conferire al processo amministrativo quella elasticità, indispensabile per una maggiore tutela del cittadino.
Ma, a parte tale profilo che risulta senz’altro rilevante ed innovativo, forse, ad avviso di Domenichelli, il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Sarebbe stato opportuno, ad esempio, abolire le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, devolvendo le relative controversie ad un’apposita Sezione del Consiglio di Stato, quale organo giurisdizionale della responsabilità, nell’esigenza di economicità del sistema processuale. Alla Corte dei Conti, infatti, dovrebbe residuare solo il potere di controllo che, secondo la Costituzione, rappresenta il suo vero compito e che oggi risulta attenuato a causa della prevalente funzione giurisdizionale. Queste, sono dunque, le riforme, secondo Domenichelli, veramente efficaci nell’ottica della celerità del processo e dell’effettività della tutela.
D’altro canto, però, Domenichelli rileva che una riorganizzazione complessiva del sistema degli ordini processuali e dei giudici avrebbe determinato tali e tante resistenze, difficoltà e remore da impedire, probabilmente, la elaborazione stessa del Codice.
Quindi, Domenichelli ritiene di doversi soffermare ancora sull’azione di accertamento di cui considera opportuna la codificazione per la molteplicità delle controversie concernenti i rapporti di durata, quali le concessioni, ove si pone unicamente la necessità di un’attività di accertamento da parte del giudice in relazione alle esigenze di tutela del privato.
Infine, Domenichelli evidenzia che probabilmente il Codice, seppure disciplini regole processuali più o meno pregevoli, non riesca a delineare un processo amministrativo con una chiara identità. Appare, piuttosto, che vengano soprapposte una pluralità di regole, in effetti poco meditate, in risposta ad una serie di istanze, come il silenzio, l’inadempimento della pubblica amministrazione. Nel Codice, infatti, è presente un’elencazione generica e indistinta delle azioni avverso il silenzio, di condanna, di adempimento, senza alcun riferimento a specifiche fattispecie. Non appare chiaro, ad esempio, il rapporto tra l’azione di condanna in forma specifica e l’azione di adempimento. Domenichelli, infatti, si chiede se l’azione di condanna, prevista dall’art. 39 del Codice, “… all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni”, sia un’azione atipica, se si differenzi dall’azione di adempimento, se sia diversa dall’azione di condanna in forma specifica. Forse a suo avviso tale azione meglio si giustifica nell’ambito del giudizio cautelare piuttosto che nel giudizio di merito.

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B) INTERVENTI
(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Enrico Follieri esprime le sue perplessità sul testo normativo in esame, sia come studioso che come operatore pratico, soprattutto se si considera che l’aspettativa di una legge sulla procedura risale al 1971, in base all’art. 19 della legge n. 1034, che non sembra, però, a tutt’oggi soddisfatta da questo Codice.
Infatti, richiamando quanto affermato in un suo saggio, in cui esamina i caratteri del codice ottocentesco, del codice di nuova generazione e dei Testi Unici (cui rinvia per maggiore completezza), ritiene che la bozza in commento non presenti alcuno dei caratteri propri dei testi normativi sopracitati che possa consentire di ricondurla ad uno di essi. Nel Codice del processo amministrativo manca, per esempio, il carattere della completezza, materiale e funzionale, che è tipico sia dei codici di stampo napoleonico, sia dei Testi Unici e sia dei codici di nuova generazione, cc.dd. à droit costant, come il Codice dei beni culturali e del paesaggio e il Codice dell’Amministrazione digitale. In riferimento al carattere della completezza materiale, infatti, il Codice dovrebbe fornire la soluzione a tutte le questioni relative allo svolgimento del processo amministrativo.
Invece, Follieri evidenzia come il Codice in esame sia tributario del codice di procedura civile in larghissima parte, come nel 1889. Sono, infatti, numerosi i richiami alle norme del processo civile, a volte anche inutili, come quello contenuto nell’art. 98, comma 3, libro II del presente Codice in cui si fa riferimento all’art. 118 Disp. Di attuazione al c.p.c. solo per precisare che il giudice amministrativo, nella motivazione della sentenza, non deve effettuare alcun richiamo alla dottrina. Sarebbe stato più pratico, ricopiare quanto stabilito dal c.p.c.. Più significativa della dipendenza è la previsione dell’art. 50 del libro I del Codice del processo amministrativo che “per quanto non espressamente previsto dal presente Codice ….” rinvia ai principi del codice di procedura civile e non a principi propri del processo amministrativo. Secondo Follieri, il vero codice si autocompleta, cioè fa riferimento a principi generali comunque in esso disciplinati; il testo normativo in commento, invece, si eterocompleta, in quanto richiama principi presenti nel codice di procedura civile, come se il processo amministrativo non avesse principi e regole proprie cui far riferimento. Certamente, ciò non è dettato dall’art. 44 della legge delega che, viceversa, impone di coordinare le norme del processo amministrativo con quelle del codice di procedura civile, in quanto espressione di principi generali. Ebbene, il coordinamento non significa richiamare e recepire tout court le norme del codice di procedura civile, ma va inteso come necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del codice del processo civile.
Secondo Follieri, questa tecnica di elaborazione del Codice sembra negare l’esistenza di una scienza del processo amministrativo o in grado di determinare principi propri, tale da rendere necessario ancora oggi il tributo al codice di procedura civile, ignorando la rilevante opera giurisprudenziale e dottrinale da cui possono essere sicuramente individuati dei principi giuda specifici del processo amministrativo.
Rinviando su questo punto, comunque, alla più completa trattazione effettuata nel saggio, Follieri si sofferma sull’azione di adempimento, sull’azione di risarcimento autonomo e su quella di accertamento, che considera aspetti fondamentali del libro I del Codice.
Quanto all’azione di adempimento, Follieri rileva che essa consente di realizzare la tutela degli interessi legittimi pretensivi, limitatamente all’attività vincolata, come in sostanza avveniva già in precedenza attraverso l’effetto conformativo del giudicato, seppure in presenza di determinate condizioni che dovevano sussistere contestualmente, quali l’adozione di un provvedimento espresso da parte della P.A., la deduzione di motivi sostanziali da parte del ricorrente, l’esistenza di un potere discrezionale non ampio, il mancato utilizzo della tecnica dell’assorbimento dei motivi da parte del giudice e l’assenza di sopravvenienze di fatto e/o di diritto. Certamente, però, oggi la previsione espressa dell’azione di adempimento permette di tutelare gli interessi legittimi pretensivi in modo diretto ed effettivo. Infatti, mentre in passato, utilizzando l’effetto conformativo, era necessario ricavare dalla motivazione della sentenza, attraverso un’attività interpretativa che si completava nel giudizio di ottemperanza, la regola che incanalasse la successiva attività della p.a. verso l’adozione del provvedimento positivo favorevole al ricorrente, invece, l’azione di adempimento precisa il tipo di provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente e che il giudice potrebbe adottare qualora ricorrano i presupposti previsti dalla norma. Viene però sottolineato che l’azione di adempimento, a differenza delle altre, non è autonoma perché può essere proposta solo se venga esperita l’azione di annullamento o quella avverso il silenzio, non negli altri casi e non se ne prevedono i termini che, evidentemente, sono quelli propri dell’impugnativa avverso il silenzio o contro il provvedimento negativo.
Quanto all’azione di risarcimento autonomo, Follieri ritiene ancora non risolto il dibattito intorno alla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento dei danni. A suo avviso, infatti, la c.d. pregiudiziale amministrativa di annullamento, seppure formalmente eliminata dalla norma, riprende vigore in maniera ancora più pesante. Come è noto, attualmente la giurisprudenza del giudice amministrativo è orientata in due direzioni: da un lato la corrente che, sostenendo la pregiudiziale processuale in senso stretto, considera preclusa la proposizione della domanda di risarcimento di un danno provocato da un provvedimento amministrativo, in mancanza di una previa impugnazione del provvedimento stesso e dell’accertamento della sua illegittimità da parte del giudice amministrativo, con conseguente annullamento. Dall’altro, l’orientamento giurisprudenziale che non ritiene risarcibile il danno poiché l’interessato, non avendo impugnato l’atto lesivo, non ha evitato il danno ai sensi degli artt. 2056 e 1227, comma 2, del codice civile (la c.d. pregiudizialità “sostanziale”, così definita da Follieri in un suo precedente scritto).
Ebbene, l’art. 39, 4 comma, del libro I del Codice stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela”. Ciò significa, secondo Follieri, che se non viene impugnato il provvedimento e si procede in via autonoma a chiedere il risarcimento del danno, il giudice amministrativo può affermare che la mancata impugnazione del provvedimento è preclusiva ad una condanna risarcitoria. Il principio contenuto nel codice civile, al contrario, è fondato su postulati diversi: il concorso del creditore nella determinazione del risarcimento del danno, secondo una giurisprudenza secolare della Corte di Cassazione, non vi è quando il creditore non promuove un’azione giudiziaria. È questa un’idea che ha sedotto il giudice amministrativo, nel tentativo di liberarsi dal problema della pregiudiziale processuale. Ora, cristallizzare tale principio in un testo codificato significa che il risarcimento del danno, come azione autonoma, viene ad essere escluso sia nella sostanza, sia con riferimento al termine. In questo caso, infatti, non si parla di prescrizione, ma si parla di decadenza di centottanta giorni; si è, in definitiva, allungato il termine, con la conseguenza che, se non si impugna il provvedimento nei termini, il giudice può anche non liquidare nulla. In via conclusiva, Follieri ritiene che questa non sia una soluzione che va incontro alle autentiche esigenze del cittadino, piuttosto sembra essere una pregiudiziale “mascherata”, espressione che è propria del suo Maestro Prof. Scoca. Si tratta di una espressione che lo aveva già colpito durante un colloquio amichevole; quindi, riflettendo sulla portata della norma, ritiene di poter dire che si tratta di una pregiudizialità mascherata.
Quanto all’azione di accertamento, Follieri ritiene la sua introduzione nel Codice ampiamente condivisibile. Tuttavia, ci si deve chiedere perché non sono stati previsti termini per l’azione di accertamento e, dunque, se è possibile mutuarli da qualche altra norma. La risposta dei più è stata la seguente: i termini sono quelli previsti dal codice civile per l’azione di nullità, una materia che attiene al diritto sostanziale e non al diritto processuale. Tali termini, però, sono stati specificati dappertutto, e solo in questa sede non sono stati precisati. Ad avviso di Follieri questo profilo deve essere chiarito: se si vuole considerare l’azione di accertamento imprescrittibile sotto il profilo della nullità, o si ritiene che si prescriva in dieci anni o che, negli altri casi, il termine di prescrizione sia ridotto a cinque anni, è necessario indicarlo nella norma. Insomma, si stabilisca un termine e lo si indichi chiaramente, perché in caso contrario l’utente della giustizia si troverebbe di fronte a delle rilevanti incertezze che non potrebbero non incidere sulla possibile tutela della propria situazione giuridica soggettiva.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Riccardo Villata precisa che non intendeva prendere la parola; tuttavia si sente in qualche misura responsabile, sia pur in misura estremamente limitata, di questo progetto di Codice, quanto meno per il libro secondo. Pertanto, è lieto di fornire alcune precisazioni sul libro primo, in quanto si sente maggiormente libero di commentarlo, proprio per non aver contribuito alla sua redazione.
In primo luogo, la giurisdizione. Al di là di quello che si poteva leggere o non leggere nelle leggi di delegazione, Villata non ritiene che vi siano novità sul criterio determinativo della giurisdizione nel primo libro del nuovo Codice. Esiste, è vero, una norma che parla di concentrazione, tuttavia nelle pieghe del secondo comma di quell’articolo si vede bene come esista tuttora una giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi; quindi, la concentrazione esiste nei limiti in cui esiste la giurisdizione. Conseguentemente, la concentrazione non viene introdotta come criterio generale di attribuzione della giurisdizione, principio che, d’altra parte, avrebbe portato ad una collisione diretta con il testo della Carta costituzionale, come già ricordato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Consulta.
Per quanto riguarda poi l’azione risarcitoria, non viene aggiunto nulla a quanto già previsto dagli articoli 6 e 7 della legge 205/00, così come interpretati dal diritto vivente. Villata rivela di nutrire un forte preconcetto, una forte ostilità nei confronti dell’espressione “diritto vivente”, quando con tale termine si vuole far passare una tesi che è all’opposto di quello che testualmente recita una disposizione normativa. La norma può essere sì interpretata, ma nel suo significato lessicale non può essere modificata sino a conferirgli un significato opposto a quello che essa afferma. Tuttavia, quando sia la Corte costituzionale, sia la Corte di Cassazione, sia i giudici amministrativi convengono sull’interpretazione compatibile con il testo normativo, allora in questo caso parlare di “diritto vivente” appare assolutamente pertinente e convincente. Quindi, nel momento in cui tutti i predetti giudici convenivano che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi spettasse alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù di un disposto normativo sicuramente interpretabile in questo senso, per quanto ambiguo e discutibile, allora l’unica vera concentrazione che determina la giurisdizione è quella che riguarda l’azione risarcitoria. Una concentrazione che sicuramente preesisteva al Codice del processo amministrativo, il quale, giustamente e opportunamente, si limita a fotografare e ribadire una soluzione già esistente.
Sempre in riferimento all’azione risarcitoria, che in realtà conterrebbe una pregiudiziale “mascherata”, Villata si sofferma sul quadro precedente all’introduzione del nuovo Codice, anche alla luce delle sentenze della Corte di Cassazione e del pensiero degli autori processual-civilisti favorevoli all’azione risarcitoria autonoma. Ma al di là dell’affermazione di principio che appare condivisibile, l’art. 1227 c.c., come rete di contenimento per evitare una eccessiva esplosione dell’azione risarcitoria autonoma, proposta in sede dottrinale da Claudio Consolo, si trova già contenuta nelle tre ordinanze del giugno 2006 della Corte di Cassazione. A questa interpretazione si è obiettato che proprio la Corte di Cassazione, che aveva sempre escluso che l’esercizio dell’azione giudiziaria potesse rappresentare un onere per il creditore, veniva in questo caso a contraddire la propria giurisprudenza, invocando l’art. 1227. Tuttavia, tale obiezione sposta il piano del discorso, in quanto non conduce a rinvenire nei richiami del Codice proprio quel principio che rappresenta, secondo la Corte di Cassazione, la rete di contenimento dell’azione risarcitoria autonoma, ovvero un principio che va in direzione contraria alla tutela del cittadino, disattendendo in tal modo i dati normativi precedenti.
In realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006. In esse la Suprema Corte, sebbene ammetta la giurisdizione del giudice amministrativo sull’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (contraddicendo anche un principio contenuto nella sentenza n. 500 del 1999), nel momento in cui rivendica il monopolio della costruzione della fattispecie della responsabilità dal punto di vista della disciplina sostanziale, riafferma sì il principio, ma poi è costretta a riaffidarsi al giudice amministrativo, onde creare meno danni possibili all’azione risarcitoria autonoma.
Quindi, Villata non individua nel Codice in quanto tale una tendenza a restringere l’azione risarcitoria autonoma: anzi, a prescindere dal merito, la circostanza dell’allungamento del termine rispetto alla tesi della pregiudiziale, termine che non è stato allungato da sessanta a centottanta giorni, ma da centoventi a centottanta giorni, comunque, attribuisce uno spazio temporale maggiore all’interessato, che non ha impugnato in nessuna sede il provvedimento amministrativo, ad esercitare quest’azione. Spetterà, poi, alla prudenza del giudice utilizzare gli elementi introdotti in tema di azione di condanna (che non si riflettono sull’azione in sé, ma sulla quantificazione del danno), i quali non necessariamente porteranno ad un rigetto dell’istanza risarcitoria.
Occorre, tuttavia, sottolineare un punto che rimane aperto, ovvero il valore che assume, all’interno di una sentenza di condanna non preceduta da annullamento, la qualificazione della contrarietà all’ordinamento del provvedimento: questo indirizzo può portare a ritenere, come è stato sostenuto, un accertamento principale che, come tale, apra la strada ad un giudizio di ottemperanza e, dunque, alla messa in discussione della sorte stessa del provvedimento.
Anche Villata concorda con Domenichelli sul fatto che il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Ad esempio, si sarebbe potuto individuare un livello intermedio per le sospensive, che liberasse il Consiglio di Stato da un lavoro assai impegnativo, che sostanzialmente svuota di significato l’udienza di merito. Le proposte in questo senso, tuttavia, non sono arrivate neanche al plenum della commissione.
Villata esprime, inoltre, la sua totale contrarietà alla norma che è stata introdotta, in base alla quale, all’interno dell’azione esecutiva, si possa innestare una nuova domanda di risarcimento danni. Qui la concentrazione porta ad una dilatazione irragionevole, perché introdurre un’azione di cognizione in un giudizio di esecuzione ne allunga enormemente i tempi. Nel momento in cui il giudice amministrativo diviene il giudice del risarcimento, le alternative sono due: o tutto il procedimento giurisdizionale si ridurrà all’applicazione del meccanismo dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 (la condanna generica), oppure la ricerca dei presupposti e degli elementi costitutivi ex art. 2043 cod. civ. richiederanno un giudizio lungo, articolato e complesso.
Villata si chiede qual è il vero fondamento dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. Si tratta, a suo avviso, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva “camuffata”, perché l’azione di risarcimento, sia extracontrattuale, sia da contatto sociale qualificato, sia contrattuale, è un’azione volta alla tutela di un diritto di credito. Non è possibile, infatti, pensare ad un’azione risarcitoria direttamente collegata all’interesse legittimo: la lesione dell’interesse legittimo è il presupposto di una pretesa patrimoniale, ma la pretesa patrimoniale si fonda sulla lesione di un diritto soggettivo.
Un’ultima considerazione riguarda il processo, il quale deve, per definizione, fornire tutta la tutela che l’ordinamento sostanziale assicura alla situazione soggettiva. Ma sia il diritto comunitario, sia il diritto di quasi tutti gli Stati costruisce la tutela delle situazioni soggettive in due modi diversi.
Il primo modo non è altro che il vecchio abituale schema: da un lato il privato, dall’altro il potere della pubblica amministrazione, situazione giuridica soggettiva che, in tutti gli Stati, non è paritaria rispetto a quella del privato. Quindi, una situazione di potere ed una situazione soggettiva che va tutelata attraverso la disciplina del potere. Appare evidente, allora, che quella situazione soggettiva deve ottenere dal giudice tutta la tutela che l’ordinamento richiede: Villata condivide, pertanto, la previsione di un’azione di adempimento a fronte di un’attività vincolata della P.A. Ritiene, comunque, necessario verificare se tale azione possa soddisfare il privato in tempi più brevi rispetto a quelli riferiti all’abbinamento azione-impugnativa ed azione di ottemperanza, oppure se si possa raggiungere un risultato migliore attraverso il tradizionale effetto conformativo, che consente all’amministrazione di entrare anche nelle valutazioni discrezionali, almeno nei limiti in cui quella discrezionalità sia contenuta nel giudicato.
Il secondo modo consiste nella previsione di una pluralità di azioni, attraverso la costruzione di un diritto pubblico soggettivo. In questo caso occorrerà ipotizzare un tipo di tutela che garantisca tutto, ovviamente tutto quello che l’ordinamento dà e non tutto quello che il cittadino pretende di avere.
Villata auspica un processo a tutela di situazioni soggettive: per la propria formazione ideologica e professionale, infatti, non si ritiene affatto convinto dell’utilità di un giudice amministrativo che abbia i propri poteri limitati in vista di una difesa dell’amministrazione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Leopoldo Mazzarolli premette di essere d’accordo con Villata su molte cose, soprattutto in riferimento all’ultimo argomento, ovvero quello del rapporto tra cittadino e Stato (in contrapposizione e non vissuto paritariamente), ma desidera, comunque, svolgere delle osservazioni.
Si dichiara favorevole all’idea di Codice che si sta discutendo. Infatti, anche nel passato si è prospettato una riforma molto profonda dell’apparato della giustizia amministrativa e più, in generale, del Consiglio di Stato che si voleva dividere in due, per evitare che ci fosse un medesimo giudice che svolgesse ora la funzione consultiva, ora la funzione giurisdizionale. Considera, pertanto, positiva una distinzione dei ruoli. Mazzarolli, comunque, ritiene che l’essere il Consiglio di Stato giudice ed anche, entro certi limiti, organo ausiliario dell’amministrazione, non appare uno svantaggio per il cittadino che viene giudicato. Anzi, è dell’avviso che se il Tar, talvolta, fosse stato anche un giudice che avesse avuto l’esperienza (che non ha di per sé) di conoscenza dell’amministrazione, non avrebbe emanato certe sentenze che poi hanno richiesto una rettifica di linea da parte del Consiglio di Stato.
Semmai, Mazzarolli auspica l’introduzione di un rimedio astrattamente valido per rimediare a lungaggini, all’inosservanza di certi principi, affinché sia rispettato l’enunciato dell’art. 111 Cost., ovvero la ragionevole durata del processo. Sulla durata del processo, anche con riferimento al processo penale, vi sono state discussioni ed anche polemiche, ma non ritiene che il problema si possa risolvere attraverso un’azione di responsabilità disciplinare per il giudice che non provvede nei tempi previsti.
Un’ulteriore osservazione, sempre marginale, riguarda il perché nei primi articoli del codice è usato l’indicativo presente e non è utilizzato il verbo “dovere”. Ad esempio, invece di “la giustizia amministrativa assicura una tutela”, si sarebbe dovuto leggere: “deve assicurare una tutela”; invece di “il giudice amministrativo e le parti cooperano”, sarebbe stato meglio dire “devono cooperare”. Quindi, secondo Mazzarolli, sarebbe stato meglio utilizzare il verbo dovere per indicare ciò che il cittadino pretende di avere, in termini di tutela, dall’ordinamento.
Sull’art. 4, ultimo comma: “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”, Mazzarolli sottolinea la non chiarezza dell’enunciazione, perché non si comprende cosa voglia significare che dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo si possano desumere prove sul fondamento della pretesa fatta valere in giudizio.
Inoltre, con riferimento all’art. 10, sul Consiglio di Stato, Mazzarolli evidenzia che, al comma 4, si legge che l’Adunanza Plenaria è presieduta dal Presidente del Consiglio ed è composta da dodici consiglieri di Stato, ma non vi è alcun riferimento alla proporzionalità di presenza di consiglieri delle diverse sezioni.
Ancora, sull’azione di adempimento si dichiara d’accordo con Villata e cioè che l’adempimento, alla fine, è sempre consentito attraverso il doppio passaggio che giunge sino al giudizio di ottemperanza. Questa norma è importante e, a suo avviso, pienamente accettabile, perché con l’azione di adempimento è possibile ottenere immediatamente la soddisfazione della pretesa sostanziale, seppure entro certi limiti, che sono rappresentati dalla mancanza di discrezionalità e dalla natura totalmente vincolata del potere amministrativo.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfonso Masucci si sofferma su quanto detto da Follieri in merito al problema della incompatibilità tra azione di adempimento e valutazione discrezionale.
Preliminarmente, ricorda che il Prof. Franco Scoca, nel suo volume sul processo, ha introdotto in Italia un argomento conosciuto da circa dieci anni dalla dottrina tedesca: il vizio del procedimento e, in particolare, il vizio di discrezionalità. Riferendosi sempre all’ordinamento tedesco, Masucci afferma che, in considerazione del valore del rispetto della discrezionalità, il legislatore e la dottrina hanno individuato, appunto, il vizio di omissione di discrezionalità, che viene recuperato attraverso la figura dell’eccesso di potere. In altri termini, in Germania l’autorità amministrativa è tenuta all’esercizio di discrezionalità; in mancanza di un tale esercizio, non solo è viziato l’atto, ma, proprio per riprendere il discorso di Scoca, è viziato il procedimento.
Masucci si dichiara, però, in disaccordo con Follieri a proposito della incompatibilità tra azione di adempimento e potere discrezionale della P.A.: nel nostro ordinamento, infatti, così come è previsto dalla legge sul procedimento e dal codice dei contratti, può verificarsi il caso in cui la discrezionalità venga esercitata prima dell’adozione dell’atto amministrativo specifico. Si pensi, ad es., all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, o alla legge sui contratti in tema di appalti telematici. In queste ipotesi, secondo Masucci, si evidenzia una discrezionalità consumata o, meglio, esercitata in anticipo: ne consegue che, di fronte al caso in cui tutto sia già predeterminato, l’azione di adempimento diventa possibile. Così ragionando, egli ritiene che l’enunciazione sostenuta da Follieri, circa l’incompatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con l’azione di adempimento, vada ridimensionata.
Un’ulteriore osservazione attiene al problema dei diritti pubblici soggettivi. La giurisdizione amministrativa e la codificazione hanno sempre visto l’esercizio del potere amministrativo come un potere assoluto e lo sforzo della dottrina è stato quello di delimitarlo, in modo da garantire e tutelare in maniera efficace i cittadini destinatari dell’esercizio di un tale potere.
Secondo Masucci, quando si riconosce l’esistenza dei diritti pubblici soggettivi, si accetta l’idea di un ordinamento più maturo, che si va evolvendo: si entra nell’era dei diritti e non si rimane più nell’era della soggezione. Questa concezione, a suo avviso, non rappresenta la fine della supremazia dell’amministrazione, ma la nascita di un nuovo modo di intendere il rapporto tra pubblici poteri e cittadino.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Giandomenico Falcon esamina alcuni specifici punti.
L’art. 1227 cod. civ., a suo avviso, non merita tante discussioni. Si tratta della classica soluzione scritta nel codice tedesco, soluzione che si legge anche nella giurisprudenza comunitaria, quella stessa che scinde le due azioni, pur affermando che, sul piano delle conseguenze pratiche, esiste una precisa connessione.
Sul rapporto tra azione di danno e azione di annullamento, il cui termine di sessanta o di centoventi giorni si allunga a centottanta, Falcon esprime le sue perplessità, in quanto, a suo avviso, il termine non necessariamente parte dallo stesso giorno: mentre nell’azione di annullamento esso parte dalla conoscenza dell’atto, nell’azione di danno il termine parte dalla verifica del danno, ovvero dal giorno in cui il fatto si è verificato. E, poiché l’azione amministrativa si evolve mano a mano, anche in relazione alla contestazione e alle decisioni del giudice, non è sempre possibile individuare il momento esatto della determinazione del danno, oppure il giorno esatto del provvedimento. Quindi Falcon ritiene che, poiché i due termini non necessariamente decorrono dallo stesso giorno, non abbia molto senso affermare che i sessanta giorni diventano centottanta.
Dopo essersi soffermato brevemente sulla distinzione tra azione di adempimento ed effetto conformativo, sottolineando la “superiorità” dell’azione di adempimento rispetto all’efficacia conformativa del giudicato in termini di tutela sostanziale per il privato, passa all’analisi dell’art. 11 del Codice, secondo cui: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie … concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”. Falcon ritiene che, sebbene l’inizio appaia solenne, l’affermazione contenuta nella norma non rappresenta l’estensione della giurisdizione, ma è la definizione del massimo limite della giurisdizione amministrativa, così come stabilito dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Questa disposizione normativa, ad avviso di Falcon, contiene una definizione della giurisdizione amministrativa ai limiti della Costituzione, perché la sentenza n. 204, in fondo, ritiene che la giurisdizione esclusiva non sia un coacervo disordinato di materie, che vi sia una logica nelle particolari materie e che la logica sia quella del potere. In altri termini, non ci può essere giurisdizione esclusiva dove non c’è la logica del potere. Ciò non equivale a dire che dove c’è la logica del potere, ci sia sempre giurisdizione, perché nella Costituzione vi è la previsione di “particolari materie”. Questa norma, ad avviso di Falcon, “è più intelligente della Costituzione”, perché, se c’è una logica nella giurisdizione esclusiva (il potere, appunto), non si comprende perché debba essere applicata solo in particolari materie e non sempre.
In conclusione, Falcon evidenzia un aspetto che, a suo dire, nel Codice manca: una migliore disciplina delle rimessioni all’Adunanza Plenaria. Egli ricorda come in Italia la rimessione all’Adunanza plenaria sia totalmente affidata alla “buona volontà” delle sezioni. Nel diritto tedesco, invece, vige il divieto per una sezione di allontanarsi dalla giurisprudenza di un’altra sezione, senza il consenso di questa: se non c’è il consenso, la sezione che desidera allontanarsi deve investire l’Adunanza Plenaria ed alla riunione partecipano un giudice per ognuna delle due sezioni litiganti. Tale soluzione, sostiene Falcon, appare molto intelligente e neanche troppo difficile da attuare in Italia.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfredo Corpaci esprime vivo apprezzamento per il lavoro fatto dalla Commissione, in quanto concorda pienamente sia con le notazioni iniziali di Merusi, sia con la logica che ha ispirato il Codice, anche se, ovviamente, vi siano aspetti da riflettere e approfondire. Tuttavia, tale valutazione non esclude che occorra rilevare le anomalie sul processo di definizione di questo Codice.
Il fatto che la norma della Costituzione sulla delega legislativa non sia sostanzialmente rispettata, e quindi si abbia come sostanzialmente non scritta, è una anomalia; il fatto poi che la Corte Costituzionale adotti orientamenti che sostanzialmente avallano queste prassi, non esclude che la norma della Costituzione sia una norma che sostanzialmente non viene applicata. Non c’è dubbio che i principi e i criteri direttivi della delega siano del tutto generici; non c’è dubbio che ci sia confusione tra oggetti, principi e criteri direttivi e che, quindi, la legge di delega sia certamente criticabile. Tanto più è criticabile in quanto ha investito della definizione del Codice lo stesso soggetto che è chiamato ad applicarlo, tra l’altro con un escamotage: infatti, l’art. 44 afferma che “il Governo si può avvalere del Consiglio di Stato in sede consultiva” e richiama esplicitamente una norma puntuale del testo unico che assegna questa funzione alle sezioni consultive del Consiglio di Stato. In questo caso, potrebbe obiettarsi che attraverso la partecipazione ai lavori anche di soggetti esterni, quali professori, avvocati e magistrati dei tribunali amministrativi regionali, il risultato potrebbe essere migliore. Tuttavia, rimane il fatto che questa Commissione non poteva esercitare le funzioni attribuite alle sezioni consultive del Consiglio di Stato e che questo processo di definizione di Codice sia stato sostanzialmente diretto dallo stesso soggetto chiamato, poi, ad applicare le norme in esso contenute. Sarebbe stato più opportuno utilizzare un meccanismo diverso che non sembrava, a suo avviso, particolarmente complicato: bastava che il Governo affidasse questo lavoro ad una Commissione, espressione dell’esecutivo, che poteva anche essere presieduta da un Consigliere di Stato e che poteva prevedere la partecipazione al lavoro di Consiglieri di Stato.
Ritornando all’apprezzamento per il Codice, Corpaci sottolinea che, in tal modo, si soddisfa l’esigenza di una disciplina organica del processo anche perché, come diceva Merusi, si giunge a questo risultato con un rafforzamento della tutela significativo, anche se appare necessario qualche approfondimento e qualche riflessione.
In merito alla giurisdizione esclusiva, Corpaci evidenzia come non si sia sciolta l’ambiguità derivante dalle sentenze della Corte Costituzionale; addirittura, forse, quell’ambiguità viene rafforzata, perché l’art. 11, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa ….. interessi legittimi e diritti”, collega questi diritti all’esercizio del potere nei termini in cui hanno precisato le note sentenze della Consulta, la n. 204 del 2004, la n. 191 del 2006 ed altre. Tuttavia, si chiede se, in materia di pubblico impiego (uno dei casi indicati nell’art. 150), i diritti patrimoniali dei pubblici dipendenti attengano alla giurisdizione esclusiva. Egli ritiene di no. Nel Codice si parla sempre di collegamento del diritto all’esercizio del potere, di comportamenti riconducibili anche mediatamente ad esso, e nel caso dei diritti patrimoniali il collegamento non esiste, come afferma da tempo lo stesso giudice amministrativo. Vi è, dunque, una incoerenza relativa ai casi in cui l’attribuzione è data proprio per materia, incoerenza che dipende, in realtà, dall’ambiguità delle sentenze della Corte Costituzionale, una ambiguità che andrebbe precisata.
Anche in riferimento alla giurisdizione di merito Corpaci auspica maggiore chiarezza. Quell’affermazione secondo cui la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe perché, in tale ambito, il giudice avrebbe poteri sostitutivi, appare in realtà poco significativa, perché ci sono casi che non rientrano all’interno della giurisdizione di merito, ma in cui il giudice ha, comunque, poteri sostitutivi.
Quanto ai principi in materia di istruttoria, Corpaci non concorda con l’affermazione di Merusi, e cioè che il mantenimento in capo al giudice amministrativo di poteri ufficiosi servirebbe. Al contrario, si può dire che il Codice vada nella direzione di una più forte soggettivazione della tutela davanti al giudice amministrativo. Corpaci sottolinea l’ambiguità dell’azione c.d. Brunetta, che non appare in linea con questa impostazione, ed anche della norma che detta i principi in materia d’istruttoria, ovvero l’art. 4, dove si afferma, nel primo comma: “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”; e poi, nel secondo comma: “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove poste dalle parti” e, nel terzo comma, “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere”. Passa, poi, ad esaminare una norma successiva, l’art. 74, secondo cui “fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”. Corpaci ritiene che non sia opportuno lasciare al giudice questi poteri ufficiosi. La questione potrebbe essere risolta affermando che, laddove la parte non abbia disponibilità della prova, sia essa stessa a chiederla al giudice. In alcune sentenze risalenti del giudice amministrativo è scritto in maniera inequivocabile che l’utilizzo dei poteri ufficiosi sia una rivendicazione del giudice amministrativo per poter acquisire direttamente le circostanze di fatto, al di là di quelle che sono allegate dalle parti, temendo che l’amministrazione non le possa o non le voglia indicare. Corpaci si chiede, quindi, se occorra seguire questa logica, oppure affermare che il giudice amministrativo sia il giudice che deve rimettersi a quanto allegano le parti e, laddove le parti non abbiano disponibilità della prova, sia la parte stessa a chiederla ed il giudice ad introdurla in giudizio.
Un’ultima considerazione Corpaci la dedica alla competenza del TAR Lazio, che appare eccessivamente ampia; a suo avviso il lungo elenco contenuto nel Codice fa sorgere il dubbio che si sia nuovamente oltrepassato il parametro che si ricava anche dalla nostra Costituzione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Francesco Volpe afferma di nutrire alcune perplessità sulla disciplina del riparto di giurisdizione, ritenendo che i problemi non appaiono affatto risolti.
L’idea che sembra prevalere è quella di modificare il contenuto dell’interesse legittimo e di farlo diventare un diritto soggettivo. Infatti, con riferimento all’art. 11 del Codice, si ha l’impressione che, dove si parla di sindacato sull’esercizio del potere o sul mancato esercizio del potere, rilevi più che un profilo attinente alla giurisdizione, un profilo di oggetto del giudizio.
Ad avviso di Volpe il tema del riparto di giurisdizioni è stato affrontato nel Codice soltanto dalla prospettiva del giudice amministrativo e non da una prospettiva generale, che tenga conto sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario. A riprova di ciò è interessante evidenziare che il Codice si innesta, come la legge del 1889, sulla legge del 1865 abolitiva del contenzioso amministrativo, che non viene affatto modificata. Sotto questo profilo i problemi del riparto di giurisdizione rimangono tali e quali; anzi, secondo Volpe, i problemi si ampliano nella casistica e nel modo di risolverli: nella casistica perché è prevista pur sempre un’azione di nullità, e quest’azione di nullità sembra un’azione generale. Per la verità essa è distinta in due tipi: la nullità da violazione o elusione del giudicato, che rientrerebbe nell’ottemperanza, avente valore anche di giurisdizione esclusiva; la nullità in tutte le altre ipotesi – quelle, ex art. 21 septies della l. n. 241/90, ivi compreso il difetto di attribuzione – che sembrerebbero ricondotte in generale al giudice amministrativo. Ma, come è noto, se l’atto è nullo, dall’altra parte c’è un diritto soggettivo.
Per quanto riguarda, invece, la risoluzione dei problemi legati al riparto di giurisdizioni, Volpe si ritiene meravigliato che il Codice contenga una norma specifica della translatio iudicii, quando si aveva già una disciplina generale contenuta nell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. A suo avviso, su tale argomento appare corretta la previsione di una norma “sovra-processuale”, perché la translatio iudicii è un istituto che attiene alla circolarità delle azioni e deve contenere la spiegazione di cosa succede quando ci si rivolge ad un giudice sfornito di giurisdizione. Eppure il giudice, nel processo amministrativo, ha una sua specifica norma sulla translatio iudicii, il che costituisce, a suo avviso, una incongruenza. Volpe, inoltre, si mostra perplesso su un ulteriore punto riguardante il medesimo tema: le preclusioni e le decadenze sono riconfermate nel Codice, con la previsione che il giudice amministrativo possa riconoscere l’errore scusabile. Tuttavia, questa impostazione era esattamente la stessa che veniva utilizzata prima della sentenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii. Per cui, concludendo, il prof. Volpe si chiede a che cosa serva la translatio iudicii così disciplinata.

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(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Giovanni Sala precisa che intende porsi nell’ottica di quelli a cui piace questo Codice, perché ritiene che sia un Codice che cerca di rendere più sistematico un apporto che è dovuto all’evoluzione tumultuosa della giurisprudenza, incalzata e inseguita male dal legislatore. Tuttavia, il quadro che emerge è la ricognizione dello stato attuale con qualche profilo avanzato, perché il Codice recepisce in un testo legislativo l’odierno assetto della giurisprudenza amministrativa. Tutto ciò porta a sostenere che la struttura di questo Codice sia tale da renderne preferibile l’approvazione, anziché l’archiviazione.
È sufficiente scorrere l’indice per vedere enucleate tutte le azioni (artt. 38, 39, 40), sulle quali occorre riflettere.
Azione di adempimento e attività istruttoria: secondo Sala si procede in una direzione che già l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 aveva anticipato e cioè di saldare il processo al procedimento. L’art. 45, secondo comma, recita: “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, quando si tratta di attività vincolata o accerta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Sala evidenzia che, pur nella consapevolezza del valore della separazione dei poteri, l’azione di adempimento sia preferibile all’azione di esecuzione del giudicato per due ragioni: il minor tempo per il raggiungimento della soddisfazione della pretesa sostanziale e l’elevato grado di tutela garantita al privato, in termini di efficienza ed effettività. Si potrebbe discutere se davvero di fronte all’attività vincolata ci siano interessi legittimi o diritti soggettivi, questione, questa, non ancora del tutto risolta; pertanto, a suo avviso, appare conveniente che la norma venga approvata.
In riferimento ai poteri istruttori ed ai mezzi di prova previsti nell’art. 74, non appare corretto valorizzare, da un lato, il giusto processo e, dall’altro, reclamare i poteri istruttori del giudice che dovrebbe essere terzo fra le parti. Sala sottolinea che il principio di onere della prova era giustificato quando esisteva una disparità nell’accesso alla prova da parte della parte privata rispetto alla parte pubblica. Ma, a seguito della disciplina del diritto di accesso ad opera della legge n. 241 del 1990 e della sua previsione all’interno dei diritti civili inderogabili, probabilmente la parte dovrebbe imputare a se stessa la mancata diligenza nell’accesso. Quindi, è condivisibile, secondo Sala, che il giudice diventi terzo anche rispetto all’attività istruttoria, così come appare condivisibile quanto affermato nel terzo comma dell’art.74: “su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile”. Quando, poi, la stessa norma, al quarto comma, afferma che “il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova predisposti dal codice di procedura civile”, sembrerebbe che la testimonianza trovi accesso in ogni sede giurisdizionale del giudice amministrativo. Pur nutrendo dei dubbi sul mezzo istruttorio della testimonianza, Sala lo considera uno strumento che può dare al giudice la sensazione di una realtà che altrimenti è difficile da recepire. Quindi, anche sotto questo profilo, ritiene preferibile che l’articolo in esame sia approvato piuttosto che non lo sia.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Presidente Angelo De Zotti, esprime, innanzitutto, qualche perplessità sulla possibilità di attuare il Codice senza costi per la finanza pubblica, come stabilito dall’art. 155 della bozza, se si considera tutta la serie di azioni, di attività introdotte, che certamente graveranno sull’attività amministrativa, nonché la nuova disciplina del giudizio elettorale che si definisce in tre giorni e si svolge anche in giorno festivo. Parimenti, considera alquanto singolare la previsione dell’art. 7 che impone al giudice e alle parti la redazione di atti in maniera chiara e sintetica, senza stabilire al contempo la sanzione.
In riferimento alle azioni disciplinate dal Codice in elaborazione, De Zotti evidenzia che il risultato di una maggiore ed effettiva tutela giurisdizionale è comunque strettamente connesso alla presenza di un potere discrezionale particolarmente ampio, che individua situazioni di interesse legittimo, o all’esistenza di un potere estremamente delimitato, tale da ledere posizioni più vicine al diritto soggettivo, anziché all’interesse legittimo. Le nuove azioni possono consentire una più ampia tutela solo in assenza di un potere amministrativo molto esteso, altrimenti il giudice si sostituirebbe alla pubblica amministrazione. In tema di silenzio, per esempio, è evidente che il giudice amministrativo dovrà limitarsi ad accertare l’inerzia dell’amministrazione in presenza di un potere particolarmente ampio e che, viceversa, potrà decidere sulla spettanza del bene della vita, qualora vi sia un potere estremamente vincolato, a cui corrispondono situazioni più propriamente configurabili come diritti soggettivi. Del resto, il potere amministrativo è una necessità ontologica dell’ordinamento in quanto costituisce la ricchezza della funzione.
In virtù di tali considerazioni, De Zotti considera più rispondente alla realtà processuale riferire le azioni disciplinate dalla bozza di Codice alla situazione giuridica soggettiva effettivamente lesa. L’azione di accertamento, infatti, riguarda la tutela di una posizione che ha, sostanzialmente, i caratteri del diritto soggettivo. Sotto tale profilo, dunque, non vi sono particolari novità nel testo normativo in commento. Ciò che rileva, invece, è l’introduzione dell’azione di mero accertamento e, cioè, il potere del giudice di accertare direttamente il rapporto giuridico, quindi, tendenzialmente, la situazione giuridica soggettiva, nella misura in cui sia possibile, a prescindere dall’azione di annullamento.
Infine, sulla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento del danno, De Zotti afferma la necessità o meno della pregiudiziale amministrativa a seconda della natura della responsabilità dell’amministrazione. Precisa, infatti, che se si tratta di una responsabilità extracontrattuale, da fatto illecito, l’azione risarcitoria deve essere configurata come autonoma rispetto all’azione di annullamento del provvedimento amministrativo; se, invece, è una responsabilità contrattuale e cioè un’azione di conversione dell’utilità sostanziale nell’equivalente in denaro, allora, non si può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento.
De Zotti ritiene che l’azione di condanna al risarcimento del danno sia diretta, nella sostanza, ad ottenere l’equivalente in denaro rispetto al bene della vita che il cittadino avrebbe dovuto conseguire. E’ un’azione, dunque, necessariamente consequenziale e subordinata alla valutazione da parte del giudice della spettanza dell’utilità sostanziale, che non può essere concepita come azione autonoma.
Invero, la norma della bozza di Codice non chiarisce la natura, extracontrattuale o contrattuale, dell’azione risarcitoria, questione che, ad avviso di De Zotti, andava risolta, se si considera la diversa disciplina applicabile, in ordine all’accoglimento della domanda e alla determinazione del quantum debeatur, a seconda che si propenda per l’una o l’altra natura.
Se, infatti, l’azione di condanna al risarcimento del danno viene considerata di tipo extracontrattuale occorrerà dimostrare l’elemento della colpa e la somma dovuta potrà essere illimitata perché commisurata al danno; se, invece, ha natura contrattuale o quasi contrattuale, non sarà necessario dimostrare la colpa, ma sarà sufficiente l’inadempimento della pubblica amministrazione e cioè l’affermazione della spettanza del bene della vita che costituirà il parametro di riferimento nella determinazione del quantum.
Secondo De Zotti, allora, sono ancora molte le questioni che restano aperte in tema di azione di condanna al risarcimento del danno, nonostante le disposizioni del Codice del processo amministrativo; al riguardo, infatti, considera definitivamente chiarito solo il profilo del termine, che viene fissato in centottanta giorni, anche se permangono, comunque, dubbi sul dies a quo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Luigi Garofalo, richiamando l’attenzione sull’art. 39, comma terzo, del Codice del processo amministrativo, considera ovvia e ridondante la previsione che consente di proporre azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa, dato che, in base ad una dogmatica condivisa, il danno è ingiusto proprio quando vi sia illegittimo esercizio di potere amministrativo.
Infatti, l’eventuale obiezione secondo cui l’illegittimità dell’attività amministrativa non necessariamente determina un danno ingiusto quando sia lesiva di interessi legittimi, può considerarsi superata dal comma quarto della stessa disposizione che espressamente riferisce l’azione di risarcimento alla lesione di interessi legittimi. Ne consegue che l’attività amministrativa illegittima, cui fa riferimento il comma terzo e che determina un danno ingiusto, come tale risarcibile, è proprio quella che comporta la lesione di interessi legittimi.
Sennonché, l’espressione danno ingiusto e il contestuale riferimento all’esercizio illegittimo di attività amministrativa significa consentire al giudice di riqualificare, rimodulare il risarcimento del danno rispetto al paradigma tradizionale e ai punti di approdo della sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999.
Invero, ad avviso di Garofalo, la precisazione danno ingiusto, contenuta nel comma terzo, dell’art. 39 sopra citato, si giustifica semmai per il risarcimento del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa, pure menzionato nella stessa disposizione, che, però, non viene qualificato come illegittimo.
Infine, Garofalo rileva che la disciplina espressa dell’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, insieme alla ulteriore previsione del risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva (art. 39,commi terzo e quarto, Codice del processo amministrativo), segnano un passo indietro in tema di tutela risarcitoria. La norma, infatti, riferisce il risarcimento del danno solo alla lesione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, mentre, in base all’interpretazione dell’art. 2043 c.c., costituisce danno ingiusto la lesione di qualunque interesse meritevole di protezione, a prescindere dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Dott. Giammarco Berto evidenzia che i principi contemplati nei primi articoli del Libro primo, come l’effettività della tutela, sotto il profilo della ragionevole durata del processo, e il contraddittorio, cioè la piena parità delle parti di dedurre, controdedurre e produrre i mezzi di prova, trovano una loro precisa concretizzazione nell’ambito della bozza di Codice, attraverso la rinnovata disciplina di un fondamentale istituto del processo amministrativo, l’udienza di discussione.
L’art. 83 del Codice in elaborazione, infatti, sdoppiando la memoria illustrativa in due scritti, l’uno, concernente l’illustrazione diretta degli argomenti di parte, che possono essere prodotti fino a trenta giorni prima del giorno fissato per l’udienza, e l’altro, costituito dalle repliche, che possono essere presentate fino a venti giorni prima, diluisce la trattazione scritta della causa, consentendo di giungere all’udienza di discussione con la piena cognizione delle posizioni delle parti.
La ratio della norma è quella di concentrare la discussione orale solo su aspetti particolari, non completamente chiari e che richiedono effettivamente un approfondimento in contraddittorio orale, come risulta evidente dal comma secondo della stessa norma che espressamente consente alle parti di discutere in udienza “sinteticamente”.
Le novità riguardanti l’attività difensiva delle parti, prodromica all’udienza di discussione, determinano una cospicua riduzione del numero dei ricorsi soggetti a discussione e, dunque, rappresentano una risposta reale all’esigenza di economia e di semplificazione del sistema processuale e, più in generale, di effettività della tutela.
Berto, poi, afferma che l’obiettivo di una più efficace disciplina del sistema processuale, in termini di semplificazione, ma, soprattutto, di riduzione del contenzioso, perseguito dai redattori della bozza di Codice, avrebbe potuto trovare piena realizzazione attraverso l’introduzione di una norma, mutuata dal processo tributario (artt. 33 e 34, d.lgs.vo n. 546/1992), che consente la trattazione dei ricorsi contro gli atti impositivi in Camera di Consiglio senza l’intervento delle parti e dei difensori, qualora le parti non chiedano, con apposita istanza, la discussione in pubblica udienza. L’applicazione di questo principio nel processo amministrativo, consentendo di prescindere dalla necessaria fissazione dell’udienza di discussione, a meno che non vi sia una espressa manifestazione della volontà delle parti di discutere il ricorso in pubblica udienza, eviterebbe che un numero considerevole di ricorsi chiamati non vengano effettivamente discussi. Inoltre, la possibilità di conoscere preventivamente la quantità di ricorsi che saranno discussi permetterebbe per ciascuna udienza la trattazione di un più ampio numero di controversie, con conseguente smaltimento dell’ingente carico di contenzioso arretrato e una maggiore efficienza delle segreterie dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato a causa della diminuzione della concentrazione delle udienze. Berto, pertanto, auspica l’introduzione nel Codice del processo amministrativo di tale regola processuale che non considera in contrasto con il fondamentale principio del contraddittorio, comunque, garantito dalla possibilità delle parti di chiedere, all’esito delle scritture finali, la discussione della causa in pubblica udienza.

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C) CONCLUSIONI
(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Fabio Merusi rileva che le incongruenze presenti nella bozza del Codice del processo amministrativo, la mancanza di raccordo tra le norme, che sono state evidenziate, seppur condivisibili, sono legate alla produzione democratica delle leggi. La Commissione, infatti, è composta da una molteplicità variegata di soggetti per cui l’elaborazione delle norme è necessariamente frutto di composizione e compromesso per la presenza di interessi diversi e confliggenti. L’attenzione, quindi, va focalizzata piuttosto sulla logica di fondo del Codice, cercando di darne una interpretazione coerente. Merusi, pertanto, esprime particolare apprezzamento per l’intervento del dott. Berto che ha colto uno degli aspetti essenziali dell’impianto logico complessivo del Codice e cioè la concretizzazione del principio del contraddittorio nella sua vera essenza. La nuova disciplina dell’attività difensiva delle parti, infatti, consente di conoscere, prima dell’udienza di discussione, atti e documenti della pubblica amministrazione e, soprattutto, le difese dell’Avvocatura dello Stato che molto spesso non rispetta i termini previsti per il deposito degli atti, rendendo così necessario un contraddittorio orale. Ciò rappresenta un vero passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo, anche se costituisce un limite alla realizzazione di un contraddittorio pieno la mancata previsione di un giudice istruttore che riceva il ricorso, esamini il fascicolo e rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori. La figura del giudice istruttore, che ha rappresentato uno dei profili controversi e dibattuti all’interno della Commissione, è senz’altro una carenza del processo amministrativo, la cui eventuale istituzione è stata lasciata alle Sezioni del Consiglio di Stato o dei Tribunali amministrativi regionali, a causa delle forti resistenze che ci sono state nella Commissione riguardo alla codificazione di un’organizzazione istruttoria del processo amministrativo. Ad avviso di Merusi si tratta di una grave lacuna della fase istruttoria, che rischia di vanificare il completo strumentario probatorio introdotto nel processo amministrativo e che, dunque, sarebbe opportuno discutere.
La bozza di Codice, invece, va sicuramente considerata pregevole nella sua logica di fondo che è quella di rendere idoneo il processo amministrativo a consegnare al cittadino ciò che doveva ottenere dall’amministrazione.
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa definita “mascherata”, Merusi precisa che la soluzione adottata nel Libro primo, come è noto a tutti, non è stata elaborata dalla Commissione, ma è il risultato di un incontro transattivo tra le due Corti che hanno optato per quella che si potrebbe definire una praescriptio brevis, essendo erroneo parlare di decadenza.
Quanto alla possibilità di modificare radicalmente il sistema di riparto della giurisdizione, Merusi evidenzia come le diverse soluzioni emerse in Commissione dirette a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo sull’esistenza del potere della pubblica amministrazione, in base alla materia o alla presenza del soggetto pubblico, abbiano incontrato i limiti posti sul punto dalla Costituzione. Non era pensabile, dunque, la previsione di una regola diversa in mancanza di una revisione costituzionale al riguardo.

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* Seguirà la pubblicazione delle singole relazioni, nonché la pubblicazione del resoconto e delle relazioni del seminario di Messina aventi ad oggetto la stessa tematica.

(pubblicato il 21.4.2010)

Note

L'articolo Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La pubblicità e la trasparenza amministrativa in funzione del contrasto alla corruzione: una breve riflessione in attesa del legislatore delegato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La formazione del prof. Enrico Follieri. – 3. Le lezioni. – 4. Le principali opere del Maestro e la struttura del Convegno. – 4.1. Dinamica delle situazioni giuridiche soggettive ed effettività della tutela giurisdizionale. – 4.2. Gli interessi procedimentali – 4.3. La tutela cautelare. – 4.4. Il vincolo dell’Adunanza plenaria. – 5. L’influenza del Maestro. – 6. La rivista “Diritto e processo amministrativo” quale espressione del gruppo di San Giustino. – 7. La gratitudine di una scuola: il Maestro e gli allievi.

1. Introduzione.
E’ per me un grande onore introdurre il convegno che oggi si svolge a Lucera, nobile città scelta da Federico II di Svevia, come centro militare e luogo di svago, e luogo natale del prof. Enrico Follieri cui il convegno stesso è dedicato quale segno di stima e di sincera amicizia da parte dei Suoi colleghi, giunti numerosi a festeggiarlo in terra di Daunia.
Un convegno che vuol rappresentare anche l’incontro annuale del Gruppo di San Giustino, simbolo di un’associazione culturale e scientifica, nata il 1° giugno 1990 e che negli ultimi decenni ha avuto un ruolo fondamentale nel rinnovamento degli studi del diritto amministrativo.
Non è un caso che la Rivista Diritto e processo amministrativo, pubblicata per i tipi delle Edizioni scientifiche italiane, abbia sede operativa a Lucera e costituisca oggi un punto di riferimento qualificato per intere generazioni di studiosi, poiché affronta i temi più attuali e rilevanti del diritto e del processo amministrativo, con un approfondimento che consente di avere una panorama completo della giurisprudenza e della dottrina, divenendo, in tal modo, strumento essenziale sia per i teorici, sia per i pratici. Una rivista che già nel nome, dunque, vuol rappresentare quel collegamento tra la scienza accademica e la produzione giurisprudenziale che avvocati e magistrati elaborano nelle aule dei Tar e del Consiglio di Stato. Un collegamento significativo che nasce proprio dall’impostazione culturale di Enrico Follieri.

2. La formazione del prof. Enrico Follieri.
L’inizio della carriera (professionale e accademica) di Enrico Follieri può essere rappresentata dalla Sua laurea in giurisprudenza conseguita il 15 luglio 1970 presso l’Università Abruzzese degli Studi “G. D’Annunzio” di Chieti, cui all’epoca apparteneva la sede distaccata di Teramo, laurea conseguita con il massimo dei voti e la lode, con una tesi dal titolo “Del problema delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere”, relatore il prof. Franco Gaetano Scoca.
L’inizio della riflessione scientifica di Follieri, giovane laureato e allievo di uno dei grandi maestri italiani del diritto amministrativo, si colloca in un momento storico di significativo rilievo per la giustizia amministrativa italiana, caratterizzato dalla istituzione dei Tribunali amministrativi regionali, una vera rivoluzione perché porta la giurisdizione amministrativa fuori dalle aule di Palazzo Spada per diffonderla, come giustizia e insieme come cultura della giustizia, in tutta la Penisola. Una stagione, quella, in cui i diritti iniziavano ad essere al centro della riflessione giuridica e della legislazione italiana, anche al di fuori del diritto amministrativo. L’influenza della Corte costituzionale, il processo del lavoro, lo statuto dei lavoratori, la riforma del diritto di famiglia, l’approvazione della legge sul divorzio, la creazione dei tribunali regionali amministrativi sconvolgono un ordinamento che, sino ad allora, non si era ancora liberato delle incrostazioni del passato e delle resistenze conservatrici che permanevano nel mondo giuridico italiano. Si pensi, a solo titolo di esempio, al divieto, rimosso proprio in quegli anni per le donne, di esercitare la magistratura.
Enrico Follieri discende da una famiglia illustre, che ha onorato la terra di Lucera per l’attività professionale forense profusa e per il notevole impegno civile, sociale e politico. Il padre, Mario Follieri, è stato sia avvocato, sia parlamentare, ricordato per i suoi valori autenticamente cristiani. Come attività di parlamentare si ricordano, tra gli altri, il suo contributo alla riforma universitaria (con la proposta dell’istituzione dei Dipartimenti, il diritto allo studio per tutti, la creazione della figura del ricercatore e del dottore di ricerca), la sua personale proposta di legge per l’istituzione dell’Università di Foggia, presentata nel dicembre del 1970, il fondamentale apporto ed il lavoro intenso e appassionato che portò alla riforma del Codice di Procedura Penale.
Presso lo studio del padre Mario, uno di quegli studi, soprattutto meridionali, in cui si formavano le classi dirigenti d’Italia, Enrico Follieri inizia a svolgere la professione di avvocato, esercitandosi in tutti i settori forensi, amministrativo, civile, commerciale, lavoro, penale, tributario.
Contemporaneamente si dedica alla carriera universitaria presso l’Università di Teramo, ancora sede separata dell’Ateneo D’Annunzio di Chieti. Qui nel giugno del 1974 entra nei ruoli accademici come assistente ordinario di diritto amministrativo. Sempre a Teramo che, nel frattempo, si era staccata dall’Università di Chieti divenendo sede autonoma, percorre tutta la sua carriera accademica ed è nominato professore associato e, quindi, straordinario ed ordinario dal 1990. Nel 1994 si trasferisce a Foggia presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Bari e, a seguito della conseguita autonomia, dell’Università degli Studi di Foggia di cui è stato prima ispiratore e poi Prorettore vicario per sei anni sino al 2005.
La sua produzione scientifica comprende oltre 170 opere che spaziano in tutti i settori del diritto amministrativo e della giustizia amministrativa, come dimostra il corposo elenco delle Sue pubblicazioni allegato alla presente relazione.

3. Le lezioni 
Il mio incontro con il Maestro è avvenuto a Teramo, quando, nell’anno accademico 1990-91 iniziai il corso biennale di lezioni di Diritto Amministrativo. Ho ancora impresse nella memoria le lezioni di quegli anni, nella seconda parte dedicate all’organizzazione amministrativa, e la passione con la quale riusciva a far comprendere a noi studenti argomenti astratti, quali ad es. la nozione di ente pubblico e l’individuazione dei suoi indici di riconoscimento (ricordo ancora l’efficace espressione di “giano bifronte” che il prof. Follieri utilizzava per indicare l’apporto positivo – finanziamenti erogati – e l’apporto negativo – controllo costante – che l’ente pubblico istitutore forniva nei confronti dell’ente pubblico strumentale istituito).
Dal 1992 ho iniziato la mia collaborazione con la cattedra del prof. Follieri. Sono passati più di 25 anni& ma ogni anno da allora seguo costantemente le Sue lezioni, sempre ricche di spunti e innumerevoli riflessioni per noi Suoi allievi, sollecitati costantemente a nuove ricerche.
I Suoi programmi di insegnamento di diritto amministrativo sono ogni anno sempre diversi e sempre aggiornati alle ultime novità legislative o giurisprudenziali: la Sua giustificazione (ricordo perfettamente quando me ne ha parlato) a questo continuo avvicendarsi di riflessioni e di argomenti è che, in tal modo, Egli non corre il rischio di annoiarsi a lezione. In realtà, a mio avviso, questa impostazione dipende anche dalla Sua curiosità, sempre presente e viva, di voler studiare costantemente, di volersi preparare per ogni singola lezione, di voler prendere appunti nei convegni con riferimento ad ogni singola relazione e intervento, dimostrando quella profonda umiltà che solo gli studiosi di grande spessore possiedono.
La Sua attività didattica, in definitiva, si adegua al proprio particolare metodo scientifico: prendendo le mosse dalla sistematicità dell’ordinamento giuridico, Egli giunge ad esaminare le diverse posizioni della dottrina e della giurisprudenza, le arricchisce con notazioni critiche e con l’esame di numerosi casi concreti desunti dall’intensa attività professionale; quindi procede ad un approfondimento che tiene conto sia dell’impostazione della scuola pandettistica classica (che nel diritto amministrativo si esprimeva attraverso i lavori di Vittorio Emanuele Orlando e di Oreste Ranelletti), sia della storicità del diritto, ovvero della sua aderenza all’attualità della vita amministrativa, sempre mutevole e perennemente in evoluzione.
Un’impostazione, quella descritta, che mi permette di utilizzare, a mia volta, gli schemi delle Sue lezioni, che ben si adattano anche a diversi programmi ed a diversi argomenti. In questo modo tutto si tiene: la riflessione scientifica influenza nel metodo e nella sostanza la didattica, e l’impostazione dei maestri si riflette su quella degli allievi. Di questi profili posso dire di essere insieme, beneficiaria e testimone.

4. Le principali opere del prof. Enrico Follieri
e la struttura del Convegno.

Il convegno di San Giustino 2018, occasione per festeggiare il settantesimo compleanno del prof. Follieri all’interno di una riflessione scientifica, è strutturato in due sessioni, ciascuna delle quali dedicata all’approfondimento di tematiche rilevanti nel diritto e processo amministrativo e che intersecano alcuni dei principali temi di ricerca analizzati dal prof. Follieri nella sua ampia ed articolata produzione scientifica.
La prima sessione si incentra sulla dinamica delle situazioni giuridiche soggettive e l’effettività della tutela giurisdizionale all’interno del cui ambito possono ascriversi la maggior parte degli scritti prodotti da Enrico Follieri.
La seconda sessione è dedicata alla tutela cautelare e al vincolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, argomenti più circoscritti, che rappresentano il più antico ed il più recente approfondimento di maggiore rilevanza nella vasta attività di ricerca del Maestro pugliese.

4.1 Dinamica delle situazioni giuridiche soggettive ed effettività della tutela giurisdizionale.
L’opera centrale nella produzione giuridica di Enrico Follieri riguardante tale ambito è rappresentata dal lavoro monografico dal titolo “Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi“. Esso risale al 1984, anticipando di un ventennio l’indirizzo della giurisprudenza, seguito poi dal legislatore, volto ad estendere la tutela aquiliana anche alle situazioni giuridiche soggettive all’epoca meno protette, e cioè quelle fondate sul rapporto giuridico tra privato e potere amministrativo. Nella sua monografia, vengono confutati gli argomenti contrari alla risarcibilità, proponendo, in tal modo, alla comunità scientifica, in parte ancora legata ai vecchi schemi di un diritto amministrativo quale espressione della supremazia dello Stato sull’individuo, la possibilità di apprestare tutela risarcitoria al cittadino che abbia subito una lesione della propria situazione giuridica soggettiva ad opera di un provvedimento amministrativo. Follieri ritiene che il danno che il titolare dell’interesse legittimo possa lamentare al fine di ottenere il risarcimento debba riguardare il bene, l’utilitas, il vantaggio che il titolare dell’interesse legittimo anela ad ottenere ovvero intende mantenere (da qui la distinzione che in seguito diverrà classica, quella tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, con l’originale prospettazione, come si esporrà infra, della relativa tutela basandosi sugli effetti tipici del giudicato amministrativo di annullamento). Secondo Follieri occorre considerare il danno economico subito dal privato ed in tal modo esso attiene al bene della vita, all’interesse materiale, sostanziale o finale, e non all’interesse strumentale al provvedimento favorevole. Di conseguenza, l’interesse materiale si propone all’esame del giudice amministrativo nel giudizio di cognizione, poiché la pronunzia sull’an e sul quantum del risarcimento dei danni investono, a volte totalmente, a volte parzialmente l’interesse materiale al bene della vita. Peraltro, l’istituto della risarcibilità aquiliana comprende più elementi che riguardano l’interesse materiale, quali il nesso di causalità (inteso come rapporto tra l’azione amministrativa e la ricaduta negativa sull’interesse al bene della vita), la “meritevolezza” dell’interesse leso, il danno patrimoniale.
In relazione all’entità del danno, quindi, la sua determinazione si concretizza attraverso la valutazione giudiziaria delle ricadute patrimoniali conseguenti all’azione amministrativa; di conseguenza, l’indagine del giudice non potrà che attenere all’offesa arrecata al bene della vita. Chiaramente, perché possa manifestarsi il profilo risarcitorio è necessario, ulteriormente, che l’azione amministrativa sia illegittima: l’ingiustizia del danno cui fa riferimento l’art. 2043 c.c. comporta – nell’ipotesi di danno da parte della P.A. – una verifica anche della presunta illegittimità dell’azione amministrativa in quanto l’aspetto della illegittimità dell’atto non si sovrappone perfettamente all’ingiustizia del danno. Infatti, l’annullamento dell’atto illegittimo da parte del giudice amministrativo comporta la soddisfazione eventuale dell’interesse materiale e, quindi, il giudice ordinario – in base alle regole del riparto delle giurisdizioni vigente in quel momento – non può risarcire un danno patrimoniale del quale non è stata ancora rilevata l’antigiuridicità della lesione sostanziale: infatti, a volte, l’autorità amministrativa può adottare un altro atto contenente una regolamentazione degli interessi identica a quella presente nell’atto annullato. Proprio a tal fine, onde saggiare l’argomento relativo alla soddisfazione solo eventuale dell’interesse materiale, Follieri riprende la distinzione tra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, già evidenziata nella sua prima monografia, su cui si tornerà. Sottolinea, quindi, come l’interesse legittimo non possa autoregolamentarsi, ma sia inserito in un quadro di interessi la cui concreta disciplina è nel potere della pubblica amministrazione sottoposta alle norme strumentali o formali, assolutamente neutre in ordine alla regolamentazione degli interessi, e alle norme materiali e sostanziali che riguardano, invece, il contenuto concreto dell’esercizio del potere.
Tuttavia, prima che intervenisse l’art. 21 octies della legge n. 241/90 introdotto con la legge 11.2.2005 n. 15, l’interesse legittimo oppositivo poteva ottenere l’annullamento, avvalendosi della violazione delle norme strumentali o formali ed era incerto se l’interesse materiale dovesse o meno essere sacrificato. Ciò ha consentito a Follieri di affermare che l’atto amministrativo potesse essere annullato anche quando l’interesse materiale non dovesse essere soddisfatto, ma sacrificato, perché le norme sostanziali non ne prevedevano la soddisfazione, purché vi fosse violazione anche solo di una norma formale. Da qui la conclusione che l’interesse legittimo oppositivo è un interesse oltremodo protetto: sia quando non deve essere sacrificato, sia quando deve soccombere. L’interesse materiale è doppiamente protetto: di per sé, quando sussista violazione delle norme sostanziali; strumentalmente, quando vi è violazione delle norme formali.
Il confronto tra questa tutela con quella assicurata al diritto soggettivo conduce Follieri a constatare come l’interesse materiale alla base del diritto soggettivo abbia una protezione inferiore. Nella lite interprivata, ad esempio, il titolare del diritto deve dimostrare che il suo interesse materiale è ‘diritto’ e che tale diritto è stato leso; egli si avvale di norme che tutelano e garantiscono l’interesse materiale di per sé, per cui, se non ha diritto, se non vi è stata, in altre parole, alcuna violazione delle norme di protezione (sostanziali) del diritto soggettivo, la lite non sarà a lui favorevole.
Invece, il titolare dell’interesse legittimo oppositivo potrà ottenere una sentenza favorevole anche se non ha interesse, cioè se il suo interesse materiale doveva essere sacrificato.
Nel Suo lavoro Follieri precisa che l’interesse legittimo sia solo l’interesse materiale, mentre la legittimità dell’azione amministrativa sia soltanto uno strumento utile ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo, ma non sia un interesse del titolare della situazione giuridica soggettiva perché, altrimenti, si dovrebbe concepire come interesse alla illegittimità dell’azione amministrativa e, come tale, non potrebbe essere protetto dall’ordinamento.
Nel procedere all’analisi della struttura del processo amministrativo demolitorio, Egli evidenzia come l’annullamento dell’atto sia rimedio totalmente satisfattivo dell’interesse legittimo oppositivo, poiché ripristina la posizione precedente all’adozione dell’atto amministrativo, anche se l’annullamento avvenga solo per vizi formali. Ciò per alcuni profili: a) la sentenza di annullamento conseguente alla lesione di un interesse legittimo oppositivo non fa nascere alcun obbligo per l’amministrazione di rinnovare l’atto amministrativo, poiché in questo caso vi è l’obbligo di esecuzione in senso stretto, non quello dell’ottemperanza: l’amministrazione deve solo eliminare gli effetti giuridici medio tempore prodottisi; b) comunque, l’annullamento dell’atto e la riapertura del procedimento può comportare una diversa valutazione degli interessi e non solo per la sopravvenienza di altra normativa o di fatti nuovi o per il trascorrere del tempo; c) da ultimo (e il rilievo è assorbente), con l’annullamento la situazione di vantaggio alla base dell’interesse legittimo oppositivo è ripristinata e l’eventuale ulteriore atto amministrativo che sacrifichi l’interesse avrà efficacia ex nunc, sancendo la soddisfazione dell’interesse legittimo oppositivo per il precedente episodio di azione amministrativa. L’ordinamento appresta, in tal modo, una tutela rafforzata (maggiore e più intensa di quella assicurata al diritto soggettivo) all’interesse legittimo oppositivo, a prescindere dalle violazioni, formali o sostanziali, in cui è incorsa l’azione amministrativa.
Diverso il discorso che il Maestro pugliese dedica all’interesse legittimo pretensivo, che può soddisfarsi solo con l’emanazione dello specifico provvedimento positivo richiesto, a differenza dell’interesse legittimo oppositivo che può soddisfarsi in più modi: non atto, provvedimento negativo, provvedimento positivo che non modifichi la situazione di vantaggio del titolare dell’interesse legittimo oppositivo.
I due interessi, proprio per questo fatto, si differenziano, secondo Follieri, anche sotto altri profili: a) l’interesse oppositivo, teso a mantenere una situazione di vantaggio, nasce qualora venga iniziato un procedimento amministrativo che lo vede possibile destinatario del provvedimento conclusivo o come terzo che venga leso dagli effetti del provvedimento; l’interesse pretensivo si qualifica perchè è alla ricerca di un vantaggio che solo la pubblica amministrazione può soddisfare e, quindi, esiste prima dell’inizio del procedimento amministrativo che, normalmente, è aperto ad iniziativa proprio del titolare dell’interesse pretensivo; b) l’interesse pretensivo non ha un collegamento necessario con una situazione soggettiva di vantaggio e, anche quando è collegato con quest’ultima, mira all’accrescimento del vantaggio; l’interesse oppositivo è sempre collegato con una situazione di vantaggio e cura che rimanga inalterata; c) l’interesse pretensivo soffre dei ritardi dell’azione amministrativa, poiché ha necessità dello specifico provvedimento positivo per ottenere il vantaggio; quello oppositivo trae giovamento dalle lungaggini dell’attività amministrativa dal momento che, fin quando non venga emanato il provvedimento, in ipotesi sfavorevole, continuerà a godere del vantaggio; d) il titolare dell’interesse pretensivo è sempre (l’aspirante) destinatario del provvedimento amministrativo, mentre il titolare dell’interesse oppositivo può essere o meno il destinatario del provvedimento amministrativo.
Gli interessi legittimi pretensivi hanno la stessa tutela giurisdizionale degli interessi legittimi oppositivi, ma l’annullamento consegna il risultato della riproduzione del quadro dei rapporti e degli interessi precedenti l’adozione dell’atto amministrativo e l’interesse pretensivo che trova la panacea nell’emanazione dello specifico atto positivo, per sua intrinseca natura, non può essere soddisfatto dall’annullamento che non attribuisce il vantaggio al titolare dell’interesse. Ne consegue che la struttura del processo – almeno all’epoca – di per sé, non è in grado di dare soddisfazione agli interessi pretensivi, pur avendo, sul piano formale, gli stessi poteri degli interessi oppositivi, potendo ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo, sia per violazione delle norme sostanziali che di quelle formali.
Per gli interessi pretensivi potrebbero ripetersi, secondo Follieri, le stesse considerazioni svolte per gli interessi oppositivi, qualora, dall’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato, nascesse, comunque, per la P.A., l’obbligo di emanare l’atto favorevole per il ricorrente, potendo, in tal modo, dire che anch’essi sono oltremodo protetti. Anzi, ancora di più perché la necessaria positiva adozione dell’atto favorevole attribuirebbe il vantaggio, con estinzione dell’interesse legittimo pretensivo e impossibilità per la pubblica amministrazione di ritornare, in virtù di quella vicenda, sull’atto emesso, pena la violazione del giudicato; invece, gli interessi legittimi oppositivi, a seguito dell’annullamento dell’atto per vizi solo formali, possono, anche se ex nunc, essere sacrificati da un successivo atto amministrativo.
Follieri, nel suo lavoro monografico del 1984, evidenzia come il diritto positivo, tranne una disposizione singolare dettata per il rilascio delle autorizzazioni di commercio (art. 28 D.M. 28.4.76: “Coloro a cui favore sia stato deciso in via definitiva un ricorso avverso il diniego dell’autorizzazione hanno diritto ad ottenere dall’autorità competente il rilascio dell’autorizzazione per lo svolgimento dell’attività commerciale”) e che rappresenta un caso di interesse pretensivo oltremodo protetto poiché non si distingue tra violazione di norme formali o sostanziali, non ponga l’obbligo per la pubblica amministrazione di rilasciare il provvedimento positivo in caso di annullamento giurisdizionale per qualunque ragione. Ne deriva che la giurisprudenza ha aperto il giudizio amministrativo alla soddisfazione degli interessi pretensivi con il c.d. effetto conformativo della sentenza che incanala la successiva azione amministrativa di ottemperanza al giudicato.
Ma per raggiungere questo risultato che risulti vincolante per la successiva azione amministrativa, secondo Follieri occorre la presenza di più fattori, tutti confluenti verso la stessa direzione: a) l’amministrazione non deve rimanere inerte (se il silenzio vale rifiuto), ma adottare il provvedimento espresso perché, in mancanza, è impedito il sindacato sui vizi di legittimità e la prospettazione dei principi ai quali si deve attenere la pubblica amministrazione; b) il ricorrente deve addurre motivi riguardanti la violazione di norme sostanziali ed a 360 gradi, non risultando utile la prospettazione di vizi formali per l’imposizione di uno stringente effetto conformativo; c) il giudice deve valutare tutti i motivi addotti dal ricorrente e non procedere alla tecnica dello “assorbimento” dei motivi; d) alla pubblica amministrazione non deve essere stato attribuito dalla norma un potere discrezionale molto ampio o, comunque, non deve residuare, nel concreto, potere discrezionale; e) non devono intervenire sopravvenienze di fatto e/o di diritto tali da impedire l’efficace dispiegarsi dell’effetto conformativo. Si evidenzia come la necessaria ricorrenza favorevole di tutti questi elementi sia ipotesi non frequente.
L’enucleazione, nell’ambito dell’unica situazione di vantaggio, di due tipi di interesse che rappresentano una diversa posizione rispetto al bene della vita, denunziano una differenziata tutela giurisdizionale sostanziale, anche se non formale, che induce il Maestro pugliese a dubitare della costituzionalità del sistema che non tutela su di un piano di uguaglianza l’unica situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo visto che fornisce tutela sostanziale ed effettiva all’interesse oppositivo e non a quello pretensivo (artt. 24, 113 e 3 della Costituzione); tale discriminazione rileva ancora di più se si considera che, spesso, in uno stesso procedimento amministrativo si trovano coinvolti soggetti che sono titolari di interessi legittimi di segno opposto (chi richiede il rilascio di un provvedimento e chi si oppone al rilascio) e non si giustifica una maggiore protezione di chi si opponga al mutamento del quadro degli interessi, rispetto a chi aspiri alla modificazione dell’assetto degli interessi.
La soluzione volta a riequilibrare la tutela potrebbe essere, secondo l’Autore, l’azione di adempimento di tipo tedesco (Verpflichtungsklage), ma occorrerebbe una previsione espressa di diritto positivo che, all’epoca della Sua monografia, ovviamente non c’era e che si manifesta legislativamente solo con il codice del processo amministrativo. In questo senso si può ben dire che l’intuizione di Follieri anticipa di quasi trent’anni quello che sarà uno degli aspetti maggiormente innovativi del codice in termini di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale.
Il “Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi” si chiude, quindi, con un capitolo relativo all’individuazione della giurisdizione all’interno del giudizio di ottemperanza innanzi al giudice amministrativo. L’Autore, infatti, evidenzia come il risarcimento dei danni degli interessi legittimi non sia un momento ulteriore ed autonomo rispetto alla sentenza di annullamento, ma appartenga all’area dell’adeguamento del reale alla situazione di diritto stabilito nel giudicato e, quindi, all’ottemperanza come effetto dell’annullamento.
Conseguenza di tale impostazione è l’irrilevanza del dolo o della colpa per affermare il risarcimento dei danni, stante la ininfluenza dell’elemento soggettivo nell’esecuzione in forma specifica (annullamento) ed essendo il risarcimento dei danni una conseguenza del giudicato di annullamento che non riesce a dare integrale soddisfazione agli interessi materiali, nonostante la affermata illegittimità della lesione avvenuta con la sentenza di annullamento.
La teoria di Follieri, così prospettata in termini di risarcibilità dei danni per lesione degli interessi legittimi, viene riscoperta e valorizzata quindici anni dopo, nel 1999, dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, con la storica pronuncia n. 500, nell’esporre il punto cui era giunta la giurisprudenza sull’argomento, ripropone sostanzialmente tutte le argomentazioni già utilizzate dal Maestro pugliese nella sua monografia del 1984 e nel saggio su “Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi” del 1998. In tale lavoro Follieri espone i casi nei quali il giudice ordinario ha affermato la risarcibilità degli interessi legittimi, dividendoli per fattispecie tipiche ed evidenzia che non è la situazione giuridica soggettiva, nella sua struttura e nella sua potenzialità di tutela, che porta il giudice ordinario ad escludere la misura risarcitoria, ma la regola di riparto, per cui, per evitare la declaratoria di giurisdizione, la giurisprudenza qualifica formalmente come diritti soggettivi situazioni che sono interessi legittimi per aprire la strada al risarcimento dei danni. In questa operazione, il giudice ordinario opera una scelta tra gli interessi legittimi legata ad un dato obiettivo: il precedente giudizio amministrativo cui gli interessi legittimi sono collegati, anche se non necessariamente conseguenziali. Il presupposto necessario è la definizione favorevole per il ricorrente del giudizio amministrativo, per cui il giudice civile si trova di fronte ad una decisione che diventa il punto di riferimento della sua sentenza, al fine di valutare la “ingiustizia” del danno causato dall’azione ritenuta illegittima della pubblica amministrazione. Ne consegue che la “certezza” che raggiunge il giudice amministrativo circa la lesione dell’interesse al bene della vita diventa la base per giudicare del danno, con confluenza di tutte le problematiche ed intrinseche inefficienze della tutela effettiva degli interessi legittimi pretensivi nella risarcibilità del danno, a differenza degli interessi legittimi oppositivi per i quali la sentenza di annullamento ripristina la situazione di vantaggio preesistente e deve essere valutata l’ingiusta privazione del “bene”, in caso di impossibilità del totale ripristino della situazione lesa.
Nel predetto saggio del 1998 Follieri evidenzia come la domanda di risarcimento dei danni per lesione degli interessi legittimi pretensivi, data la difficoltà che una sentenza amministrativa riesca ad affermare la loro sicura soddisfazione, non permetta al giudice civile di partire dal dato della ingiusta lesione del bene della vita e, quindi, non vengono risarciti. Il giudice ordinario, infatti, non va a svolgere indagine sull’attività amministrativa perché: a) già eseguita dal giudice amministrativo; b) andrebbe a conoscere del rapporto autoritativo tra la P.A. e il ricorrente “rivisitando” la sentenza amministrativa in violazione della regola di riparto della giurisdizione; c) esaminerebbe quello che il sistema attribuisce agli “ulteriori atti” dell’amministrazione e, in mancanza, al giudice amministrativo in sede di ottemperanza; d) richiederebbe una tecnica e specializzazione di sindacato sull’atto amministrativo che non fa parte del suo bagaglio culturale e tecnico; e) i suoi poteri cognitori appaiono anche limitati in via astratta.
Follieri, quindi, ripropone la soluzione – de jure condito – che il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi possa trovare accoglimento nel giudizio di ottemperanza perché la loro soddisfazione non si esaurisce con la sentenza di accoglimento del ricorso che trova completamento nella successiva azione amministrativa e, in mancanza, nel giudizio di ottemperanza.
Sul piano sostanziale, il Maestro pugliese evidenzia la maggiore sensibilità del legislatore al problema della soddisfazione degli interessi legittimi pretensivi (che rappresentano una spinta per lo sviluppo economico in considerazione che lo svolgimento di quasi tutte le attività umane produttive richiede nulla osta, autorizzazioni, permessi etc.) che, con l’art. 19 della legge n. 241/90, elimina la necessità dell’intervento della pubblica amministrazione, consentendo, per le attività previste, il loro svolgimento attraverso la presentazione di una denuncia di inizio di attività e, con l’art. 20 della legge n. 241/90, prevede le ipotesi di silenzio-assenso.
Infine, in tale saggio Follieri sottolinea il rilievo autonomo che viene dato alle disposizioni procedimentali che fissano termini o incombenze all’amministrazione, per la previsione, con l’art. 20, 5° comma, lett. h) della legge 15.3.1997 n. 59, che nei regolamenti delegati da adottarsi, occorre stabilire “forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”, sostenendo che la norma riguarda anche gli interessi oppositivi, non solo quelli pretensivi (“richiedenti il provvedimento”).

4.2. Gli interessi procedimentali.
Nel saggio del 2000, La pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive, Follieri si sofferma, specificamente, sulla problematica relativa agli interessi procedimentali. Il lavoro prende le mosse dalla definizione di tali situazioni giuridiche soggettive dovuta a Massimo Severo Giannini, secondo cui essi sono interessi che non attengono direttamente ad interessi della vita, ma a procedimenti “nei quali si valuta e si giudica intorno a pretese concernenti interessi della vita”. Follieri ritiene che gli interessi procedimentali abbiano ad oggetto il modo di esercizio del potere e garantiscano lo svolgimento della legittima azione amministrativa. Questi interessi procedimentali, però, hanno un carattere strumentale, poiché sono collegati alla situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo o di diritto soggettivo e, solo in caso di lesione del bene della vita protetti dalle due situazioni giuridiche soggettive, hanno tutela giudiziale; in mancanza, sono sostanzialmente rimessi alla tutela della pubblica amministrazione che può seguire o non seguire le regole procedimentali per l’esercizio della funzione amministrativa, senza che possa farsi valere in giudizio il mancato rispetto di queste regole, salvo che non vi sia stato sacrificio del bene della vita (alla base dell’interesse legittimo) e la loro violazione sia riferibile strumentalmente all’interesse legittimo.
La configurabilità di per sé degli interessi procedimentali non appare possibile, secondo il Maestro pugliese, proprio per la mancanza di una loro autonoma considerazione, rispetto all’interesse legittimo (e al diritto soggettivo), nel processo amministrativo.
Follieri espone e supera le tesi che qualificano gli interessi procedimentali come diritti del cittadino-persona o come diritti nel procedimento in un rapporto paritario tra pubblica amministrazione e partecipanti al procedimento (nel provvedimento, altra fase, si concentrerebbe, invece, il momento autoritativo) e che otterrebbero tutela risarcitoria di per sé, a prescindere dalla soddisfazione (irrilevante) dell’interesse al bene della vita, anche se strumentalmente utili alla tutela dell’interesse legittimo.
Egli critica queste tesi perché, al momento di stabilire come si debba quantificare il risarcimento dei danni degli interessi procedimentali, fanno riferimento al bene della vita di cui si fa portatore il partecipante al procedimento, con la conseguenza che questi diritti soggettivi procedimentali, costituiti sul piano sostanziale, perdono la loro autonomia sul piano della tutela per refluire nella legittimazione di base.
Per Follieri, gli interessi procedimentali vanno tenuti distinti sia dall’interesse legittimo che dal diritto soggettivo e rilevano di per sé, come stabilito dal diritto positivo. Gli interessi vengono soddisfatti dall’adempimento, da parte della pubblica amministrazione, delle regole imposte all’esercizio della funzione e, in caso di violazione, ricevono tutela in via specifica, come è previsto per il diritto di accesso, o, in caso di impossibilità della tutela specifica, in base all’art. 20, comma 5, lett. h) della legge 15.3.1997 n. 59, poi divenuto art. 17, comma 1, lett. f) della stessa legge per il quale, nell’attuazione della delega di delegificazione, il Governo dovrà attenersi anche al principio di prevedere, per la violazione delle norme procedimentali, “forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”.
In questa prospettiva Egli sostiene che si dà rilievo autonomo agli interessi procedimentali perché l’indennizzo è automatico e forfettario e non viene legato alla decisione provvedimentale, positiva o negativa, né alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita, né al valore del bene per il quale si partecipa al procedimento; la predeterminazione dell’indennizzo è, dunque, correlata specificamente alla violazione in cui può incorrere l’amministrazione.
Questa proiezione processuale gli permette, quindi, di affermare che gli interessi meramente procedimentali sono una situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo. Da un lato, gli interessi procedimentali rilevano per il rapporto strumentale con il bene della vita e tutelano l’interesse legittimo e il diritto soggettivo e, dall’altro lato, hanno valenza autonoma. Il Maestro pugliese precisa, poi, che l’uso del termine indennizzo non è proprio, poiché si è in presenza di una misura che ha natura di “sanzione” che assiste l’interesse meramente procedimentale per la violazione delle regole dettate per l’esercizio formale e procedimentale della funzione amministrativa.
In un successivo lavoro del 2004, La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato, confermando quanto già rilevato sugli interessi procedimentali, Follieri rileva come la giurisprudenza amministrativa in materia risarcitoria mostri gli evidenti segni della sua formazione ed esperienza maturata in un processo amministrativo che ha avuto a modello un sistema impugnatorio, nel quale l’indagine essenziale è spesa nel verificare la legittimità dell’azione amministrativa, con irrilevanza della posizione soggettiva del ricorrente, se non ai fini della corretta introduzione del giudizio (interesse a ricorrere). In una parola, il giudice amministrativo è il giudice del potere autoritativo della pubblica amministrazione, a differenza del giudice ordinario che è il giudice dei diritti.
Ad avviso del Maestro pugliese, la formazione e il tipo di giudizio hanno portato il giudice amministrativo a risarcire, in alcuni casi, il danno per la violazione della regola sulla corretta azione amministrativa (interessi procedimentali). Inoltre, il mancato esercizio della delega sull’indennizzo forfettario ed automatico che non è stato stabilito in nessun regolamento di delegificazione (art. 20 legge n. 59/97) non incrina il principio perché potrebbe portare all’affermazione di illegittimità dei regolamenti, potendosi porre in concreto l’ipotesi di un cittadino che ricorra per impugnarli nella parte in cui i regolamenti non hanno dettato tale precetto.
Ancor più tardi, nel 2011, con Il danno risarcibile nei confronti dell’azione illegittima della pubblica amministrazione, Follieri sottolinea come il trascorrere di oltre un decennio dall’attribuzione al giudice amministrativo del risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, determini un mutamento sulla configurazione e struttura della situazione giuridica soggettiva nel processo perché il giudice ha dovuto volgere il sindacato (anche) sull’interesse al bene della vita la cui lesione integra il risarcimento dei danni, ridimensionando del tutto le tesi sulla natura oggettiva del giudizio amministrativo.
Più di recente, nel 2013, con La penalità di mora nell’azione amministrativa, il Maestro pugliese si sofferma sull’art. 28 D.L. 21 giugno 2013 n. 69 che stabilisce, in alcuni casi e per un tempo delimitato, l’indennizzo a favore del cittadino di 30 euro al giorno, per un tetto di 2.000,00 Euro, per il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo. A Suo avviso tale disposizione costituisce l’occasione per riaffermare che gli interessi meramente procedimentali hanno una tutela autonoma che prescinde dal bene della vita oggetto del procedimento amministrativo. Follieri chiarisce che non si tratta di indennizzo, ma di penalità di mora volta ad indurre la pubblica amministrazione a rispettare il termine di conclusione del procedimento e a ristorare gli interessi meramente procedimentali.
L’evoluzione della complessiva problematica delle situazioni giuridiche soggettive che si relazionano con la P.A. ed i suoi corollari nel diritto e nel processo amministrativo saranno analizzati nella prima sessione dedicata alla dinamica delle situazioni giuridiche soggettive ed effettività della tutela giurisdizionale. Il che permetterà di prendere le mosse dalla tutela accordata alla lesione degli interessi legittimi in termini di risarcibilità, affermare l’autonoma rilevanza dell’interesse procedimentale, per giungere in conclusione alla disamina del rapporto giuridico amministrativo, argomento peraltro già oggetto di una recentissima pubblicazione da parte del prof. Follieri nel 2017, nonché suo tema di ricerca per futuri approfondimenti.

4.3. La tutela cautelare.
Ancor prima del lavoro monografico sulla risarcibilità degli interessi legittimi Follieri aveva pubblicato un primo lavoro sulla tutela cautelare, risalente al 1981, per i tipi della Casa editrice Giuffrè. Si tratta anche in questo caso di un lavoro che anticipa di oltre trenta anni l’indirizzo giurisprudenziale in materia.
Nella monografia “Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati“, del 1981, il giovanissimo Enrico Follieri volge la sua attenzione alla tutela processuale e, dopo aver evidenziato che l’interesse legittimo è composto da due interessi, quello materiale (al bene della vita) e quello alla validità dell’azione amministrativa, afferma, sulla scorta di autorevole dottrina (quella del suo maestro Franco Gaetano Scoca, che aveva affrontato l’argomento nel lavoro “Contributo sul tema della fattispecie precettiva“, Perugia, 1979), il carattere strumentale della (il)legittimità dell’azione amministrativa di cui si serve il titolare dell’interesse legittimo per soddisfare il suo interesse materiale. Egli constata, però, come l’interesse materiale resti esterno all’accertamento che svolge il giudice amministrativo, perché nel processo rileva l’interesse alla validità dell’azione amministrativa e solo su di esso si svolge il giudizio teso ad affermare l’illegittimità o meno dell’attività amministrativa, anche se il ricorrente promuova l’azione per dare soddisfazione all’interesse materiale che è la ragione istitutiva del giudizio amministrativo.
Diverso discorso, invece, viene riferito alla misura cautelare – all’epoca, unica e tipica – perché il giudice procede ad un giudizio di relazionalità effettuato tra l’esecuzione del provvedimento ed i danni gravi ed irreparabili che si producono all’interesse materiale del ricorrente, per cui oggetto diretto e immediato della tutela che si realizza con la sospensione del provvedimento impugnato è l’interesse materiale di chi promuove l’azione. Invece, il giudizio di merito, verificata la sussistenza dell’interesse materiale ai fini dell’interesse a ricorrere, indirizza l’indagine a valutare la conformità dell’azione amministrativa alle norme giuridiche, relegando in secondo piano l’interesse al bene della vita.
Quindi, esaminata la problematica relativa all’ambito effettuale di incidenza della sospensione (se cioè la misura cautelare incida sugli effetti giuridici e materiali, su quelli meramente giuridici o in base ad un criterio combinato), Follieri opera un collegamento tra l’istituto della sospensiva e l’interesse materiale, richiamando la distinzione riguardante la base sociologica delle situazioni giuridiche soggettive, sia del diritto soggettivo che dell’interesse legittimo, e cioè gli interessi oppositivi diretti alla conservazione di un bene e gli interessi pretensivi volti al conseguimento di un bene. Egli evidenzia, in tal modo, come la sospensione sia misura che riesce a soddisfare compiutamente gli interessi oppositivi e non quelli pretensivi, precisando che gli interessi oppositivi non sono soltanto i c.d. diritti affievoliti, ma ogni altro interesse che è contrario al mutamento della situazione giuridica e di fatto prodotta da qualunque atto amministrativo e non solo da quello ablatorio.
Ne consegue che la possibilità di accoglimento dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato vada relazionata non all’atto impugnato, ma all’interesse materiale del soggetto ricorrente. Follieri, poi, volge la sua indagine verso il modo con il quale il giudice amministrativo ha cercato di superare la limitazione della tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi e sostiene che questi ultimi possano ottenere un’ordinanza di sospensione qualora siano a soddisfazione preregolata dalla norma o dallo svolgimento in concreto del procedimento e a realizzazione autonoma, nel senso che non deve intervenire un atto amministrativo per assicurare la tutela urgente.
L’approdo della ricerca è che la possibilità di accoglimento dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato va relazionata non all’atto impugnato, ma all’interesse materiale del ricorrente.
Lo svolgimento ulteriore dell’indagine è verso le aperture del giudice amministrativo a dare soddisfazione agli interessi pretensivi, con un utilizzo mirato dell’ordinanza di sospensione dei provvedimenti negativi.
Tale intuizione è stata poi approfondita in numerosi saggi successivi del Maestro pugliese che hanno accompagnato il lento ma sicuro adeguamento alle Sue idee da parte del giudice amministrativo, soprattutto in materia di satisfattività del giudizio cautelare, non più considerato come un accessorio instabile rispetto al ricorso principale, ma un vero e proprio giudizio autonomo. Il dibattito su questo argomento viene affrontato nella seconda sessione, dedicata appunto alla tutela cautelare.
4.4. Il vincolo dell’Adunanza Plenaria.
Più di recente il Maestro Follieri affronta un ulteriore argomento di grande interesse, e cioè l’influenza della giurisprudenza sull’ordinamento e sul processo amministrativo, soprattutto attraverso il vincolo dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Follieri, in numerosi scritti, ha evidenziato come il principio espresso dall’adunanza plenaria (terzo comma dell’art. 99 del codice del processo amministrativo) rappresenti, ormai, una vera e propria fonte del diritto, ancorché culturale. Si tratta di un principio di diritto che si applica a tutte le controversie in corso di definizione, indipendentemente dal momento in cui è stato introdotto il giudizio, e anche, dunque, se precedentemente al principio enunciato dall’adunanza plenaria. In tal modo, questo nuovo principio dello stare decisis si inserisce in un modo tutto particolare nel pluralismo delle fonti: secondo Follieri, infatti, esso presenta suoi propri caratteri e suoi peculiari limiti. Ciò permette all’Autore di evidenziare la previsione di più rimedi che possono essere azionati nel caso in cui una sezione del Consiglio di Stato non rispetti un principio espresso dall’adunanza plenaria. Tali rimedi possono distinguersi in oggettivi e soggettivi: i primi sono quelli contro le sentenze della sezione del Consiglio di Stato, interni al Consiglio stesso (revocazione e opposizione di terzo) o esterni (ricorso per cassazione per difetto di giurisdizione, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost., e ricorso alla CEDU per violazione dell’art. 6, par. 1, della convenzione). I secondi possono essere di tipo interno (azione disciplinare nei confronti dei componenti della sezione, con diversa e maggior graduazione e peso per il relatore e il presidente) e di tipo esterno (azione di risarcimento dei danni innanzi al giudice ordinario per i danni causati nell’esercizio della funzione giudiziaria).
La questione, centrale nel dibattito giuridico europeo degli ultimi due secoli in relazione alle metodologie ermeneutiche continentali ed al loro confrontarsi con l’impostazione giurisprudenziale del Common law, è oggetto sempre della seconda sessione del convegno, sessione che mira ad approfondire, tra l’altro, il c.d. stare decisis del supremo organo di giustizia amministrativa.

* * * * *
Le problematiche evidenziate rappresentano tre itinerari fondamentali del pensiero del prof. Follieri, ma non esauriscono i Suoi interessi, i Suoi lavori, i problemi che nel corso degli anni si sono manifestati nell’evolversi dell’ordinamento amministrativo italiano sostanziale e processuale, spesso intrecciati tra di loro e spesso contaminati da influenze del diritto costituzionale, del diritto civile, del diritto comunitario e di tante altre partizioni del diritto. Insomma, una pluralità di aspetti e di problemi, a volte trattati compiutamente dal Maestro pugliese, ma a volte solo evidenziati nei Suoi lavori, a riprova di un grande curiosità scientifica ed intellettuale che in ogni argomento riesce a vederne di nuovi e di più complessi.
Argomenti che verranno certamente approfonditi nelle varie relazioni, assai ricche ed articolate anche in riferimento ad aspetti meno studiati da Follieri, ma non per questo meno importanti. Anzi, se un ulteriore merito va ascritto allo studioso che in questa sede onoriamo è proprio quello di saper trattare, con lo stesso rigore e con lo stesso acume, argomenti di diverso ambito e di diverso rilievo.

5. L’influenza del Maestro
Nei miei lavori ho cercato di adeguarmi costantemente al metodo del Maestro: è evidente che le mie ricerche e le mie pubblicazioni gli devono tantissimo, proprio perché lo studio dei volumi sul giudizio cautelare, sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, sulla dinamica della pianificazione urbanistica (oltre che lo studio di innumerevoli Suoi ulteriori saggi) hanno rappresentato nella mia formazione la base giuridica e culturale cui ispirarmi per le riflessioni espresse soprattutto nelle monografie sulla tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo e sul principio di proporzionalità.
Come si è detto, Enrico Follieri ha indirizzato il suo impegno scientifico alla preminente considerazione della situazione giuridica soggettiva, nella consapevolezza che il giudizio amministrativo sia funzionale alla tutela dell’interesse legittimo, così come aveva fatto, prima di Lui, il Suo Maestro Franco Gaetano Scoca. Continuatrice, pur nella mia modestia, di tale indirizzo, mi sono stati trasmessi in modo indelebile principi quali quelli di libertà, democrazia ed uguaglianza che, garantiti dalla nostra Costituzione, si declinano, nel diritto amministrativo, attraverso la ricerca di un equilibrio che deve contemperare le esigenze di chi è titolare del potere unilaterale di disciplina degli interessi e le esigenze dei cittadini, non più sudditi ma persone nella più completa accezione del termine.
Il processo amministrativo diventa, così, essenziale strumento di tutela dell’interesse del cittadino che si ritiene leso dagli atti dei pubblici poteri, in un contraddittorio avanti un soggetto indipendente, terzo ed imparziale, ovvero quel giudice amministrativo i cui poteri, nel corso degli anni, sono andati sempre più ampliandosi.
Questo scopo che, ancora oggi, deve ritenersi una precisa tendenza del sistema, ma che non si è ancora del tutto realizzato, mi ha spinto, sulla scia del mio Maestro e dei Suoi Maestri, a porre al centro della mia riflessione l’effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che si confrontano con la P.A., oltre lo schermo della verifica della legittimità dell’azione amministrativa, ponendo in primo piano, nella verifica e valutazione del giudice, l’interesse al bene della vita e l’applicazione dei principi-valori che devono guidare i pubblici poteri. Questa linea di pensiero costante ha guidato le mie due monografie, come intendo chiarire.
Nel 2006, la mia prima monografia, “Tutela demolitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e al giudice amministrativo“, espone la soluzione dell’opportunità di un doppio binario della tutela risarcitoria a fronte della lesione della situazione incisa dai pubblici poteri, allorché venga prospettata la lesione o dell’integrità patrimoniale del danno subito o del mero interesse legittimo di cui è titolare il danneggiato. La soluzione proposta prende le mosse dalla riflessione e dall’elaborazione del problema contenuta proprio nella monografia del prof. Follieri del 1984 e nella sentenza n. 500/1999 della Corte di Cassazione, decisione quest’ultima che si muove in gran parte – come si è visto – nello stesso ordine di idee del Maestro pugliese.
Ipotizzando come astrattamente competenti in materia risarcitoria sia la giurisdizione ordinaria sia quella amministrativa, a seconda del modo in cui viene articolata la domanda in giudizio, le soluzioni da me prospettate sono risultate due: da una lato, l’alternatività delle tutele, dall’altro la cumulabilità o sovrapponibilità delle stesse. Ma mentre la prima mostra evidenti limiti laddove non consente di risolvere la questione riguardante la giurisdizione in materia risarcitoria per lesione di interessi legittimi successivamente alla sentenza di annullamento dell’atto illegittimo da parte del giudice amministrativo, la soluzione della cumulabilità delle tutele può essere considerata quella che riesce a soddisfare pienamente il soggetto leso da un atto dei pubblici poteri, sia in termini di libertà di azionabilità delle pretese patrimoniali nei più lunghi tempi di prescrizione, sia in termini di accertamento dell’illegittimità, non solo sostanziale, ma anche formale, del provvedimento della P.A., fonte di danno ingiusto.
Negli scritti successivi ho proseguito nella stessa direzione, volta ad affermare la pienezza e l’effettività della tutela giurisdizionale mediante gli strumenti esistenti nell’ordinamento giuridico presente, e tale ricerca è stata possibile proprio perché forte dei convincimenti del Maestro, che hanno contribuito in modo determinante nella formazione delle mie idee.
Nel 2012, il lavoro monografico “Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo” non soltanto ha evidenziato la probabile esistenza di una nozione di proporzionalità di origine e identità tutta “italiana”, ma ha individuato quali siano i suoi caratteri, i suoi limiti ed i suoi ambiti di applicazione, all’interno sia dell’attività, sia (soprattutto) del processo amministrativo, anche in questo caso onde garantire quella pienezza ed effettività di tutela giurisdizionale all’interessato.
L’indagine condotta sulla proporzionalità amministrativa ha preso le mosse dall’analisi dell’art. 1, comma 1, della legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 e si è soffermata sul principio di proporzionalità, tornato di attualità grazie alla giurisprudenza comunitaria che, negli ultimi decenni, ha elaborato un risalente indirizzo tedesco e lo ha diffuso negli ordinamenti interni degli Stati membri, in un processo di circolazione dei principi che si alimenta degli apporti nazionali, cui conferisce a sua volta una funzione che è insieme unificatrice ed ordinatrice. Il profilo della ricostruzione storica mi ha consentito di rinvenire il principio di proporzionalità già nell’elaborazione della dottrina italiana tra Ottocento e Novecento (il riferimento è all’intuizione di tale principio ad opera di Gian Domenico Romagnosi nel 1814). In riferimento alla ricostruzione della dimensione spiccatamente nazionale di siffatto principio ho analizzato anche il contributo fornito dalla giurisprudenza amministrativa in ordine all’identificazione dei contorni e dei limiti del principio di proporzionalità, evidenziando, in tal modo, una nuova dimensione che acquista tale principio, quale metro di giudizio utile per sindacare il contenuto dell’esercizio del potere discrezionale.
Ulteriore profilo di indagine nel lavoro del 2012 è consistito nell’analisi del carattere relazionale del principio di proporzionalità, con riguardo non soltanto alla sua dimensione interna (nel senso di armonizzare valori ed interessi contrastanti), ma anche con riguardo ad altri principi caratterizzati da eguale natura relazionale (uguaglianza, precauzione, giusto processo, buona fede e legittimo affidamento).
Tutte le evidenziate dimensioni della proporzionalità mi hanno permesso, quindi, di metterla a confronto con l’equità e, dimostrando le analogie esistenti tra i due principi, di proporre la possibilità di introdurre nel processo amministrativo italiano un giudizio che può configurarsi, attraverso la proporzionalità, come giudizio di equità. Infine, il principio di proporzionalità, inteso quale valore immanente all’ordinamento, viene ad essere valorizzato con riferimento sia all’attività vincolata sia all’attività discrezionale della P.A., il che mi ha permesso la ricostruzione dei profili applicativi del suddetto principio nella realtà concreta esaminata nell’ambito sia dell’attività amministrativa sia del processo. Ne conseguono diverse ed originali dimensioni della proporzionalità: una traiettoria, questa, che mi ha consentito di affermare come, se alcune di esse incrinano la tradizionale distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, altre giungono, in una prospettiva evolutiva, addirittura a permettere di ipotizzare la violazione di tale principio all’interno dell’esercizio del potere amministrativo, configurandolo quale vizio di violazione di legge o (addirittura) quale clausola generale dell’azione amministrativa.
Anche questa ricerca sul tema – così ampio ed articolato – della proporzionalità, che peraltro continua ad interessare i miei lavori ed i miei studi, risente in profondità dell’influenza del Maestro, permettendomi – per usare un’espressione cara a Follieri – di “mettere a frutto il seme ricevuto” dal Maestro, al fine di dimostrargli, anche attraverso l’impegno scientifico e didattico, tutta la mia gratitudine.
6. La rivista “Diritto e processo amministrativo” quale espressione del gruppo di San Giustino
Il destino delle riviste giuridiche è simile al destino del diritto che in esse trova spiegazioni, approfondimenti, critiche, mutamenti di indirizzi, conferme. Nella tradizione italiana la rivista si affianca al commentario, al repertorio, alla monografia per una maggiore libertà di approcci e di contenuti. Ne sono testimonianza riviste che nella storia della scienza giuridica italiana hanno segnato momenti di cambiamenti decisivi, come l’unificazione del diritto civile e di quello commerciale, la nascita del diritto agrario, la separazione della procedura penale dal diritto penale. Negli studi di diritto amministrativo l’affermarsi di continui passi avanti della dottrina, della giurisprudenza e della legislazione ha consentito l’affiancarsi alle riviste di più consolidata tradizione di uno strumento agile ed insieme profondo, che già nel titolo esprimesse la propria cifra. Diritto e processo amministrativo, così si chiama la rivista che l’editrice scientifica italiana ha affidato alla guida del prof. Follieri, si prefigge un compito preciso, quello – peraltro indicato espressamente nella copertina della rivista stessa – di proporsi come spazio culturale aperto a tutti coloro che intendano confrontarsi in un libero dibattito, nonché ai giovani studiosi ed al loro apporto di idee innovative.
Garantiscono la saldezza di tale impostazione i docenti di diritto amministrativo riuniti nel gruppo di San Giustino, che costituiscono il comitato di direzione.
Si tratta di una costruzione che tiene conto di diversi aspetti, e che proprio intorno ad essa fonda la propria identità ed il proprio significato profondo. Il primo aspetto attiene ai cosiddetti “semi di verità” che sono stati evidenziati nella patristica cristiana proprio da San Giustino, Retore del secondo secolo. San Giustino sosteneva che tutti, anche i non cristiani (soprattutto coloro che erano nati prima della venuta del Signore), possedessero naturalmente dei semi di verità che ben potevano portare alla salvezza e che, comunque, meritavano di essere elaborati e discussi. Anche nella scienza del diritto amministrativo e soprattutto nel gruppo di San Giustino ogni studioso viene considerato portatore dei suoi semi di verità, che vengono accettati, discussi, confrontati per favorire un incontro dialettico tra maestri e discenti.
Il secondo aspetto riguarda proprio le diverse generazioni che vengono aiutate nell’attività di ricerca e che trovano il fondamento delle loro intuizioni nell’elaborazione scientifica dei maestri, così come questi ultimi l’avevano a loro volta trovata nei loro maestri. La Rivista diviene così il topos di un confronto orizzontale, tra studiosi autorevoli, e verticale, tra maestri e giovani studiosi: il risultato è un affresco vivace e completo delle diverse posizioni, sempre attuale perché tiene costantemente conto delle inevitabili modifiche e dei frequenti cambiamenti che l’organizzazione e l’attività amministrativa pongono: senza dimenticare il notevole apporto derivante dal sindacato del giudice amministrativo.
Anzi, proprio il decisivo apporto del giudice amministrativo costituisce il terzo aspetto che caratterizza la rivista. Aspetto consistente nell’accostamento tra il diritto amministrativo e il processo amministrativo, ovvero nell’accostamento, volutamente enfatizzato, tra un ordinamento settoriale e la sua principale fonte di produzione che non è tanto la legge, quanto il processo. Un titolo che prende atto dell’osmosi tra organizzazione, attività e giustizia amministrativa, osmosi certamente non nuova, ma che nella rivista di San Giustino trova una appagante definizione e definitività.
La Rivista è stata fondata nel 2007 e, a soli tre anni dalla sua fondazione, vi è stata la sua “celebrazione” in un interessante convegno svoltosi il 4 e 5 dicembre 2009, presso la Città Universitaria di Fisciano dal titolo “Diritto e Processo amministrativo – La Rivista a tre anni dalla fondazione“. L’occasione ha avuto come obiettivo non solo di presentare all’intera comunità scientifica tale novità editoriale, ma anche di riflettere e discutere sul suo contenuto e su quello che essa rappresenta sul piano della cultura giuridica e, in specie, di quella amministrativistica.
Il Convegno di oggi potrebbe porsi anche come un’ulteriore celebrazione della Rivista di classe A e dei suoi ispiratori, in considerazione degli ottimi risultati ottenuti: undici anni di pubblicazione, riconoscimenti di alto valore scientifico, più di quaranta numeri, oltre venticinque quaderni, centinaia di saggi, articoli, recensioni sono lì a dimostrare il successo e la validità dell’iniziativa.
In definitiva, un’esperienza pienamente riuscita, e non solo di studio e di confronto di idee, ma anche di amicizia e di vita, come testimonia proprio l’elevato numero di giuristi qui convenuti.

7. La gratitudine di una scuola: il Maestro e gli allievi
Queste mie parole non vogliono essere una laudatio, quantomeno perché non ne sarei capace. Essa dovrebbe soffermarsi, infatti, sui meriti della persona cui è dedicata, sulla sua complessa e completa figura di studioso, di giurista e di avvocato. Ma la laudatio è insita proprio nello scopo di questo convegno, che vuol essere un modo per onorare lo studioso, il giurista e l’avvocato Enrico Follieri. Uno studioso viene, infatti, apprezzato soprattutto per le opere che scrive, per il pensiero e le teoriche che nelle sue opere vengono sviluppate, per l’originalità e la profondità delle idee espresse, per l’influenza che queste idee hanno avuto sulla giurisprudenza e sulla dottrina successiva, per l’insegnamento e la trasmissione dei suoi saperi alla sua scuola. Una scuola che è qui riunita e che ricorda, con la numerosa presenza di tanti allievi del Prof. Enrico Follieri, i tanti anni passati a Teramo ed a Foggia.
Tuttavia, questa impostazione accademica, che oggi è testimoniata da un così nutrito numero di studiosi provenienti da tutta Italia per onorare l’opera e la dottrina di Enrico Follieri, non può dimenticare, da parte mia, un altro aspetto, probabilmente ancora più importante: la celebrazione riguarda il mio Maestro, con tutta la sua scienza, ma anche con la sua profonda umanità. E, dunque, sia al Maestro Follieri, sia all’uomo Follieri, che desidero formulare i miei più sentiti ringraziamenti, non solo per quello che ha saputo insegnarmi come giurista, ma anche, e soprattutto, per quello che ha saputo insegnarmi come persona.

ELENCO PUBBLICAZIONI DI ENRICO FOLLIERI
A) MONOGRAFIE

1. Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Giuffrè, Milano 1981. (1)

2. Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, Marino Solfanelli Editore 1984. (2)

3. Contributo allo studio sulla dinamica della pianificazione urbanistica, Marino Solfanelli Editore, Chieti 1986. (3)

4. La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi, con riferimento al D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80 in Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da Giuseppe Santaniello, vol. II, Padova CEDAM 1999. (4)

B) MANUALI, CODICI, COMMENTARI E OPERE COLLETTANEE

5. Diritto Amministrativo a cura di L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca – Prima edizione. L’organizzazione amministrativa, vol. I, Monduzzi Editore 1993, 513 – 628. (1)

6. Diritto Amministrativo a cura di L. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca – Seconda edizione, aggiornata ed ampliata. L’organizzazione amministrativa, vol. I, Monduzzi Editore 1993, 617 – 760. (2)

7. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, I edizione, Giappichelli Editore Torino 2003, 165-203 e 339-364. (3)

8. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, II edizione, Giappichelli Editore Torino 2006, 155-175, 233-245 e 278-302. (4)

9. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, III edizione, Giappichelli Editore Torino 2009, 169-193, 265-280 e 312-340. (5)

10. Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, vol. I, I beni culturali, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2005. (6)

11. La sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Atti del Convegno a cura di Enrico Follieri, Giuffrè Editore, Milano 2006. (7)

12. Codice delle Fonti Giurisprudenziali. Il giudizio cautelare amministrativo, Maggioli Editore, 1992, 1-257. (8)

13. Codice delle Fonti Giurisprudenziali. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Pubblico impiego. Maggioli Editore, 1993, 1-268; in collaborazione con F.O. Zuccaro, V. Fanti e A. Fabri. (9)

14. Varianti in corso d’opera, commento all’art. 25 in “La Nuova Legge Quadro sui Lavori Pubblici”, commentario a cura di Francesco Caringella IPSOA Milano 1999, 811 e ss.. (10)

15. Le prove scritte di Diritto Amministrativo in “Guida alla redazione della prova scritta negli esami per le professioni legali – tecniche e strategie per un’ottimale stesura degli elaborati scritti” a cura di Enrico Follieri, Maggioli Editore 2003, 125 e ss.. (11)

16. La responsabilità civile della pubblica amministrazione a cura di Enrico Follieri, Giuffrè Editore Milano 2004. (12)

17. Interessi legittimi e “interessi procedimentali” in “Il danno risarcibile per lesione di interessi legittimi” a cura di Giovanni Di Giandomenico, Edizioni Scientifiche Italiane Napoli, 2004, 251 e ss.. (13)

18. Conclusioni in “La Pubblica Amministrazione e la sua azione” a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino Giappichelli Editore 2005, 817 e ss.. (14)

19. Situazioni giuridiche soggettive dell’amministrazione, Cap. II della parte II in Diritto Amministrativo a cura di Franco Gaetano Scoca, Giappichelli, Torino 2008, 141 e ss. (15)

20. Scritti in ricordo di Francesco Pugliese a cura di Enrico Follieri e Lucio Iannotta, ESI, Napoli 2010. (16)

21. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, IV edizione, Giappichelli Editore Torino 2011, 181-207, 275-290 e 330-357. (17)

22. Diritto Amministrativo a cura di F.G. Scoca, II edizione, Giappichelli Editore Torino 2011, 141 e ss.. (18)

23. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, V edizione, Giappichelli Editore Torino 2013, pagg. 173-223, 279-294 e 337-364. (19)

24. Il codice del processo amministrativo nel primo biennio di applicazione. Problemi teorici e dibattito giurisprudenziale a cura di Enrico Follieri, Ernesto Sticchi Damiani, Luca Perfetti e Agostino Meale, E.S.I., Napoli 2014, pagg. 1-183. (20)

25. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, VI edizione, Giappichelli Editore Torino 2014, 177-212, 283-296 e 342-402. (21)

26. Il diritto amministrativo nella prospettiva di un ripensamento epistemologico dei saperi giuridici a cura di Enrico Follieri, Napoli E.S.I., 2014, Quaderni, 20, Diritto e processo amministrativo, pagg. 1-267 (22).

27. I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015) a cura di Enrico Follieri e Antonio Barone, Padova Cedam, 2015 (23)

28. La tutela delle minoranze nella democrazia in Giovanni Paolo II, Le vie della giustizia, omaggio dei giuristi a S.S. nel XXV anno di pontificato a cura di Aldo Loiodice e Massimo Vari, Bardi Editore, Libreria editrice vaticana 2004 (24).

29. Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222 – Modifiche al testo unico dell’edilizia D.P.R. n. 380/01 a cura di Enrico Follieri – ebook 2017 consultabile con Adobe Digital Edition (25)

30. Diritti fondamentali e politiche immigratorie: recenti prospettive a cura di Enrico Follieri, Roma, 2017, NEU Nuova Editrice Universitaria, Via C.T. Masala, 42 (26)

31. Incontro di studio sulla sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94 tenuto presso la Cattedra di Diritto Amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia il 12 giugno 2017 e il 14 settembre 2017 in www.giustamm.it 2017 (27)

32. Giustizia Amministrativa a cura di F.G. Scoca, VII edizione, Giappichelli Editore Torino 2017, 179-215, 293-304 e 354-384. (28)
33. Corso sul codice dei contratti pubblici (aggiornato con il d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) a cura di Enrico Follieri, Napoli ESI, 2017 (29)

C) ARTICOLI E SAGGI

34. Profili problematici della concessione edilizia in sanatoria, con riferimento alle sanzioni amministrative previste dalla legge n. 10 del 28 gennaio 1977 in Riv. Giur. dell’Edilizia 1978, II, 239 e ss.. (1)

35. Note minime sul riparto delle giurisdizioni e diritto assoluto all’ambiente salubre in Foro Dauno 1980, 37 e ss.. (2)

36. Art. 700 c.p.c. e riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego in Foro Dauno 1981, 21 e ss.. (3)

37. La cautela tipica e la sua evoluzione, in Studi sul centenario della Sezione IV del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm. 1989, 646 e ss.. (4)

38. La legge 31 marzo 1889 n. 5992 nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in ISAP – Archivio – Nuova Serie 6 Le Riforme Crispine vol. II – Giudizio Amministrativo Giuffrè 1990, 441 – 496. (5)

39. Il personale nel riordinamento del Servizio Sanitario Nazionale in Riordinamento del Servizio Sanitario Nazionale, Sanità Pubblica, Maggioli 1991, 51 – 71. (6)

40. Varianti in corso d’opera (art. 15 L. 28 febbraio 1985 n. 47) in Riv. Giur. Urban. 1993, 73 – 95. (7)

41. Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nella legge 7 agosto 1990 n. 241 in Quaderni della Rassegna di Diritto Civile “Gli accordi fra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del Contratto”, 1995, 53 e ss.. (8)

42. Riforma del lavoro pubblico e problemi di giurisdizione in Diritto Processuale Amministrativo 1997, 480 e ss.. (9)

43. Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Possibili profili ricostruttivi Relazione al 43° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 18-20 settembre 1997 in Diritto Processuale Amministrativo 1998, 253 e ss.. (10)

44. Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del D. L.vo n. 80/98 in Rivista di Diritto Privato 1998, 453 e ss.. (11)

45. Rigidità e elasticità degli strumenti di pianificazione generale in Urbanistica e Appalti 1999, 1 e ss.. (12)

46. La tutela nei contratti della pubblica amministrazione nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in Diritto Processuale Amministrativo 1999, 295 e ss.. (13)

47. Il privato parte resistente nel processo amministrativo nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 del D. L.vo 31.3.98 n. 80 in Diritto Processuale Amministrativo 1999, 634 e ss.. (14)

48. La pianificazione territoriale e le situazioni giuridiche soggettive in Rivista Giuridica di Urbanistica 2000, fasc. nn. 3/4, 527 e ss.. (15)

49. La giustizia amministrativa nella costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni in Diritto Processuale Amministrativo 2001, fasc. n. 4, 911 e ss.. (16)

50. Profili amministrativi nell’individuazione delle materie di cui all’art. 117 Cost. in “Annuario 2002” a cura dell’associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milano, 2003, 479 e ss.. (17)

51. Attività liberalizzate e amministrazione di risultati. Relazione al Convegno su “Principio di legalità e amministrazione di risultati” tenutosi a Palermo il 27 e 28 febbraio 2003, in “Foro Amministrativo” T.A.R., 2003, 329 e ss.. (18)

52. La tutela del diritto privato nel nuovo riparto della giurisdizione negli scritti minori del prof. Lucio Valerio Moscarini in TAR 2003, II, 149 e ss.. (19)

53. Effettività della giustizia amministrativa nella tutela cautelare in Foro Amm.vo TAR 2003, 1117 e ss.. (20)

54. Le funzioni amministrative del Titolo V della parte seconda della Costituzione in Le Regioni 2003, 439 e ss.. (21)

55. Il processo (F. Pugliese) in Dir. Process. Amm. 2004, 84 e ss.. (22)

56. Responsabilità della Pubblica Amministrazione e interesse procedimentale in Il danno risarcibile, a cura di Giuseppe Vettori, vol. II, CEDAM 2004, 1265 e ss.. (23)

57. La tutela risarcitoria degli interessi meramente procedimentali e il riparto di giurisdizione, conseguente alla pregiudizialità dell’azione di annullamento affermata dal Consiglio di Stato in La responsabilità civile della pubblica amministrazione a cura di Enrico Follieri, Giuffrè 2004, 235 e ss.. (24)

58. L’insegnamento globale del diritto amministrativo (jus et remedium) in “Studium Iuris”, CEDAM Padova, 2004, 709 e ss.. (25)

59. La prospettiva amministrativa sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture in Foro Amministrativo 2004, 2757 e ss.. (26)

60. La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della L. 7.8.1990 n. 241 in www.giustamm.it/new_2005/riforma_241. (27)

61. L’annullabilità dell’atto amministrativo in Urbanistica e Appalti 2005, 625 e ss.. (28)

62. Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico in www.giustamm.it, 2005, in Dir. Proc. Amm. 2006, 18 e ss.. (29)

63. Introduzione in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, vol. I, I beni Culturali, E.S.I. 2005, 13 e ss.. (30)

64. Le disposizioni generali in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, vol. I, I beni Culturali, E.S.I. 2005, 33 e ss.. (31)

65.Consultabilità dei documenti degli archivi e tutela della riservatezza in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, col. I, I beni Culturali, E.S.I. 2005, 305 e ss.. (32)

66. Norme transitorie e finali in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, vol. I, I beni Culturali, E.S.I. 2005, 321 e ss.. (33)

67. Le “sanzioni amministrative” a tutela dei beni culturali in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri, vol. I, I beni Culturali, E.S.I. 2005, 329 e ss.. (34)

68. Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005 in Urbanistica e Appalti, 2006, 258 e ss.. (35)

69. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità pura o amministrativa – Le figure sintomatiche sono norme giuridiche, non sintomi – in www.giustamm.it, 2007 e in Diritto e Processo amministrativo 2008, 61 e ss.. (36)

70. La sindacabilità delle valutazioni tecniche della pubblica amministrazione nella tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. IV, Cedam Padova, 2007, 157 e ss.. (37)

72. Pluralità di modelli di responsabilità amministrativa e possibile unificazione sotto il modello comunitario, in Diritto e processo amministrativo, n. 3/2008, 703 e ss. (38)

73. Politica e Amministrazione nella Costituzione in Costituzione e ordinamento giuridico, Convegno per il decennale della Facoltà di Giurisprudenza, Foggia 24-25 novembre 2006, pubblicato da Giuffrè Milano 2009, 63 e ss. (39)

74. La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010, in www.dirittoeprocesso.com e nella Rivista di Diritto e Processo amministrativo n. 2/2010, 367 e ss.. (40)

75. I poteri del giudice amministrativo nel Decreto Legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010, in Dir. Proc. Amm. 2010, n. 4/2010, 1067 e ss. e in Studi in onore di Aldo Loiodice, vol. II, pagg. 1447-1476. (41)

76. Le ragioni del controinteressato nel processo cautelare, in Scritti in ricordo di Francesco Pugliese a cura di Enrico Follieri e Lucio Iannotta, ESI Napoli, 2010, 349 e ss. (42)

77.Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010 e in Dir. e Proc. Amm. 2011, 457 e ss.. (43)

78. Le parti e i loro difensori nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2011 e in Dir. e Proc. Amm. 2011, 1015 e ss. (44)

79. Le sanzioni alternative nelle controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici in www.giustamm.it, in Urb. e App. 2011, 1129 e ss. e in Il contenzioso sui contratti pubblici un anno dopo il recepimento della direttiva ricorsi, a cura di F. Saitta, Milano, Giuffrè 2013, 79-106. (45)

80. L’introduzione del principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, con particolare riferimento alle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in www.giustamm.it 2011 e in Dir. Proc. Amm. 2012, pagg. 1237-1272. (46)

81. L’azione di nullità dell’atto amministrativo, in Nuove Autonomie 2012, n. 1, pagg. 7-26. (47)

82. Atto autoritativo e giurisdizione. Poteri di trasformazione e poteri di conservazione, in Annuario A.I.P.D.A. 2011, Napoli 2012, pagg. 43-89. (48)

83. Gli interessi meritevoli di tutela fra il diritto positivo e il diritto giurisprudenziale: il principio dello stare decisis nell’ordinamento italiano, in Il “meritevole di tutela”: scenari istituzionali e nuove vie di diritto a cura di De Giorgi Cezzi, Portaluri, Tuccari e Vetrò, Napoli ESI 2012, pagg. 79-114. (49)

84. Il deficit di democrazia nella legislazione, amministrazione e giurisdizione in Diritto e processo amministrativo 2013, pagg. 505-532 nel numero speciale dedicato ad Ignazio Maria Marino. (50)

85. Il diritto amministrativo alla prova delle riforme “Monti” in www.giustamm.it, 2013. (51)

86. La disciplina amministrativa dell’occupazione del suolo senza seguire le regole ordinarie dell’espropriazione, con particolare riferimento all’art. 42-bis T.U.E.P.U. in Riv. giur. dell’edilizia, Milano, Giuffrè 2013, pagg. 193-205 e in Isole minori ed ambiente: lo sviluppo integrato e sostenibile alla luce dei valori di legalità a cura di Wanda Cortese, Palermo 2014, 133-149. (52)

87. La penalità di mora nell’azione amministrativa in Responsabilità civile e Previdenza n. 6 del 2013, pagg. 1775-1801. (53)

88. L’autonomia e la dipendenza tra i processi in materia di responsabilità pubbliche in Diritto Processuale Amministrativo n. 2/2014, pagg. 391-422. (54)

89. Le azioni innanzi al giudice amministrativo in Il codice del processo amministrativo nel primo biennio di applicazione. Problemi teorici e dibattito giurisprudenziale. Diritto e processo amministrativo, Quaderni n. 18 a cura di Enrico Follieri, Ernesto Sticchi Damiani, Luca Perfetti e Agostino Meale, E.S.I. 2014, pagg. 11-24. (55)

90. Il sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato in www.giustamm.it, 2014 (56)

91. Il sindacato giurisdizionale sugli atti soggettivamente privati e oggettivamente amministrativi in Giurisprudenza Italiana 2014, VII, pagg. 1801-1806. (57)

92. Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa in Diritto processuale amministrativo 2014, n. 3, 685-708 e in L’integrazione degli ordinamenti giuridici in Europa, Atti del Convegno di Lecce del 23-24 maggio 2014 a cura di Pier Luigi Portaluri, Napoli 2014, pagg. 184-205 (58)

93. Lo stare decisis nel processo amministrativo in www.giustamm.it, 2014 e in Dir. e proc. amm. 2015, pagg. 17 e ss.. (59)

94. Il potere amministrativo tra autorità e consenso nelle opere di Antonio Romano Tassone in Dir. e Proc. Amm. 2015 e in Itinerari Interrotti. Il pensiero di Franco Ledda e di Antonio Romano Tassone per una ricostruzione del diritto amministrativo a cura di Loredana Giani e Aristide Police, Editoriale Scientifica Napoli 2017, pagg. 193 e ss. (60)

95. Introduzione con A. Barone in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015) a cura di Enrico Follieri e Antonio Barone, Padova Cedam, 2015, pagg. VII-XII (61)

96. L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato in I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015) a cura di Enrico Follieri e Antonio Barone, Padova Cedam, 2015, pagg. 25-86 (62)

97. Nomofilachia e certezza del diritto, con particolare riferimento al Consiglio di Stato in ARS INTERPRETANDI, IV/2015 n. 2, Carocci Editore, 2015, pagg. 103-118 (63);

98. La natura giuridica del codice del processo amministrativo in www.giustizia-amministrativa.it 2016, pagg. 1-33 (64);

99. Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici in Urbanistica ed Appalti 2016, pagg. 873-906 (65);

100. Per l’indipendenza del Consiglio di Stato in www.giustamm.it 2016, in Dir. Proc. Amm. 4/2016, pagg. 1234-1270 e in Il diritto amministrativo in trasformazione a cura di Nino Longobardi, Giappichelli Torino, 2016, pagg. 63-94 (66)

101. Gli atti soggettivamente privati e oggettivamente amministrativi, con particolare riferimento al sindacato giurisdizionale in “Al di là del nesso autorità/libertà: tra legge e amministrazione” a cura di Sergio Perongini, Giappichelli Torino, 2017, pagg. 327-336 (67)
102. Introduzione al Seminario sul decreto legislativo 25 novembre 2016 n. 222 – Modifiche al testo unico dell’edilizia D.P.R. n. 380/01 a cura di Enrico Follieri, pagg. 1-18 (68)

103. Presentazione in Corso sul codice dei contratti pubblici (aggiornato con il d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) a cura di Enrico Follieri, Napoli ESI, 2017, pagg. VII-IX (69)

104. Introduzione in Corso sul codice dei contratti pubblici (aggiornato con il d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56) a cura di Enrico Follieri, Napoli ESI, 2017, pagg. 1-17 (70)

105. Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000 n. 205, in Cons. Stato, 2001, pagg. 479-497 (71)

D) NOTE A SENTENZA

106. L’azione popolare in diritto edilizio in Boll. Foro di Lucera 1971, 18 e ss.. (1)

107. A proposito dei “compensi” del veterinario comunale in “Il Foro di Lucera” 1972/73, 26 e ss.. (2)

108. Ineleggibilità a consigliere comunale e art. 51 Cost. in “Il Foro di Lucera” 1972/73, 33 e ss.. (3)

109. Sospensione degli atti negativi in Il Foro Amministrativo 1981, I, 639 e ss.. (4)

110. Silenzio della p.a. e tutela degli interessi diretti all’acquisizione di un vantaggio (c.d. interessi pretensivi) in Il Foro Amministrativo 1981, I, 1163 e ss.. (5)

111. Occupazione d’urgenza ed azioni possessorie contro la P.A. in Il Foro Dauno, fasc. luglio-dicembre 1981, 128 e ss.. (6)

112. Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo in Il Foro Amministrativo 1982, I, 626 e ss.. (7)

114. Giudicato sull’incompetenza e potere della pubblica amministrazione in Diritto processuale amministrativo 1983, 457 e ss.. (8)
115. Strumentalità ed efficacia “ex tunc” dell’ordinanza di sospensione, in Giurisprudenza Italiana 1985, III, col. 196 e ss.. (9)

116. Sentenza di merito “strumentale” all’ordinanza di sospensione di atto negativo, “effetto di reciprocità” e adozione, da parte del giudice amministrativo, dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. per la tutela degli interessi pretensivi in Dir. Proc. Amm. 1986, 117 e ss.. (10)

117. Piena conoscenza della concessione edilizia e comunicazione del parere favorevole della Commissione Edilizia in Riv. Giur. di Urbanistica 1987, 211. (11)

118. La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretensivi in Urbanistica e Appalti 2005, fasc. n. 8, 919 e ss.. (12)

119. Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo in Dir. Proc. Amm. 2006, n. 2, 494 e ss.. (13)

120. I vizi di legittimità dell’azione amministrativa della stazione appaltante privata in Urb. e App. 2007, 383 e ss.. (14)

121. La decorrenza degli effetti nella estensione del giudicato a soggetti estranei alla lite in Urb. e App. 3/2009, 347 e ss.. (15)

122. Con l’azione di adempimento si opera una frattura tra il processo e l’azione amministrativa in Osservatorio sul codice del processo amministrativo, L’azione di adempimento, Guida al diritto, Luiss luglio 2011. (16)

123. Giudizio più autonomo dall’attività amministrativa in Guida al Diritto Dossier, n. 9, novembre-dicembre 2011, 92 e ss.. (17)

124. L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato in Giur. Ital. 2012, 438 e ss. (18)

125. L’elemento soggettivo nella responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi in Urb. e App. 2012, fasc. 6, 689 e ss. (19)

126. La giurisprudenza muove i primi passi sull’irrogazione delle sanzioni alternative in Giur. It., fasc. 8-9/2012, pagg. 1919-1924. (20)

127. Individuazione negli interessi protetti dell’ordine di trattazione dei motivi reciprocamente escludenti in Giur. It., fasc. 10/2014, pagg.2255-2263. (21)

128. Due passi avanti e uno indietro nell’affermazione della giurisdizione soggettiva in Giur. It., fasc. 10/2015, pagg. 2192-2203 (22)

129. L’Adunanza Plenaria, “sovrano illuminato”, prende coscienza che i principi enunciati nelle sue pronunzie sono fonti del diritto, nota alla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22.12.2017, n. 13 in Urbanistica e Appalti 2018 (23)

E) RASSEGNE, RELAZIONI E COMUNICAZIONI A CONVEGNI

130. Giudizio di merito come giudizio di legittimità, comunicazione scritta presentata al Convegno di Studio si “Il merito amministrativo nei procedimenti giudiziali”, organizzato dal C.I.S.A. a L’Aquila il 12-13 ottobre 1979, pubblicato in Nuova Rassegna 1981, 1445 e ss.. (1)

131. Rassegna sul diritto transitorio in tema di sanzioni amministrative previste dalla legge 20 gennaio 1977 n. 10 in Foro Dauno 1980, 154 e ss.. (2)

132. Aspetti problematici sull’esecuzione delle ordinanze di sospensione dell’atto amministrativo in Il giudizio di ottemperanza, Milano Giuffrè 1983, 393 e ss.. (3)

133. La struttura interna della RAI in Il servizio pubblico Radiotelevisivo, Jovene, Napoli 1983, 319 e ss.. (4)

134. Sospensione dell’esecuzione del silenzio-assenso impugnato innanzi al giudice amministrativo in Il silenzio della Pubblica Amministrazione. Aspetti sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè 1985, 407 e ss.. (5)

135. I problemi relativi alla sanatoria delle opere abusive in “Ente Locale e Società” fasc. n. 2/3 del 1986, 20 e ss.. (6)

136. Considerazioni intorno alla legge 7 agosto 1990 n. 241. Il ruolo degli enti locali in Ente Locale e Società fasc. n. 2/3 del 1991, 15 e ss.. (7)

137. Riflessioni su alcuni profili delle norme acceleratorie nel contenzioso sui lavori pubblici (art. 31 bis, commi 2 e 3, L. 2 giugno 1995, n. 216) in “La nuova disciplina dei lavori pubblici”. Convegno organizzato dal Centro Italiano di Studi Amministrativi (C.I.S.A.) in collaborazione con la Cassa di Risparmio di Jesi. Noccioli Editore, Firenze, 1995, 50 e ss.. (8)

138. Intervento in “Giornate di Studi in onore di Massimo Saverio Giannini” 12-13 maggio 1997 SPISA Bologna. (9)

139. I riflessi della distinzione tra interessi legittimi pretensivi e oppositivi sulla questione “risarcibilità” in Le Responsabilità Pubbliche a cura di Domenico Sorace, CEDAM 1998, 197 e ss.. (10)

140. Le azioni proponibili innanzi al Giudice amministrativo in “Nuove forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive”. Atti della Tavola Rotonda in memoria di Lorenzo Migliorini, Collana del Dipartimento di diritto pubblico dell’Università degli Studi di Perugia, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, 97 e ss.. (11)

141. I modelli formativi delle scuole di diritto post-laurea. Relazione tenuta a Bari in occasione della Seconda Conferenza Nazionale delle Scuole Forensi svoltasi il 14 e 15 febbraio 2003, in “Studium Iuris”, CEDAM, 2003, 545 e ss.. (12)

142. Le disposizioni generali del codice sui beni culturali e ambientali in “Attualità e problematiche in materia di fondi rustici – Beni culturali e tutela dell’acquirente” convegno di Castellaneta Marina del 17 e 18 giugno 2005 a cura del Comitato Notarile Regionale della Puglia, Edizioni Vivere In, 2005, 239 e ss.. (13)

143. Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, in www.giustamm.it, 2007 e in Diritto al paesaggio e diritto del paesaggio a cura di Wanda Cortese, Palermo 2008, 119-127. (14)

144. Diritto e Processo Amministrativo. La rivista a tre anni dalla fondazione, in www.giustamm.it, 2009 e in Diritto e Processo amministrativo n. 1/2010, 3 e ss.. (15)

145. Le novità del codice del processo amministrativo sulle misure cautelari, in www.giustamm.it, 2010 e in Dir. e Proc. Amm. 2011, 733 e ss. (16)

146. Ambiti di autonomia universitaria sulle modifiche dello Statuto in attuazione della L. 30.12.2010 n. 240, in www.giustamm.it, 2011 e in La riforma dell’Università tra legge e statuti. Analisi interdisciplinare della legge n. 240/2010 a cura di Marina Brollo e Raffaele De Luca Tamajo, Milano Giuffrè 2011, 89 e ss. (17)

147. L’autonomia statutaria delle Università statali nella L. 30.12.2010 n. 240 in www.giustamm.it 2011 e in La riforma dell’Università tra legge e statuti. Analisi interdisciplinare della legge n. 240/2010 a cura di Marina Brollo e Raffaele De Luca Tamajo, Milano Giuffrè 2011, 31 e ss. (18)

148. Il processo amministrativo e la natura degli interessi legittimi nel pensiero di Carlo De Bellis in www.giustamm.it, 2012. (19)

149. Dalla pan urbanistica alla prevalenza del paesaggio. Un nuovo urbanesimo in www.giustamm.it, 2012. (20)

150. Recensione a Filippo Salvia, Manuale di diritto urbanistico, 2 ed., Cedam, Padova, 2012 in Diritto e processo amministrativo, 1/2013, pagg. 305 e ss. (21)

151. Rimedi avverso la violazione dell’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo in www.giustamm.it, 2013. (22)
152. Presentazione del volume di Maria Cristina Cavallaro “Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo. Il problema della nullità” in www.giustamm.it, 2013. (23)

153. Presentazione della ristampa del volume di Francesco Pugliese “Sull’amministrazione consensuale: nuove regole, nuova responsabilità” in www.giustamm.it, 2013. (24)

154. La penalità di mora nell’azione amministrativa in www.giustamm.it, 2014. (25)

155. La giustizia amministrativa negli “scritti giuridici” di Vittorio Ottaviano in www.giustamm.it, 2014. (26)

156. Le misure amministrative delle riforme “Monti” per la prevenzione della corruzione e dell’illegalità in materia di appalti pubblici, con riferimento specifico all’arbitrato in Diritto e processo amministrativo 2014, n. 2, 413-425. (27)

157. Zone franche urbane, zone a burocrazia zero e zone libero convenzionali in www.giustamm.it, 2014. (28)

158. Potere giuridico e atto autoritativo nel pensiero di Antonio Romano Tassone in www.giustamm.it, 2014 e in Dir. e proc. amm. 2014, 1145 e ss.. (29)

159. Relazione e conclusioni al convegno su “Presentazione della ristampa del volume di Francesco Pugliese, Sull’amministrazione consensuale: Nuove regole, nuova responsabilità, Napoli 12 dicembre 2013 in Diritto e processo amministrativo 2014, 806-814 e 836-838. (30)

160. Sindacato giurisdizionale sulla individuazione del bene culturale tra vincolo diretto e vincolo indiretto in www.giustamm.it, 2014. (31)

161. Gli effetti retroattivi del principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato tra certezza del giudicato e effettività dell’ordinamento giuridico in www.siaaitalia.it, 2015. (32)

162. I principi generali delle direttive comunitarie 2014/24/UE e 2014/25/UE in www.giustamm.it, 2015. (33)

163. La nomofilachia del Consiglio di Stato in www.giustamm.it, 2015. (34)

164. La riforma della pubblica amministrazione nella L. 7.8.2015 n. 124 ed il ruolo della dottrina in www.giustamm.it, 2015 e in Diritto e crisi a cura di Angelo Luminoso, Milano Giuffrè 2016, 387 – 394. (35)

165. Ignazio Maria Marino, giurista europeo in www.giustamm.it, 2016. (36)

166. Interessi cosiddetti sensibili e interessi allo sviluppo economico, in www.giustamm.it, 2016. (37)

167. L’effettività della tutela innanzi al giudice amministrativo nei recenti arresti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it, 2016 e in Atti convegni Kiev 4/5 novembre 2016, in inglese, Edizioni Kiev 2016, 269-276 (38)

168. Il daspo urbano (artt. 9, 10 e 13 del D.L. 20.2.2017 n. 14) in www.giustamm.it, 2017 (39)

169. Introduzione in Diritti fondamentali e politiche immigratorie: recenti prospettive a cura di Enrico Follieri, Roma, 2017, NEU Nuova Editrice Universitaria, Via C.T. Masala, 42, pagg. 21-27 (40)

170. Introduzione in Incontro di studio sulla sentenza della Corte Costituzionale 4 maggio 2017 n. 94 tenuto presso la Cattedra di Diritto Amministrativo II del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia il 12 giugno 2017 e il 14 settembre 2017 in www.giustamm.it 2017 (41)

171. Servizi legali tra codice dei contratti pubblici e direttive ANAC in www.giustamm.it, novembre 2017 (42).

172. Il rapporto giuridico amministrativo dinamico in www.giustamm.it, dicembre 2017 (43).

173. La legge 6 ottobre 2017 n. 158 ed il fondo per lo sviluppo dei piccoli comuni in www.giustamm.it, dicembre 2017 (44).

174. Intervento in Tavola Rotonda su “Luci ed ombre di un nuovo manuale di diritto amministrativo. Argomenti di diritto amministrativo” (G. Greco, M. Cafagno, M. Ramajoli, D. Urania Galetta, M. Sica) in www.giustamm.it 2018 (45).

175.Effettività della tutela e nomofilachia relazione tenuta al convegno di Palermo del 4.6.2018 su “Le trasformazioni della giustizia amministrativa: attualità e ruolo del CGARS” in www.giustamm.it 2018 (46).

Note

L'articolo Enrico Follieri tra diritto e processo amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il principio di proporzionalità nella scienza del diritto amministrativo. – 2. Il neurodiritto. – 3. Metodologia giuridica e neuroscienze. 4. Principi e valori al vaglio del neurodiritto. Il principio di proporzionalità ed i suoi effetti sull’attività amministrativa. 5. Conclusioni: il declino dell’autorità quale fondamento del diritto amministrativo.

1. Il principio di proporzionalità nella scienza del diritto amministrativo.
In un recente studio in tema di proporzionalità amministrativa[1], si è rilevato come essa possa essere considerata metro della discrezionalità, intesa quale attributo interno ed immanente del potere della pubblica amministrazione: un ruolo, quindi, attribuito al principio di proporzionalità che si pone sostanzialmente a cavallo tra la legittimità e il merito, potendo tale principio consentire quella giusta ed equilibrata sintesi e bilanciamento degli interessi contrapposti, in termini di equità, convenienza ed adeguatezza della scelta finale che, di fatto, pervade più la sostanza della decisione adottata che non soltanto l’iter svolto dalla P.A. per giungere alla suddetta scelta. Si è sottolineato, infatti, che l’equità, la proporzionalità e l’adeguatezza si pongono come principi in grado di orientare ed indirizzare l’attività amministrativa, come criteri giuridici ovvero clausole generali idonee a valutare la giustizia sostanziale della decisione adottata dai pubblici poteri, perché capaci di ripercorrere e di penetrare la scelta effettuata a seguito di una comparazione di tutte le posizioni giuridiche soggettive rilevanti nella fattispecie considerata e concorrendo, tra l’altro, ad incrinare la tradizionale distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito.
Ebbene, le riflessioni sulla proporzionalità, come principio immanente non solo dell’attività ma anche (e soprattutto) del processo, e sull’equità come ulteriore possibile fonte del diritto, che consente l’introduzione all’interno del processo amministrativo di un vero e proprio giudizio di equità (analogamente a quanto avviene nel processo civile) [2], permettono una interessante e, per certi aspetti, diversa considerazione: la proporzionalità e l’equità possono essere ritenuti dei principi che tendono a rendere i rapporti tra la pubblica amministrazione e i privati più “miti”, meno contrastati e conflittuali, più inclini alla concertazione che non all’imposizione. Infatti, se l’attività amministrativa (ed il correlativo sindacato giurisdizionale) utilizza in modo completo e consapevole i principi della proporzionalità e dell’equità, appare naturale che il rapporto tra cittadino e P.A. si stemperi in una dimensione partecipativa e collaborativa, dove il conflitto tra interessi diversi si risolve non in un contrasto, ma in una composizione.
Il che permette, attraverso la conseguente necessità di una sempre maggiore partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo ed una sempre più ampia motivazione delle scelte adottate, di garantire che tutti gli interessi in gioco, anche quelli meno rilevanti, siano adeguatamente tenuti in considerazione dalla P.A. La puntuale applicazione dei tre parametri della idoneità, della necessarietà e dell’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto), che costituiscono i tre “gradini” del giudizio di proporzionalità secondo la concezione trifasica di matrice tedesca[3], impedisce all’amministrazione di sottrarsi a tale onere attraverso una doverosa valutazione di tutti gli interessi in gioco.

2. Il neurodiritto.
Questa tendenza, ormai diffusamente condivisa, di un rapporto che sia meno conflittuale, ma più partecipativo e collaborativo, tra P.A. e cittadino può trovare una interessante giustificazione e conferma in quel fenomeno che, di recente, è stato qualificato come neurodiritto[4], e che consiste nel considerare il diritto non già come una scienza autoreferenziale, espressione di giuristi-scienziati che ad esso applicano le proprie categorie[5], ma come una scienza, che trova i suoi strumenti di analisi nell’elaborazione delle discipline scientifiche, siano esse riferite alla cultura dell’uomo, siano esse riferite alla conoscenza dei meccanismi di produzione di tale cultura, ovvero le cosiddette neuroscienze[6].
Questo nuovo modo di considerare il diritto, espresso appunto nel termine neurodiritto, consente un approccio del tutto originale a temi ed argomenti studiati dalla dottrina in modo classico. Come è stato, infatti, di recente sostenuto[7], se per la dottrina tradizionale il diritto può essere ritenuto “volontà generale che guida le scelte e regola i comportamenti individuali”, in altri termini, “forza psicologica” ovvero “volontà che si dirige a volontà”, è giusto che si percorrano strade nuove. E proprio attraverso lo studio delle scienze del comportamento umano, il neurodiritto appunto, è possibile un approccio innovativo ai temi giuridici, che consenta di approfondire le componenti base che si esprimono nei fenomeni della coscienza e della volontà, risalendo addirittura, per usare un termine giuridico, alle fonti di produzione analizzate nella loro dinamica. In pratica, attraverso l’espressione neurodiritto si intende riflettere sulla circostanza che il processo di funzionamento del cervello dell’uomo influenza, in qualche misura, anche il diritto, la sua formazione e la sua elaborazione[8]. Quindi, mediante l’approccio del neurodiritto sarà possibile pervenire ad una conoscenza migliore di quei processi psicologici che si rinvengono quale fondamento di ogni fenomeno giuridico caratterizzato dalla volontà, e che solitamente vengono studiati attraverso il modulo legale dell’elemento psicologico[9], privilegiando non tanto la manifestazione della volontà quanto il suo momento formativo[10]. Anzi, proprio attraverso le neuroscienze si potrà approfondire lo studio delle motivazioni interne, si potrebbe dire “intime” degli istituti, dirigendosi verso una deformalizzazione degli stessi[11].
In particolare, e sotto lo specifico profilo del diritto amministrativo, si può ritenere, in via generale, che il neurodiritto abbia, tra gli altri, lo scopo di migliorare i rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino, in quanto facilita la tendenza a che le decisioni vengano prese non sulla base di criteri formali ed astratti, bensì sulla base di una processo formativo della volontà della P.A. che ha effettuato una verifica e una ponderazione (poi esternata nella fattispecie concreta) degli interessi in gioco. Tale processo è reso possibile, peraltro, proprio dall’applicazione del criterio di proporzionalità e, quindi, del principio di equità, principi che sono già stati esaminati quali criteri immanenti all’interno del processo psicologico di formazione della volontà. Un processo, quest’ultimo, che si sviluppa e si consolida anche perché le neuroscienze tendono a sostenere ed a dimostrare come sia più efficace, ed insieme più equo, un rapporto collaborativo, progettuale, concordato tra i pubblici poteri e i privati, anziché un rapporto conflittuale. Quindi, studiare il processo evolutivo delle neuroscienze consente di esaminare da una prospettiva nuova sia l’evoluzione dei rapporti tra P.A e privato, sia la contemporanea e speculare evoluzione del sindacato del giudice amministrativo sui pubblici poteri.
Dalla riflessione sul tema, di recente emersione, delle neuroscienze, comprensivo di una serie di discipline eterogenee ma accomunate da un approccio interdisciplinare, vi è stato chi in dottrina[12], prospettando addirittura l’eventualità di una disciplina giuridica delle neuroscienze, ha elaborato dei canoni per verificare la validità e i limiti di un tale approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia. Infatti, il diritto (inteso come sistema giuridico) e la giustizia (intesa come fondamentale esigenza di equità ed eguaglianza degli uomini), nozioni che si basano su fondamenti differenti (da qui l’affermazione diritto e giustizia: una dicotomia insolubile) non sono, ad avviso della dottrina citata[13], facilmente riconducibili ai concetti neuroscientifici. Da questa considerazione discende la necessità di ricercare metodi e strumenti innovativi ed originali, al fine di riflettere sulle conseguenze dell’impatto delle neuroscienze sulle problematiche giuridiche. Si pensi, ad esempio, alla scoperta dei c.d. neuroni specchio, i quali permettono di intuire ed emulare l’azione degli altri soggetti[14], scoperta su cui può essere ri-fondato il principio di solidarietà, così come prevede “inutilmente” l’art. 2 della Costituzione e la scoperta dei neuroni “etici”, i quali permetterebbero di favorire comportamenti “buoni” da parte degli individui rispetto a comportamenti negativi[15].
Insomma, di fronte alla sempre più evidente crisi dell’uso della ragione, e alla consapevolezza dei profondi limiti derivanti da impulsi etici o giustizialisti, il giurista può con profitto utilizzare le recenti scoperte delle neuroscienze onde verificare, in via sperimentale, quali siano i metodi, le opportunità, i limiti, le prospettive e le conseguenze della loro applicazione nel mondo giuridico[16]. Un mondo giuridico che nel corso dei secoli ha sempre privilegiato l’utilizzo della ragione astratta quale fondamento della giustizia, venendo poi, però, smentito nei fatti da una società che raramente si avvaleva, nella scelta dei comportamenti individuali e collettivi, di criteri intrinsecamente razionali.
Occorre, tuttavia, elaborare e delimitare un metodo ben preciso, che definisca i contenuti ed i concetti sui quali operare.

3. Metodologia giuridica e neuroscienze.
Con riferimento al metodo, si rileva come le neuroscienze, in generale, offrano accurate analisi di fenomeni strutturali, senza la pretesa di una spiegazione completa ed autoreferenziale della loro disciplina; nella stessa ottica il neurodiritto consente un approccio interdisciplinare ai problemi del diritto e della giustizia, senza avere alcuna pretesa di fornire spiegazioni unitarie e sistematiche. Il metodo del neurodiritto, quindi, è un metodo fenomenologico e problematizzante, non assertivo e risolutorio.
Con riferimento ai contenuti ed ai concetti deve evidenziarsi che, sebbene non si possano esportare automaticamente i contenuti delle scoperte neuroscientifiche nel campo del diritto, trattandosi di scienze troppo diverse tra di loro, tuttavia, ad avviso della dottrina richiamata[17], si possano analizzare e, probabilmente, utilizzare due risultati largamente condivisi in campo neuroscientifico, quali l’ereditarietà genetica e le reazioni del cervello agli stimoli dell’ambiente circostante.
Gli studi di genetica hanno dimostrato che quasi la metà del nostro patrimonio genetico sia ereditario, e questo aspetto comporta implicazioni rilevanti su varie problematiche che riguardano anche il diritto e che vanno sotto il nome di etica, o meglio ancora di “neuroetica”[18]. Ma ciò si collega con maggiore evidenza ai problemi generali del diritto nella sua tradizionale sistematica, e conseguentemente non appare possibile applicare tali implicazioni ad un concetto storico di giustizia in relazione alle varie fattispecie concrete possibili. In altre parole, sempre secondo tale linea di pensiero, l’influenza dell’etica individuale, concetto definibile e comprensibile attraverso le neuroscienze, si riflette sul diritto inteso come ordinamento e non spiega alcuna efficacia sui singoli provvedimenti che incidono in maniera specifica sulle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini nel loro rapporto con il potere amministrativo.
Invece, la reazione del cervello all’ambiente circostante denunzia che, per la restante metà, la mente umana sia il prodotto delle interazioni con l’ambiente circostante: nel nostro caso, la società. Questa circostanza ha conseguenze importanti su alcune problematiche che attengono direttamente alla scienza politica e al diritto pubblico, ed in particolare al diritto amministrativo. Ad esempio, l’influenza dell’ambiente circostante sulla mente dell’individuo riesce a spiegare fenomeni ed obiettivi attuali, quali i (possibili) limiti dei diritti di libertà, l’organizzazione delle istituzioni sociali, l’educazione scolastica, l’utilità o necessarietà dello Stato sociale (cosiddetto Welfare), il funzionamento dei modelli di politica economica liberista, ecc. Tutti fenomeni che, attraverso il neurodiritto, guadagnano una prospettiva di comprensione che, in passato, era totalmente ignota ed in qualche misura neanche immaginabile.

4. Principi e valori al vaglio del neurodiritto. Il principio di proporzionalità ed i suoi effetti sull’attività amministrativa.
In riferimento ad un ulteriore profilo – e questo aspetto conclusivo sulla disciplina giuridica delle neuroscienze ben si attaglia alla proporzionalità – merita una sottolineatura la circostanza che alcuni concetti giuridici, tra cui proprio la proporzionalità e l’equità, possano essere meglio compresi alla luce delle spiegazioni neuroscientifiche. Con particolare riferimento al rapporto tra autorità e libertà, si consideri come l’uso del concetto espresso nella locuzione “forza giuridica” venga a configurarsi come presupposto necessario per l’applicazione del concetto di obbligazione e, quindi, di sanzione[19]. E partendo dai concetti tradizionali, quali la forza della legge, l’autoritarietà, l’imperatività e l’esecutorietà del provvedimento amministrativo, l’autorità della sentenza, e trasferendoli nel campo delle neuroscienze, si è potuto verificare come, ad uno specifico fenomeno espressione della “paura” (il timore di ricevere una sanzione, penale o amministrativa) conseguano alcune reazioni tipiche che potrebbero degenerare nel campo neuroscientifico in disturbo mentale[20], e nel campo giuridico in rapporti conflittuali. Pertanto, una soluzione prospettabile potrebbe consistere nella riflessione se all’uso della forza pubblica, intesa in senso generale come espressione dell’autorità, non sia preferibile, ove possibile, l’applicazione di un “diritto mite”[21], fondato sulla prevenzione più che sulla repressione, sulla persuasione più che sulla punizione. Riflessione che, sicuramente, porterà a privilegiare il diritto cosiddetto mite, espressione di equità e proporzionalità, anziché un diritto perennemente conflittuale, prigioniero tra i due poli antitetici dell’autorità-libertà[22].
Allora, i ragionamenti sviluppati sotto un profilo meramente formale, e con gli strumenti propri del giurista e delle sue tecniche di argomentazione, se vogliamo in quella che è stata chiamata l’autoreferenzialità della P.A., trovano una importante conferma proprio nell’applicazione del neurodiritto, che giunge alle medesime conclusioni, ma percorrendo una strada completamente diversa. Infatti, seguendo le riflessioni della recente dottrina sull’argomento[23], appare evidente come proprio il neurodiritto possa individuare e far emergere fattispecie di regolamentazione idonee a comporre e bilanciare una pluralità di valori e interessi, anche di diversa natura ed entità, attraverso più il convincimento, la partecipazione e la persuasione che non attraverso l’autoritarietà, il contrasto e la conflittualità.
Così il principio di proporzionalità, già intuito due secoli fa da Romagnosi, il ricorso all’equità, che attraversa la storia millenaria del diritto come aspirazione dell’individuo alla giustizia, la stessa mente umana, che influenza i comportamenti individuali e collettivi, possono convergere in una nuova prospettiva per il diritto amministrativo, una prospettiva che permetta di cogliere, nei tradizionali concetti giuridici, un metodo nuovo che sappia coniugare, insieme, l’efficienza della P.A. con la piena ed effettiva tutela dell’individuo.

5. Conclusioni: il declino dell’autorità quale fondamento del diritto amministrativo.
La veloce rassegna di problemi derivanti dall’applicazione del neurodiritto alla scienza del diritto amministrativo ed alla soluzione di alcuni problemi ad essa connaturali, quali l’utilizzo del principio di proporzionalità nell’attività amministrativa, permette di elaborare alcune considerazioni conclusive che – lungi dall’esaurire un dibattito appena iniziato – consentono però di stabilire alcuni punti fermi in relazione al singolo aspetto oggetto di queste pagine.
La prima considerazione consiste nell’utilità di aprire la riflessione sulla scienza giuridica ed in particolare sulla scienza del diritto amministrativo agli apporti delle altre scienze, non solo sociali (come è avvenuto sostanzialmente sino ad oggi, con riferimento alla sociologia, all’economia, alla storia) ma anche strettamente formali, quali le cosiddette scienze esatte e, tra di esse, le scienze che studiano dall’interno il comportamento umano.
Tali apporti permettono, infatti, di allargare lo sguardo al di là del mero formalismo racchiuso nella descrizione del procedimento, dei criteri di scelta e dei relativi vizi, aprendosi ai meccanismi che spiegano il perché delle scelte attraverso la ricostruzione della volizione interna della persona giuridica e, prima ancora, della persona fisica che costruisce la volontà di essa.
La seconda considerazione consiste nel rilevare come, attraverso tale metodologia, il diritto ed in particolare il diritto amministrativo si spoglia delle sue caratteristiche astratte, concettuali e tipizzanti in cui l’hanno costretto una concezione dello Stato incentrata molto più sull’autorità che sulla libertà. Il diritto amministrativo, incentrato tradizionalmente sulla categoria dell’autorità, diviene così non più il diritto del potere esecutivo che si impone ai cittadini, ma un diritto “mite” che si confronta con il cittadino alla ricerca di un bene comune che sia il meno possibile invasivo della sfera dei singoli e dei loro privati interessi.
La terza, e conclusiva, considerazione consiste nella dimostrazione che il principio di proporzionalità, che si è storicamente affermato nella scienza del diritto amministrativo come elemento di equilibrio immanente nel procedimento e nell’atto conclusivo determinante la scelta, viene ad essere confermato quale valore intrinseco dell’ordinamento anche alla luce del neurodiritto. Il principio di proporzionalità si rappresenta, in tal modo, come un elemento di novità capace di assicurare il buon andamento della P.A. non solo in base a criteri formali, ma anche in base a criteri intimamente umani. Il che contribuisce a costruire quell’equità sostanziale che è, o comunque dovrebbe essere, il risultato finale di ogni attività giuridica: non si dimentichi, infatti, che Piero Calamandrei “in uno dei suoi ultimi scritti, ricordò, a guisa di ammonimento, che nelle antiche raffigurazioni la Giustizia, seduta in trono e circondata dalle sue figlie, teneva in grembo la figlia prediletta, l’Equità”[24].

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* Intervento al Convegno su “Il diritto amministrativo nella prospettiva di un ripensamento epistemologico dei saperi giuridici”, organizzato presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell’Università degli Studi di Foggia, con sede a Lucera, il 19 e 20 ottobre 2012.
[1] Fanti V., Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, Torino, 2012.
Fra i maggiori contributi in tema di proporzionalità amministrativa, cfr. Cognetti S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011; Merusi F., Ragionevolezza e discrezionalità amministrativa, Napoli, 2011; Galetta D.U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; Sandulli A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; Villamena S., Contributo in tema di proporzionalità amministrativa. Ordinamento comunitario, italiano e inglese, Milano, 2008.
[2] Su tale aspetto, Fanti V., Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, cit., Cap. V, par. 6.
[3] Il principio di proporzionalità è stato elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla scorta delle indicazioni emerse nell’ordinamento tedesco; un principio successivamente diffuso, sempre ad opera del giudice comunitario, negli ordinamenti interni degli Stati membri, in un processo di circolazione dei principi che tendenzialmente procede all’infinito, che si alimenta degli apporti nazionali, per poi confluire nuovamente nell’ordinamento comunitario. In tal modo esso riesce, con significativa efficacia, a garantire una funzione sistematica che è insieme unificatrice ed ordinatrice.
E se è proprio nell’ordinamento tedesco che la proporzionalità ha sviluppato quella concezione c.d. trifasica, ovverosia quella qualifica di principio fondamentale dell’ordinamento giuridico composto da tre imprescindibili elementi (idoneità, necessità e adeguatezza), tale concezione è stata seguita, sia pur con alcuni necessari adattamenti, dagli altri ordinamenti europei, attraverso quell’opera “sistematizzante” dell’ordinamento comunitario, in linea con il fenomeno di “europeizzazione” dell’ordinamento italiano e, più in particolare, con una sorta di sottoposizione dell’intera materia del diritto amministrativo alla “signoria” del diritto comunitario.
Secondo la concezione trifasica di matrice tedesca, l’applicazione del principio di proporzionalità implica in concreto che la pubblica amministrazione debba adottare una soluzione che sia idonea ed adeguata e che, inoltre, comporti il minor sacrificio possibile per tutti gli interessi coinvolti in una determinata fattispecie. Così delineato, il principio di proporzionalità ha come conseguenza che tutte le autorità amministrative, sia comunitarie sia nazionali, non possano imporre, né con atti normativi, né con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle situazioni giuridiche soggettive dei privati, tutelate dall’ordinamento, in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo pubblico che l’autorità è tenuta a realizzare. Questa concezione della proporzionalità, nel senso esposto, è stata ritenuta una delle più importanti ed originali “scoperte” della Corte di giustizia: sul punto, cfr. la decisione della Corte di giustizia, Fedesa, 13 novembre 1990, C-331/88 (seguita da numerose pronunce successive), secondo cui “in forza del principio di proporzionalità, che fa parte dei principi generali del diritto comunitario, la legittimità del divieto di un’attività economica è subordinata alla condizione che il provvedimento sia idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta fra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti”. In dottrina, aderisce alla scomposizione del principio di proporzionalità nei tre sub-criteri della necessità, idoneità e proporzionalità strictu sensu, De Bùrca G., The principle of proportionality and its application in EC law, in Yearbook of European law, vol. 13, Oxford, 1993, 13. Inoltre, merita di essere ricordata l’analisi dei tre elementi citati, fornita dall’Avv. gen. W. van Gerven, per il caso conclusosi con sentenza, Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd, 4 ottobre 1991, C-159/90, nonché l’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia, tesa ad evidenziare l’incerto assetto della proporzionalità, a seconda dei casi, configurata a tre o a due elementi, analisi fornita da Van Gerven W., The effect of proportionality on the actions of member States of the European comunity, national viewpoints from continental Europe, in The principle of proportionality in the law of Europe, Ellis E. (edited by), Oxford-Portland Oregon, 1999, 37 ss.; in senso conforme Jacobs F.G., Recent development in the principle of proportionality in European Community Law, in The principle of proportionality in the European Law, Ellis E. (edited by), Oxford-Portland Oregon, 1999, 2 secondo cui “the Court does not always articolate the principle in the full manner avocated by German theorists”.
Su tale argomento, cfr. Fanti V., Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, cit., Cap. II, par. da n. 2 a n. 5.
[4] Su tale argomento del tutto originale, cfr. Capraio L. – Cuzzocrea V. – Picozza E. – Terracina D., Neurodiritto: un’introduzione, a cura di Picozza E., Torino, 2011, passim.
[5] Il problema è stato affrontato ampiamente da Barcellona P., Diritto privato e società moderna, con la collaborazione di Camardi C., Napoli, 1996, in particolare Cap. I, 1 e ss.
[6] Intrieri C., Le neuroscienze ed il paradigma della nuova prova scientifica, in Bianchi A.-Gulotta G.-Sartori G. (a cura di), Manuale di neuroscienze forensi, Milano, 2009, 195, definisce le neuroscienze come “un grande fiume carsico che è emerso all’improvviso e che tumultuosamente ed invasivamente sta occupando la scena della ricerca scientifica nelle più disparate discipline”, un processo tendente allo studio del cervello, nonchè dei meccanismi cerebrali come base per l’indagine ulteriore del comportamento umano.
Se inizialmente lo studio del cervello poteva essere considerato un sapere settoriale e circoscritto alla sua patologia, attualmente si assiste ad uno “spettacolare estendersi dell’approccio neuroscientifico alla comprensione di come gli esseri umani pensano, prendono decisioni ed agiscono non solo in condizioni patologiche ma nel normale svolgimento della loro attività”: Bianchi A., Introduzione. Neuroscienze e diritto: spiegare di più per comprendere meglio, in Bianchi A.-Gulotta G.-Sartori G. (a cura di), Manuale di neuroscienze forensi, cit., XVII. L’Autore ritiene che l’obiettivo delle neuroscienze, al fine di individuare dei profili che ne legittimano l’ingresso, sia un ripensamento del sapere giuridico e non uno sconvolgimento privo di motivazione.
Sull’approccio alle discipline e tecniche neuroscientifiche che stanno profondamente modificando il tradizionale rapporto tra scienze naturali ed ermeneutica giuridica e sulla comprensione sempre più approfondita dei meccanismi neurobiologici che si trovano oramai alla base delle condotte rilevanti in ambito giuridico, in particolar modo all’interno del giudizio penale, cfr. altresì Casasole F., Neuroscienze, genetica comportamentale e processo penale, in Diritto penale e processo, n. 1/2012, 110 e ss.
[7] Abbamonte G., Recensione a Eugenio Picozza, in Dir. e proc. amm., 2011, 985 ss.
[8] Di recente è diffusa la consapevolezza del rilievo e della improcrastinabilità della riflessione circa i punti di contatto tra il diritto e le recenti acquisizioni neuroscientifiche e, più in particolare, sulle concrete applicazioni e relative implicazioni giuridiche che possono determinare tali nuove tecniche di indagine sul cervello: sul punto, Santosuosso A.-Bottalico B., Neuroscienze e diritto: una prima tappa, in Santossuoso A. (a cura di), Le neuroscienze e il diritto, Pavia, 2009, 28 e ss.
[9] In ordine ad un inevitabile rapporto tra legge etica, legge giuridica e legge politica, nonché, da un punto di vista filosofico-giuridico, tra il “momento più generalmente sociale” (comportamentistico-relazionale), il momento “specificamente politico” (organizzativo-istituzionale) ed il momento morale dell’esistenza (prescrittivo-normativo), cfr. Ventura P., Psicoanalisi e diritto, in Riv. intern. filos. dir., 1974, IV Serie, LI, 253 e ss. L’Autore ritiene (e sul punto richiama il pensiero di Cotta S., Itinerari esistenziali del diritto, Napoli, 1972, 67 ss. e La philosophie du droit en Italie et ses problèmes, in Les études philosophiques, 1971, n. 2, 163 e 164) che l’esperienza umana si esprime anche “nella permanenza della forma giuridica”, idonea a disciplinare e coordinare le molteplici azioni. Ed è proprio la forma giuridica “ad eliminare la insicurezza da rapporti umani, a livello associativo, mediante la ragione e la regola che accomunano, senza ricorrere alla forza, la quale è declassata a puro strumento di garanzia dell’accordo”.
[10] Sempre Abbamonte G., Recensione a Eugenio Piccozza, cit., 985, secondo cui attraverso il neurodiritto vengono esaltati “gli elementi psicologici, giuridicamente rilevanti, e non solo per atti leciti ed illeciti, ma per le osservazioni di fatti e comportamenti che nel corso dei secoli hanno consentito di organizzare e gestire interessi, informazioni, nonché andando più a fondo delle cose, di studiare e comporre i dissensi. Segue la formazione di giudici e mediatori sociali, capaci di spersonalizzarsi, rivivendo vicende altrui, secondo il modo in cui esse, a quanto si riesce ad intendere, sarebbero andate”.
“E’ qui l’ausilio del neurodiritto, che, nelle sue varie articolazioni, dovrebbe agire sin dalla formazione delle professionalità che ne sono implicate, passare per la ricostruzione delle procedure, ispirare le norme, specialmente interpretative e di principio”.
[11] Ancora Abbamonte G., ibidem, il quale rileva che, solo in tal modo, si potrà verificare nel futuro se il prodotto «ordine sociale» sia “davvero frutto necessario di una sovrapposizione o non si dovranno, piuttosto costruire comunità opportunamente funzionalizzate nelle varie componenti verso forme di convivenza autointegrantesi”.
[12] Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, in Capraio L. – Cuzzocrea V. – Picozza E. – Terracina D., Neurodiritto: un’introduzione, cit., 21 ss.
[13] Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, cit., 27.
[14] Tali neuroni riflettono, come in uno specchio, quello che vedono nel cervello altrui: si tratta di una facoltà nel sistema nervoso dell’individuo fondamentale per la comprensione e l’apprendimento. Trovano così spiegazione molti dei comportamenti individuali e sociali, ma ciò comporta anche una trasformazione nel modo di intendere percezione, azione e cognizione, dato che lo studio dei neuroni specchio mostra che le aree del cervello deputate all’agire sono in grado anche di percepire e di conoscere: sull’argomento, Rizzolati G.-Sinigaglia C., So quel che fai. Il cervello che agisce e i neuroni specchio, Cortina Raffaello editore, Milano, 2006; Craighero L., Neuroni specchio, Bologna, 2010; Rizzato M.-Donelli D., Io sono il tuo specchio. Neuroni specchio ed empatia, Edizioni Amrita, Torino, 2011.
[15] Picozza E., ult. op. cit., ibidem.
[16] Sempre Picozza E., ult. op. cit., 32 e ss.
[17] Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, cit., 33 e ss.
[18] Ad esempio, lo statuto giuridico dell’embrione, lo studio della coscienza e volontarietà nei delitti, la possibilità di utilizzo di cellule staminali, la liceità della clonazione umana, la legalizzazione dell’eutanasia, la possibilità di trapianto negli esseri umani di organi di animali (i c.d. xenotrapianti), la creazione di ibridi e chimere, mediante la fecondazione tra specie differenti, gameti umani e gameti animali: sul punto, oltre Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, cit., 33, si veda, anche, Stanzione P., Biodiritto, postumano e diritti fondamentali, in Scritti in memoria di Bruno Carboni, Napoli, 2010, 1061, in part. 1063 e ss.
[19] Cotta S., Itinerari esistenziali del diritto, cit., 130, ritiene che “il diritto nella sua essenza altro non sia se non …. un sistema di regole sull’uso della forza”. Sull’identità fra diritto e violenza, in quanto “l’uno si è sviluppato dall’altra”, cfr. Freud S., Lettera a Einstein, in Einstein A. – Freud S., Perché la guerra, in Il disagio della civiltà e altri saggi, Torino, 1971, 288, secondo cui solo di recente il diritto sta iniziando a trasformarsi mediante un evoluzione civile della collettività e un “aumento delle probabilità” di soluzione pacifica dei conflitti all’interno della stessa. Tra i fattori che contribuiscono in tale direzione si evidenziano il fenomeno dello stabilizzarsi della convivenza nella stessa terra e il conseguente imporsi di coincidenza di interessi: la pace nei rapporti tra i gruppi potrà essere assicurata, in una comunità internazionale, sostituendo i legami emotivi con principi ideali, e assoggettando la “vita pulsionale alla dittatura della ragione” (196).
[20] Ciò non soltanto per una più efficace politica dell’ordine pubblico, ma anche per evitare che lo Stato alimenti la paura nei suoi cittadini e di conseguenza generi in essi disturbi mentali diffusi: sempre Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, cit., 36.
[21] Scontato il riferimento a Zagrebelsky G., Il diritto mite. Legge. Diritti. Giustizia, cit., passim.
[22] Anche perché, come è stato di recente evidenziato (Perfetti L., Diritto ad una buona amministrazione ed equità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 843 e 844), “le norme che l’ordinamento obbliga a comporre per individuare il trattamento giuridico di quella fattispecie concreta, in ragione della generale applicazione della regola dell’equità, si formano sia nell’ordine della libertà che in quello dell’autorità”.
[23] Picozza E., Validità e limiti di un approccio neuroscientifico ai problemi del diritto e della giustizia, cit., 36 e ss.
[24] La notazione è di Bobbio N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, con pref. di Ferrajoli L., Roma-Bari, 2011, 21.

(pubblicato il 7.11.2012)

Note

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