Il commento
Degli Avv.ti Renato Rolli e Valerio Zicaro

Strisce blu: la rivincita dell’automobilista.

1. Il fatto
Con sentenza n. 117/2007 la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite Civili, ha definitivamente chiarito una delle controversie che affligge maggiormente i cittadini italiani. Oggetto della decisione de qua sono le aree di sosta veicolare a pagamento, meglio note come “strisce blu”, diventate, da un lato, una vera e propria spesa fissa per la quasi totalità dei cittadini e, allo stesso tempo, la voce principale di entrata delle casse comunali. I Supremi Giudici hanno affrontato detta questione su ricorso presentato dal Comune di Quartu Sant’Elena (CA) avverso la sentenza n. 991/2002 del Giudice di Pace di Cagliari con la quale è stato dato accoglimento al ricorso di opposizione avverso alcune sanzioni elevate dalla Polizia Municipale di Quartu Sant’Elena (CA) per violazione dell’art. 157, 6° comma, C.d.S. Alla base della decisione del Giudice di Pace v’è la violazione dell’art. 7, 8° comma, C.d.S., ove si afferma che “Qualora il comune assuma l’esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l’installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lettera f), su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze, deve riservare una adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta. Tale obbligo non sussiste per le zone definite a norma dell’art. 3 “area pedonale” e “zona a traffico limitato”, nonché per quelle definite “A” dall’art. 2 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizioni particolari di traffico”. In particolare, il ricorrente prime facie contestava nel merito le delibere della Giunta Municipale di detto Comune laddove esse, estendendo in toto le aree destinate a sosta a pagamento, non prevedevano alcuno spazio di sosta privo di pagamento o sosta controllata, per come previsto dal succitato art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune resistente – sostenendo l’incompetenza del Giudice Adito “a deliberare in materia di dichiarazione di illegittimità di atti amministrativi” – opponeva la legittimità di dette delibere in quanto rientranti tra quelle definite “A” dall’art. 2 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 del Ministero dei Lavori Pubblici.
Il Giudice di Pace, invece, accoglieva il ricorso proposto, recependo i rilievi del ricorrente e disapplicando le delibere in oggetto perché contrastanti, in particolare, con quanto stabilito dall’art. 7, 8° comma, C.d.S. Il Comune di Quartu Sant’Elena, avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione, lamentando, in primis, la violazione e falsa applicazione dell’art. 4, 1° comma, lettera b), del D.P.R. 15 giugno 1959 n. 393, ed, in secundis, il difetto di giurisdizione del Giudice di Pace poiché quest’ultimo non si sarebbe limitato alla pura e semplice disapplicazione dell’atto amministrativo (rectius le delibere impugnate) ma avrebbe travalicato i propri poteri emettendo una valutazione di merito circa gli strumenti e le modalità di gestione e pianificazione delle aree comunali adibite a parcheggio. Ciò, quindi, in violazione dell’art. 23, terz’ultima comma, della legge n. 689 del 1981 nel suo coordinamento con gli articoli 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E.
I Supremi Giudici, invero, decidevano per il rigetto del ricorso, sulla base delle seguenti motivazioni.
In primo luogo, per ciò che attiene la giurisdizione, la Suprema Corte ha osservato che il Giudice di Pace – cui spetta la competenza per le opposizioni ad ordinanza-ingiunzione irroganti sanzioni amministrative – con la sentenza, non ha emesso alcun giudizio di merito sull’atto amministrativo, nel pieno rispetto dell’autonomia decisionale delle scelte della p.a. le cui violazioni debbono essere, eventualmente, sollevate dinanzi al Giudice amministrativo.
Il Giudice di prime facie, invece, si è limitato alla disapplicazione dell’atto amministrativo allorquando esso violava quanto disposto dall’art. 7, 8° comma, C.d.S., non prevedendo, nelle zone interessate, aree parcheggio non sottoposte a pagamento e che non rientrano nelle zone definite “a norma dell’art. 3 < > e <> nonché per quelle definite <> dall’art. 2 del Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizione particolari di traffico”, per le quali non sussiste alcun obbligo di prevedere aree libere di parcheggio.
Il giudice di merito, quindi, “ha solo rilevato vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi istitutivi di zone di parcheggio a pagamento” per contrasto con la norma imperativa, con conseguente disapplicazione degli stessi provvedimenti amministrativi.
Ciò, peraltro, è stato confermato – in una delle prime sentenze successive al pronunciamento delle Sezioni Unite – dal Giudice di Pace di Cosenza con sentenza n. 183/2007 ove il ricorrente contestava la violazione dell’art. 7, 8° comma C.d.S., per le medesime ragioni. A differenza del caso in oggetto dei Supremi Giudici, in quella circostanza l’area interessata dalla violazione de qua era ben più ampia, riguardando la quasi totalità del centro cittadino. Ancor più grave è risultata la mancata produzione, da parte dell’Ente resistente, in detto giudizio, delle delibere municipali che avrebbero consentito la previsione di aree libere di parcheggio ai sensi dell’art. 7, 8° comma C.d.S.

L'articolo Strisce blu: la rivincita dell’automobilista. proviene da Giustamm.

NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ORDINANZA DEL 13 MARZO 2010 N. 1206

Sommario:
1. Premessa.
2. Il fatto.
3. La decisione assunta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1206 del 13 marzo 2010.
4. L’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse pone la parola fine alla vicenda?

Premessa. Mai tornata elettorale è stata così turbolenta come quella dei prossimi 28 e 29 marzo per il rinnovo dei consigli regionali in tredici regioni italiane. In verità, la bagarre in ordine alla corretta presentazione delle liste (rectius: in ordine alle formalità imposte dal procedimento elettorale) ha riguardato, primariamente, soltanto due Regioni: Lazio e Lombardia. Il Governo, tuttavia, attraverso il D. L. n. 29/2010[1] – mediante il quale ha tentato di ristabilire ordine alla confusione elettorale – ha esteso, involontariamente si direbbe, il sancito criterio ‘interpretativo-innovativo’[2] a tutto il territorio nazionale. E, quindi, è tutto un susseguirsi di ricorsi dinanzi ai diversi Tribunali Amministrativi Regionali e conseguenti decisioni[3], spesso apparentemente contrastanti tra loro, sull’ammissione o meno delle liste alla tornata elettorale.
V’è, contrariamente a quanto appare dagli organi di informazione nazionali, un dato certo: ancora una volta – come giusto che sia – è il Giudice amministrativo chiamato a dirimere le controversie nella materia de qua ed a ‘mettere ordine’ alla questione.
Sul ‘pasticcio’ elettorale sotteso a questa vicenda, si è pronunciato il Consiglio di Stato con una decisione ineccepibile in punto di diritto, ma che non mancherà di alimentare le polemiche ed il dibattito in futuro.

Il fatto. I Giudici di Palazzo Spada sono stati aditi, in sede di appello cautelare, con ricorso proposto avverso l’ordinanza del TAR Lazio, Sez. II-bis, n. 1119/2010 concernente il “diniego rimessione in termini per il deposito della Lista ‘Il Popolo della Libertà’ per (le) elezioni del 28-29 marzo 2010” su ricorso presentato dall’Associazione Politica Nazionale “Il Popolo della Libertà” e dalla Lista del Partito “Il Popolo della Libertà”.
La vicenda, per il clamore e l’importanza della lista esclusa, è ben nota; tuttavia, sembra opportuno, seppur per brevi cenni, ripercorrerne i termini.
Con provvedimento del 27 febbraio 2010, l’Ufficio Centrale Circoscrizionale ha respinto l’istanza inoltrata dai presentatori della Lista del Popolo della Libertà (di seguito PDL), volta al deposito della lista provinciale per la Provincia di Roma del medesimo gruppo. Gli istanti (poi ricorrenti ed appellanti) lamentavano di essere stati “privati manu militari della possibilità di ricongiungersi al faldone contenente i documenti”, ovvero la documentazione inerente la presentazione della lista, “che nel trambusto” determinatosi “era rimasto a ridosso del muro del corridoio”[4] dell’Ufficio adibito alla ricezione delle liste.
A seguito di tale provvedimento negatorio, i medesimi soggetti presentavano ricorso all’Ufficio Centrale Regionale per la riforma del primo provvedimento e per ottenere, dunque, la possibilità di completare le operazioni di presentazione della lista provinciale o, più esattamente, di completare la documentazione rispetto a quella rimasta a latere degli uffici atti alla ricezione delle liste ovvero ottenere, in subordine, “la riammissione in termini per il deposito”[5]. Tale ricorso veniva respinto con provvedimento del 3 marzo 2010.
Ecco, dunque, che detti provvedimenti venivano impugnati dinanzi al TAR LAZIO per ivi sentirne dichiarare, in via cautelare, la sospensione al fine di consentire al PDL la presentazione della predetta lista provinciale. Il TAR LAZIO, Sez. II-bis, con Ordinanza n. 1119/2010, depositata il 9 marzo 2010, respingeva la richiesta cautelare avverso cui, infine, veniva proposto il predetto appello cautelare.
V’è da precisare che, nelle more tra la chiusura della procedura amministrativa e l’impugnativa dinanzi al TAR LAZIO, il Governo ha emanato il Decreto Legge 5 Marzo 2010, n. 29 avente ad oggetto la “Interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione” ove “ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di consentire il corretto svolgimento delle consultazioni elettorali per il rinnovo degli organi delle Regioni a statuto ordinario fissate per il 28 e 29 marzo 2010 tramite interpretazione autentica degli articoli 9 e 10 della legge 17 febbraio 1968, n. 108, e dell’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, assicurando il favor electionis secondo i principi di cui agli articoli 1 e 48 della Costituzione” e “ritenuto che tale interpretazione autentica è finalizzata a favorire la più ampia corrispondenza delle norme alla volontà del cittadino elettore, per rendere effettivo l’esercizio del diritto politico di elettorato attivo e passivo, nel rispetto costituzionalmente dovuto per il favore nei confronti della espressione della volontà popolare”, si statuisce all’art. 1, co. 1°, nella parte che quivi rileva, che “il primo comma dell’articolo 9 della legge 17 febbraio 1968, n. 108, si interpreta nel senso che il rispetto dei termini orari di presentazione delle liste si considera assolto quando, entro gli stessi, i delegati incaricati della presentazione delle liste, muniti della prescritta documentazione, abbiano fatto ingresso nei locali del Tribunale. La presenza entro il termine di legge nei locali del Tribunale dei delegati può essere provata con ogni mezzo idoneo”[6]. Quindi, al comma 4° del medesimo articolo si prevede che “le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle operazioni e ad ogni altra attività relative alle elezioni regionali, in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per le medesime elezioni regionali i delegati che si siano trovati nelle condizioni di cui al comma 1 possono effettuare la presentazione delle liste dalle ore otto alle ore venti del primo giorno non festivo successivo a quello di entrata in vigore del presente decreto” (rectius: 8 marzo 2010).
Dal combinato disposto delle due disposizioni emerge che “in tal modo, in buona sostanza, il governo impone una interpretazione tesa ad eludere l’esclusione della lista PDL dalle elezioni nella regione Lazio”[7].
Difatti, i delegati del PDL hanno, in data 8 marzo 2010, presentato la documentazione all’Ufficio Centrale Circoscrizionale in ossequio a tal ultimo citato disposto. Detto Ufficio, con provvedimento del 9 Marzo 2010, ricusava la predetta presentazione in ragione del mancato deposito della stessa nel termine delle ore 12 del 27 febbraio 2010 (con ciò, disapplicando il D.L. citato).
Avverso tale decisione, veniva presentato ricorso all’Ufficio Centrale Regionale anch’esso respinto con provvedimento del 12 marzo 2010.

La decisione assunta dal Consiglio di Stato con l’Ordinanza n. 1206 del 13 marzo 2010.
I Giudici di Palazzo Spada hanno dichiarato l’improcedibilità dell’appello cautelare proposto per “sopravvenuto difetto di interesse”[8]. Afferma il massimo Consesso Amministrativo che “alla stregua della successione delle istanze presentate e delle determinazioni amministrative intervenute a riscontro delle stesse, l’interesse alla presentazione della lista ab imis non ricevuta, inizialmente frustrato dalle prime determinazioni adottate dagli Uffici elettorali, è stato soddisfatto a seguito dell’avvenuta accettazione del deposito in ossequio allo jus superveniens di cui al D.L. n. 29/2010; l’interesse, tutelabile in questa sede cautelare, in relazione ai provvedimenti impugnati, ad ottenere una statuizione interinale che consenta la presentazione della lista ai fini delle valutazioni di pertinenza dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale in merito alla relativa ritualità e completezza, risulta pertanto già soddisfatto in ragione dell’attività amministrativa effettuata in attuazione delle disciplina sopravvenuta di cui si è detto; la natura satisfattoria, nei sensi esposti, degli atti intervenuti è apprezzabile in rapporto al tenore dell’istanza cautelare in questa sede riproposta, expressis verbis, finalizzata ad ottenere una pronuncia che obblighi l’Ufficio Centrale Circoscrizionale ad accettare la presentazione della lista ai fini delle valutazioni di competenza dell’Ufficio; la valutazione in ordine all’ammissibilità della lista in ragione della documentazione è stata infatti effettuata, pur se con l’esito negativo della ricusazione, con i provvedimenti adottati il 9 e 12 marzo scorsi rispettivamente dall’Ufficio Centrale Circoscrizionale e dall’Ufficio Centrale Regionale estranei al perimetro del presente giudizio; alla luce dell’avvenuto soddisfacimento dell’unico interesse suscettibile di tutela nella presente fase interinale, l’appello cautelare, non risulta, in definitiva, supportato dal necessario interesse; occorre quindi dichiarare l’improcedibilità dell’appello per effetto del sopravvenuto difetto di interesse”.

L’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse pone la parola fine alla vicenda?
E’ a tutti noto che la conclusione naturale del processo amministrativo è costituita dalla sentenza: chiude il primo ed il secondo grado di giudizio. Tuttavia, il processo può estinguersi anche per altri motivi. Questi, in parte, sono dovuti alla volontà del ricorrente; in parte, imposti da atti successivi che provengono dall’Amministrazione. Atti che abbiano posto nel nulla le determinazioni impugnate; per effetto di essi scompaiono dalla scena del diritto. Il processo può estinguersi anche per effetto di circostanze sopravvenute che incidano sull’interesse a ricorrere; ma anche da comportamenti inerti dei soggetti costituiti in giudizio; ad esempio, per mancata riassunzione nei termini previsti dalla legge, di un giudizio iniziato ma interrotto.
Le cause di estinzione del processo non operano automaticamente; occorre una pronuncia dichiarativa del giudice: tra queste vi è l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Sul punto è intervenuta la novella contenuta nell’art. 9 della legge n. 205 del 2000[9] che ha previsto come la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione vadano dichiarate “con decreto, dal Presidente della Sezione competente, o da un magistrato da lui delegato. Il decreto è depositato in segreteria che ne dà formale comunicazione alle parti costituite. Nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al Collegio, con atto notificato, a tutte le altre parti e depositato presso la segreteria del Giudice adito entro dieci giorni dall’ultima notifica. Nei trenta giorni successivi, il Collegio decide sulla opposizione in Camera di Consiglio, sentite le parti che ne facciano richiesta, con ordinanza che, in caso di accoglimento della opposizione, dispone la re-iscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. Nel caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell’opponente, e vengono liquidate dal Collegio nella stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione anche parziale. L’ordinanza è depositata in segreteria che ne dà comunicazione alle parti costituite. Avverso l’ordinanza che decide sulla opposizione può essere proposto ricorso in appello. Il giudizio di appello procede secondo le regole ordinarie, ridotti alla metà i termini processuali”.
Nella fattispecie in esame, conclusasi con ‘ordinanza’, si dichiara l’improcedibilità dell’appello cautelare che, di norma, costituisce frutto di richiesta di parte che l’abbia invocata espressamente; anche se, occorre specificare come il giudizio sulla intervenuta improcedibilità può essere accertato dal giudice, implicando una sorta di accertamento che investe l’interesse a ricorrere e che necessita, dunque, di una valutazione e di un giudizio che si concretizza in una pronuncia dal carattere definitivo.
Nella prassi giurisprudenziale, tale pronunciamento avviene con la sentenza[10], talvolta in forma abbreviata.
L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse si verifica allorquando, nelle more di un giudizio già incardinato, siano sorti ostacoli alla possibilità di realizzare il vantaggio (l’utilità) su cui si verte l’interesse. Difatti, secondo l’art. 100 c.p.c., esso è fondamentale condizione di ogni azione giurisdizionale. In buona sostanza, esso si concretizza tutte le volte in cui è impossibile ovvero inutile il conseguimento del risultato vantaggioso che potrebbe scaturire dall’eventuale accoglimento della domanda giurisdizionale. Del resto l’interesse permea tutta l’azione: deve sussistere non solo al momento della proposizione del ricorso, ma anche a quello della decisione della causa[11].
Nel caso in esame, l’improcedibilità si è concretizzata nelle more del giudizio poiché, si legge nel considerato dell’ordinanza in commento, “l’interesse, tutelabile in questa sede cautelare in relazione ai provvedimenti impugnati, ad ottenere una statuizione interinale che consenta la presentazione della lista ai fini delle valutazioni di pertinenza dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale in merito alla relativa ritualità e completezza, risulta pertanto già soddisfatto in ragione dell’attività amministrativa effettuata in attuazione della disciplina sopravvenuta” di cui al D.L. n. 29/2010.
Qualora, nelle more del giudizio, il provvedimento impugnato venga assorbito o sostituito in ogni suo elemento da un atto successivo in modo tale da non residuare per il ricorrente alcun vantaggio da una decisione a questi favorevole, l’improcedibilità trova la sua ragione di esistenza nel diritto processuale amministrativo; talché “la decisione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse consegue esclusivamente ad una modificazione della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della domanda tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza; tale verifica, esige che la presupposta, rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisca di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione”[12].
L’improcedibilità si concretizza, altresì, in qualche altra ipotesi. Si può fare l’esempio nel caso in cui si avvera il mutamento della situazione di fatto o di diritto che elimini o vanifichi l’utilità conseguente dall’eventuale sentenza di accoglimento; “utilità cui deve ricondursi l’ipotesi di compimento, da parte del ricorrente, di atti incompatibili con la volontà di coltivare il ricorso; ricorso, peraltro, che va altresì dichiarato improcedibile laddove il provvedimento impugnato risulti impugnato sulla base di un decreto legge successivamente non convertito; ovvero, infine, nella ipotesi di jus superveniens, che crei direttamente il diritto per il soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio”[13]. Appare, dunque, che la tesi appena citata si attagli, perfettamente, al caso in esame. Non già in relazione al ricorso di primo grado ed alla conseguente decisione; quanto, soprattutto, in relazione alle doglianze contenute nell’appello cautelare oggetto dell’ordinanza in commento[14] e riferite alla denunziata disapplicazione del D.L. n. 29/2010. Il Consiglio di Stato, invero, sul punto precisa che “a seguito dell’avvenuta accettazione del deposito in ossequio allo jus superveniens di cui al decreto legge n. 29/2010…la valutazione in ordine all’ammissibilità della lista in ragione della documentazione è stata infatti effettuata, pur se con l’esito negativo della ricusazione, con i provvedimenti adottati il 9 e 12 marzo scorsi rispettivamente dell’Ufficio Centrale Circoscrizionale e dall’Ufficio Centrale Regionale”[15].
Dalle osservazioni che precedono, emerge una sorte di continuità negli effetti tra la decisione del TAR Lazio e quella del Consiglio di Stato qui annotata: se il primo Giudice, difatti, ha statuito che “le disposizioni adottate dal legislatore statale (NdA, il D.L. n. 29/2010), anche se di carattere interpretativo, non possono trovare applicazione con riferimento alla materia disciplinata dalla legge regionale, con la conseguenza che la normativa recata dal D.L. n. 29 del 2010 non è applicabile nel presente giudizio”[16], il Giudice di Appello, ammettendo indirettamente l’applicabilità del D.L. n. 29/2010 al caso in esame, osserva appunto che la pretesa richiesta è stata ampiamente soddisfatta attraverso la ripresentazione della documentazione in data 8 marzo 2010 ovvero attraverso l’applicazione dell’art. 1, co. 4°, del D.L. citato. Ne consegue, dunque, che “alla luce dell’avvenuto soddisfacimento dell’unico interesse suscettibile di tutela nella presente fase interinale, l’appello cautelare non risulta, in definitiva, supportato dal necessario interesse” e, perciò, viene dichiarato improcedibile “per effetto del sopravvenuto difetto di interesse”.
La decisione in commento è un’ordinanza all’esito di un giudizio cautelare[17]. E’ presumibile che la chiusura nel merito, su cui si formerà il giudicato, arresterà l’esperienza giuridica “ignaro del tempo trascorso”[18]. Ciò che ne seguirà è “l’adeguamento della realtà al precetto, ovvero la materializzazione del dictum”[19].

________________________________________

* Ricercatore confermato di Diritto Amministrativo presso la Facoltà di Economia dell’Università della Calabria.
** Dottorando di Ricerca in “Impresa, Stato e Mercato” presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università della Calabria.
[1] Decreto Legge 5 marzo 2010, n. 29 inerente la “Interpretazione autentica di disposizioni del procedimento elettorale e relativa disciplina di attuazione” pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 54 del 6 marzo 2010. Sul punto, si v. A. CELOTTO, Un pasticcio risolto con un pasticcio: dubbi in margine al decreto-legge n. 29 del 2010, in Giustizia Amministrativa, Rivista di diritto pubblico, www.giustamm.it, nr. 3 del 2010.
[2] Si v., A. CELOTTO, cit.
[3] Al momento in cui si scrive, sono pubblicate, tra le altre, le seguenti decisioni: TAR Lombardia, Milano, n. 560/2010 e conseguente Consiglio di Stato, n. 190/2010; TAR LAZIO, Roma, nn. 1119/2010, 1120/2010 e 1121/2010; TAR LAZIO, Roma, nn. 1183/2010, 1184/2010 e 1185/2010; Consiglio di Stato, nn. 1205/2010, 1206/2010 (quivi in commento) e 1207/2010, tutte disponibili in Federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, www.federalismi.it.
[4] Cfr. Atto di appello cautelare presentato dall’Associazione Politica Nazionale “Il Popolo della Libertà” e dalla Lista del Partito “Il Popolo della Libertà”, p. 5, disponibile in Federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, www.federalismi.it.
[5] Cfr. Consiglio di Stato, Ordinanza n. 1206/2010 del 13 marzo 2010, disponibile in Federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, www.federalismi.it.
[6] Il prima comma dell’art. 9 della citata l. nr. 108 del 1968 dispone che “Le liste dei candidati per ogni collegio devono essere presentate alla cancelleria del tribunale di cui al primo comma dell’articolo precedente dalle ore 8 del trentesimo giorno alle ore 12 del ventinovesimo giorno antecedenti quelli della votazione; a tale scopo, per il periodo suddetto, la cancelleria del tribunale rimane aperta quotidianamente, compresi i giorni festivi, dalle ore 8 alle ore 20”.
[7] A. CELOTTO, Un pasticcio risolto con un pasticcio: dubbi in margine al decreto-legge n. 29 del 2010, cit.
[8] Alcune critiche sulla figura della sopravvenuta carenza di interesse sono contenute in E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2009, p. 785.
[9] Per una dettagliata analisi delle modifiche contenute nella citata legge, si v. AA.VV., Verso il nuovo processo amministrativo, Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, V. CERULLI IRELLI (a cura di), Torino, 2000; A. ROMANO – R. VILLATA (a cura di), Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2009.
[10] Secondo M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, p. 374, occorre sentenza definitiva di rito qualora il giudizio è dichiarato estinto per sopravvenuta carenza di interesse.
[11] Secondo parte della dottrina, “perché cessi la materia del contendere, è necessario che l’amministrazione soddisfi pienamente l’interesse del ricorrente: non è così sufficiente la revoca – ex nunc – del provvedimento impugnato; occorre il suo annullamento d’ufficio con efficacia ex tunc. Non vi è dunque cessazione della materia del contendere se sopravviene un altro fatto qualsiasi che determini il venir meno dell’interesse”, così F. SATTA, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, p. 357.
[12] TAR SARDEGNA, Sezione I, Sentenza 8 ottobre 2009 n. 1498, in Giustizia Amministrativa, Rivista di diritto pubblico, www.giustamm.it, nr. 11 del 2009. Nella specie, relativa a ricorso per annullamento di aggiudicazione, il Collegio sardo ha escluso che il mero trascorrere del tempo e l’esaurimento dell’appalto avessero determinato il venire meno dell’interesse alla pronuncia.
[13] R. JUSO, Lineamenti di Giustizia Amministrativa, Milano, 2007, pp. 398 e 399.
[14] Laddove si denunzia la “illegittima disapplicazione del D.L. n. 29/2010” Cfr. atto di appello cautelare, cit., p. 33.
[15] Si rinvia, in un caso analogo, a TAR Lazio, ROMA, Sezione I-bis, Sentenza 11 aprile 2008 n. 3076 ove, si statuisce: “L’adozione di un provvedimento espresso da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis della L. 1034/71, a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo, atteso che, ogni qualvolta l’amministrazione esercita la funzione pubblica con un provvedimento espresso, viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio della norma sancita dall’art. 21 bis, sicché il giudice amministrativo dovrà, in tal caso, limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito, dovendosi ritenere inibita ogni valutazione circa la fondatezza della pretesa sostanziale, che troverà la naturale sede di scrutinio nell’eventuale giudizio di legittimità che il richiedente insoddisfatto potrà intraprendere”.
[16] Cfr. TAR LAZIO, Sezione II-bis, ordinanza n. 1119 del 9 Marzo 2010.
[17] D’altronde, la dottrina (F. CARINGELLA, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2003, p. 1036) sottolinea come “quanto alla natura dell’ordinanza cautelare la giurisprudenza, a partire dalla decisione resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 20 gennaio 1978 n. 1, con cui si è affermata l’appellabilità delle statuizioni cautelari, da tempo riconosce alla stessa natura decisoria, nella misura in cui assolve la funzione propria e in sé compiuta di dirimere la lite cautelare, ossia la controversia circa l’eseguibilità del provvedimento amministrativo in pendenza di giudizio con effetti simili per forza imperativa agli effetti della sentenza”.
[18] F. SATTA, Brevi note sul giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm, n. 2/2007, p. 303.
[19] F. SATTA, op. cit., p. 303.

(pubblicato il 15.3.2010)

Note

L'articolo Il ‘caos’ delle liste durante lo svolgimento delle elezioni regionali 2010. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. introduzione: nozione di servizio pubblico. 2. la sentenza della corte costituzionale n. 199/2012 e la disciplina vigente. in particolare: l’art. 34, co. 20-23, D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito in L. 17 dicembre 2012 n. 221. 3. Regimi speciali esclusi: servizio idrico integrato, reti gas naturale, energia elettrica e farmacie comunali (rinvio). 4. conclusioni.

E’ communis opinio, in dottrina, che la nozione di servizio pubblico sia una tra le più fluide figure nell’ambito del diritto pubblico. Una siffatta affermazione appare ancor più fondata ove si tenga conto dell’evoluzione della disciplina pubblicistica – in particolare nel corso degli ultimi vent’anni – e dell’ineluttabile contrazione (ed espansione) del settore ‘pubblico’ in forza della disciplina europea[1].
Ancora oggi, ogni qualvolta il Legislatore modifica il regime dei servizi pubblici, si riaccende, come un mantra, il dibattito sulla nozione, sulla natura, sulla finalità del servizio pubblico. Si è giustamente osservato come le ragioni di tale indeterminatezza risiedano tanto nell’assenza di una definizione dell’istituto da parte del Legislatore, quanto perché <<l’espressione risulta sicuramente mutuata dal campo della scienza economica e finanziaria, dove è stata definita – in passato – come comprensiva di ogni attività di un ente pubblico qualificata dai seguenti tre elementi: “il consumo generale, la necessità assoluta o relativa della produzione governativa, la ripartizione del costo sulla collettività intera”, con la conseguenza che “tutti i servizi di consumo o di utilità generale, prodotti dagli enti politici con una quota del capitale sociale diconsi pubblici”>>[2].
Come si rileva dall’esperienza amministrativa francese[3] – certamente la più significativa sul tema – nulla quaestio fintanto che i compiti dello Stato erano concepiti di natura politica; quando, tuttavia, accanto ai servizi c.d. tradizionali cominciavano ad affiorare altri, più squisitamente di natura tecnica o settoriale, la giurisprudenza d’Oltralpe[4] – allo scopo di dare una definizione alla ‘nuova’ area che andava creandosi – sostituì la classica distinzione tra “activités d’autorité e activités de gestion” con quella fra “attività di servizio e attività amministrative non costituite in servizio pubblico, venendo questa distinzione ad operare come clausola generale di ripartizione della competenza fra giudice amministrativo e giudice ordinario”[5].
In Italia, il dibattito sul tema è stato, da sempre, molto vivace pur muovendosi su ‘corde’ differenti rispetto a quello francese in ragione del diverso riparto di competenze ed, anche, a causa di una normativa assai più schizofrenica; ciò perché, per come si accennerà, “il legislatore non ha mai fornito una definizione unitaria fagocitandosi invece la tripartizione dottrinaria in servizi burocratici, servizi sociali e servizi a rilevanza economica”[6]. In questa sede, non è possibile ripercorrere, interamente, l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sul punto; tuttavia, non può omettersi come la nozione di servizio pubblico oscilli tra la definizione ‘soggettiva’ e quella ‘oggettiva’. Come è noto, secondo la definizione nominalistica o soggettiva, costituisce servizio pubblico ogni attività di un pubblico potere di natura non autoritativa, a prescindere che essa sia gestita dal medesimo soggetto pubblico ovvero affidata in ‘concessione’ a privati; al contrario, la definizione oggettiva trae origine da una diversa accezione dell’espressione ‘pubblico’ in quanto riferita, non già al servizio erogato, ma alla collettività destinataria della prestazione. Nozione oggettiva, dunque, perché riferita alla ‘funzione’[7].
A distanza di decenni – attraversati da significativi mutamenti quali l’avvento della Costituzione repubblicana, le innumerevoli modifiche legislative, la copiosa giurisprudenza e la sterminata dottrina sul punto e, non ultimo, l’impatto della disciplina europea – il ‘ braccio di ferro ’ tra le due teorie non si è, ancora, concluso, se è vero che “le disposizioni di rango primario non delineano la nozione di pubblico servizio ma la presuppongono” sicché “ciascuna delle impostazioni di fondo potrà trovarvi conferme: chi coltiva l’idea soggettiva del servizio pubblico vi troverà fondamentalmente disciplinato l’affidamento in concessione e, quindi, la conferma della riserva pubblica ed, all’opposto, le letture oggettiviste coglieranno con favore la centralità assegnata all’utente più che al monopolista pubblico e non troveranno difficoltà a considerare la disciplina come esclusivamente dettata in ordine a quella porzione di servizio pubblico oggetto di riserva”[8].
Ad ogni modo, le attività di servizio pubblico (o di interesse generale[9]) sono caratterizzate dalla necessarietà la quale “comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, e senza soluzioni di continuità sul territorio: abbiano una dimensione universale con riferimento ad un determinato contesto socio-territoriale e siano accessibili in principio ad ogni consociato”[10]. Ciò vale, evidentemente, anche per i servizi pubblici locali[11] se si considera che la prima disciplina, nel settore, aveva ad oggetto la c.d. municipalizzazione[12] dei pubblici servizi il cui obiettivo principale consisteva nel superamento del (rectius: affiancamento al) modello concessorio con la gestione diretta dell’attività da parte del pubblico potere. All’ente locale era affidata la gestione diretta del servizio pubblico per mezzo dell’azienda municipale.
Il modello introdotto dalla legge Giolitti, ribadito nei successivi interventi legislativi[13], trovò conferma nella legge n. 142 del 1990, di riforma delle autonomie locali, <<che all’art. 22 dettò una nuova disciplina dei servizi pubblici locali, confermando la concessione tra le modalità di gestione indiretta e la tradizionale “gestione in economia”, tra le modalità di gestione diretta, accomunate dal non comportare la costituzione di strutture organizzative, tipizzando accanto a queste altri tre modelli organizzativi: la costituzione di “istituzioni”, prive di personalità giuridica pensate per svolgere i servizi sociali, mentre per i servizi di natura economica-imprenditoriale si poteva optare per la costituzione di un “azienda speciale”, figlia della vecchia municipalizzata, ma dotata di personalità giuridica, e la creazione di una “s.p.a a capitale pubblico locale”>>[14].
La disciplina successiva – artt. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000 – ribadì, la tipizzazione dei modelli gestionali, pur introducendo significative novità. Il momento di autentica frattura può individuarsi nella modifica dell’art. 113 TUEL ad opera della riforma apportata dal Legislatore nel 2001 (Legge n. 448/2001), il quale introdusse, altresì, l’art. 113-bis; le nuove disposizioni nel recepire, sempre di più, i principi comunitari, in particolare di non discriminazione[15] e trasparenza, sanciscono “l’abbandono della concessione, come sistema di affidamento della gestione dei servizi pubblici, ed ha liberalizzato l’erogazione del servizio prevedendo che venga svolta in regime concorrenziale con conferimento della titolarità della gestione a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica”[16], ad eccezione dei servizi privi di rilevanza industriale per i quali, l’art. 113-bis conferma le modalità di gestione tradizionali.
Seguirono, come è noto, le ulteriori modificazioni avutesi, dapprima, con l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 – poi convertito in L. 6 agosto 2008 n. 133 – di poi mediante l’articolo 15 del d.l. 25 settembre 2009 n. 135, convertito nella legge 20 novembre 2009, n. 166. Sicché, a seguito dell’abrogazione del citato art. 23-bis da parte del D.P.R. n. 133 del 2011, all’esito al referendum del 12 e 13 giugno 2011, il Legislatore è, ulteriormente, intervenuto con l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (convertito in L. n. 148/2011)[17], successivamente integrato dall’art. 9 della L. n. 183/2011, dall’art. 25 d.l. n. 1/2012 (convertito con legge n. 27/2012) ed, in ultimo, con l’art. 34, co. 20-23, d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito in l. 17 dicembre 2012 n. 221.
Pertanto, se può definirsi aperta la questione in ordine ad una definizione unitaria di servizio pubblico, altrettanto può dirsi in relazione ai modelli di erogazione del medesimo servizio, condizionati, in forma pervasiva, dalla disciplina europea, offrendo una serie di moduli organizzativi alternativi tra loro.

• la sentenza della corte costituzionale n. 199/2012 e la disciplina vigente. in particolare: l’art. 34, co. 20-23, D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito in L. 17 dicembre 2012 n. 221.

Non v’è dubbio che, in materia di servizi pubblici, il Legislatore italiano è, spesso, intervenuto in maniera disorganica e confusa, soprattutto negli ultimi anni. Dall’entrata in vigore dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 si registra un crescendo di modifiche, aggiustamenti, arrêts e ripartenze, i cui momenti essenziali sono rappresentati dal referendum del 12 e 13 giugno 2011, dall’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (convertito in L. n. 148/2011) e dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012.
Rinviando agli Autorevoli commenti sull’argomento[18], ai fini della presente trattazione è bastevole ripercorrerne, per brevi cenni, le tappe fondamentali. Con il referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011, il corpo elettorale, chiamato a pronunciarsi in relazione al citato art. 23-bis, ne ha decretato l’abrogazione con effetti caducanti anche in relazione al Regolamento attuativo. Tale decisione ha creato un vero e proprio vuoto normativo su cui, immediatamente, è intervenuto il Legislatore attraverso l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (convertito in L. n. 148/2011) rubricato, appunto, “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”. La citata disposizione è stata impugnata, con distinti ricorsi, da cinque Regioni le quali, sostanzialmente, hanno invocato lo scrutinio di costituzionalità per violazione dell’art. 75 Cost., degli artt. 14, 106 e 345 TFUE, dell’art. 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, dell’art. 77 Cost. e, non ultimo, degli artt. 5, 114, 117 e 118 Cost. Ed, invero, per come stabilito dai Giudici della Consulta, “il Governo, a distanza di meno di un mese dalla pubblicazione del decreto dichiarativo dell’avvenuta abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il Governo è intervenuto nuovamente sulla materia con l’impugnato art. 4, il quale, nonostante sia intitolato «Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea», detta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato art. 23-bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23-bis contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010”[19].
Inoltre, in pendenza dei succitati ricorsi innanzi alla Corte, il Legislatore è, ancora, intervenuto sulla norma, mediante l’art. 25 D.L. n. 1/2012 (convertito in L. n. 27/2012), tanto che “la Corte ha ritenuto, sulla base del principio di effettività della tutela giurisdizionale, di estendere il sindacato alla nuova formulazione dell‟art.4 del d.l. n.138 del 2011, ribadendo un principio, peraltro già sancito in una precedente pronuncia, secondo il quale le norme riproduttive di una disposizione dichiarata successivamente incostituzionale dalla Corte sono da considerare abrogate in via implicita”[20].
Conseguentemente, i Giudici della Consulta hanno dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni”, pur confermando, nell’articolata argomentazione, “l’adeguatezza della disciplina di settore – anche dal punto di vista del riparto di competenze – assicurata dalla diretta applicazione delle sole norme costituzionali e comunitarie, come effetto dell’accoglimento della domanda referendaria”[21].
La dichiarazione di incostituzionalità del citato art. 4 d.l. n. 138/2011, ha scaraventato, nuovamente, il settore nel vuoto normativo affidandone, in via esclusiva e per la seconda volta, la disciplina alla normativa europea. Sicché il Legislatore ha tentato di porvi rimedio con il d.l. 18 ottobre 2012 n. 179 (convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221) all’art. 34, commi 20, 21, 22 e 23: <<20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che da’ conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. 21. Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013. 22. Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, il 31 dicembre 2020. 23. Dopo il comma 1 dell’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modificazioni, è inserito il seguente: “1-bis. Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo“>>.
Appare di tutta evidenza come lo spazio normativo – in ragione del referendum abrogativo, della disciplina e della giurisprudenza europea[22], della giurisprudenza costituzionale, in particolare della suddetta sentenza n. 199/2012[23] – si riduca sempre più costringendo, il Legislatore del 2012, ad un esercizio acrobatico per disciplinare la materia. Per non dimenticare lo sforzo incessante della giurisprudenza amministrativa, tanto per la qualificazione del servizio pubblico, quanto per la distinzione tra servizi a rilevanza economica e non[24] e la sua, non facile, individuazione[25].
La direzione legislativa ruota intorno all’art. 106 TFUE, secondo cui “Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione. 3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”; detta disposizione, al secondo comma, consente la deroga al principio cardine di concorrenza[26] soltanto quando la sua applicazione osti all’interesse generale.
Per tali motivi, dunque, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, la disciplina vigente – premettendo l’obbligo “di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento” – impone all’ente affidante (rectius: l’ente gestore) di redigere un’apposita relazione attraverso la quale rendere note le ragioni per le quali si provvede all’affidamento, attraverso una soluzione non aperta al mercato e così “indicando le compensazioni economiche se previste”.
I commi 20, 21 e 22 dell’art. 34 citato, inoltre, dettano, diversificandoli, i tempi entro i quali adeguarsi alla nuova disciplina per gli affidamenti in essere (relazione entro il 31 dicembre 2013), ovvero non in scadenza (mediante integrazione del contratto di servizio), ovvero, ancora, per “gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data”, cessazione alla data di scadenza del contratto di servizio e, comunque, entro il 31 dicembre 2020. Tale ultima disposizione denota che il Legislatore “ha compiuto una scelta di politica industriale, indicando nelle società a partecipazione pubblica quotata prime del 1° ottobre 2003 uno strumento di crescita dell’organizzazione industriale del settore in grado di consentire la creazione di soggetto di dimensione adeguata a confrontarsi con il mercato internazionale nel perimetro delle gare che andranno indette”[27].
Infine, il comma 23 del suddetto art. 34, introduce il comma 1-bis all’articolo 3-bis del d.l. 138/2011 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148/2011), secondo cui “Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo”.
Gli articoli 3, 3-bis del citato d.l. n. 138/2011, unitamente alle nuove disposizioni contenute nell’art. 34, co. 20-23, del d.l. n. 179/2012, rappresentano il nucleo normativo della materia e, in particolare, degli strumenti volti alla semplificazione amministrativa ed alla liberalizzazione economica quali l’individuazione dei servizi da liberalizzare, l’affidamento e la gestione dei servizi in regime di esclusiva, il dibattutissimo istituto del Partenariato Pubblico Privato[28] istituzionalizzato, la sorte delle società in house e, infine, i regimi speciali esclusi.
Come è evidente, il quadro normativo è estremamente fluido, sia per i continui e disorganici interventi legislativi e per le numerose decisioni giurisdizionali, sia per la continua ricerca di un punto di equilibrio tra la disciplina nazionale e quella comunitaria.

• Regimi speciali esclusi: servizio idrico integrato, reti gas naturale, energia elettrica e farmacie comunali (rinvio).

La disciplina anzidetta non trova applicazione per i c.d. regimi speciali. Tanto era contenuto nell’art. 4, co. 34, del d.l. n. 138/2011 e – a seguito della dichiarazione di incostituzionalità ad opera della sentenza n. 199/2012 – è stato ribadito dalla riforma del 2012. In particolare, l’art. 34, co. 25, del d.l. n. 179/2012 (convertito con legge n. 221/2012) dispone che “i commi da 20 a 22 non si applicano al servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. Restano inoltre ferme le disposizioni di cui all’articolo 37 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134”. Si tratta, come è noto, del servizio di distribuzione del gas naturale, del servizio di distribuzione di energia elettrica e della gestione delle farmacie comunali, per i quali restano ferme le rispettive discipline di settore.

• conclusioni.

Per quanto esposto, seppur brevemente, sono emersi i punti dolenti della disciplina in materia di servizi pubblici sempre ondeggiante tra l’incertezza di individuarne una definizione unitaria e la (conseguente) difficoltà di dare vita a moduli organizzativi di erogazione chiari. In particolare, la catalogazione di tali ultimi appare ancora più ardua ove si consideri la complessità del nostro sistema, storicamente incerto – rispetto agli altri Paesi[29] – nella corretta definizione dei moduli di erogazione dei servizi pubblici. Il quadro è stato, oltremodo, complicato dalla volontà referendaria emersa nel 2011 la quale – anche, forse, a causa di banalizzazione mediatica del quesito ed una eccessiva politicizzazione della campagna – ha, sostanzialmente, rifiutato le liberalizzazioni. Il nostro Paese, da questo punto di vista, è assai controverso: su un fronte, l’opinione pubblica chiede, a gran voce, al Legislatore di riformare il sistema pubblico che appare, ormai, sclerotizzato: come? Attraverso semplificazioni amministrative e liberalizzazioni economiche con cui favorire la famosa ‘ripartenza’ del nostro Paese. Sul fronte opposto, tuttavia, i medesimi cittadini nutrono una sorta di dommatico timore nei confronti della ‘liberalizzazione’, quanto meno nella visione trasmessa dai media e da gran parte della classe politica e, dunque, alla prima occasione (scilicet: il referendum) riabbracciano il modello pubblicistico (allo scopo di respingere quello concorrenziale), quello stesso modello che è causa della tanto odiata astenia del sistema pubblico. Questo sistema viene osservato, dall’alto, dall’Unione Europea[30] che, passo dopo passo, norma dopo norma, contamina l’ordinamento con la linfa della concorrenza e dell’economia di mercato e costringe, in una via sempre più perigliosa, il Legislatore e la giurisprudenza, combattuti, appunto, nell’eterna pugna tra semplificazione e liberalizzazione[31]. E’ questa l’unica spiegazione alla schizofrenia legislativa nel settore dei servizi pubblici e la difficile – e, spesso, contraddittoria – interpretazione giurisprudenziale, su tutti del giudice costituzionale.

____________________________________________________________

1. Senza presunzione di completezza, si v., F. CINTIOLI, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010, pp. 185 ss.; C. IBBA, Forma societaria e diritto pubblico, in Riv. dir. civ., 2010; S. TORRICELLI, Il mercato dei servizi di pubblica utilità, Milano, 2008; G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005; G. TROPEA, Prime applicazioni giurisprudenziali della nozione di servizio pubblico dopo Corte cost. n. 204/2004, Urb. e App., 2005, pp. 1824-1905; R. VILLATA, Pubblica amministrazione e servizi pubblici, in Dir. Amm., 2003, pp. 493 e ss.; A. CERRI, Note in tema di servizi pubblici, in Dike kai nomos, 2012, 2, pp. 25-47; L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002; P. CIRIELLO, voce Servizi pubblici, in Enc. giur. 1990, XVIII, 1 ss.; M.S. GIANNINI, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69 ss. F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nss. D.I., 1970, XVII, 215; U. POTOSCHINIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; G. ZANOBINI, Amministrazione pubblica (Nozione e caratteri generali), in Enc. Giur., II, Milano, 1958, p. 233; F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, I, Padova, 1959, IV ed., 202; A. DE VALLES, I servizi pubblici, in Tratt. Orlando, VI, Milano, 1923.
2. P. CIRIELLO, Servizi pubblici, cit., p. 1, il quale richiama M. FLORA, Manuale di scienza delle finanze, Livorno, 1921, p. 24). A tale, iniziale, definizione ne seguirono delle altre come “quel servizio la cui produzione deve essere decisa essenzialmente in relazione alle esigenze della società valutate indipendentemente dalla corrente domanda di mercato”, così S. LOMBARDINI, Piano economico ed impresa pubblica, Torino, 1963, p. 25.
3. K. WEIDENFELD, Histoire du droit administratif. Du XIV siècle à nos jour, Paris, 2010.
4. M. LONG-P. WEIL-G. BRAIBANT-P. DELVOLVE’-B. GENEVOIS, Les grands arrets de la jurisprudence administrative, Paris, 2011.
5. P. CIRIELLO, Servizi pubblici, cit., p. 2. Si v., tra gli altri, G. MONTEDORO, Servizi pubblici e riparto di giurisdizione (parte seconda), in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico.
6. F. ZAMMARTINO, Problemi e prospettive in materia di gestione dei servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 2012, in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico, p. 1.
7. La tesi è di A. DE VALLES, in I servizi pubblici, cit., p. 395, per come, esattamente, ripreso da P. CIRIELLO, Servizi pubblici, cit., p. 3. Tal ultimo, ricorda, inoltre, che “sviluppando ulteriormente la sua indagine, il De Valles perviene altresì a delineare una nozione di servizio pubblico “improprio” su basi prettamente oggettivistiche. Costituirebbero, infatti, servizi pubblici “impropri” quelle attività di natura privata, ma sottoposte ad una particolare disciplina giuridica in vista dello scopo cui sono indirizzate e del gran numero di persone che vi hanno interesse: attività, cioè, che lo Stato non assume come proprie, ma di cui tuttavia non si disinteressa, curando anzi che la soddisfazione degli interessi dei singoli destinatari venga assicurata attraverso l’esercizio per l’appunto dell’attività privata”.
8. L.R. PERFETTI, Il regime dei servizi pubblici locali: il ritorno all’autonomia, il rispetto della disciplina europea, la finalizzazione alle aspettative degli utenti, in Giur. It., 2013, 3, p. 5. L’Autore conclude sottolineando che “maggiori difficoltà incontreranno quelle impostazioni che spiegano la disciplina del pubblico servizio con la regolazione – il cui ruolo, significativo fino al recente passato, è assente in quella vigente – o che la giudicano recessiva a favore della concorrenza di mercato – essendo, invece, vero che il legislatore conferma il rilievo di non piccole aree di riserva”.
9. Sul punto, si v., L. BERTONAZZI-R. VILLATA, Servizi di interesse economico generale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, parte speciale, IV, Milano, 2007, pp. 1791 e ss.; V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, in Riv. it. dir. pubbl com., 2006; M. LOTTINI, I servizi di interesse economico generale: una nozione controversa, in Riv. it.. dir. pubbl. com., 2005.
10. V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, 2012, p. 240.
11. Per la definizione di servizio pubblico locale, si v., V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., pp. 149 e ss. Si v., altresì, M. GIORDANO-G. MONTEDORO, I servizi pubblici locali fra diritto interno e comunitario, in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico.
12. Legge 19 marzo 1903, n. 103 ( legge Giolitti).
13. T.U. 15 ottobre 1925, n. 2578, d.P.R. n. 602/1926.
14. F. ZAMMARTINO, Problemi e prospettive in materia di gestione dei servizi pubblici locali dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 2012, cit., p. 2, al quale si rinvia per un puntuale excursus normativo.
15. G.M. LUCHENA MOZO, El principio de no discriminacion en la jurisprudencia del TJUE: incidencia en la imposicion directa española, in Riv. It. Dir. pubbl. com., 2010.
16. F. ZAMMARTINO, ult. op. cit., p. 4.
17. Su cui è intervenuta la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 199 del 2012, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni.
18. Fra i più recenti, L.R. PERFETTI, Il regime dei servizi pubblici locali: il ritorno all’autonomia, il rispetto della disciplina europea, la finalizzazione alle aspettative degli utenti, cit.; F. ZAMMARTINO, ult. op. cit.; F. TRIMARCHI BANFI, Procedure concorrenziali e regole di concorrenza nel diritto dell’Unione e nella Costituzione (all’indomani della dichiarazione di illegittimità delle norme sulla gestione dei servizi pubblici economici), in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2012, 5, pp. 723 e ss.; C. VOLPE, Servizi pubblici locali e legge di stabilità 2012. Il dinamismo normativo continua. in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico; B.SPADONI, La nuova disciplina dei servizi pubblici locali. I riflessi sulla concorrenza e sulla politica industriale, in www.dirittodeiservizipubblici.it; S. GAMBINO, Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2009.
19. Corte Costituzionale, sentenza n. 199/2012, punto 5.2.1 considerato in diritto.
20. F. ZIMMARTINO, op. cit., p. 11. Il riferimento è alla sentenza della Corte Costituzionale n. 142/2012.
21. L.R. PERFETTI, op. cit., p. 2. Tuttavia, l’interpretazione della Corte ha destato taluni dubbi. F. TRIMARCHI BANFI, in Procedure concorrenziali e regole di concorrenza nel diritto dell’Unione e nella Costituzione (all’indomani della dichiarazione di illegittimità delle norme sulla gestione dei servizi pubblici economici), cit., p. 743, sottolinea che “la Corte costituzionale ricava dal diritto europeo, e precisamente dall’art. 106, c. 2, TFUE, l’obbligo di gestire i servizi pubblici economici a mezzo di terzi da scegliere con gara, obbligo cui gli Stati potrebbero sottrarsi solo dando dimostrazione che la sua osservanza porrebbe ostacolo all’assolvimento di compiti pubblici. Seguendo questa interpretazione, il divieto della gestione diretta (inclusa la gestione in house) potrebbe essere ripristinato dal legislatore statale, in quanto reso necessario dal diritto europeo, purché il divieto sia accompagnato dalla deroga che l’articolo citato consente”.
22. Si ricordano, ex multis, le seguenti pronunce della Corte di Giustizia UE: causa C-196/2008; causa C-324/07; causa C-260/04; causa C-458/03; causa C-360/96.
23. Si devono, inoltre, ricordare le ulteriori pronunce della Corte Costituzionale sul punto: la sentenza n. 200/2012, avente ad oggetto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 3,4, 10 e 11, del d.l. n. 138/2011 (convertito, con modificazioni, con legge n. 148/2011), con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, soltanto, dell’art. 3, comma 3, poiché “viziato sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale garantita dall’art. 117 Cost., perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici”; la sentenza n. 46/2013, con la quale sono state dichiarate “inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 25, comma 1, lettera a), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, nella parte in cui introduce l’art. 3-bis, comma 3, nel decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, promosse dalla Regione Veneto, con riferimento agli articoli 3, 5, 97, 114 e 119 della Costituzione, all’articolo 9, comma 2, della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), agli articoli 1, comma 1, e 2, comma 2, lettere z) e ll), della legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione), con il ricorso in epigrafe” e “non fondate le questioni di legittimità costituzionale del citato articolo 25, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 1 del 2012, quale convertito dalla legge n. 27 del 2012, nella parte in cui introduce l’art. 3-bis, commi 2, 3, 4 e 5, nel decreto-legge n. 138 del 2011, promosse dalla Regione Veneto, con riferimento agli articoli 117, commi primo, secondo, lettera e), terzo, e sesto, 118, 119, commi secondo, terzo, quarto e quinto, Cost. e al principio di leale collaborazione, con il ricorso in epigrafe”.
24. Di recente, il giudice amministrativo ha affermato che “per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno occorre prendere in considerazione non solo la tipologia o caratteristica merceologica del servizio, ma anche la soluzione organizzativa che l’ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini”, Cons. St., V, 23 ottobre 2012 n. 5409, con commento di H. BONURA, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica e la potestà organizzatoria degli enti locali, in Giornale di dir. amm., 2013, 4, pp. 398 e ss. Si tratta, tuttavia, di un orientamento non consolidato. Conformemente: Cons. St., V, 27 agosto 2009, n. 5097; Cons. St., V, 14 aprile 2008, n. 1600; difformemente: Tar Puglia, Bari, I, 5 gennaio 2012, n. 24; Cons. St., V, 10 settembre 2010, n. 6529.
25. Si v., sul punto, Cons. St., VI, 24 settembre 2012, n. 5067, con commento di F. DINELLI, La (difficile) individuazione del mercato rilevante nel settore dei servizi idrici, in Giornale di dir. amm., 2013, 4, pp. 405 e ss.
26. Artt. 106-109 TFUE. Sul punto, si v., M. ANTONIOLI, Concorrenza, in Trattato di diritto amministrativo europeo, parte speciale, II, pp. 848 e ss.;
27. L.R. PERFETTI, op. cit., p. 5.
28. M. MAZZAMUTO, L’apparente neutralità comunitaria sull’autoproduzione pubblica: dall’in house al Partenariato “Pubblico-Privato”, in Giur. It., 2013, n. 6; F. LUCIANI, “Pubblico” e “privato” nella gestione dei servizi economici locali in forma societaria, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2012, 4, pp. 719-770; G. MONTEDORO, La disciplina delle concessioni nella nuova direttiva – quadro in attesa della disciplina compiuta del partenariato pubblico privato, in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico.
29. CRAIG P., EU Administrative Law. The acquis, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2011, p. 331; T. ENDICOTT, Administrative law, Oxford, 2009; I. PERNICE, The Treaty of Lisbon: multilevel constitutionalism in action, in The Columbia Journal of European Law, 15, n. 3, Summer 2009, pp. 349 ss.; P. CRAIG, Administrative Law, London, 2008; J. SCHWARZE, European Administrative Law, London, 1992.
30. G. D’IGNAZIO, Le sfide del costituzionalismo multilivello tra il Trattato di Lisbona e le riforme degli ordinamenti decentrati, in G. D’IGNAZIO (a cura di) Multilevel constitutionalism tra integrazione europea e riforme degli ordinamenti decentrati, Milano, 2011, pp. 1 e ss.; S. GAMBINO S., Costituzionalismo multilevel, diritti fondamentali e Unione europea, in G. D’IGNAZIO (a cura di), cit., pp. 89 e ss.; R. ROLLI, I caratteri ‘multilivello’ del diritto amministrativo europeo, in G. D’IGNAZIO (a cura di), cit., pp. 445 ss.
31. F. LUCIANI, Potere pubblico, poteri privati e “paradossi della libertà”, in Scritti in onore di Alberto Romano, Napoli, 2012; R. GIOVAGNOLI, Liberalizzazioni, semplificazioni ed effettività della tutela, in www.giustamm.it, Rivista italiana di diritto pubblico; P. LAZZARA, Principio di semplificazione e situazioni giuridico-soggettive, in Dir. Amm., 2011, 4, pp. 679 e ss.

(pubblicato il 17.7.2013)

Note

L'articolo Il regime dei servizi pubblici locali: nozione ‘sospesa’ tra modifiche legislative ed esigenze di liberalizzazione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Il quadro normativo di riferimento. 3. Il problema della competenza territoriale del Giudice Amministrativo nelle recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria. 4. Brevi osservazioni conclusive.

1. Premessa
Il presente contributo ha ad oggetto una delle forme di repressione alla criminalità organizzata – predisposte dal nostro ordinamento- nel caso in cui essa penetri nei gangli vitali dell’amministrazione e dell’economia.
Tra le manifestazioni più evidenti di tale (dilagante) fenomeno rientra, ad esempio, il caso (ormai, purtroppo, decisamente esteso nel nostro Paese) dello scioglimento degli organi degli enti locali per infiltrazioni mafiose[1], oggetto di recentissimi studi della scienza giuridica e sociologica[2].
In tale richiamata ipotesi, invero, quale presupposto si richiede solo la presenza di “elementi” su “collegamenti” o “forme di condizionamento” che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto fra gli amministratori e la criminalità organizzata, ma che non devono necessariamente concretarsi in situazioni di accertata volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né in forme di responsabilità personali, anche penali, degli amministratori.
Nella fattispecie complessa che contempla lo scioglimento per infiltrazioni mafiose la giurisprudenza ricorda come trovano peso situazioni non traducibili in episodici addebiti personali, ma tali da rendere nel loro insieme plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata (vincoli di parentela o di affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni), e ciò pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione.
Egualmente ampio, secondo il modello legale preventivo di riferimento, è il margine per l’apprezzamento degli effetti derivanti dal collegamento o dal condizionamento in termini di compromissione della libera determinazione degli organi elettivi, del buon andamento dell’amministrazione, del regolare funzionamento dei servizi, ovvero in termini di grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica[3].
Ebbene, nella più ampia tematica che involge l’infiltrazione della criminalità organizzata nel tessuto amministrativo ed economico si colloca, senza dubbio, il problema delle c.d. informative interdittive, oggetto del presente scritto.
Una volta avvertita la pericolosità delle ricchezze mafiose, e quindi la pericolosità dell’impresa mafiosa o dell’impresa in qualche misura condizionata da infiltrazioni, condizionamenti e cointeressenze criminali, il Legislatore è più volte intervenuto impostando un’azione preventiva che miri ad estromettere la pericolosa ‘tela velenosa’ dalla vita economica del Paese.

2. Il quadro normativo di riferimento
Ora, al fine di evitare che la criminalità si possa ‘muovere’ al di là delle regole di mercato, e quindi con l’intento di impedire che imprese collegate alle mafie possano fruire dei vantaggi provenienti dai pubblici appalti, il Legislatore ha predisposto una articolata disciplina nella materia de qua[4].
Sebbene la questione non si riscontri, direttamente, nelle previsioni contenute nell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, essa attiene, in particolare, alle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure di evidenza pubblica[5]. Le fonti normative poste a fondamento della disciplina possono così riassumersi : art. 4, commi 5 e 6, del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490; art. 11 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252; art. 1 septies D.L. 6 settembre 1982, n. 629, convertito dalla L. 12 ottobre 1982, n. 726 e, infine, D. Lgs. 6 settembre 2011 n. 159.
La giurisprudenza[6] sulla base delle norme su citate, ha individuato tre tipologie distinte di informative interdittive:
1) informativa prefettizia che segnala la sussistenza a carico dei soggetti responsabili dell’impresa ovvero dei familiari, anche di fatto, conviventi nel territorio dello Stato, specifiche cause di divieto, sospensione o decadenza previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575;
2) informativa prefettizia da cui risultino eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle imprese;
3) informativa supplementare atipica, fondata su accertamenti di elementi i quali – pur denotando il pericolo di collegamenti tra l’impresa e la criminalità organizzata –, non raggiungano la soglia di gravità prevista dall’art. 4 del d. lgs. n. 490/1994, vuoi perché carenti di alcuni requisiti soggettivi od oggettivi pertinenti alle cause di divieto o sospensione, vuoi perché non integranti il tentativo di infiltrazione mafiosa. Tale informativa atipica trova fonte nel principio generale di collaborazione tra pubbliche amministrazioni ed è priva di efficacia interdittiva automatica [7].
Per ciò che rileva in questa sede, la disposizione principale – e per molti aspetti la più problematica – è (rectius: era) rappresentata dall’art. 10 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, disciplinante le “informazioni del prefetto”[8]. Detto d.P.R. (“Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”) è stato abrogato dall’art. 120, comma 2, lett. b) D. Lgs. 6 settembre 2001 n. 159 (c.d. Codice Antimafia), a sua volta modificato dall’art. 9, comma 1, lett. b) D. Lgs. 15 novembre 2012 n. 218, in virtù del quale è stata anticipata la decorrenza dell’abrogazione al 13 febbraio 2013.
Il nuovo quadro normativo, delineato dal Legislatore delegato nel Codice Antimafia, prevede ora, all’art. 84, comma 4[9], del citato D. Lgs. N. 159/2011, sei diverse ipotesi sintomatiche dell’infiltrazione e/o del condizionamento mafioso. In ragione della particolarità della fattispecie e dell’ininterrotta evoluzione delle modalità di cointeressenza delle organizzazioni criminali nelle attività economiche, il nuovo testo legislativo, all’art. 91, disciplinante l’informazione antimafia, oltre alle citate ipotesi tipizzate, ha introdotto “una norma di chiusura con la quale ha attribuito al prefetto il potere di desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, emettendo quindi l’informazione antimafia interdittiva, anche da ulteriori elementi, diversi da quelli catalogati al citato art. 84, che, seppur presuntivi e indiziari, siano idonei a fondare un giudizio prognostico circa la sussistenza del condizionamento mafioso, anche indiretto, dell’attività d’impresa”[10].
Orbene, l’art. 91 del Codice così dispone: “1. I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l’informazione di cui all’articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67, il cui valore sia:
a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;
b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
c) superiore a 150.000 euro per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.
2. E’ vietato, a pena di nullità, il frazionamento dei contratti, delle concessioni o delle erogazioni compiuto allo scopo di eludere l’applicazione del presente articolo.
3. La richiesta dell’informazione antimafia deve essere effettuata attraverso la banca dati al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula del subcontratto.
4. L’informazione antimafia è richiesta dai soggetti interessati di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, che devono indicare:
a) la denominazione dell’amministrazione, ente, azienda, società o impresa che procede all’appalto, concessione o erogazione o che è tenuta ad autorizzare il subcontratto, la cessione o il cottimo;
b) l’oggetto e il valore del contratto, subcontratto, concessione o erogazione;
c) gli estremi della deliberazione dell’appalto o della concessione ovvero del titolo che legittima l’erogazione;
d) le complete generalità dell’interessato e, ove previsto, del direttore tecnico o, se trattasi di società, impresa, associazione o consorzio, la denominazione e la sede, nonché le complete generalità degli altri soggetti di cui all’articolo 85;
5. Il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa. Per le imprese costituite all’estero e prive di sede secondaria nel territorio dello Stato, il prefetto svolge accertamenti nei riguardi delle persone fisiche che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione. A tal fine, il prefetto verifica l’assenza delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto, di cui all’articolo 67, e accerta se risultano elementi dai quali sia possibile desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, anche attraverso i collegamenti informatici di cui all’articolo 98, comma 3. Il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
6. Il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva.
7. Con regolamento, adottato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia, con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988, sono individuate le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione, erogazione o provvedimento di cui all’articolo 67.
7-bis. Ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni, l’informazione antimafia interdittiva, anche emessa in esito all’esercizio dei poteri di accesso, è tempestivamente comunicata anche in via telematica:
a) alla Direzione nazionale antimafia e ai soggetti di cui agli articoli 5, comma 1, e 17, comma 1;
b) al soggetto di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, che ha richiesto il rilascio dell’informazione antimafia;
c) alla camera di commercio del luogo dove ha sede legale l’impresa oggetto di accertamento;
d) al prefetto che ha disposto l’accesso, ove sia diverso da quello che ha adottato l’informativa antimafia interdittiva;
e) all’osservatorio centrale appalti pubblici, presso la direzione investigativa antimafia;
f) all’osservatorio dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture istituito presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82;
g) all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per le finalità previste dall’articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
h) al Ministero delle infrastrutture e trasporti;
i) al Ministero dello sviluppo economico;
l) agli uffici delle Agenzie delle entrate, competenti per il luogo dove ha sede legale l’impresa nei cui confronti è stato richiesto il rilascio dell’informazione antimafia.
La principale novità, che emerge dal sistema delle disposizioni introdotte dal Legislatore delegato, è il superamento delle informazioni cd. atipiche – dapprima introdotte dall’art. 1-septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629 poi convertito, con modificazioni, con Legge 12 ottobre 1982 n. 726 – che, nel corso del tempo, hanno prestato il fianco a molteplici – ed affatto infondate – critiche, in ragione della all’eccessiva discrezionalità, attribuita all’Autorità prefettizia, nella valutazione degli elementi indiziari posti a fondamento dell’informativa. L’istituto dell’informazione atipica, del resto, stante la sua natura endoprocedimentale, ha dato vita a diverse questioni, di carattere processuale, inerenti la sua impugnabilità.
Il superamento dell’informazione atipica, tuttavia, non deve essere letto come un indebolimento del sistema di prevenzione amministrativa verso i fenomeni di condizionamento e/o infiltrazione mafiosa, giacché quelle stesse informazioni assunte possono essere utilizzate dal Prefetto per il rilascio dell’informazione antimafia interdittiva”.

3. Il problema della competenza territoriale del Giudice Amministrativo nelle recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria.
Non stupisce se, stante il carattere, evidentemente, eccezionale delle informative antimafia interdittive – siano esse tipiche o atipiche – sul piano giurisdizionale siano sorte numerose perplessità, in particolare per ciò che attiene la competenza territoriale del Giudice Amministrativo chiamato a conoscere della questione.
In primo luogo, tuttavia, emerge, chiaramente, come il sindacato giurisdizionale sia limitato ai soli vizi di legittimità – violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere, sotto le diverse figure sintomatiche – giacché si tratta di provvedimenti amministrativi caratterizzati da un elevatissimo tasso di discrezionalità, tipico, nel nostro ordinamento, delle misure di polizia, reso ancor più aleatorio dal contesto, estremamente indiziario, da cui possono adottarsi le anzidette informazioni.
Ciò spiega, da un lato, l’intervento correttivo del Legislatore delegato del 2011 volto, appunto, a ricondurre ad unità l’ambito di intervento dell’Autorità prefettizia, attraverso le disposizioni di cui agli artt. 84 e 91 del Codice Antimafia; e, dall’altro, il costante intervento giurisprudenziale con il quale il Giudice Amministrativo ha tentato di dare un’interpretazione il più possibile coerente con il nostro sistema costituzionale. Per tali ragioni, “l’approccio alle emergenze istruttorie sulla base delle quali è adottata la misura di polizia non deve essere atomistico, ma volto a recepire il complessivo valore significativo degli elementi acquisiti ai fini dell’adozione della misura interdittiva”[11].
Se non molte incertezze presenta l’impugnazione dell’informativa prefettizia cd. tipica, più problematico appare il sindacato giurisdizionale dell’informativa atipica; essa, invero, preliminarmente, impone la dimostrazione della legittimazione ad agire per l’annullamento della stessa, non essendo sufficiente l’interesse morale alla pronuncia, richiedendosi, invece, la prova del concreto interesse all’ottenimento dell’aggiudicazione della gara o della ‘riattivazione’ del contratto[12].
In particolare, la giurisprudenza è stata chiamata a sciogliere due dubbi di rilievo esiziale: la diretta impugnabilità dell’informativa atipica e la competenza territoriale del Tar chiamato a pronunciarsi su di essa.
In ordine al primo quesito, il massimo Consesso di Giustizia Amministrativa, ribadendo quanto già affermato nelle medesima sede[13], ha sancito, in relazione a tale provvedimento, che “si tratta, dunque, di atto endoprocedimentale, non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”, onde già questo solo aspetto rientra nella sfera di cognizione del T.A.R. al quale compete di conoscere del provvedimento contenente quelle determinazioni finali”[14].
La questione della competenza territoriale, poi, ha necessitato l’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato almeno per tre volte nel corso del 2012. Il tema è noto: una mancata aggiudicazione o un diniego di autorizzazione di subappalto, da parte di una Stazione Appaltante, in un dato territorio viene fondata sulla base di una informativa emessa dalla Prefettura di altro territorio, entrambi ricadente nella circoscrizione di due differenti Tribunali Amministrativi Regionali. Ne discende che l’individuazione del Tar competente, una volta chiarita la natura del provvedimento, passa attraverso la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 13 c.p.a., recentemente integrato e modificato dall’art. 1, lett. a) dal D. Lgs. 14 settembre 2012 n. 160 rubricato “Competenza territoriale inderogabile”, secondo cui: “1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il Tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede. 2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il Tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio. 3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto. 4. La competenza di cui al presente articolo e all’articolo 14 è inderogabile anche in ordine alle misure cautelari. 4-bis . La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.
Orbene, se l’Adunanza Plenaria, in una prima Ordinanza[15], si è occupata della competenza funzionale del Tar Lazio, con le successive pronunce nn. 33 e 34 ha chiarito, nei termini che seguono, la questione: “Non v’è dubbio, dunque, che in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale sia quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio sia sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale”[16]; ed, invero, “Tanto nel rilievo che l’interdittiva non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto cui afferisce e, pertanto, spiega i suoi effetti “diretti” nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge, con l’ulteriore conseguenza della competenza a conoscerne del T.A.R. di quella circoscrizione territoriale. E’ stato inoltre rilevato come ciò non tolga che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica, ma si tratterà pur sempre di diverso provvedimento, il quale avrà specifica efficacia inibitoria della stipulazione, approvazione o autorizzazione nei riguardi di quella amministrazione ed in relazione a quel rapporto in ragione del quale la richiesta sia stata avanzata”[17].

4. Brevi osservazioni conclusive.
E’ da qualche tempo che l’opinione pubblica ha avvertito l’improcastinabile necessità di porre un serio argine a quella che possiamo definire la ‘dimensione imprenditoriale’ delle mafie.
Esse, muovendosi da una estensione sempre meno delimitata e ‘tradizionale’, hanno progressivamente modificato il contesto e l’ambito dei loro interventi; così facendo, estendendosi come una vera ragnatela, hanno iniziato a condizionare con sistematicità il sistema amministrativo (infiltrandosi negli enti locali) ed economico (degli appalti pubblici); in tal modo, poi, riciclando i proventi nelle più diverse attività produttive ed economiche.
Come si è ben osservato, la “mafia imprenditrice” rappresenta “un fenomeno diffuso, esteso oltre i confini dei singoli Stati nazionali una realtà polimorfa, sempre pronta ad adattarsi e a modellarsi in relazione alle situazioni contingenti, a mimetizzarsi all’interno della società civile, pronta a cogliere le occasioni di guadagno, in tutti i settori redditizi (lavori pubblici, sanità privata, trasporti, imprenditoria alberghiera e del tempo libero, gestione dei rifiuti … ) ad attingere abbondantemente ai contributi pubblici, distogliendoli dalle finalità collettive per le quali gli stessi dovrebbero essere erogati”[18].
Di fronte a questo fenomeno in costante espansione l’ordinamento non è rimasto inerte.
Sebbene ancora molto altro occorrerà fare, l’ordinamento ha reagito; si è dotato di strumenti di contrasto evoluti; e ciò è avvenuto, ad esempio, intercettando i flussi di denaro di provenienza illecita; escludendo dal tessuto produttivo le imprese ed i soggetti legati in qualche modo alla malavita organizzata; sciogliendo enti locali qualora sia manifesta l’infiltrazione mafiosa negli apparati amministrativi, anche a costo, talvolta, di sacrificare principi e diritti in nome della più alta garanzia della legalità.
In sostanza, il Legislatore ha sempre più avvertito la pericolosità delle ricchezze mafiose, la pericolosità dell’impresa mafiosa o dell’impresa comunque condizionata da infiltrazioni e cointeressenze criminali, impostando un’azione preventiva che mira ad estromettere le associazioni criminali dalla vita economica del Paese.
La giurisprudenza amministrativa ci ricorda come “ai fini dell’informativa antimafia tipica cd.interdittiva – anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione – non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo” .[19]
Il giudice amministrativo – attraverso la sua giurisprudenza – ha sciolto dubbi e perplessità nella materia delle informative: basti pensare ai numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria che – solo nell’anno 2012 – si è espressa diverse volte in tema di informativa atipica (sulla impugnabilità dell’atto e sulla competenza territoriale, sui presupposti)[20].
Il tema trattato sembra aprire, in primo luogo, una nuova pagina ed una nuova declinazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione; in secondo luogo, una nuova lettura e dei rapporti tra diritto ed economia; in terzo luogo – attraverso la realizzazione del bilanciamento tra l’esigenza di evitare che i soggetti in sospetto di rapporti con la criminalità possano contrarre con la P.A. – un costante contemperamento tra il principio di legalità e la garanzia della libertà di iniziativa economica privata.

———-

[1] Sul tema si consenta il rinvio AA.VV., Lo scioglimento degli enti locali, (a cura di R. ROLLI), Roma, 2013.
[2] Si veda l’interessante monografia di V. METE, Fuori dal Comune. Lo scioglimento delle amministrazioni locali per infiltrazioni mafiose, Bonanno, 2009.
[3] In giurisprudenza, di recente, si veda TAR Lazio, Roma sent. n. 5606/2012.
[4] Per opportuni riferimenti si rinvia a L. BUSCEMA, L’informativa prefettizia antimafia tra esigenze di prevenzione e libertà di iniziativa economica privata, in www.giustamm.it F. DI CRISTINA, L’informativa prefettizia quale presupposto della revoca dell’aggiudicazione, in Giornale di diritto amministrativo, n. 1, 2012, pp. 50-57.
[5] Per una ampia ricostruzione, si cfr. G. CHINE’, Le cause di esclusione dalle gare: condanne penali e informative interdittive, in www.giustamm.it, cui si rinvia per la rassegna delle fonti normative.
[6] Cons. Stato, Sez. VI, sent. 16 aprile 2003, n. 1979.
[7] Cons. Stato, Sez. V, sent. 24 ottobre 2000, n. 5710; Cons. Stato, sez. VI, sent. 14 gennaio 2002, n. 149.
[8] “1. Salvo quanto previsto dall’articolo 1, ed in deroga alle disposizioni dell’articolo 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, fatto salvo il divieto di frazionamento di cui al comma 2 del predetto articolo, le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e gli altri soggetti di cui all’articolo 1, devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire le concessioni o erogazioni indicati nell’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, il cui valore sia: a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati; b) superiore a 300 milioni di lire per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali; c) superiore a 300 milioni di lire per l’autorizzazione di subcontratti, cessioni o cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche. 2. Quando, a seguito delle verifiche disposte dal prefetto, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. 3. Le informazioni del prefetto, sono richieste dall’amministrazione interessata, indicando l’oggetto e il valore del contratto, subcontratto, concessione o erogazione ed allegando, esclusivamente, copia del certificato di iscrizione dell’impresa presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura corredato della apposita dicitura antimafia. Nel caso di società consortili o di consorzi, il certificato è integrato con la indicazione dei consorziati che detengono una quota superiore al 10% del capitale o del fondo consortile, nonché dei consorziati per conto dei quali la società consortile o il consorzio opera in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione. Per le imprese di costruzioni il certificato è integrato con l’indicazione del direttore tecnico. 4. In luogo o ad integrazione del certificato di cui al comma 3 può essere allegata una dichiarazione del legale rappresentante recante le medesime indicazioni. 5. Ai fini di cui ai commi 1 e 2, la richiesta di informazioni è inoltrata al prefetto della provincia nella quale hanno residenza o sede le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi interessati ai contratti e subcontratti di cui al comma 1, lettere a) e c), o che siano destinatari degli atti di concessione o erogazione di cui alla lettera b) dello stesso comma 1. 6. La richiesta può essere effettuata anche dal soggetto privato interessato o da persona da questi specificamente delegata, previa comunicazione all’amministrazione destinataria di voler procedere direttamente a tale adempimento. La delega deve risultare da atto recante sottoscrizione autenticata e deve essere esibita unitamente ad un documento di identificazione personale. In ogni caso la prefettura fa pervenire le informazioni direttamente all’amministrazione indicata dal richiedente. 7. Ai fini di cui al comma 2 le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter,3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575; c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia. 8. La prefettura competente estende gli accertamenti pure ai soggetti, residenti nel territorio dello Stato, che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa e, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito delle informazioni al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa. 9. Le disposizioni dell’articolo 1-septies del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, come successivamente integrato dalla legge 15 novembre 1988, n. 486, non si applicano alle informazioni previste dal presente articolo, salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge. Sono fatte salve le procedure di selezione previste dalle disposizioni in vigore in materia di appalti, comprese quelle di recepimento di direttive europee”. La parte evidenziata è da ascrivere agli Autori.
[9] “Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:
a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;
b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione;
c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste;
d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto;
e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d);
f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.
[10] Cfr, amplius, M.A. Rizzi, La documentazione antimafia, in M.E. Malagnino (a cura di), Il Codice Antimafia. Commento al d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, Torino, 2011, p. 264.
[11] L. Buscema, cit. p. 46, in richiamo a Cons. St., VI, 21 luglio 2011, n. 4444.
[12] Ex multis, Tar Campania, Napoli, I, 30 ottobre 2006, n. 9222.
[13] Cons. St., A.P., Ordinanza 24 settembre 2012 n. 33.
[14] Cons. St., A.P., Sentenza 19 novembre 2012 n. 34.
[15] Cons. St., A.P., Ordinanza 25 giugno 2012 n. 23.
[16] Cons. St., A.P. Ordinanza 24 settembre 2012 n. 33. E’ opportuno precisare che “la controversia di cui trattasi ha per oggetto, in via principale, il diniego di autorizzazione al subappalto emesso da amministrazione pubblica avente sede nella Regione Puglia, relativamente a lavori affidati e da eseguirsi nella Regione stessa. Esso ha per oggetto poi, quale atto presupposto, l’interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Messina, in ordine alla quale si sono in particolare prospettati i cennati problemi inerenti l’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente”.
[17] Cons. St., A.P., Sentenza 19 novembre 2012, n. 34.
[18] In questi termini, ampiamente, si veda E. LEOTTA, I poteri certificativi del Prefetto quali strumenti di contrasto alla criminalità organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it
[19]Cfr., T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 10/10/2012, n. 1820.
[20] L’ Adunanza Plenaria osserva come “ai fini dell’adozione di una interdittiva antimafia non si richiede di pervenire al medesimo grado di certezza dei presupposti che può essere assicurato da una decisione assunta in sede giurisdizionale penale e nemmeno dall’applicazione di una misura di prevenzione, essendo all’uopo sufficiente la dimostrazione del mero pericolo del pregiudizio, attraverso la presenza di fatti sintomatici che rendano concretamente plausibile la sussistenza di un collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata”; così, Cons. St., A.P., 24 settembre 2012, n. 33, cit.

(pubblicato il 28.5.2013)

Note

L'articolo Brevi note sui problemi recenti di competenza territoriale del giudice amministrativo in tema di informative prefettizie proviene da Giustamm.